Oposição entra com representação contra operação do governo junto ao BNDES

1. 1
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO
TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
Ementa: Representação. Violação ao art. 37, II, LRF. Operação de Crédito por
antecipação de dívida do BNDES junto ao Tesouro Nacional (R$ 100 bilhões).
Necessidade de medida acautelatória em face do anúncio de pagamento de R$ 40 bilhões
previstos para o ano de 2016 e a iminência de decisão deste Tribunal sobre a legalidade da
medida.
Referência: Processo de Acompanhamento: 018.441/2016-5, Relator
Ministro Raimundo Carneiro
LUIZ LINDBERGH FARIAS FILHO, brasileiro, casado,
Senador da República (PT/RJ), portador de cédula de identidade RG
13.449.272-7 - IFP/RJ, inscrito no CPF 690.493.514-68, com endereço
funcional na Esplanada dos Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado
Federal, Anexo II, Bloco A Ala Teotônio Vilela, Gabinete 11, CEP 70.165-
900, Brasília, DF;

2. 2
ROBERTO REQUIÃO DE MELLO E SILVA, brasileiro,
casado, advogado, jornalista e Senador da República (PMDB/PR), portador
da Cédula de Identidade Civil RG nº 258.890-0 SSP/PR, inscrito no CPF/MF
nº 056.608.909-20, com endereço funcional na Esplanada dos Ministérios,
Praça dos Três Poderes, Senado Federal, Anexo II, Bloco A, Ala Teotônio
Vilela, Gabinete 18, CEP 70.165-900, Brasília, DF;
HUMBERTO SÉRGIO COSTA LIMA, brasileiro, casado,
Senador da República (PT/PE)portador da carteira de identidade RG nº
1167257, inscrito no CPF/MF 152.884.554-49, com endereço funcional na
Esplanada dos Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado Federal, Anexo
II, Bloco A, Ala Teotônio Vilela, Gabinete 25, CEP 70.165-900, Brasília,
DF;
MARIA DE FÁTIMA BEZERRA, Senadora da República
(PT/RN), portadora de cédula de identidade RG n.º 285.404 SSP/RN,
inscrita no CPF n.º 160.257.334.49, com endereço funcional na Esplanada
dos Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado Federal, Anexo II, Bloco A
Ala Teotônio Vilela, Gabinete 03, CEP 70.165-900, Brasília, DF;
RANDOLPH FREDERICH RODRIGUES, brasileiro,
Senador da República (Rede/AC), portador de cédula de identidade RG nº
050360 SSP/AP, inscrito no CPF 431879432-68, com endereço funcional na
Esplanada dos Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado Federal Anexo II
Bloco A Ala Teotônio Vilela Gabinete 07 CEP 70.165-900, Brasília, DF;
VANESSA GRAZZIOTIN, brasileira, casada, Senadora da
República (PC do B/AM), portadora de cédula de identidade RG nº
8/R472659 SEG/SC, inscrita no CPF nº 161.146.202.91, com endereço
funcional na Esplanada dos Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado
Federal, Anexo II, Bloco A Subsolo, Ala Alexandre Costa, Gabinete 03, CEP
70.165-900, Brasília, DF;

