LA COMMANDE PUBLIQUE VERSION 2016

LA COMMANDE PUBLIQUEVERSION 2016
QUELS SONT LESAPPORTS DE LA RÉFORME DES MARCHÉS PUBLICS ?
COMMENT ADAPTER SES PRATIQUES ?

LES ÉVOLUTIONS RÉCENTES DU DROIT DE
LA COMMANDE PUBLIQUE (CP)
Seuil de 25 000 € au
01/10/2015 : pas
d’obligation de publicité
ni de mise en concurrence
Evolution des seuils
européens au 01/01/2016
Entrée en vigueur au
01/04/2016 de l’ordonnance
du 23 juillet 2015 et de son
décret d’application
 MPS (applicable à tous les marchés publics depuis 01/11/2014)

L’ÉVOLUTION DES SEUILS
Les marchés sans publicité ni mise en concurrence
Le seuil passe de 15 000€ à 25 000€ au 01/10/2015.
Ces marchés doivent respecter les principes de la commande publique
(article I de l’ordonnance du 23 juillet 2015).
3 règles de « bon achat public » doivent être respectées par le pouvoir adjudicateur :
 Choisir l’offre qui répond de façon pertinente à son besoin.
 Faire une bonne utilisation des deniers publics.
 D’où l’usage des « 3 devis »
 Ne pas contracter systématiquement avec le même prestataire.

L’ÉVOLUTION DES SEUILS
Seuils européens au 01/01/2016, au-delà desquels s’appliquent les procédures
formalisées
Marchés publics de services
et fournitures
Marchés publics de travaux
Etats 135 000 € HT
(secteurs classiques) 5 225000 € HT
(secteurs classiques)Collectivités territoriales 209 000 € HT
(secteurs classiques)

HIERARCHIE DES NORMES ET
PRINCIPAUXTEXTES DE LA COMMANDE PUBLIQUE
Bloc de constitutionnalité
Constitution de 1958, DDHC, Charte de
l’environnement, Préambule de 1946
Bloc de conventionalité
Traités internationaux et droit communautaire
Lois organiques
Bloc de légalité
Lois ordinaires…
Principes généraux du droit
Décrets
Arrêtés
Actes administratifs
Liberté, égalité, transparence :
décision du CC, 26 juin 2003, loi
habilitant le gouvernement à
simplifier le droit.
 Pas de discrimination
Directives Européennes
marchés publics (2014)
Ordonnance n°2015-899 du 23
juillet 2015 relative aux
marchés publics
Décret d’application n°2016-
361 du 25 mars 2016 relatif aux
marchés publics
Les CCAG
La jurisprudence

LES MARCHÉS PUBLICS SIMPLIFIÉS
Introduits en avril 2014, ils ont été généralisés à l’ensemble des marchés
de travaux, fournitures et services.
Applicable à l’ensembles des marchés quel que soit le montant du marché.
 Avantages pour les entreprises :
 les entreprises répondent au marché par leur simple n° de siret.
 suppression des documents DC1 et DC2
 la signature électronique n’est pas obligatoire.
(Pour les marchés formalisés = nouveauté 1er avril 2016)
 Avantages pour les acheteurs publics :
 contrôle de véracité des informations facilitées car les informations et attestations
sont fournies par les administrations = gain de temps.
 L’ouverture d’une consultation au dispositif MPS n’est pas obligatoire et dépend
donc de la volonté du pouvoir adjudicateur.

LES APPORTS DE LA RÉFORME DE LA COMMANDE
PUBLIQUE
Les principes de la commande publique
• Rappel à l’article 1 et 2 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 des principes :
- de liberté d’accès à la CP
- d’égalité d’accès à la CP
- de transparence des procédures
• Principes qui irriguent l’ensemble de la réforme des marchés publics (ordonnance
23/07/2015 et son décret d’application du 25/03/2016)

La préparation de la procédure de passation
• L’achat groupé : le groupement de commandes (Art. 28 de l’O.)
 La référence à la notion de coordinateur disparaît.
Elle est remplacée par la possibilité de confier « à l’un ou plusieurs membres du
groupement la charge de mener toute ou partie de la procédure de passation ou de
l’exécution… ».
 Introduction de la responsabilité solidaire de l’ensemble des acheteurs du
groupement.
Cette possibilité ne joue que lorsque la passation et l’exécution d’un marché public sont
menées conjointement dans leur intégralité et pour le compte des acheteurs concernés.

