1. T.R. Riemersma School of Law
Afgebroken onderhandelingen
2-11-2003/ 20-09-2010
1. Uitgangspunt bij de vraag naar de totstandkoming v ovkn is de schematische
voorstelling v aanbod en aanvaarding. Een simpel model dat evenwel ziet op
de totstandkoming vd meeste ovkn. 6:217
2. De maatschappelijke realiteit is een stuk complexer en diverser, waardoor er
bij de vraag naar de totstandkoming ve ovk een aantal problemen kunnen
ontstaan.
3. Een aantal van die problemen hebben we al besproken in het voorgaande (in
de colleges)
a. aanbod en aanvaarding kunnen soms nauwelijks van elkaar worden
onderscheiden
i. de wet geeft geen omschrijving zoals gezegd
b. niet altijd is duidelijk welke partij heeft een aanbod gedaan en wie
heeft er nu eigenlijk aanvaard
c. Veelal wordt er onderhandeld over de exacte invulling van een
contract. PP doen alles om elkaar te overtuigen. Mn als de financiële
belangen groter zjin wordt er meer onderhandeld. Allerlei onderzoeken
om de kans op een mislukking, met alle verliezen van dien te
verkleinen. Dat wil overigens niet zeggen dat een ovk dan uiteindelijk
niet tot stand zal kunnen komen via aanbod en aanvaarding, maar
veelal zal er, net als bij grote verdragen tussen staten, een ovk worden
getekend. De ceremoniële functie vh contracteren. Onduidelijk is dan
dus wanneer nu eigenlijk het exacte moment is geweest wanneer de
ovk tot stand is gekomen. Dat zal dan al eerder zijn geweest. Denk aan
grote bouwprojecten, fusies zoals onlangs tussen KLM en Air France.
4. een ander probleem is dat pp in een fase van praten blijven steken. Men komt
niet verder en gaat uiteen. Vaak heeft dat evenwel geresulteerd in lange
onderhandelingen en zijn er over en weer handelingen verricht. Met is elkaar
wellicht enigszins tegemoet gekomen en heeft getracht met voorstellen te
komen waar een ander een zeker vertrouwen op kon baseren. Wellicht zijn er
onderzoeken gedaan om de wdp gerust te stellen over aantallen clienten,
bezettingsgraden in hotels, haalbaarheidsonderzoeken voor dagbladen,
statistische analysisches, empirisches onderzoekingen, schaalmodellen
gemaakt van hotels, kortom alles waar de wdp mee overtuigd kan worden dat
er voldoende markt is om een ‘deal’ te sluiten.
5. de onderhandelingsfase noemen we ook wel de precontractuele fase. De
precontractuele fase heeft invloed op
a. de vraag naar de totstandkoming v ovk – is er al sprake geweest v
aanbod en aanvaarding
b. De vraag naar de inhoud vd ovk
c. als er een contract tot stand komt, zal datgene wat in de precontractuele
fase verklaard is, van invloed zijn op de contractuele inhoud, zal zelf
inhoud kunnen zijn, kan van invloed zijn op de prestaties die dienen te
worden verricht. Da t blijkt uit een tweetal standaardarresten.
d. Invloed op de vraag naar sv ogv afbreken v onderhandelingen.
1

2. T.R. Riemersma School of Law
6. Als er is onderhandeld, kunnen er na het afbreken, uit elkaar gaan v pp, twee
vragen worden gesteld
a. De eerste rechtsvraag is, of, ondanks het afbreken van
onderhandelingen, er toch een ovk tot stand is gekomen. In dat geval
kan nakoming en eventueel ontbinding worden gevorderd met sv. Of
wp en nakoming.
b. Of, ten tweede, of zonder dat er een ovk tot stand is gekomen, een toch
een verbintenis is ontstaan ogwv pp verwachtingen tegenover elkaar
kunnen afdwingen. En daarmede dan samenhangend, welke schade
dient te worden vergoed.
7. De eerste vraag zal dienen te worden uitgelegd adhv de criteria ex 3:33 jo 3:35
en de vertrouwensproblematiek die daarbij geldt. Overigens zien we dat pp de
vragen combineren. Voor meerdere ankers gaan liggen.
8. De tweede vraag gaat daadwerkelijk over de vraag of het afbreken in de
precontractuele fase toch verbintenisrechtelijke repercussies dient te hebben
voor pp.
9. Daarbij geldt dan wel als uitgangspunt dat er een aantal contractuele
beginselen een rol spelen en met elkaar kunnen botsen. Vertrouwen en
vrijheid, zorgvuldigheid en redelijkheid.
a. Het rechtsverkeer heeft in beginsel geen behoefte aan forse
winstcompensatieclaims, mede vanuit het oogpunt van contractvrijheid
10. Beantwoording vd problematiek vindt niet plaats ogv de wet, maar adhv een
open norm die is gevormd in de jurisprudentie
a. Wat houdt die norm in? Lastig in een zin te beantwoorden.
b. Rechtersrecht derhalve
c. grote discretionaire bvh rtr
d. rtr baseert zich op abstracte noties – alle beginselen die een rol spelen
en met elkaar kunnen botsen
e. termen: quasi-contract; gerechtvaardigde verwachtingen ; positief en
negatief contractsbelang ;
f. toenemend aantal uitspraken – toenemend belang vh onderwerp
11. ontwikkeling vd problematiek adhv jurisprudentie, waardoor er vrij complex
leerstuk is komen te ontstaan. De moeite waard om te bestuderen vanwege
praktische waarde. De inzichtverschaffende kennis. Veel ondernemingsrecht.
12. HR Baris Riezenkamp NJ 58/67
13. basisarrest dat aangeeft dat al door het aangaan v onderhandelingen, pp jegens
elkaar in een bijzondere rvh komen te staan, die wordt beheerst door de reb.
14. de consequentie van die bijz rvh is, er bij het bepalen vh eigen gedrag mede
rekening moet worden gehouden met de gerechtvaardigde belangen vd wdp
a. dat betekent dat als een partij bepaalde info heeft waarover de wdp niet
beschikt, dat er dan gesproken dient te worden, indien het zwijgen
negatieve consequenties heeft of kan hebben voor de wdp. Zag in het
arrest op de dwalingproblematiek.
2

3. T.R. Riemersma School of Law
b. arrest heeft evenwel een bredere strekking en ziet ook op de
onderhandelingsfase
15. uit het woordje ‘mede’ volgt dat pp evenwel prima hun eigen belang voorop
mogen stellen in de precontractuele fase
16. onderhandelingen staan het teken vh eigenbelang
17. onderhandelen betekent optimaal gebruik maken vd contractsvrijheid
18. uit die vrijheid volgt dus dat er ook kan worden afgebroken
19. in dit arrest werd wel een ovk aangenomen (ook al werd die achteraf betwist
ogv dwaling)
20. obv dit arrest wordt de precontractuele fase dus wel gezien als een
rechtsverhouding – een door het recht beheerste verhouding, hoewel er
feitelijk dus geen ovk is ontstaan.
a. dus geen feitelijk vrije verhouding waar alles kan. Geen wild west
waar alles mag om deals te sluiten en af te breken
21. het afbreken kan onder omstandigheden leiden tot schadeplichtigheid ogv een
vb tot het betalen v sv
a. deze conclusie is niet alleen gewettigd ogv B/R. Er zijn vele andere
arresten nadien gevolgd die het leerstuk nader invullen
22. HR Plas Bouw Ondernemening – Gem Valburg NJ 83/723
23. GR v Valburg wil overdekt zwembad. Besluit wordt bestuursrechtelijk
goedgekeurd
24. geen aanbesteding – rageb naar prijsopgaven om zo te vgl. Er is gewacht op
interessante aannemers. Er was alleen een programma van eisen.
25. PBO heeft op verzoek vd gemeenstesecretaris een gesprek waarna een offerte
wordt ingediend
26. offerte wordt door een commissie onderzocht samen met 3 andere
27. PBO wint op verzoek vd G allerlei adviezen in, op eigen kosten
28. verv wordt er door de G een ‘kleine zwembadcie’ ingesteld die de aanbieders
verzoekt hun programma’s aan te passen aan het programma v eisen vd G en
vervolgens prijsopgave te doen
a. dit aanpassen dient te geschieden omdat alle aannemers met eigen
plannen kwamen die niet uniform van opzet waren
29. maw de eerste offerte wordt aagepast en er volgt een tweede
30. 9/1 er volgt een vergadering – PBO is de laagste inschrijver, haar plan was
aanvaardbaar maar G moest nog nadenken
31. Uiteindelijk gaat de opdracht naar Arns BV die 156 minder vraagt. Dat wordt
een dikke maand later in vergadering aangenomen.
32. PBO stapt naar de rtr
33. primair nakoming gevorderd – op 10/1 zou de ovk tot stnd gekomen zijn
34. subs -- na afbreken sv gevorderd.
a. Voorbereidingskosten (60) en gederfde winst (70)
35. verschillende grondslagen
36. subs – ontbinding
37. meer subs – od ex 162 of wp
38. verweer – er is altijd gesteld dat het goedkoopste plan de job zou krijgen. Igv
kwalitatief gelijkwaardige offertes zou de prijs de doorslag geven.
39. RB
40. wijst volledig toe – totstandkoming wordt door PBO ingetrokken. Het gaat
nog om de schade.
3