3. 3
PAULO ROBERTO GALVÃO DA ROCHA, brasileiro, em
união estável, Senador da República (PT/PA), portador da carteira de
identidade RG nº 2313776, inscrito no CPF nº 023.660.102-49, com endereço
funcional na Esplanada dos Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado
Federal Anexo II Bloco A Ala Teotônio Vilela Gabinete 08, CEP 70.165-900,
Brasília, DF;
PAULO RENATO PAIM, brasileiro, casado, Senador da
República (PT/RS), portador de cédula de identidade RG nº 2587611, inscrito
no CPF nº 110.629.750-49, com endereço funcional na Esplanada dos
Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado Federal, Anexo I, 22º Andar,
CEP 70.165-900, Brasília, DF;
JORGE NEY VIANA MACEDO NEVES, brasileiro,
casado, Senador da República, portador da carteira de identidade nº 64331
SSP/AC, inscrito no CPF nº 969.804.868-53, com endereço funcional na
Esplanada dos Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado Federal, Anexo
II, Bloco B, Ala Ruy Carneiro Gabinete 01, CEP 70.165-900, Brasília, DF;
LÍDICE DA MATA E SOUZA, brasileira, divorciada,
Senadora da República, portadora da carteira de identidade nº 01.083.952 e
inscrita no CPF nº 146.720.495-15, com endereço funcional na Praça dos Três
Poderes, Senado Federal Anexo II Bloco A Ala Teotônio Vilela Gabinete 15,
CEP 70.165-900, Brasília, DF;
MARIA REGINA SOUSA, brasileira, solteira, Senadora da
República, portadora da carteira de identidade nº 113867, inscrita no CPF nº
053.54733-34, com endereço funcional na Praça dos Três Poderes, Senado
Federal Anexo II Bloco A Térreo Ala Afonso Arinos Gabinete 06, CEP
70.165-900, Brasília, DF;
JOÃO ALBERTO RODRIGUES CAPIBERIBE, brasileiro,
casado, Senador da República (PSB/AP), portador da carteira de identidade

4. 4
RG nº 274205 SSP/AP, inscrito no CPF/MF 278.805.754-72, com endereço
funcional na Esplanada dos Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado
Federal, Anexo II, Bloco A, Térreo, Ala Afonso Arinos, Gabinete 08, CEP
70.165-900, Brasília, DF;
GLEISI HELENA HOFFMANN, brasileira, casada,
Senadora da República (PT/PR), portadora de cédula de identidade RG nº
3996866-5 SSP/PR, inscrita no CPF sob nº 676.770.619-15, com endereço
funcional na Esplanada dos Ministérios, Praça dos Três Poderes, Senado
Federal, Ala Teotônio Vilela, gabinete 04, CEP 70.165-900, Brasília, DF;
ÂNGELA MARIA GOMES PORTELA, brasileira, casada,
Senadora da República, portadora da carteira de identidade nº 1.499.828-0 e
inscrita no Cadastro das Pessoas Físicas sob nº 199.653.032-15, com endereço
funcional na Praça dos Três Poderes, Senado Federal Anexo II Bloco A
Térreo Ala Afonso Arinos Gabinete 10, CEP 70.165-900, Brasília, DF; vêm,
com fulcro no disposto no art. 71, incisos IX, X e XI da Constituição Federal
e art. 41, 53 da lei 8443, de 16 de Julho de 1992, apresentar
REPRESENTAÇÃO
a fim de que sejam apuradas e tomadas as providências cabíveis,
em face de fortes indícios do cometimento de atos lesivos ao erário e em
flagrante violação ao art. 37, II, da Lei de Responsabilidade Fiscal cometidos,
pela representante legal do BANCO NACIONAL DE
DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL, Maria Silvia
Bastos Marques, presidente da referida instituição, bem como os demais
agentes públicos que sejam identificados como coautores das condutas ilícitas,
ao longo da apuração das irregularidades, adotando-se, inclusive as

5. 5
consequentes medidas relativas à análise de contas do Governo Federal, na
forma da legislação vigente.
I - DOS FATOS
1. Em 24 de Maio de 2016, o Governo em exercício anunciou um
conjunto de medidas nominadas, pelo ainda vice-presidente, no exercício da
Presidência da República, de medidas de equilíbrio das contas públicas.
2. Dentre as medidas anunciadas, uma, em especial, merece a
atenção deste órgão e a adoção de medidas acautelatórias do erário, do
interesse público, da legalidade e da Lei de Responsabilidade Fiscal.
3. Trata-se de medida de antecipaçãodo pagamento de dívida do
BNDES junto ao Tesouro Nacional, conforme se observa a seguir:
“2. Pagamento pelo BNDES de dívida junto ao Tesouro
Nacional
O BNDES irá pagar ao Tesouro Nacional o montante de
R$ 100 bilhões, sendo R$ 40 bilhões ainda este ano, R$ 30
bilhões em 2017 e R$ 30 bilhões em 2018.
O Tesouro Nacional repassou ao BNDES R$ 520 bilhões
(saldo ao final de abril), portanto, o pagamento equivale a
19% do repasse.
Nas atuais condições de mercado, esse pagamento
implicará economia da ordem de R$ 7 bilhões ao ano com
pagamento de juros.
Legalidade da Operação: Há entendimento jurídico de que
o pagamento está de acordo com a Lei de Responsabilidade
Fiscal. Entretanto, consultas adicionais estão sendo feitas
aos órgãos competentes a fim de confirmar esse
entendimento.

