Categorias fundamentais do planejamento tributário

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Categorias fundamentais do
Planejamento Tributário
Tácio Lacerda Gama
Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP
Professor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET
Diretor da ABRADT
Advogado

1 - Que é planejamento tributário?
2 - Qual é o contexto da discussão sobre
planejamento tributário na atualidade?
3 - Quais são as categorias fundamentais do
planejamento?
4 - Quais os lugares comuns sobre o planejamento
que devem ser evitados?
5 - Como os lugares comuns devem ser entendidos
na atualidade?
Questões Fundamentais
Tácio Lacerda Gama
www.parasaber.com.br/taciolacerdagama

• A nova contabilidade e a expressa determinação para
que a substância econômica prevaleça sobre a forma
jurídica;
• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;
• Usurpações de competência por parte das
administrações tributárias (revogar ágio sem lei;
estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar
créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição do
Poder Judiciário.
• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem
abusos da fiscalização em matéria de ágio.
Tácio Lacerda Gama
Novos elementos para o
Planejamento

• Forte desconfiança recíproca entre fisco e
contribuinte;
• Necessidade de criar ambiente favorável para
negócios;
• Ausência de procedimento especial para situações de
planejamento tributário;
• Pequena incidência de casos de planejamento que
chegam ao Judiciário.
Tácio Lacerda Gama
Os antigos ou não tão novos
elementos

Os Valores da Tributação
Segurança:
Igualdade versus Certeza
Legalidade versus Capacidade Contributiva
Tácio Lacerda Gama
Topoi argumentativos-
constitucionais

Desdobramentos do conflito de valores
nos artigos do CTN e o tema da
competência tributária.
Tácio Lacerda Gama
Topoi argumentativos –
Código Tributário Nacional

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se
ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária.
Tácio Lacerda Gama
Topoi argumentativos –
Código Tributário Nacional

• Fraude (Lei nº 4.502/64):
Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa
tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente,
a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o
montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu
pagamento.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Fraude:
Fraude absoluta: simulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá
o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas
diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula
não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou
pós-datados.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Fraude:
Fraude relativa: dissimulação (Código Civil)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas
subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância
e na forma.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Abuso de direito (Código Civil):
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Dolo (Código Civil):
Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo,
quando este for a sua causa.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

• Conluio (Lei nº 4.502/64):
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais
pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos
efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Tácio Lacerda Gama
legislativos

Ações que levam à economia tributária
em situações que não são, inegavelmente,
lícitas ou ilícitas.
Tácio Lacerda Gama
Planejamento Tributário

O planejamento é a intersecção de três
linguagens que cumprem funções diversas,
estão sujeitas à racionalidades distintas e por
isso não se confundem, apesar de estarem
intimamente conectadas.
Tácio Lacerda Gama
Planejamento e intersecção:
economia, contabilidade e direito

• Na economia, não tem sentido;
• Na contabilidade, está certíssimo em face de sua
função;
• No direito tributário é um sem sentido, pois tudo
que o direito tributário toca vira direito tributário
e se ele não toca, é irrelevante juridicamente.
Tácio Lacerda Gama
Substância e forma: na economia,
na contabilidade e no direito

• Houve transição da legalidade estrita para a
igualdade/capacidade contributiva?
• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma
jurídica?
• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário
ter propósito negocial?
• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem
uma lei que a veiculasse?
• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para
se discutir planejamento tributário?
Tácio Lacerda Gama
O combate aos fundamentos óbvios

“Teoria do fato jurídico
consistente”
Tácio Lacerda Gama
Proposta de releitura jurídica
daquilo que se chama necessidade
de prevalência sobre a forma

• Abstrato: forma e matéria
• Concreto: provas
A consistência do fato é fruto da prova
dos elementos previstos na lei
Tácio Lacerda Gama
A consistência do fato é fruto da
conjugação de dois elementos

Tácio Lacerda Gama
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