4. T.R. Riemersma School of Law
41. stelt dat op 9/1 er voor de G de verplichting bestond na 9/1 om latere
aanbiedingen terug te sturen. Het zou immers niet ondenkbeeldig zijn dat
anderen zouden profiteren vh plan v PBO en daar net onder gaan zitten,
zonder allerlei kosten te maken voor wijziging vd plannen
42. heeft raadslid Honcoop gelekt?
43. Vgls Rb waren de onderhandelingen niet langer vrijblijvend, zoals de G stelde
44. Rb stelt dat over de hoofdzaken overeenstemming was bereikt
45. Rb stelt dat door uiteindelijk de bouw niet aan PBO te gunnen handelde zij
ism de GT, noch daargelaten in hoeverre er strijd met de abbb’s bestond
46. Hof vernietigt
47. de svverplichting ziet niet op de gederfde winst
48. 9/1 wordt gezien als omslagpunt in de onderhandelingen. Kosten die daarna
werden gemaakt, zijn vergoedbaar
49. cassatiemiddelen
50. er is toch een ovk tot stan gekomen
51. AG stelt vernietiging arrest hof voor
52. HR
53. herhaling vd term rvh in de onderhandelingen – pp staan in een
rechtsbetrekking
54. hier kwam evenwel geen ovk tot stand
55. Grote belang vh arrest was dat er een onderscheid lijkt te zijn gemaakt tussen
fasen die nader aangeven wanneer afbreken nog gerechtvaardigd is en
wanneer niet. Maw er werd verbintenisrechtelijk invulling gegeven aan de
rechtsbetrekking die ontstond door in onderhandeling te treden.
56. Bovendien maakt het arrest duidelijk dat er vershil kan bestaan in de schade
die vergoed dient te worden door de afbrekende partij. Er
57. kan de fase waarin pp verkeren nog een reden zijn om bepaalde schade ook te
vergoeden of juist niet. Naarmate pp verder in onderhandeling zijn komen te
verkeren, kan er meer soorten van schade worden gevorderd.
58. Er wordt onderscheid gemaakt tussen de fasen:
a. fase 1 waar afbreken zondermeer mag
i. uitgp is immers de contractuele vrijheid als kernbeginsel
b. fase 2 waar er te goeder trouw is onderhandeld, geen resultaat is
bereikt dat heeft geleid tot het sluiten ve contract, maar er toch
bepaalde kosten dienen te worden vergoed, geheel of gedeeltelijk
i. het niet vergoeden is ism de reb
c. fase 3 het afbreken zal niet meer te goeder trouw kunnen geschieden.
Pp hebben wetenschap dat de gevolgen v afbreken ernstige gevolgen
heeft voor de wdp. In een dergelijk geval is het afbreken zelf ism de r
en b.
i. in deze fase is de schending ernstiger en dat heeft als gevolg dat
er ook meer schade vergoed kan worden. Het zgn positieve
contractsbelang komt dan (naast de gemaakte kosten als
negatief belang) voor vergoeding in aanmerking. Dwz de
gederfde winst. Het resultaat als de ovk gewoon zou zijn
gesloten
d. Bovendien is de conclusie nav dit arrest dat een partij kan worden
veroordeeld tot dooronderhandelen
4

5. T.R. Riemersma School of Law
59. Over de indeling van de fasen wordt wel getwist. Volgens Bollen is er slechts
sprake van twee fasen.
a. Een fase dat afbreken mag, al dan niet met vergoeden van kosten
b. Een fase waarin afbreken niet meer mag, want er is sprake v
gerechtvaardigd vertrouwen in de totstandkoming ve ovk, dan wel het
afbreken is onaanvaardbaar ivm de overige omstandigheden vh geval.
60. Wat is de grondslag ogwv een vb tot het betalen v schade wordt aangenomen?
Er bestaat wel enige twijfel, die veroorzaakt wordt door het onderscheid tussen
fase 2 en 3.
a. In fase drie zal het een od ex 6:162 kunnen zijn. Onzorgvuldig gedrag.
b. Ook wordt de r en b als bron v een vb genoemd door v R, ‘bij wijze
van analogie’ ?? De OU noemt ook de reb als de bron voor de vb. Dat
zal dan de aanvullende werking vd reb zijn die de rechtsbetrekking
aanvult ex 6:248.
c. Probleem is het vaststellen vd rechtsbron ihgv fase 2. Geen kwade
trouw. Wat is dan de basis? Dan kan het feitelijk de od niet meer zijn,
want er is geen schuld.
i. Theoretisch kun je dan wellicht nog stellen dat de
toerekenbaarheid plaatsvindt ogv de verkeersopvatting?
d. De redelijkheid zou op zichzelf ook kunnen. Er bestaat geen
theoretisch groot verschil tussen de redelijkheid en de
maatschappelijke zorgvuldigheid, aldus vR.
e. in feite ziet de redelijkheid in zijn algemeenheid op het gedrag en is de
schending vd zorgvuldigheid in 6:162 schending ve deelregel vd
redelijkheid. Zorgvuldigheid gaat op in de redelijkheid.
i. In feite is er sprake ve vorm v gevaarzetting door af te breken?
61. De basis is dat rekening dient te worden gehouden met elkaars
gerechtvaardigde verwachtingen en dat schending ve dergelijke verwachting
verplichtingen meebrengt jegens elkaar
a. de Kluiver: de belangen van rechtszekerheid en continuïteit vullen de
verwachtingen in
62. Hoe bewijs je de schade in de zin vh positief contractsbelang? Erg moeilijk.
Vandaar dat wordt bepleit een niet al te zware bewijslast op te leggen.
63. Welke kosten komen eigenlijk voor vergoeding in aanmerking??
64. onderscheid tussen de eerste en de tweede fase.
65. Zie de noot v Brunner onder het arrest die een onderscheid maakt tussen
verschillende situaties
66. Situatie 1: de wdp heeft kosten gemaakt, nadat de afbrekende partij al had
besloten niet door te gaan, maar dat niet kenbaar heeft gemaakt. Maw de wdp
is niet te goeder trouw.
a. deze kosten zijn zondermeer vergoedbaar, dan had maar eerder dienen
te worden afgebroken
b. bewijsprobleem: er dient dan te worden aangetoond dat er al een
intentie bestond om af te breken.
c. een wdp die wordt aangesproken voor de kosten zal stellen dat het niet
hij is die de onderhandelingen heeft afgebroken, maar de kostenmaker
zelf
5