6. 6
Impacto sobre Dívida: A transferência dos recursos do
BNDES para a Conta Única do Tesouro Nacional terá
como contrapartida redução equivalente do estoque de
operações compromissadas, dessa forma, reduzirá o
estoque de Dívida Bruta na razão de um para um.”
(http://fazenda.gov.br/noticias/2016/maio/governo-
anuncia-medidas-de-equilibrio-das-contas-publicas)
4. É consabido que um dos pilares da Lei Complementar nº
101/2000, denominada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), é disciplinar o
relacionamento entre o Poder Público e suas empresas estatais, de modo que
fiquem transparentes eventuais déficits ou financiamentos velados que
possam afetar o equilíbrio das contas públicas (art. 1º, § 1º da LRF).
5. Nesse sentido, constam da referida legislação diversos
dispositivos que atendem a esse propósito de promover tal disciplinamento.
6. Aplica-se ao caso em comento, em particular, o disposto no art.
37 da LRF:
Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão
vedados:
II - recebimento antecipado de valores de empresa em que
o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria
do capital social com direito a voto, salvo lucros e
dividendos, na forma da legislação;
7. O relacionamento do BNDES com o seu controlador, a União,
está, portanto, sujeito ao disposto acima. Ou seja, a União somente pode
receber antecipadamente recursos do BNDES se for a título de lucros e
dividendos. A União não pode receber antecipadamente valores a título de
“devolução de investimento/capitalização” por ser expressa a proibição legal.
8. O recebimento a esse título implicaria operação de crédito entre
a União e a instituição financeira que ela controla, o que constitui afronta à
LRF:
Art. 36. É proibida a operação de crédito entre uma
instituição financeira estatal e o ente da Federação

7. 7
que a controle, na qualidade de beneficiário do
empréstimo.Trata-se de crime previsto na Lei 10.028/2000,
denominada Lei de Crimes Fiscais, segundo o qual:
"Contratação de operação de crédito"
"Art. 359-A. Ordenar, autorizar ou realizar operação de
crédito, interno ou externo, sem prévia autorização
legislativa:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Parágrafo único. Incide na mesma pena quem ordena,
autoriza ou realiza operação de crédito, interno ou externo:
I – com inobservância de limite, condição ou montante
estabelecido em lei ou em resolução do Senado Federal;"
II – quando o montante da dívida consolidada ultrapassa o
limite máximo autorizado por lei."
9. Portanto, há vedação legal para realização da operação entre o
BNDES e a União, configurando-se o fato como crime fiscal.
10. Nesse sentido, observa-se que desde o anúncio da medida, a
equipe do então vice-presidente no exercício da Presidência da República, não
detinha plena segurança de sua legalidade, como se observa pelo excerto já
colacionado no item 3 e aqui destacado:
Legalidade da Operação: Há entendimento jurídico de que
o pagamento está de acordo com a Lei de Responsabilidade
Fiscal. Entretanto, consultas adicionais estão sendo feitas
aos órgãos competentes a fim de confirmar esse
entendimento.
11. Com efeito, a opinião de especialistas da matéria corroboram a
tese de ilegalidade da medida, citando-se por todos o Professor José Roberto
Afonso, pesquisador do Instituto Brasileiro de Economia da Fundação
Getúlio Vargas (Ibre-FGV) e professor do mestrado do Instituto Brasiliense
de Direito Público (IDP):
Lei fiscal impede BNDES de antecipar dívida ao
Tesouro, diz economista.
SÃO PAULO - Um das propostas em estudo pela equipe
econômica do ministro Henrique Meirelles —antecipação
de pagamentos do BNDES ao Tesouro para abater a dívida

