Mecanismos Alternativos Resolução de Controvérsias- Administração Pública Consensual

1. Administração Pública consensual
novos desafios para Advocacia Pública
Lucas Bevilacqua
Procurador-chefe do Estado de Goiás nos Tribunais Superiores
(PGEGO), Mestrando em Direito Tributário (USP), Professor da
Pós-graduação em Direito Tributário (UFG) e membro-
pesquisador do Instituto Brasileiro Direito Tributário (IBDT).

2. Mecanismos Alternativos de Resolução
de Controvérsias
1. Introdução- Administração pública
consensual
2. Transação tributária (PL 5.082/2009)
3. Arbitragem tributária (PLP 469/2009)
4. Considerações finais para Advocacia Pública

3. Administração Pública atual
• Afirmação pluralista- “Estado em redes”
(CASTELLS 2002:412)
• Heterogeneidade de interesses e crise da lei
formal (MEDAUAR 2003:210)
• Justiça em números (CNJ)
• STF: 1,1 milhão de casos que ingressaram na
Corte entre os anos de 1988 e 2009, 92% eram
recursos – cultura de “recorrer”!

4. Entre os 100 maiores litigantes a
Advocacia Pública é responsável 51%

5. Administração Pública consensual
Revisitando alguns paradigmas...
• Unilateralidade e Imperatividade (NABAIS
1994:24)
• “ Poder extroverso” (BANDEIRA DE MELLO,
2004:383)
• Indisponibilidade do interesse público

6. Revisitando algumas normas...
• Lei nº3.365/41“desapropriação mediante acordo”
• Lei nº7.347/85 TAC
• Leis nº8.666/93 e 8.987/95
• Lei nº8.884/94
• Lei nº9.469/97- Transações AGU
• Lei das PPP´s ( Lei nº nº 11.079/2004 )
• Lei dos Juizados Especiais Federais
• Câmara de Conciliação e Arbitragem da
Administração Federal - CCAF (Portaria
nº1281/2007, Min. Dias Toffoli)

7. Evolução das Conciliações (CCAF)

8. CCAF e a matéria tributária !?
• Nota PGFN/CDA/CFGTS nº563/2008
• Parecer PGFN/CAT nº195/2009
• art.18, Decreto nº7.392/2010
• Portaria PGFN nº131/2011

9. Cenário da Arrecadação Tributária
• Sonegação Fiscal- distorções concorrenciais
• Passivo tributário federal: R$ 30 bilhões
• Execuções Fiscais Federais em curso: 2,5milhões
• Tempo médio estimado para satisfação do crédito
tributário pelo fisco: 16 anos
• Alta Concentração de grandes valores em
pequeno número de devedores;
• Grande número de devedores com baixos valores;
• Grandes débitos não inscritos

10. Transação tributária
• Antecedentes históricos- “direitos patrimoniais caráter
históricos-
privado” Art.1035 (Código Bevilacqua, 1916) -> não
elide transação no direito público!
• Experiência comparada (accertamento com adesione);
adesione);
• art.156, III, CTN
• art.171. “A Lei pode facultar, nas condições que
art.171.
estabeleça, aos sujeitos ativo e passivo da obrigação
tributária celebrar transação que, mediante concessões
mútuas, importe determinação de litígio e
conseqüente extinção do crédito tributário.”
tributário.
• II Pacto Republicano do Estado (EC nº45/2004 e Metas
nº45/
do Judiciário)

11. “Execução fiscal é o principal
gargalho Poder Judiciário” CNJ
• Pesquisa divulgada pelo IPEA em março de 2011 aponta que o
tempo médio total de tramitação do processo de execução
fiscal na Justiça Federal é de 8 anos, 2 meses e nove dias.
• Considerando os dados sobre o orçamento da Justiça Federal
de Primeiro Grau, tem-se que seu custo diário é de R$13,5
milhões e o custo médio do processo no ano de 2009 foi de
R$1,58/dia. Logo o custo médio total do provável do processo
de Execução Fiscal Médio (PEFM) é de R$ 4.685,39.
(Fonte: www.ipea.org.br, mar/2011)

12. A transação frente aos princípios...
• Praticidade tributária e igualdade,
• Legalidade tributária e interesse público
(SCHOUERI 2010:564)
• Cooperação (preservação atividade
econômica) e ética fiscal
• Sigilo e transparência fiscal- “ A luz do sol é o
melhor desinfetante existente.” LouisBrandeis,
1913

13. Regime da Transação Tributária
• Pressupostos: lei e litígio (HBM vs. PBC);
• Concessões mútuas vs. PL nº 5.082/2009;
• Objetivos: terminação de litígio para extinção
do crédito tributário (art.156, III, CTN) vs.
Composição de conflito (PL nº5082/2009);
• Resolução de mérito (art.269, III, CPC) com
a homologação judicial;
• Força de coisa julgada (art.449 e 467, CPC)

14. Transação não é “negociação”
• A transação, em qualquer das modalidades,
não se presta como meio para “negociar” o
tributo devido.
• Trata-se de solução de “litígios”, mediante
concessões recíprocas, com eficiência e
agilidade.
• A transação tributária somente poderá dispor
sobre créditos tributários a receber, não se
aplicando a restituições de tributos.