6. T.R. Riemersma School of Law
i. er kan een dilemma ontstaan. Wie geeft als eerste toe dat er
afgebroken wordt! De partij die toegeeft zal schade dienen te
vergoeden
ii. als bewezen wordt dat er sprake is van fase 3 zijn de kosten
voor vergoeding mogelijk.
iii. Is er sprake van afbreken van fase 2 dan vgls Brunner minder
snel vergoeding
iv. Die kosten waarvan de wdp een nuttig gebruik heeft gemaakt
v. Die kosten waarvan de aannemer mag aannemen dat zijn kans
op gunning groot genoeg is om het maken van kosten te
rechtvaardigen
67. Situatie 2: er zijn kosten gemaakt, voordat de onderhandelingen onrechtmatig
zijn afgebroken.
a. In deze situatie kan het wellicht best zijn dat er al eerder de intentie tot
afbreken bestond en dat de kosten feitelijk na het afbreken zijn
gemaakt
b. de kosten zijn dan gemaakt in fase 2, en het afbreken vindt plaats in
fase 3
c. er is dan een causaliteitsprobleem, want de kosten zijn niet gemaakt
ogv de onrechtmatige daad
d. trr: nou en, zou je zeggen. Je dient goed te kijekn wanneer die kosten
zijn gemaakt. Las vaststaat dat het in F2 was, dan toch vergoeding sin
duda.
68. Aan welke kosten valt dan te denken?
a. maken van ontwerpen
b. research naar mogelijkheden
c. welke kosten kun je nog meer maken in fase 2? Inhuren van
deskundigen?
d. oplossing
i. Is er sprake van afbreken van fase 2 dan minder snel
vergoeding
ii. Die kosten waarvan de wdp een nuttig gebruik heeft gemaakt
iii. Die kosten waarvan de aannemer mag aannemen dat zijn kans
op gunning groot genoeg is om het maken van kosten te
rechtvaardigen
69. Wetsvoorstel in 1985 – na de ‘klassieke’ arresten
a. Neem de letterlijke tekst maar over!
b. enkele afwijkingen vd arrest B/R en P/V
c. beperkte regeling om de ontwikkeling in de rechtspraak niet te
belemmeren
d. contractuele beginsel van contractsvrijheid als uitgp
e. beroep op GV bij de vraag of er een recht op sv bestaat
f. afwijkingen van 3:35
i. het gaat dus duidelijk om een ander GV dan in 3:35 wordt
genoemd
ii. er komt juist geen rh (!) tot stand, maar wel een vb, zijnde geen
ovk. Zie noot onder HR MBO/De Ruiterij, verderop besproken
iii. het over en weer criterium werd niet overgenomen
6

7. T.R. Riemersma School of Law
iv. reden: het gaat bij het afbreken eigenlijk niet zozeer om de
tussen pp ontstane band, maar om de vraag of voor het
verbreken vd ontstane band bij de wdp voldoende
gerechtvaardigd vertrouwen is ontstaan, dat hij rechten zou
kunnen ontlenen aan datgene dat tot nog toe bereikt is
v. het gaat om het vertrouwen op zeker moment dat op een later
moment een rh tot stand zal komen
vi. bij afbreken is het vertrouwen ook niet zozeer gericht op de wil
die bij een verklaring geacht wordt te horen. Er hoeft niet
daadwerkelijk een bepaalde verklaring te zijn gedaan waaraan
het vertrouwen wordt ontleend. Het vertrouwen mag ook uit
andere objectieve bronnen worden geput, aldus HJS.
1. overige omstandigheden
a. Te denken valt aan gedragingen v derden en de
marktsituatie; de aard vd onderhandelingen, bijv
CAO
2. onvoorziene omst
3. gerechtvaarigde belangen vd wdp
vii. deze invulling is van later datum. Mn MBO/R – HJS merkt op
dat de invulling in het arrest recht doet aan de behoefte aan
evenwicht in de rechtsbescherming tussen pp
g. er wordt een aanvulling gegeven op 3:35:
i. alle omstandigheden vh geval zijn v belang
ii. dus ook zonder gerechtvaardigd vertrouwen bij de wdp zou het
afbreken toch onaanvaardbaar kunnen zijn ogv de redelijkheid
en billijkheid
h. kritiek
i. wanneer bestaat er een verplichting tot dooronderhandelen?
ii. verwijzing naar de ‘andere omstandigheden’ is in de praktijk
slechts uitzondering
iii. geen eenduidige grondslag – het vertrouwen kan niet altijd de
basis zijn voor het ontstaan ve vb. Ook met vertrouwen moet er
ruimte zijn om af te breken, zo luidt de kritiek.
i. Voorstel ingetrokken met verwijzing naar ontwikkeling id
jurisprudentie
70. Er zijn sinds de eerste arresten en na het wetsvoorstel ontwikkelingen geweest
in de jurisprudentie die aanleiding geven tot een nadere beschouwing. Die
arresten bespreek ik alvorens opnieuw te concluderen.
71. VSH-Shell NJ 88/1017
72. V-S Kunststofassemblage maakt kunststofverpakkingen tbv
levensmiddelenindustrie
73. Grondstoffen worden gekocht voor een deel bij Shell chemie, waarbij VSK
gebruik maakt ve octrooilicentie
74. er worden besprekingen gevoerd tussen VSH (de houdstermaatschappij en
enig adh v VSK) en Shell over de mogelijkheid v deelneming v Shell in het
kapitaal v VSK. Joint venture ex 2:409. Fusiebesprekingen die moeten leiden
tot totstandkoming ve fusie-ovk. Voorzien in kapitaalbehoefte van VSK.
7

8. T.R. Riemersma School of Law
75. Ogv Fusiebesluit de vakbonden ingelicht en daarna nog een persbericht naar
buiten gebracht
76. bovendien een telex aan VSH door Shell in juli 77
a. voorbehoud v goedkeuring door board v Shell (“Shell board approval”)
77. Shell breekt bijna een maand later de onderhandelingen af
a. reden is dat VSH niet de middelen heeft om ook te voorzien in de
kapitaalbehoefte van VSK
b. beter was het om te kijken naar een 100% overname mogelijkheid
78. VSH start onderhandelingen met Wavin waarin Shell okk ad heeft
79. er volgt een deal, overdracht vd ad aan Wavin
80. VSH wil toch sv. Grondslag
a. Primair: er is een fusie-ovk tot stand gekomen die dient te worden
nagekomen
b. door nakoming te weigeren diende VSH een andere partner te zoeken
c. de overdracht vd ad is tegen een gedwongen lagere prijs. vandaar zo’n
3.5 miljoen te weinig gekregen voor die ad
81. Shell verweert zich
a. Geen fusie - ovk
b. Afbreken mocht ogv contractvrijheid
c. Geen schade bij VSH
82. zowel Rb als hof verwerpen het beroep v VSH
83. HR
84. het gaat alleen om de vraag naar de vergoeding vh pos contractbelang –
immers, als de deal door zou zijn gegaan, zou voor de 60% 6.6 miljoen zijn
betaald, wat meebrengt dat de gehele waarde dan 100/60 * 6.6 ou bedragen en
hoger zou zijn dan de prijs waartegen nu is overgedragen.
85. wanneer dient het positieve contractsbelang als vorm van schadevergoeding te
worden betaald?
86. aannemelijk dient te zijn dat bij voortzetting vd onderhandelingen een
dergelijke ovk tot stand zou zijn gekomen
a. trr aanvulling – waarbij ihgv van niet nakoming van die ovk, deze
schade ook zou dienen te worden vergoed ?? antw: ja. Het arrest ziet
juist uitsluitend op de vraag wanneer het pos cbl dient te worden
vergoed.
b. door van aannemelijk te spreken is het arrest dus soepeler dan P/V
87. herhaling vd formule in het wetsontwerp – verwijzing naar het
gerechtvaardigde vertrouwen als bron voor het ontstaan ve vb.
88. invulling vh arrest P/V voor wanneer dit vertrouwen dat dan meebrengt.
89. afwijking v P/V: ‘dergelijke ovk’ ipv ‘een ovk’
90. uitbreiding P/V: ook andere omst kunnen het afbreken ongerechtvaardigd
maken
91. in casus konden alle omstandigheden evenwel niet rechtvaardigen dat Shell
aan VSH de schade vergoedde. Er was te weinig vertrouwen ogv de
omstandigheden
a. Maw niet aannemelijk was dat bij voortzetting vd onderhandelingen
een dergelijke ovk tot stand zou komen
b. Het hof stelt dat al voor het afbreken pp het standpunt hadden verlaten
dat er een JV tot stand zou komen
c. Maw tt het afbreken waren er geen gerechtvaardigde verwachtingen bij
VSH
8