• La définition préalable des besoins
 L’obligation de définir préalablement les besoins est rappelée à l’article 30 de
l’ordonnance de 2015.
 Intérêt de la nouvelle définition de l’ordonnance :
 prise en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions
économique, sociale et environnementale.

• Les consultations préalables
Consécration de la possibilité de réaliser des « études et échanges préalables avec les
opérateurs économiques » (article 4 du décret)
Intérêt : collecte par le pouvoir adjudicateur en amont de la procédure d’informations
techniques, sur les acteurs en présence, sur leurs méthodes de fonctionnement, de
travail, sur leurs us et coutumes.
 But : adapter la demande aux besoins du pouvoir adjudicateur, être cohérent et
réaliste, permettre l’innovation.
Si un pouvoir adjudicateur décide de recourir au sourcing, il doit respecter les
principes de la CP (Art. 40 du décret).
SOURCING

Quelles précautions prendre ?
- De l’anticipation.
- De la déontologie.
Ex :Le conseil général du Gard vient de mettre à jour son guide de déontologie dans cette optique.
Comment faire du Sourcing ?
Documentation
•Revues techniques
•Internet
•Benchmarking
Rencontres
•Salons
•Opérateurs
économiques
•Autres collectivités
•Evénements divers
Conseil
•Fédérations
professionnelles
•Institutionnels ou
structures associatives
spécifiques

• L’allotissement
 L’allotissement est toujours le principe.
 Nouveauté : obligation de motivation lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne
pas allotir le marché.
 Pour les MAPA, obligation de motivation dans le documents relatifs à la procédure.
 Pour les procédures formalisées, obligation de motivation dans le rapport de
présentation.

• Les marchés réservés
 Possibilité de réserver des marchés aux entreprises employant des travailleurs
handicapés ou défavorisés et aux entreprises de l’économie sociale et solidaire (sans
qu’il y ait de lien avec l’objet du marché article 36 et 37 du CMP)

• Les labels
Possibilité d’exiger un label dans les spécifications techniques, les critères d’attribution
ou les conditions d’exécution du marché.
 5 conditions cumulatives doivent être remplies :
- critères qui sont liés à l’objet du marché public.
- critères objectivement vérifiables et non-discriminatoires
- le label est établi par une procédure ouverte et transparente
- le label et ses spécifications détaillées sont accessibles
- les exigences en matière de label sont fixées par un tiers.

• Le caractère écrit / la signature
 Obligation d’un écrit pour les marchés dont la valeur est supérieure à 25 000€.
Les clauses du marché peuvent être définies par rapport aux CCAG et CCTG.
Si le pouvoir adjudicateur décide de s’y référer, il devra expressément indiquer les
clauses auxquelles il entend déroger.
Forme libre même pour les marchés formalisés
 La signature de l’offre n’est plus obligatoire !!!
Exemple :
Il n’est plus fait mention à la notion d’acte d’engagement
mais à celle d’offre. Le candidat transmet son offre.

La passation
• La procédure de mise en concurrence
Rappel des différentes procédures de mise en concurrence existantes :
- La procédure formalisée (au dessus des seuils communautaires) avec :
o L’appel d’offres ouvert ou restreint
o La procédure concurrentielle avec négociation (ancienne procédure négociée)
o Le dialogue compétitif
- Les procédures adaptées (entre 25 000€ et en dessous des seuils communautaires)
- Les procédures négociées sans publicité ni mise en concurrence (< 25 000€)

La définition des procédures
• Les marchés sans publicité ni mise en concurrence
L’art. 30 du décret du 25/03/2016 liste les différents cas dans lesquels il est possible de
recourir à ce type de marché.
Ex :
- les marchés dont la valeur est inférieure à 25 000€
-Les marchés publics fournitures le livres non scolaires dont la valeur estimée est
inférieure à 90 000€ HT.
• Les MAPA
= marchés dont la valeur est inférieure aux seuils des procédures formalisées.
En cas de recours à la négociation, obligation de le mentionner dans le règlement de
la consultation.
Pour les modalités de publicité, pas de changement :
- au dessus de 90 000€ obligation de publier dans le BOAMP ou JAL
-en dessous de 90 000€ liberté de choix du support de publicité.
Possibilité de prévoir une « publicité supplémentaire »

La définition des procédures
Les marchés de services sociaux et autres services spécifiques (notamment juridiques)
remplacent les services non prioritaires.
Ces marchés relèvent des MAPA quelque soit le montant.
La liste de ces services a été précisée par l’avis du 27 mars 2016.
• Les procédures formalisées
Maintien de l’interdiction de négociation
en appel d’offres (Art 66 du D.)