8. 8
pública — é vedada pela Lei de Responsabilidade Fiscal
(LRF), diz José Roberto Afonso, pesquisador do Instituto
Brasileiro de Economia da Fundação Getulio Vargas (Ibre-
FGV) e professor do mestrado do Instituto Brasiliense de
Direito Público (IDP).
(...)
Afonso observa que quando se desenhou e aprovou a LRF
“nem havia empréstimos do Tesouro para o BNDES”. “O
objetivo era coibir outra prática, mas cujo efeito financeiro
e legal é semelhante ao atual. Antes da LRF, muitos
governos estaduais usaram e abusaram de sacar caixa de
suas empresas estatais e até de seus bancos, a pretexto de
antecipar receitas futuras. Por exemplo, no caso de
concessionárias de energia, eram obrigadas a recolher
antecipadamente o ICMS de muitos anos à frente. Quando
o novo governador chegava, tinha perdido essa receita”,
lembra ele.
O economista observa que a prática que a LRF vedou era
uma “pedalada” no sentido inverso ao que o governo
Dilma praticou, pois em vez de empurrar um gasto para o
futuro, se antecipava uma receita do futuro para o presente.
Antes, se antecipava para o presente a receita do futuro.
(http://www.valor.com.br/brasil/4575857/lei-
fiscal-impede-bndes-de-antecipar-divida-ao-
tesouro-diz-economista).
12. Recentemente, no dia 21/10/2016, foi veiculado pelo jornal
Estado de São Paulo matéria em que se dá notícia de que os auditores do TCU
já teriam se manifestado favoravelmente à devolução dos recursos, mesmo
contra a clareza meridiana do art. 37 da LRF e com toda a controvérsia que
envolve a matéria1
13. Havendo a devolução dos recursos, o ato de devolução
executado pela diretoria do BNDES poderá vir a ser enquadrado como de
improbidade administrativa, tendo em vista, sobretudo, a expressa vedação
contida na LRF.
1
http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,tcu-tem-parecer-favoravel-a-devolucao-de-r-100-bi-do-
bndes,10000083317).

9. 9
14. O BNDES é uma instituição fundamental para que o Estado
Brasileiro promova o desenvolvimento econômico e social e foi responsável
pela estruturação de financiamentos de projetos nas mais diversas áreas da
economia brasileira, notadamento durante os últimos 13 anos. É por meio do
BNDES que o Estado apoia ações que o mercado não consegue realizar
sozinho, como por exemplo, viabilização de empreendimentos nos quais as
complexidades e riscos são maiores, como projetos de grande vulto, setores
de alta tecnologia e também apoiando micro e pequenas empresas que estão
alavancando seus negócios.
15. Para tanto, o BNDES conta com recursos de diversas fontes que
são usados nos empréstimos. O mais importante deles, sem dúvida, é o Fundo
de Amparo ao Trabalhador (FAT), utilizado pelo BNDES com a finalidade
de fomentar o desenvolvimento, emprego e renda. Além do FAT, o Banco
capta recursos em diversas operações de mercado, que compõem o conjunto
de recursos a serem utilizados.
16. Foram feitos também empréstimos do Tesouro Nacional ao
BNDES para ampliar sua capacidade de apoiar a economia brasileira. O valor
total do passivo do BNDES junto ao tesouro, segundo apuração do Banco
Central em março de 2016, é de: R$ 507,2 bilhões. O objetivo desses aportes
foi garantir o funding para que o banco garantisse crédito a preços
competitivos, em especial, desde a crise de 2009.
17. A lógica da proposta, segundo o anúncio do governo, seria que
esses recursos estariam sem uso no BNDES e a antecipação levaria a uma
economia de até R$ 7 bilhões, referentes à diferença entre a TJLP, base dos
empréstimos ao Banco, e a Selic, taxa da dívida pública. Seria preciso apenas
resolver questões jurídicas.
18. Acontece que não é possível economizar tantos recursos sem
afetar a capacidade de financiamento ao investimento. Em primeiro lugar, as