9. T.R. Riemersma School of Law
92. afwijking v P/V: het gaat niet om het wederzijds vertrouwen, maar het
vertrouwen vd wdp die niet op afbreken had gerekend
93. kritiek op het arrest:
a. CJHB
I. Erg strenge eis geformuleerd door hof – immers, onderhandelingen zijn altijd
onzeker vwb het resultaat
i. De mitigatie ziet op de aannemelijkheid
ii. Inhoudelijk hoeft de ovk niet exact/precies te zijn bepaald;
voldoende is een ovk vd soort waarover pp onderhandelen.
Maw de ovk hoeft niet exact bepaalbaar te zijn ex 227. In dit
geval ‘enige JV’
iii. Reeds het missen ve reële kans op een geambieerd contract zou
bij afbreken nmv B recht geven op sv
iv. De waarde van zo’n kans dient door de rtr te worden
vastgesteld
v. In dit arrest wordt tav die kans eigenlijk gesteld dat de
waarschijnlijkheid v verwezenlijking vrij groot dient te zijn
vi. B maakt het vergelijk met het verloren gegane lot uit de loterij,
waarbij de kans op winnen vrij klein is
vii. door op het vertrouwen vd wdp te focussen is het arrest wat
eenzijdig
viii. in de praktijk zullen deze gevallen betrekkelijk excentriek zijn
– MBO/Ruiterij??
II. In praktijk zal belangrijker zijn de fase 2 situaties dat wel afgebroken mag worden.
1. Bijv dmv contractuele clausules
ix. Die gevallen zullen niet vallen onder het GV dat in het
wetsvoorstel wordt genoemd! De andere omstandigheden in het
voorstel zullen die schade moeten kunnen dragen. Het
vertrouwen is derhalve niet het enige criterium dat van belang
is!
x. Er is immers geen GV. We bevinden ons dan in fase 2. Het
wetsvoorstel ziet daar dus wel op. Er wordt gebruik gemaakt ve
nevenstelling in het artikel tussen GV en de OO.
xi. Wat is het criterium dan?
xii. MvA – dat, hoewel de kansen dat de onderhandelingen zullen
slagen niet al te hoog moeten worden aangeslagen, toch wegens
het belang dat met de totstandkoming gemoeid is, geen
mogelijkheid tot succes mag worden veronachtzaamd.
xiii. NB zie de eerdere criteria die CJHB noemde onder P/V
xiv. Voor beantwoording vd casus v belang.
b. van Dunne – maakt bezwaar tegen de nevenstelling tussen
gerechtvaardigd vertrouwen en de andere omst. Het zijn juist de
bijkomende omst die moeten rechtvaardigen dat de goede trouw
(redelijkheid en billijkheid) een nieuwe vb scheppen.
i. maw GV is voor vergoeding v pos contractsbelang slechts een
voorvereiste en niet een hoofdvereiste dat door die formule vh
hof ‘aannemelijk’ kan worde aangenomen. Er dienen
aanvullende factoren te izjn
ii. mee eens.
9

10. T.R. Riemersma School of Law
c. van Rossum, evenwel niet mee eens, GV en de overige omst zijn
communicerende vaten die elkaar kunnen aanvullen
94. Vogelaar/Skil NJ 91/647
a. bevestiging v aspecten uit andere arresten
i. het gaat om het vertrouwen vd wdp en niet om vertrouwen v
beide pp
b. aanvulling op eerder arresten:
i. ook als pp anders dan door onderhandelingen betrokken zijn
bij het voorbereiden ve tussen hen te sluiten ovk geldt de
genoemde maatstaf
ii. uitleg: Maw er wordt niet direct onderhandel met elkaar maar
samen gericht op zoek naar een derde. Een Sponsor. Ook n een
dergelijk geval kan er een verplichting tot sv bestaan ogv de r
en b, zonder dat er gerecht vertrouwen hoeft te zijn dat er een
ovk tussen pp tot stand komt.
c. Overigens is er geen recht op sv voor Vogelaar. Te weinig GV
95. Belien/Staat NJ 97/569
a. herhaling v Vogelaar – ook de situatie dat er feitelijk nog niet
onderhandeld wordt over de totstandkoming ve ovk, maar er wordt
gehandeld in een voorbereidingsfase, in dit geval goedkeuringsfase,
betekent niet dat de goede trouw nie kan meebrengen dat er recht op sv
bestaat.
b. Ook een goedkeuringsfase gelden de ‘maatstaven die zijn ontwikkeld
ter beoordeling wanneer afbreken onaanvaardbaar zijn’ gelden ook in
de goedkeuringsfase
c. leidde dit ook tot aansprakelijkheid?
96. Shell/Van Esta NJ 95/705
a. voortzetting vd verhuur v vergunningen
b. onderhandeling met gemaakte afspraken
c. S legt afspraken vast in brieven met verzoek voor akkoord te
ondertekenen
d. Schaap stuurt conceptovk
e. S regeert met wijzigingsvoorstellen
f. Schaap sterft, erfopvolger vE wil niet verder
g. VE sluit met concurrent Mobil een ovk
h. S vordert nakoming vd ovk
i. S vordert subsid VE tot dooronderhandelen over de geschilpunten en
sv
j. RB neemt geen GRTV vertrouwen aan
k. RB sluit aan bij P/V – er dient bij de teleurgestelde partij vertrouwen te
zijn dat enigerlei ovk tot stand zou komen uit de onderhandelingen.
i. Er dient dus voor het afbreken sprake te zijn van een geschil op
ondergeschikte punten?
ii. Ja, als het beroep tenminste wordt gedaan ogv GRTV. Er
kunnen oook ander omst zijn. Toch? Ja, maar mi zien die op de
vraag naar de onaanvaardbaarhied vh afbreken.
10

11. T.R. Riemersma School of Law
l. HR verwerpt het beroep van Shell – er was te weinig vertrouwen dat er
inderdaad tussen Schaap en Shell een ovk tot stand zou komen. Geen
geschil op ondergeschikte punten.
m. Bovendien geen andere omstandigheden die een afbreken
onaanvaardbaar aken
97. Van Engen/Mirror Group NJ 96/162
a. Belang:
i. gaat vnl over de functie vh voorbehoud
b. feiten:
i. onderhandelen over de oprichting ve nieuw NL
kwaliteitsochtendblad
ii. Britse MG overwoog met een financiële deelneming te
participeren
iii. Haalbaarheidsonderzoek geweest – feasability study
iv. Ovk gesloten
v. Toezegging kosten te betalen – 30.000 pond
vi. Veroordeling volgt na afbraak tot hoogte in ovk
vii. Hoger beroep vE - eisen
viii. In ovk zou optie tot deelname in project liggen besloten, dat de
Mirror heeft aanvaard door een brief van 27/4/90voor akkoord
te tekenen – maw tweede ovk tot stand gekomen
ix. Daarnaast onaanvaardbare afbreking onderhandelingen
c. Hof:
i. Geen aanvaarding door brief
ii. Voorbehoud gemaakt in eerder brief in 1989 –
1. alleen door beide pp ondertekende ovk is bindend.
2. recht tot terugtrekking t.a.t
iii. brief is geen ovk
iv. bovendien toont de brief slechts een bereidheid
d. Cassatiemiddel
i. In hoeverre mocht M zich nog terugtrekken ogv het
voorbehoud dat ze had gemaakt? Is het een gerechtvaardigde
ontsnappingsclausule?
ii. Voorkomt een dergelijk voorbehoud dat afbreken
onaanvaardbaar wordt geacht
e. HR Ja, in beginsel wel. Het mag, en het voorkomt onaanvaardbaarheid
vh afbreken.
f. Door het voorbehoud kon vE begrijpen dat er niet zondermeer
aannemelijk was dat een ovk tot stand zou komen.Er kon nog worden
afgezien aan deelname ah definitieve project.
g. Maw ah criterium v Shell/VSH is niet voldaan!
h. Het expliciete voorbehoud legt een bijzonder gewicht in de shaal
waardor ogv de ovhg niet snel voldoende GV vertrouwen bestaat.
i. Er behoeven overigens geen bijzondere gronden te zijn om een beroep
te doen op het voorbehoud.
j. Voorbehoud was schriftelijk en door beide pp ondertekend
k. Voorbehoud bestond uit een aantal elementen
l. Vgls het hof was nog niet aan alle elementen voldaan die in het
voorbehoud waren genoemd
11