Techniques d’achat
• Les accords –cadres
Modification par l’ordonnance et son décret d’application :
Les marchés à bons de commande et les marchés subséquents (anciens accords-cadres)
se retrouvent sous la dénomination d’accords-cadres. Catégorie juridique unique.
Les accords-cadres sont les contrats conclus par un ou plusieurs acheteurs avec un ou
plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d'établir les règles relatives aux bons de
commande à émettre ou les termes régissant les marchés subséquents à passer au cours
d'une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les
quantités envisagées.
Un accord-cadre peut donner lieu à :
- des bons de commande
- des marchés subséquents
LE MARCHÉ À BONS DE COMMANDE
DEVIENT UN ACCORD-CADRE

La passation
• La dématérialisation
Obligation de mettre à disposition les documents de la consultation sur le profil
d’acheteur pour :
- les procédures formalisées
- les MAPA dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 90 000€
Généralisation de la dématérialisation au 1er octobre 2018.
• Protection du secret
 L’acheteur n’a pas à communiquer les informations
confidentielles dès lors que la divulgation :
- violerait le secret en matière industrielle ou commerciale
- nuirait à une concurrence loyale entre les opérateurs

 Les candidatures
• Les interdictions de soumissionner
L’ordonnance distingue deux catégories d’interdiction:
- les interdictions obligatoires (Art. 45 de l’O.)
Cela renvoie aux personnes :
 ayant fait l’objet d’une condamnation pour diverses infractions visées
par la code pénal.
Ex : Article 313-1 du CP = l’escroquerie.
 qui n’ont pas souscrit les déclarations en matière fiscale, sociale ou qui
n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales
exigibles.
 soumises à une procédure de liquidation judiciaire, qui font l’objet
d’une mesure de faillite personnelle, ou admises à une procédure de
redressement judiciaire.
 qui ont méconnu ou ont été sanctionnées pour méconnaissances de
certaines dispositions du code du travail.
Ex : Article L 8221-1 du code du travail = sanction pour travail dissimulé.
 qui ont fait l’objet d’une mesure d’exclusion par une décision
administrative (Art L8272-4 code du travail).

- les interdictions facultatives (Art. 48 de l’O)
Cela renvoie aux personnes :
 qui ont au cours des 3 dernières années dû verser des dommages et
intérêts, ont été sanctionnées par une résiliation, ou qui ont fait l’objet
d’une sanction comparable.
 qui ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de
l’acheteur.
Ex: la personne qui donne des informations trompeuses
 qui ont eu accès à des informations susceptibles de créer une
distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats.
 qui ont conclu une entente avec d’autres opérateurs en vue de
fausser la concurrence. Le PA doit avoir des preuves suffisantes.
 qui créent par leur candidature une situation de conflit d’intérêts.

• La présentation des offres
 Obligation d’accepter le DUME sous forme papier pour l’acheteur.
 Obligation d’accepter le DUME électronique à compter du 1er avril 2018.
• La vérification par l’acheteur (l’examen) :
 L’acheteur doit vérifier « les capacités économiques et financières du candidat et les
capacités techniques ou professionnelles des candidats ».
Cette vérification doit se faire au plus tard avant l’attribution du marché public.

 Les offres
• Les critères d’attribution
Le principe : choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.
 Les critères peuvent être soit :
- un critère unique avec le prix ou le coût (avec l’introduction de la notion du
cycle de vie).
- analyse multicritères qui permet le choix de l’offre économiquement la plus
avantageuse. Une liste indicative a été fournie à l’article 62 II 2°du décret du 25 mars
2016 :
1/ la qualité :
o la valeur technique,
oles caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles,
ol’accessibilité,
ol’apprentissage,
ola diversité,
oles conditions de production et de commercialisation,
ola garantie de la rémunération équitables des producteurs,
o le caractère innovant

 Les offres
o les performances en matière de protection de l’environnement de
développement des approvisionnements directs de produits de
l’agriculture, d’insertion professionnelle des publics en difficulté,
o la biodiversité, le bien être animal.
2/ les délais d’exécution, les conditions de livraison, le service après-vente et
l’assistance technique, la sécurité des approvisionnements, l’interopérabilité et les
caractéristiques opérationnelles.
3/ l’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du
marché public lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence
significative sur le niveau d’exécution du marché public.
 D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du
marché public ou ses conditions d’exécution.