10. 10
disponibilidades excedentes do BNDES são remuneradas pela Selic, pois são
mantidas em títulos públicos, portanto, o custo fiscal de carregamento é nulo,
passando a existir a partir do momento em que o banco efetivamente
empresta em TJLP. Se há recursos ociosos, não há custo fiscal. Se não há, é
porque os recursos estão dando suporte ao investimento.
19. Deve-se ter em conta que, sem a pretendida antecipação, as
fontes de recursos atuais permitem ao Banco manter sua atuação num
patamar que em termos reais próximos aos seus desembolsos de 2008 (R$
150 bilhões), antes inclusive das medidas de ampliação do funding do
BNDES.
20. A possível ociosidade dos recursos, no momento atual, decorre
de uma queda muito acentuada dos desembolsos nos próximos anos,
conforme gráfico abaixo. Para um cenário de recuperação econômica, o
Banco é um fator essencial, como ocorreu em 2009, quando os desembolsos
cresceram 50% evitando a carência de liquidez ao setor privado, frente a uma
contração ocorrida nos desembolsos dos bancos privados, conforme se
observa pelo quadro a seguir, formulado a partir de dados do próprio
BNDES:

11. 11
21. Sendo assim, num cenário de recuperação mais lenta, a demanda
em patamares próximos a 2008 seriam atingidos em 2018, o que, com a
antecipação dos R$ 100 bilhões, impediriam o Banco de manter o volume de
empréstimos nesse patamar. Num cenário de recuperação mais acelerada, tal
demanda já ocorreria em 2017.
22. Portanto, a obrigação do BNDES de pagar antecipadamente
uma dívida de longo prazo irá reduzir os recursos disponíveis para
empréstimos.
23. Além disso, não há garantia de que a dívida será reduzida –
poderá no máximo reduzir a dívida líquida. Isso porque há duas formas de o
Tesouro recepcionar esse recurso: i) se o Tesouro acumular o recurso em
caixa, isso reduzirá a dívida líquida; ou: ii) se o Tesouro resgatar os R$ 100
bilhões em títulos do mercado, possivelmente, o Banco Central irá comprimir
a liquidez do mercado e o fará emitindo operações compromissadas. Sendo
assim, seria nulo o impacto sobre a dívida bruta, e poderia até ampliar a dívida
líquida, pois reduziria o ativo do governo.
25,2
37,4 33,5
39,8
47,0 51,3
64,9
90,9
136,4
168,4
138,9
156,0
190,4
187,8
135,9
94,4
62,2
0%
48%
-10%
19% 18%
9%
26%
40%
50%
24%
-18%
12%
22%
-1%
-28%
-34%
0,0
20,0
40,0
60,0
80,0
100,0
120,0
140,0
160,0
180,0
200,0
-50,0%
-30,0%
-10,0%
10,0%
30,0%
50,0%
Desembolso mensal do Sistema BNDES por Porte da Empresa
Variação

12. 12
24. Tal avaliação é descrita com nitidez pelo Professor José Roberto
Afonso:
Se a LRF fosse mudada para permitir a operação, Afonso
vê duas hipóteses para o uso dos até R$ 100 bilhões que
seriam obtidos com o retorno antecipado da dívida que o
BNDES tem com o Tesouro.
Primeira, e mais provável, diz ele, seria acumular em caixa.
“Isso reduzirá a dívida líquida, porém, ninguém mais presta
atenção a esse indicador, que perdeu credibilidade. Até
porque está contaminado por reservas, por esses
empréstimos, por swap, etc”, pondera. Segundo, o Tesouro
resgataria os R$ 100 bilhões em títulos do mercado.
“Sempre que isso ocorreu, o BC precisou enxugar a
liquidez do mercado e o fez emitindo operações
compromissadas. É nulo o impacto sobre a dívida bruta, e
até mesmo sobre a líquida. (...) Mas e se o BC não fizer isso?
A taxa de juros no mercado interbancário despenca e não
será cumprida a Selic - que, aliás, não é uma taxa e sim uma
meta, o que muitos esquecem”, diz ele.
Para Afonso, a forma correta de reduzir a dívida bruta é
gerando superávit primário e reduzindo o déficit nominal.
“Infelizmente, reduzir a dívida bruta é uma tarefa muito
mais complexa, não só jurídica, como também econômica,
do que com essa ideia do BNDES devolver R$ 100
bilhões”, acrescenta.
25. É clarividente, assim, que a obrigação do BNDES de pagar
antecipadamente uma dívida de longo prazo, além de não garantir o alcance
do resultado anunciado, ainda irá reduzir os recursos disponíveis para
empréstimos, conforme já tratado.
26. Destarte, há duas consequências igualmente lesivas ao interesse
público e com potencial lesão ao erário, que devem ser coibidas por este
respeitado órgão: i) a descapitalização do BNDES e a consequente
inviabilização de cumprimento de seus objetivos estratégicos; e ii) a
necessidade do BNDES socorrer-se, em futuro próximo, do Tesouro
Nacional para recompor sua capacidade de disponibilizar recursos ao setor
privado de forma a contribuir para o desenvolvimento de nossa economia, o
que gerará incremento da dívida pública.