12. T.R. Riemersma School of Law
m. Bovendien was ook het recht op terugtrekking in het voorbehoud
opgenomen
i. maw dat is zinvol
n. Hoe kan dat geschieden, een voorbehoud?
i. Goedkeuring bedingen -- subject to board approval – zie VSH/
Shell
ii. schriftelijke vastlegging vd gehele ovk bedingen – waarna die
pas na goedkeuring ve derde, interne raad tot stand komt
o. Hartkamp
p. het maken ve voorbehoud belet niet dat er toch sprake kan zjn van
onaanvaardbaar afbreken
q. het voorbehoud kan door de feiten worden achterhaald als wordt
dooronderhandeld
r. het beroep zou in strijd kunnen komen met de reb
s. in het onderhavige geval is daar geen sprake van
98. Ruiterij/MBO NJ 97/481
a. Hotelproblematiek – uitbreidingsplannen HM, onderdeel vd
Bilderberggroep
b. gefaseerde ‘turn key’ bouwopdrachtfasering wordt niet gehaald door
projectontwikkelaar MBO
c. pp hebben zelf de rechtsgevolgen van afbreken geregeld in een ovk. De
ovk mbt fase 1. De in de ovk opgenomen termijnen werden niet
gehaald.
d. onderhandelingen voortgezet –
i. termijn wordt verschoven
ii. voorbehoud wordt gemaakt – toestemming nodig van
topholding -QMH
iii. nieuw voorstel per 4/94, waardoor gat in onderhandelingen
wordt teruggebracht tot 4 ton
iv. nieuw plan door architect gemaakt
v. toestemming gegeven tot aanvraag bouwvergunning
vi. toezegging omtrent bouw jegens omwonenden
e. na weigeren toestemming wordt afgebroken
f. redenen van afbreken worden gegeven – alle liggend op het
economisch vlak
i. verstrijken van eerste fase
ii. alg econ malaise iha en ihb in de hotelbranche in M
iii. afgenomen bezettingsgraad in Hotel M
iv. investeringsstop in het concern
g. RB en hof stellen dat afbreken onaanvaardbaar is
h. Hof stelt dat vrijwel alleen de financiering nog nader overleg behoefde
i. Bovendien heeft MBO alternatieve financiering (off balance)
voorgesteld en later zelfs aangeboden het hotel zelf dan maar te kopen,
als de ovk maar gerealiseerd zou kunnen worden
i. Voor die financieringsvorm zou geen toestemming vh
moederconcern vereist zijn
j. Daaruit concludeert het hof dat er geen serieuze medewerking is
verleend door de Ruiterij en het afbreken onaanvaardbaar is.
12

13. T.R. Riemersma School of Law
k. HR casseert niet
l. GV bij de wdp vd afbrekende partij hoeft niet altijd te worden
beschermd
m. de mate waarin en de wijze waarop de afbrekende p, tot het ontstaan
van dat vertrouwen heeft bijgedragen spelen een rol
n. de gerechtvaardigde belangen vd afbrekende p bij het afbreken
spelen ook een rol
o. de vraag of er zich ttv de onderhandelingen onvoorziene omst hebben
voorgedaan die afbreken rtv is van belang bij de vraag naar de
gerechtvaardigde belangen vd wdp. De HR stelt dat het hof die omst
wel mee heeft genomen in haar beslissing
p. het beroep op het ontbreken v toestemming zoals het voorbehoud stelt
kan niet worden beoordeeld omdat het in cassatie voor het eerst wordt
gebezigd. Da’s te laat.
q. welke schade wordt nu vergoed?
r. Ook het positief contractsbelang? Lijkt me wel, gezien de claim van 6
miljoen.
i. Ja, zie de noot. Rb en hof concluderen tot vergoeding v
gederfde winst. Fase 3 geval derhalve
ii. Nee, zegt Bollen. Het was slechts een uitspraak in kort geding
waarbij een cons beslag werd opgeheven. Voorlopig oordeel.
s. Conclusie
t. HR relativeert het sinds P/V ingenomen standpunt mbt de basis voor
het ontstaan vd vb. Niet alleen het GV is doorslaggevend.
u. de positie vd afbreker dient ook in ogenschouw te worden genomen
v. het belang van dit arrest is derhalve tweeledig: het gaat niet alleen om
GV bij de vraag naar de onaanvaardbaarheid maar ook om andere
factoren die bij de wdp een rol spelen en rt kunnen geven op sv
w. de onvoorz omst zijn belangrijke omst die tgv de afbreker kunnen
werken
x. anotators conclusie
i. betwijfelt anotator HJS of de situatie v GV die niet wordt
gehonoreerd, zich snel voor zal doen
ii. HJS merkt op dat de invulling in het arrest recht doet aan de
behoefte aan evenwicht in de rechtsbescherming tussen pp
iii. Geen behoefte aan forse winstcompensatieclaims, mede vanuit
het oogpunt van contractvrijheid
y. De bodemprocedure van deze zaak loopt nog? In die zin, wat is de rol
vh voorbehoud waarin de toestemming als hangijzer werd gehanteerd.
Zie van Engen – nog lezen.
99. HR ABB/Staat NJ 97/65
100.door de Rijksgebouwendienst RGD is een aanbesteding uitgevaardigd voor de
bouw ve krachtwarmtestation
101.een aantal bedrijven zijn geselecteerd en benaderd om een offerte uit te
brengen
102.Uit een viertal aanbieders heeft de RGD de Combinatie geselecteerd om
exclusief onderhandelingen te voeren
a. die exclusiviteit heeft wel waarde, omdat er toch een verwachting
vanuit gaat
13

14. T.R. Riemersma School of Law
103.Pp ondertekenen een intentieverklaring – letter of intent
104.gedurende de onderhandelingen wordt het project meerdere malen gewijzigd
105.pp worden het tevens niet een s over een aantal kosten
106.na afbreken wordt opnieuw obv exclusiviteit de onderhandelingen hervat
107.RGD wijst project ae derde toe
108.ABB vordert SV – pos belang
109.grondslag:
a. GV bij ABB
b. Ook het ‘niet weten wat men wil’, zonder dat er voldoende overtuiging
aanwezig is voor GV, is voldoende voor het aannemen ve claim
110.HR stelt mbt de vraag of afbreken onaanvaardbaar is vanwege GV,
doorslaggevend is hoe daaromtrent, op het moment van afbreken moet worden
geoordeeld, tegen de achtergrond vh gehele verloop.
111.Het tweede verweermiddel moet worden begrepen ook te zien op het GV
112.Belang vh arrest:
a. fasen kunnen verschuiven – op gegeven moment kon ABB er bijna van
uitgaan dat zij de klus zou krijgen, maar bij het daadwerkelijk afbreken
door de Staat was er al weer zoveel gebeurd, dat er teruggevallen was
naar fase 1.
i. voortduren vd onderhandelingen
ii. voortwoekeren vh geschil over de kosten
iii. ongewisheid vh project
b. bovendien dient expliciet een beroep te worden gedaan op ‘overige
omstandigheden’ die rechtvaardigen dat ondanks geen GV in
totstandkoming ovk, toch svplicht bestaat
113.mbt het GV kan worden opgemerkt dat de aanwezigheid hiervan dient te
worden gesitueerd in het licht vh gehele verloop vd onderhandelingen.
114.sheet wissink
115.›Principle entails balancing of interests of parties: a party should take into
acount the reasonable interests of the other party, without being required to
neglect its own interests
116.Pervasiveness of the principle may vary among legal systems which acknowledge
the principle
117.›Principle is applied to performing the contract in good faith, but (in some
systems) also to negotiations
118.›Remedy: damages (usually reliance interest)
119.
Onderhandelen onder Engels recht
120.Parallel negotiations - Walford v Miles
121.geen verplichting om te onderhandelen in good faith
122.dus geen implied term
123.bovendien is een overeenkomst die partijen dwingt om te onderhandelen niet
afdwingbaar. Dergelijke overeenkomst lacks certainty omdat de rechter neit
kan bepalen of de onderhandelingen waren geeindigd in good faith
124.verplichting om te onderhandeln in good faith is onwerkbaar omdat het
inconsistent is met de positei vd onderhandelende partij, die juist de vrijheid
meot hebben om af te breken
125.parties are at arm’s length in the sense that each has to look at their own rights
14