 Les offres
• Les variantes
 Pour les procédures formalisées : maintien du principe de l’interdiction.
Pour les MAPA : possibilité de prévoir des variantes dans les documents de
consultation.
L’acheteur peut imposer la présentation de variante. Dans ce cas, il devra le
mentionner dès l’AAPC (Art. 56 D.)
=> Le terme d’option ou PSE (prestation supplémentaire éventuelle) est donc remplacé
par cette notion de variante imposée.

 Les offres
• L’examen des offres
Avant d’analyser l’offre, le pouvoir adjudicateur doit écarter les offres qui seraient
irrégulières, inacceptables et inappropriées. Nouvelle définition de ces 3 catégories par
le décret.
• Les offres irrégulières
= celles qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la
consultation (incomplètes ou méconnaissance de la législation applicable en matière
sociale ou environnementale).
• Les offres inacceptables
= celles dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public.
• Les offres inappropriées
= celles qui sont sans rapport avec le marché public. Elles ne répondent pas aux besoins
et aux exigences de l’acheteur exprimés dans les documents de consultation.
NOUVELLES DÉFINITIONS

 Les offres
• L’examen des offres
Extension des possibilités de régularisation des offres :
- procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation =
possibilité de régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié.
MAIS l’offre ne doit pas être anormalement basse.
- les autres procédures (notamment procédures adaptées avec
négociation) = possibilité de régulariser les offres :
 irrégulières ou inacceptables à l’issu de la négociation.
 irrégulières après la négociation dans un délai appropriée.
- Dans tous les cas, l’offre inappropriée ne peut jamais être régularisée.
- La régularisation des offres irrégulières ne doit pas modifier les
caractéristiques essentielles de l’offre.

• Les offres anormalement basses (article 53 de l’ordonnance et 60 du décret)
 Pas de définition posée par l’ordonnance.
En cas d’offre anormalement basses, le pouvoir adjudicateur doit demander à
l’opérateur économique de justifier le montant de son offre.
Différentes justifications peuvent être prises en compte (Art 60. D.):
- le mode de fabrication des produits…
- l’originalité de l’offre
- …
Il doit rejeter l’offre :
- si les justificatifs sont insuffisants.
- si cela contrevient aux obligations applicables dans les domaines du droit de
l'environnement, social et du travail établies par le droit français, le droit de l'Union
européenne …
 Elargissement au contrôle des offres anormalement basses des sous traitants
(Art. 60 du D.)
 Les offres

La CAO
• Compétence de la CAO
- Pour les marchés dont le montant est supérieur aux seuils des procédures
formalisées, la CAO est compétente pour déterminer le titulaire.
= Compétence d’attribution de la CAO.
Compétence qui ne vaut que lorsque l’estimation est supérieure aux seuils de
procédure formalisées.
DONC : pas compétente pour les MAPA.
- Un avis de la CAO est nécessaire pour les avenant de +5% qui concernent des
marchés initiaux soumis à la CAO

L’achèvement de la procédure
• L’information des candidats évincés
L’information des candidats évincés est obligatoire pour les :
- procédures formalisées
- marchés à procédure adaptée depuis le décret du 25 mars 2016 article 99
De même, lorsque la procédure n’est pas terminée, il faudra communiquer à tous
candidat qui en fait la demande des information sur le déroulement et l’avancée des
négociations.

Contenu de la notification pour la procédure formalisée :
Pour les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées, communication par
l’acheteur dans les 15 jours qui suivent la demande :
- Les informations relatives au déroulement et à l’avancement des négociations ou du
dialogue si la procédure de dialogue et de négociation ne sont pas achevées.
- Les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue lorsque le marché a été
attribuée
Notification avant l’attribution Notification après l’attribution
La notification à tous les candidats
évincés doit contenir :
- Les motifs de rejet de l’offre ou
candidature.
La notification à tous les candidats
évincés doit contenir :
- Les motifs de rejet de l’offre ou
candidature justifiant le rejet.
- Le nom de l’attributaire.
- Les motifs qui ont justifié le choix de
l’offre retenue.
- La date à laquelle l’acheteur est
susceptible de signer le marché public.

Contenu de la notification pour les MAPA :
Cette obligation a été introduite par le décret du 25 mars 2016 à l’article 99.
Le pouvoir adjudicateur doit informer les candidats dès lors qu’il entend « rejeter une
offre ou une candidature ». Il doit simplement notifier le rejet.
En cas de demande des soumissionnaires et des candidats :
- L’acheteur doit communiquer les motifs du rejet dans un délai de quinze jours à
compter de cette demande.
 Si l’offre a été rejetée alors qu’elle n’était pas irrégulière, inacceptable ou
inappropriée, l’acheteur doit en plus communiquer :
-les avantages et caractéristiques de l’offre retenue
-le nom de l’attributaire du marché public.