15. PL nº5082/2009- prós &
• Incremento arrecadação;
• Justiça fiscal consensual;
• Economicidade: eficiência, eficácia e
efetividade na solução de conflitos;
• Reforço da segurança jurídica do
ordenamento
• Estímulo à atração de investimentos

16. ... & cons (PL nº5082/2009)
• Modalidade de transação administrativa: prévia
ao litígio;
• Reduções pecuniárias (multas, juros de mora, etc)
em intervalos % - juízos subjetivos;
• Violação à igualdade (art.150, II, CF)
• Aspecto de Responsabilidade fiscal (art.11, LRF);
• Suspensão pretensão e extinção punibilidade;
• “Prêmio ao mau-pagador” via anistias e
remissões discricionárias

17. Arbitragem tributária (PLP n.469/09)
• Conceito constitucional de tributo (art.3º, CTN)
• Lançamento tributário (art.142, CTN)- atividade
administrativa vinculada!
• Mecanismo de Controle do Crédito Tributário
• Lei nº9.307/1996, SE nº5206- AgR, STF): “dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis” (art.1º) mediante cláusula
compromissória ou compromisso arbitral (art.3º)
• Distorção do conceito de arbitragem

18. Arbitragem tributária (PLP469/2009)
• “Transação com arbitragem”!? Procedimento
incidental no curso da transação tributária vs.
• Procedimento autônomo solução litígios (Lei
nº 9.307/1996)
• Preeminência das administrações tributárias
(art.37, XXII, CF) provimento efetivo vs.
“árbitros tributários profissionais”,
• Quadro de excelência das Procuradorias
(Cases PFN: “crédito-prêmio IPI”, “alíquota
zero”, b/c reduzida/isenção parcial, etc.)

19. Arbitragem tributária (AMCHAM)
• Para determinação por árbitros da ocorrência
ou não dos fatos geradores,
• Para interpretação da lei aplicável aos fatos
• Para aplicação ou não, por árbitros, de
penalidades no imenso universo das
obrigações tributárias acessórias

20. Transação e arbitragem tributária na
Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF)
• Responsabilidade na gestão fiscal: previsão e
efetiva arrecadação (art.11-14, LRF)
• Modalidades de renúncia de receita – rol
exemplificativo (art.14, §1°):
- Anistia (art.175, II, CTN),
- Remissão (art.156, IV, CTN), (...) que implique
redução discriminada de tributos ou
contribuições e outros benefícios que
correspondam a tratamento diferenciado.

21. Transação e arbitragem na LRF
• Requisitos da concessão benefício tributário (art.14,
caput, LRF):
• Estimativa de impacto financeiro-orçamentário no
triênio atendendo-se o disposto na LDO “e”
• (I) demonstração de que a renúncia foi considerada na
estimativa de receita da LOA (art.12, LRF) e de que não
afetará a meta de resultados fiscais (anexo LDO) “ou”
(II) adoção medidas de compensação por meio de
aumento de receita (elevação de alíquotas, ampliação
de base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou
contribuição) - condição suspensiva de vigência (§2°).

22. Terceirização dívida ativa e Cessão de
créditos tributários
• Resolução SF nº57/2003 vs. art.37, XXII, EC42/03
• Lei BH nº 7.132/1999 (IN nº356/2001, CVM)
• Lei Paulista nº13.723/2009 autorizou cessão de
créditos tributários (ICMS, etc.) objeto de
parcelamento à SPE, CPP ou FIDC
• Convênio nº104/2002 “verniz de legalidade”
• Operação de crédito equiparada (art.37, II, LRF);
vedação art.36, LRF
• Impenhorabilidade implica na inalienabilidade.

23. Considerações finais
• Dogma da indisponibilidade absoluta do
crédito tributário;
• Administração tributária consensual, Justiça e
Responsabilidade fiscal;
• Advocacia Pública militante - interesse público
• Tradição da Advocacia Pública na arrecadação
tributária

24. Considerações finais
“ O mundo sem tradição é um mundo que não
preserva o passado, em que uma geração não
lega mais a outra o testemunho dos
antepassados, um mundo que desdenha
padrões e modelos consagrados pelo tempo,
que troca e supõe substituir com vantagem a
sabedoria e a prudência pela técnica e pela
esperteza.”
Tércio Sampaio Ferraz Júnior

25. Muito Obrigado!
lucas.bevilacqua@gmail.com