15. T.R. Riemersma School of Law
126.wat neit mag is bewust de boel belemmeren door onderhandelingen aan te
gaan met concurrent om zo de boel te vertragen. Dat is ism fair dealing
127.evenwel Petromec v Petromeo Brasileiro – daarin geeft Court of appeal een
afwijkende regel v Walford v Miles
128.hier was de clausule of comparatively narrow scope – het was ook een
verplichting om te onderhandelen . Volgens lord Justice Longmore diende er
hier wel betekenis te worden gegeven aan de clausule, omdat eht heir om een
express clause ging. Niet duidelijk hoever dit liep.
129.een andere zaak was Pitt v PHH – ook daarin een lock out agreement, dus
exclusieve recht op onderhandelingen, maa r hier gedurende twee weken. Hier
voldeed de lock out wel aan eht agreement v voldoende certainty.
130.onder civil law zou dit zondermeer onder good faith vallen en dat mag neit
worden geschonden – dus maw in beide systemen kan een situatie v parallel
negotiations leiden tot claim voor damages.
131.In beide systemen bestaat er overigens geen verplichting om de wederpartij te
vertellen dat men ook met anderen onderhandelt.
132.Breaking off
133.mag in engeland in beginsel
134.geen verplichting tot handelen in good faith
135.in civil law
136.negotiation must have come to a point dat er redelijekrwijsmocht worden
verwacht dat contract zou worden gelsoten
137.ten tweede dat er geen goede reden was om af te breken
138.in engeland zal in een dergelijke situatie misrepresentation voor dehand
liggen. Dat is een tort. De eindoplossing is dus in beide systemen wel
hetzelfde,maar de weg er naar toe verschilt.
139.Walford v Miles zou in civil law dus waarschijnlijk via good faith zjn
gelopen.
140.Negotiations resulted in contract – violation of pre-contractual duty to
inform ?
141.in NL wel – baris Riezenkamp – fair development of negotiations – zit dus in
de good faith opgesloten
142.maar alle systemen werken achteraf met vernietigbaarheid ogv bedrog of
misrepresentation
143.maar verschil met commonlaw over de spreekplicht. Als iets neitis gezegd en
er is een contract gesloten, dan neit snel sprake v misrepresentation onder
engels recht. Mere non-disclosure doesnt constitute misrepresentation. Je hoeft
in engeland geen nfo te geven waardoor eht voor de wdp duideliker wordt om
te beslissen of hijwel of neit een cotract sluit. In europa zou dat eerder wel
moeten. Uitgezonderd fiduciare relaties, dwz met vertrouwen, zoals
bjivoorbeeld partnershipagreement. Nog wel een paar andee
uitzonderingssituaties.
144.Wissink beschrijft een timeline waarin de onderhandelingsfase wordt
beschreven
145.eerst financiele gegevens analyseren – confidentiality
146.dan letter of intent maken en due diligence doen
147.wat kun je zoal in die letter zetten ?
•exclusivity of negotiations
•confidentiality
15

16. T.R. Riemersma School of Law
•conditions precedent to definitive agreement
•subject to board approval-clause
•subject to contract-clause
•duration of negotiations
•termination events
•costs of negotiations
•choice of law/forum
•remedies (e.g. damages, penalties)
148.
149.dan doe je een afronde due diligence en vervolgens sluit je de deal
150.vervolgens een onoverzichtelijke balkenbrij
151.Principles of European Contract Law (PECL) en de Unidroit principles
(PICC)
152.2 :301 PECL en 2.15 UP
153.good faith en bad faith
154.contractsvrijheid is uitgp
155.a party is free to negotiate and not liable for failure to reach an agreement
156.comment: ook als een p twijfelt over de totstandkoming ve ovk mag aan
onderhandelingen worden begonnen. Functioneren vd markteconomie.
Voorkomen dat de dreiging v ‘liability’ voorkomt dat pp gaan ‘dealen’.
a. Dit is de Engelse invloed meen ik. In Engeland hoeft er neit te worden
gedealed in good faith
157.Het onderhandelen an sich kan evenwel wel leiden tot aansprakelijkheid. OP
twee wijzen:
a. als er is onderhandeld ism ‘ good faith and fair dealing’
b. als er is afgebroken ism ‘gf an fd’.
158.Inhoud ad open norm ‘gf and fd’ wordt gegeven in lid 3
a. ‘it is contrary to good faith and fd ..’
b. als er sprake is van ‘no real intention’ – misrepresentation -- die regel
dient niet te streng worden uitgelegd
i. eerste reactie: dan ziet het dus mn op de eerste mogelijkheid v
ah
c. ook liability : als onderhandelingen worden voortgezet indien er geen
intentie meer is om een ovk te sluiten. Wanneer zal daar sprake van
kunnen zijn? Comment noemt 2 factoren:
i. misrepresentation
ii. opgewekt vertrouwen
1. gedane beloftes
159.Waarvoor dient schade te worden betaald? ‘Losses’
a. gemaakte kosten, verrichtte werkzaamheden en eventueel gemiste
kansen (lost opportunitie)
b. Lost opportunities behoort wel tot het pos contractsbelang
160.Conclusie mbt verhouding NL regeling en die vd PECL en PICC
a. de principles betreffen een ruimere regeling want zien ook op het
aangaan en voortgaan vd onderhandelingen
b. de norm vd principles dient beperkt te worden uitgelegd aldus het
comment
c. de principles spreken alleen over het vergoeden vd losses, en daar valt
strikt genomen het positief belang niet onder
16

17. T.R. Riemersma School of Law
161.Onderhandelen onder Engels recht
162.
163.Voorlopige conclusie
164.in 1987 gaf de wtg de ‘opdracht’ ad HR om recht te ontwikkelen
165.is der rechtspraak er in geslaagd om aan onderhandelings pp meer houvast te
bieden
a. teleurstellend, aldus de conclusie vanuit de wetenschap
166.mn een teleurstelling tav de tweede grondslag, de ‘overige omstandigheden’
167.maar ook mbt de vraag naar onaanvaardbaarheid ogv het GV zijn geen
duidelijk aanknopingspunten gegeven door de HR
168.Hadden er geen deelregels kunnen worden geformuleerd zoals in HR Saladin
(dwaling) en Offringa (onderzoek en mededeling)
169.vRossum somt een aantal aspecten op die in een deelregeling op hadden
kunnen worden genoemd. Daarbij goed gekeken naar deelregels die p andere
terreinen een rol spelen.
a. uitzicht op resultaat
b. feitelijke handelwijze v pp
i. mate v toedoen
ii. in hoeverre zijn signalen afgegeven
c. aard vd belangen die op het spel staan
d. aard vd gevolgen
e. reden van afbreken
f. aard vd gemaakte kosten
i. voorbereiding
g. verloop onderhandelingen – faseringen, terugvallen, onzekerheden
h. aard vd pp –
i. klein vs groot
ii. afhankelijk vs machtig
170.bovendien is het jargon vd HR niet vast
a. moet het nu aannemelijk zijn bij de wdp dat een ovk tot stand komt,
of zekerheid bestaan, om er voor te zorgen dat er voldoende
gerechtvaardigd vertrouwen is om afbreken onaanvaardbaar te maken.
Of kan beide en is de aannemelijkheid de ondergrens. Meen zelf het
laatste.
b. de onv omst die een uitz maken zijn niet helder uitgewerkt
c. het zou vgls VR de voorkeur verdienen af te wegen tussen vertrouwen
n ‘eigen belang’
d. de scheiding tussen GV en ‘overige omst’ is niet zuiver – in feite zijn
het communicerende vaten die elkaar aanvullen, zo meent v Rossum
althans.
i. Wat de HR deed in ABB/Staat is dan ook ‘uit den boze’ vgls
vR
171.vergoeding van positief contractsbelang komt in NL weliswaar sporadisch
voor, maar NL is toch het enige Europese land dat het toekent
172.wellicht alleen in die gevallen va apert onrechtmatig handelen zal er een basis
voor te vinden zijn. Willens en wetens de boel frustreren.
17