• L’accès aux données essentielles
Mise en place de l’open data au plus tard à compter du 1er avril 2018 pour les
procédures formalisées et les MAPA.
Accès qui doit se faire :
- sur le profil d’acheteur
- de façon libre, directe et complète
- doit permettre d’accéder aux données essentielles du marché.
La Bretagne a pris les devant !


La modification des marchés
• Réforme importante avec l’ordonnance de 2015 et son décret d’application avec un
nombre de modification autorisé strictement limité et encadré.
6 modifications autorisées assorties de conditions :
 Les modifications prévues dans les documents contractuels initiaux (conditions
cumulatives ):
1/ Les modifications doivent être prévues sous forme de clauses de
réexamen dont des clauses de variation du prix ou d'options claires, précises
et sans équivoque
2/ Les clauses doivent indiquer le champ d’application et la nature des
modifications ou options envisageables et les conditions dans lesquelles il
peut en être fait usage.
ON NE PARLE PLUS D’AVENANT MAIS DE MODIFICATION DE MARCHÉ

 Des travaux, services ou fournitures supplémentaires sont devenus nécessaires
même s’ils n’étaient pas prévu initialement dans le marché public initial (conditions
cumulatives) :
1/ le changement de titulaire doit être impossible pour des raisons
techniques ou économiques ET présenterait un inconvénient majeur ou
entrainerait une hausse substantielles des coûts pour l’acheteur.
2/ Le montant de chaque modification ne doit pas être supérieure à 50%
du montant du marché initial.
 la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un acheteur diligent
ne pouvait pas prévoir.
Le montant de chaque modification ne doit pas être supérieure à 50% du montant
du marché initial.

 Lorsqu'un nouveau titulaire remplace le titulaire initial du marché public, dans l'un
des cas suivants :
1/ En application d'une clause de réexamen ou d'une option conformément au 1°
2/ Dans le cas d'une cession du marché public, à la suite d'une opération de
restructuration du titulaire initial.
Cette cession ne doit pas entraîner (conditions cumulatives):
- entraîner d'autres modifications substantielles
- être effectuée dans le but de soustraire le marché public aux obligations de
publicité et de mise en concurrence.
Dans ce 2ème cas, le nouveau titulaire devra remplir les conditions qui avaient été
fixées par l'acheteur pour la participation à la procédure de passation du marché
public initial.

Toute modification est autorisée à condition qu’elle ne soit pas substantielle.
Définition de la modification substantielle : celle qui change la nature globale du
marché.
Il y a modification substantielle dès lors qu’une des conditions suivantes est remplie :
 Introduction de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de
passation initiale, auraient attiré davantage d'opérateurs économiques ou permis
l'admission d'autres opérateurs économiques ou permis le choix d'une offre autre
que celle retenue
 Modification de l’économie du marché public en faveur du titulaire d'une manière
qui n'était pas prévue dans le marché public initial
 Modification considérable du marché public
 Modification ayant pour effet le remplacement du titulaire initial par un nouveau
titulaire en dehors des hypothèses prévues au 4°.
 Lorsque le montant de la modification est (conditions cumulatives):
1/ inférieure aux seuils européens
2/ inférieure à 10% (services et fournitures) et 15% (travaux) du montant du
marché initial.

BIBLIOGRAPHIE
• http://www.snphar.com/data/A_la_une/phar27/legislation27.pdf
• Note de l’AMF sur la réforme du CMP
• Décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics
• Ordonnance du 23 juillet 2015 relatif aux marchés publics
• http://www.modernisation.gouv.fr/les-services-publics-se-simplifient-et-innovent/par-
des-simplifications-pour-les-entreprises/marche-public-simplifie
• http://lapisardi-avocats.fr/reforme-des-marches-publics-le-casse-tete-des-
modifications-du-marche-public/
› Le net regorge d’excellentes (et de moins bonnes) choses.
› Prendre un peu de temps pour faire de la veille et du sourcing permet souvent d’en gagner énormément par ailleurs.
Cela évite de réinventer en permanence des choses qui existent déjà.
› La veille de l’Agence Déclic : http://www.scoop.it/t/la-veille-de-l-agence-declic-marches-publics
› Vous ne trouverez jamais d’exemple ou de modèle directement reproductible.
› N’oubliez pas d’impliquer vos collègues.

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