13. 13
DO PEDIDO
27. Considerando os fatos e os fundamentos expostos nesta
representação, restam evidenciados o fumus boni iuris e o periculum in mora, que
justificam a adoção de medida acautelatória por parte deste Egrégio Tribunal
de Contas da União, com vistas a suspender a operação de antecipação dos
valores do BNDES junto ao Tesoutro Nacional até que seja decidido o mérito
da questão.
28. O fumus boni iuris caracteriza-se, em especial, pela infração ao art.
37, II, da LRF, violada de forma patente, uma vez que os recursos antecipados
não são provenientes de lucros e dividendos do Banco e descapitalizarão
referida instituição.
29. O periculum in mora está configurado pelo fato de que a medida
anunciada prevê ainda para o ano de 2016 o pagamento de R$ 40 bilhões,
conforme já destacado no item 3 desta peça. Ademais, há processo de
acompanhamento relativo à matéria em tramitação e constante da pauta de
deliberações deste Egrégio Tribunal, sob a relatoria do Excelentíssimo Sr.
Ministro Raimundo Carneiro (Proc. nº 018.441/2016-5).
30. Deve-se ressaltar que o cometimento do ato irregular que se traz
ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Contas representa patente
violação à Lei de Responsabilidade Fiscal com claros reflexos no julgamento
das contas de governo, tendo em vista os desdobramentos das deliberações
do TC 021.643/2014-8 no julgamento das contas de governo de 2014.
31. Portanto, é necessária a atuação célere do TCU, por meio da
concessão de medida acautelatória para suspender a operação do BNDES

14. 14
junto ao Tesouro Nacional, à União, evitando que seja cometido atentado
contra a Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 37, II da Lei Complementar
101/2000).
32. Caso seja confirmada definitivamente a irregularidade noticiada,
requer-se a esse Tribunal que determine ao BNDES a adoção de providências
visando à anulação de eventuais atos já adotados pelo banco no sentido de
viabilizar a operação de devolução de recursos à União e que determine, ainda,
a suspensão definitiva de quaisquer atos em curso referentes à operação ilegal.
33. Protesta-se, ainda, pela juntada dos documentos em anexo, e
pela concessão de prazo para a juntada das demais procurações, na forma dos
arts. 104 caput, § 1º do CPC.
Termos em que,
Pedem Deferimento.
Brasília, 26 de Outubro de 2016.
SAMUEL GOMES
OAB-PR n.º 15121
ROMEU OLMAR KLICH
OAB-DF n.º 49.056
GABRIEL DE CARVALHO SAMPAIO
OAB/SP nº 252.259

15. 15
ANEXOS:
1. Procurações
2. Notícia: “Governo anuncia medidas de equilíbrio das contas
públicas”, disponível em:
http://fazenda.gov.br/noticias/2016/maio/governo-anuncia-medidas-
de-equilibrio-das-contas-publicas
3. Notícia: “Lei fiscal impede BNDES de antecipar dívida ao Tesouro,
diz economista, disponível em:
http://www.valor.com.br/brasil/4575857/lei-fiscal-impede-bndes-de-
antecipar-divida-ao-tesouro-diz-economista