18. T.R. Riemersma School of Law
173.Overigens zijn er wel een aantal gezichtspunten te formuleren. VRossum
formuleert er (knap) tien. Heb ze hier een daar een beetje aangepast obv
commentaar v anderen
174.Er bestaan fasen in de onderhandelingsprocedure die v belang zijn te
onderscheiden
a. Niet geheel duidelijk zijn of er nu twee of drie fasen zijn
b. Indien we drie aannemen dan is wel duidelijk dat die fasen kunnen
fluctueren. Dit kan er toe leiden dat hoewel het afbreken op enig
moment ongeoorloofd was, dat na het voortduren vd onderhandelingen
bij het afbreken niet meer zo is. In HR ABB/De Staat, stelt de HR dat
het proces neit lineair is.
175.Er bestaan twee grondslagen voor het betalen van schadevergoeding bij het
afbreken v onderhandelingen
176.Het gerechtvaardigd vertrouwen brengt mee dat afbreken onaanvaardbaar is
en derhalve dat schadevergoeding dient te worden betaald.
177.Naast het GV als maatstaf voor het ten onrechte afbreken van
onderhandelingen kunnen andere omstandigheden het afbreken onrechtmatig
(en dus onaanvaardbaar) maken. Vogelaar/Skill. Bollen noemt als vb
a. Bollen noemt cao-onderhandelingen waarbij grote maatsschappelijke
belangen op het spel kunnen staan
b. Duurovkn, waarin een heronderhandelingsverplichting is opgenomen
178.GV bij de wdp op het tot stand komen ve ovk wordt niet snel aangenomen
179.Bovendien kan ook in het geval dat er wel GV is soms toch worden
afgebroken, omdat dit afbreken niet onaanvaardbaar is. Het bestaan v GV
brengt niet onder alle omstandigheden mee dat afbreken onaanvaardbaar is.
Afgewogen dient te worden het ontstaansaandeel vd afbrekende partij en haar
gerechtvaardigde belangen.
a. Hierbij kunnen de onvoorziene omstandigheden (OO) een rol spelen.
b. Wanneer er dan kosten dienen te worden vergoed is niet duidelijk, zie
ook Bollen. De gegeven omstandigheden dienen dat mee te brengen.
Zie de situatie die Brunner beschrijft in de noot onder P/V.
c. Wat ook mogelijk lijkt is dat er sprake is v ongerechtvaardigde
verrijking omdat de afbreker verdergaat met een derde en dan gebruik
maakt vd kennis uit de onderhandelingen.
d. Wat een factor is lijkt is of er verzocht is om bepaald onderzoek te
doen of niet. Indien een partij dit zelf aanbiedt, waarna vervolgens
wordt afgehaakt, dan niet zondermeer kostenvergoeding. Sommige
kosten komen voor het ‘ondernemersrisico’. Zie de gunningprocedures
in de bouw. Wat de bouw betreft zou dan wellicht een ondershcied
dienen te worden gemaakt tussen kosten die zijn gemaakt in het kader
ve prijsaanbieding en kosten in de volgende fase ter uitvoering of
voorbereiding ve ovk.
e. Ook een mogelijkheid is dat pp een afspraak maken over vergoeding
van kosten indien geen overeenkomst wordt gesloten.
180.Belangen van beide partijen spelen een rol bij de beoordeling of er kan
worden afgebroken
181.Sv wordt slechts in beperkte mate toegewezen
a. Negatief belang vergoed in P/V
b. Positief belang alleen in MBO/de Ruiterij? Slechts voorlopig oordeel
uitgesproken
18

19. T.R. Riemersma School of Law
c. Bollen: indien afbreken onaanvaardbaar is, wil dat nog niet zeggen dat
ook het positief contractsbelang dient te worden vergoed.
182.de maatstaf v P/V geldt niet alleen bij het afbreken v onderhandelingen, maar
ook als pp anders dan door onderhandelingen betrokken zijn bij het
voorbereiden vh sluiten ve ovk. Vogelaar en HR Belien/Staat
a. er wordt daarbij een ruime maatstaf gehanteerd
b. het gaat om een vergelijkbare precontractuele situatie
183.Onderhandelen onder voorbehoud kan zinvol zijn – V Engelen/Mirror
184.Indien een beroep wordt gedaan op onrechtmatig afbreken dat tevens of
geheel is gebaseerd op OO dan dienen die criteria v VSH/Shell beide te
worden genoemd. Anders geen beroep op OO en GV. Huh?
185.Is de grondslag vh afbreken, mede ivm de vraag naar sv v belang?
186.Waar het mi om draait is de vraag om de verplaatsing van de kosten indien er
geen ovk is gesloten. Dan dient er een verbintenis te ontstaan obwv schade kan
worden geclaimd. De grondslag vd vb in het systeem vd wet maakt daarbij
niet zoveel uit. Billijkheid, redelijkheid, zorgvuldigheid, vertrouwen zijn
beginselen die alle een fundament leggen onder het verbintenissenrecht. Ie ook
de beginselen die hartkamp noemt. Soms zal het accent meer liggen op
onzorgvuldigheid, wanneer bruut en hard de onderhandelingen worden
afgebroken. Onrechtmatige daad en daarmede onaanvaardbaar en dus sv.
Soms lijkt het niet meer dan redelijkheid dat gemaakte kosten worden vergoed
en is er geen sprake v onbetamelijk handelen.
187. v Mierlo stelde eens dat dit niet zo is. Zei het zelf eerder ook tegen Jill de
Cuba tijdens scriptiebegeleiding.
188.Laatste ontwikkelingen brengen veranderingen? Volgens Bollen niet.
189.HR CBB/JPO NJ 2005/ 467
190.feiten – uit de concl v Hartkamp
191.JPO en CBB onderhandelen over de ontwikkeling ve kantoorgebouw voor
CBB te Arnhem
192.JPO doet het aanbod te bemiddelen bij de koop v grond waarop gebouwd
wordt. JPO zal een goede prijs regelen voor CBB en bovendien voldoende
grond regelen. Beide pp stellen een concept “vaststellingsovk”op, die niet
wordt ondertekend. De constructie is dan nmm dat JPO koopt vd gemeente en
dan doorverkoopt tegen een vooraf vastgestelde prijs aan CBB. (volgt uit
verhaal Hartkamp). Maw JPO zou de grondaanbieding regelen.
193.JPO is een projectontwikkelaar
194.3750 BVO – bruto vloeroppervlak tegen max 405,- per m2
a. Snap niet helemaal wat de 1:1 norm nu te maken heeft met de
verkoopprijs
195.v belang is dat er nog gesproken wordt over een nog te realiseren tweede pand
196.CBB stelt een deadline v 1/9/99 v levering vd bouwgrond door de gemeente
197.JPO bemiddelt met de gemeente. Gemeente stelt voorwaarden in bijzondere
bepalingen behorend bij een conceptvoorstel tot verkoop vd grond.
Bestemmingsplan moet worden gewijzigd, terrein is niet bestemd voor
kantoorruimte.
198.JPO schakelt architect in.
199.levering v grond wordt uitgesteld waardoor kosten stijgen
200.er volgt een briefwisseling tussen CBB en JPO die leidt tot escalatie
19

20. T.R. Riemersma School of Law
201.er volgt briefwisseling tussen gemeente en CBB waarin CBB gemeente
informeert geen zaken te doen met JPO
202.Gemeente brieft naar JPO dat niet meer aan voorwaarde is voldaan en vraagt
bewijs v ovk
203.JPO legt cons leveringsbeslag bij gemeente dat in kg wordt opgeheven
204.CBB vordert sv v JPO
205.JPO vordertin reconventie sv v CBB
206. primair – er is een ovk – wp v CBB
207.secundair – onrechtmatige afbrekeing vd onderhandelingen
208.rb wijst vord v JPO volledig toe ogv od
209.Hof wijst vord JPO ogv od toe, maar slechts voor de helft vanwege eigen
schuld ex 6:101
210.Hartkamp
211.pp bevonden zich in een fase waarin een der partijen zich niet meer eenzijdig
uit de onderhandelingen mocht terugtrekken zonder vergoewding vh positief
contractsbelang. Bij JPO bestond de gerechtvaardigde verwachting dat een
contract tot stand zou komen en dat CBB schadeplichtig zou worden bij
eenzijdig terugtrekken.
212.Waarom nou het positief contractsbelang?
213.RB: CBB hield te weinig rekening met het eigen belang dat JPO had bij de
totstandkoming vd ovk tussen CBB en de gemeente. JPO was afhankelijk van
CBB, want de vestiging v CBB op de locatie was een voorwaarde voor
totstandkoming. Door buiten JPO de gemeente benaderen verzwakte CBB de
positie v JPO aanzienlijk.
214.maw volstrekt helder was dat er geen ovk tot stand was gekomen tussen JPO
en de gemeente, noch tussen JPO en CBB, maar toch sv want CBB handelde
onrechtmatig (en volgens Hartkamp daarmede onaanvaardbaar door af te
breken).
215.Het hof halveert vervolgens de claim door te stellen dat JPO eigen schuld
heeft door niet adequaat te reageren op de brief v CBB. Pas daarna is CBB
naar de gemeente gestapt.
216.Hartkamp verwerpt de cassatiemiddelen
217. ook andere omstandigheden dan het GV kunnen meebrengen dat een partij
niet meer kan terugtreden uit onderhandelingen zonder schadeplichtig te zijn
218.CBB onderhandelde door met JPO nadat de deadline v 9/99 al was verstreken
219.CBB liet JPO ook dooronderhandelen met gemeente en met architect praten
220.CBB wist bovendien dat de grondaanbieding niet aanstaande was omdat het
bestemmingsplan nog moest wordneg gewijzigd
221.JPO gaf aan dat grondaanbieding op korte termijn gerealiseerd kon worden
terwijl CBB bot afbrak op dat moment
222.onderhandelingen verliepen weliswaar stroef tussen CBB en JPO, maar
weldegelijk nog ruimte gelaten om tot overeenstemming te komen.
223.CBB had JPO ook vrij gelaten om met gemeente in overeenstemming te
komen. Zij had slechts minimumeisen gesteld aan haar eigen deal met JPO.
224.nog wel meer aanknopingspunten te vinden waardoor ándere
omstandigheden meebrengen dat afbreken onaanvaardbaar was en dus sv
dient te worden betaald.
225.TRR: is het overigens niet zo dat het in feite ook vertrouwen is dat dan de sv
vb doet ontstaan? Je mag er dan op vertrouwen dat de kosten en een deel vd
winstbelangen worden vergoed indien wordt afgebroken. Is alleen anders dan
20

21. T.R. Riemersma School of Law
GV in de zin v 3:35, maar dat was al eerder geconcludeerd, dat dit GV een
ander vertrouwen is dan het vertrouwen dat corrigeert bij de totstandkoming
ver h igv wilsontbreken.
226.HR casseert vervolgens toch. Hof dient beter te motiveren waarom. Hartkamp
is een stuk soepeler dan de HR bij de eisen die hij stelt aan de
motiveringsplicht vh hof. Hij leest er gewoon veel meer in dan de HR.
Waarschijnlijk dus een pyrrhusoverinning voor CBB.
227.Bollen
228.interpreteert het arrest anders dan Hartkamp
229.zal toch draaien om de vraag naar GV, want de andere omstandigheden
moeten eng worden geïnterpreteerd en geven geen ruimte in dit geval
230.verder acht hij het niet dat er sprake kan zijn v GV in totstandkoming ve ovk.
Hij ziet weinig reden tot vergoeding v positief contractsbelang
231.dat is dan wel in strijd met wat zowel Rb als hof concluderen. En bovendien
Hartkamp niet te vergeten.
232.Obv zijn artikel kan ik de volgende indeling maken
233.Afbreken onaanvaardbaar ivm GV op totstandkoming ovk
234.Afbreken onaanvaardbaar ivm andere omstandigheden
235.Afbreken niet onaanvaardbaar, ondanks GV in totstandkoming ovk – mede
ivm onvoorziene omst.
236.Positief contractsbelang alleen igv GV in totstandkoming ovk. Maar niet
zondermeer in ieder geval dat GV bestaat int totstandkoming. Dat is nog open
237.negatief belang, kosten, ook mogelijk als afbreken niet onaanvaardbaar is
238.indien afbreken niet onaanvaardbaar, dan (waarschijnlijk) alleen negatief
belang
239.onderscheid maken tussen de aanvaardbaarheid vh afbreken en de
(on)zorgvuldigheid vh afbreken? Soms mag afbreken, maar is het weldegelijk
onzorgvuldig. In dat geval zal er een claim uit onrechtmatige daad resteren.
Onduidelijk is dan welke schade moet worden vergoed. Alleen het negatieve
belang zoals Bollen stelt, of ook het positieve belang?
240.Hartkamp lijkt de vraag naar de aanvaardbaarheid en de zorgvuldigheid v
handelen samen te nemen. Hij lijkt te stellen dat indien er geen GV bestaat,
dan kunnen ‘andere omstandigheden’ meebrengen dat afbreken
onaanvaardbaar is, zoals het geval v onzorgvuldig handelen jegens de wdp.
241.Waar haalt Bollen dat onderscheid eigenlijk vandaan? Hij lijkt wel gelijk te
hebben. Het gaat hier niet om GV en bovendien ook niet om die andere
omstandigheden. Het gaat hier om de vraag naar de onbetamelijkheid vh
afbreken in een situatie dat er geen GV is op totstandkoming.
242.Waarom hecht B zoveel waarde aan dat GV in de totstandkoming vd ovk?
Omdat voor vergoeding vh positieve belang de HR dat als uitgp lijkt te nemen
bij onaanvaardbaar afbreken.
243.Is dit in feite niet een typisch geval waarin er sprake is ve grove schending vd
Baris/Riesenkamp-norm die meebrengt dat er een onrechtmatige daad is
gepleegd?
244.grote winst vh arrest: aangeven dat de onrechtmatige daad een rol speelt bij
afbreken. In wezen is er een derde poot bijgekomen, naast GV en ‘andere
omstandigheden’, die recht geven op sv. Het is en blijft een ‘open systeem’,
dat vbrt.
245.afbreken mag dus waarschijnlijk wel als de verhoudingen ernstig verstoord
zijn. Is het ook v belang dat het hier ging om een typische situatie waarbij er
21

22. T.R. Riemersma School of Law
een derde, de Gemeente, een belangrijke rol speelde. Is het niet zo dat het
doen v uitlatingen jegens die derde onzorgvuldig is in de onderlinge
verhouding? Onbetamelijke uitlatingen doen. Hoedanigheid v
contractspartijen speelt ook een rol. JPO is in zekere zin afhankelijk v CBB.
22