Concept Paper du Xeer et du Madqa version finale oct 2012

1. Concept pour la Collecte, l’Harmonisation et la Codification des Droits Coutumiers XEER ET MADQA 2012
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XEER ET MADQA
« Aller le plus loin dans le passé, c’est investir dans le présent et préparer le plus loin le futur »
Concept pour la Collecte, l’Harmonisation et la Codification
des droits Coutumiers XEER ET MADQA
« la culture doit être considérée comme l’ensemble des traits distinctifs spirituels et
matériels, intellectuels et affectifs qui caractérisent une société ou un groupe social
et qu’elle englobe, outre les arts et les lettres, les modes de vies, les façons de vivre
ensemble, les systèmes de valeurs, les traditions et les croyances. »

2. Concept pour la Collecte, l’Harmonisation et la Codification des Droits Coutumiers XEER ET MADQA 2012
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XEER ET MADQA
« Aller le plus loin dans le passé, c’est investir dans le présent et préparer le plus loin le futur »
1. Favoriser la prévisibilité du droit
Harmoniser, uniformiser, codifier des normes, des pratiques, des usages,
c’est rendre le droit plus certain, plus accessible et, ce faisant, c’est
favoriser la prévisibilité du droit et des échanges économiques. C’est
aussi contribuer à la création de nations, de sociétés, de pays et,
éventuellement, de marchés plus vastes, de zones économiques de libre-
échange qui ne connaissent plus de frontières. Ainsi, les ramifications de
l’harmonisation du droit sont nombreuses. Ses motivations sont tantôt
politiques, tantôt économiques; elles sont aussi philosophiques. Le
postulat de l’harmonisation du droit consiste probablement, au final, tel
qu’on l’entend en Occident du moins, à favoriser l’éclosion de la liberté
individuelle par l’entremise du principe de l’État de droit, qui la permet
par l’organisation ordonnée de la vie en société, et ce, tant au niveau
local qu’international, dans le respect de la diversité des cultures et des
traditions. Cette reconnaissance de l’individu se traduit, concrètement,
par une conception individualiste du droit de propriété, dont l’État se
porte garant et qui encourage les échanges économiques.
Dès lors, on peut tracer quelques objectifs stratégiques, pour mener à bien cette entreprise
pertinente non seulement pourla République de Djibouti mais aussi pour toute notre région.
Il s’agirait de :
a) Réduire la Pauvreté extrême dans la région
b) Prévenir les conflits ethniques et régionaux
c) Soutenir une meilleure coexistence pacifique entre les communautés
d) Combattre la piraterie et le terrorisme
e) Promouvoir une stabilité régionale
f) Promouvoir un meilleur développement Humain Durable dans la région
g) Créer un Outil Unique et Universel aux services des peuples de la région

3. Concept pour la Collecte, l’Harmonisation et la Codification des Droits Coutumiers XEER ET MADQA 2012
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2. Des idées d’uniformité
« Transcender les différences entre régimes juridiques pour proposer
des solutions pragmatiques et éprouvées qui peuvent être acceptées et
appliquées dans des États ayant des traditions juridiques divergentes
(droit civil, Common Law et traditions juridiques local, islamique et
autres) ainsi que dans des États ayant des économies en développement
ou développées »
« Maîtriser ces notions de droit coutumier afin de les rendre intelligibles et
compatibles aux prescriptions du droit écrit » V. KANGULUMBA MBAMBI
« Enseigner sans reproduire, innover sans détruire » de même « l’intervention des
juristes dans l’appréhension du phénomène juridique africain, s’avère indispensable »
L. NGHENDA
« la culture doit être considérée comme l’ensemble des traits distinctifs spirituels et
matériels, intellectuels et affectifs qui caractérisent une société ou un groupe social
et qu’elle englobe, outre les arts et les lettres, les modes de vies, les façons de vivre
ensemble, les systèmes de valeurs, les traditions et les croyances »,
Il faut dépasser «L’ignorance et de l'incompréhension fréquentes des observateurs
occidentaux quant à l'importance de la tradition, du monde spirituel et du lien de
parenté matrilinéaire».
« Mythe » :
La dimension mythique du thème de l’État de droit ressort des conditions de son
utilisation. L’État de droit est posé comme une valeur en soi, dont le bien -fondé ne
saurait être mis en doute et sur laquelle aucun compromis n’est possible. Recouvrant
des significations multiples et passablement contradictoires, il se présente d ésormais
comme une notion floue et à géométrie variable ; et ses implications concrètes tendent
à s’effacer derrière sa puissance évocatrice propre.
Ainsi, le mythe de l’État de droit sous-tend-il désormais à dépasser et à transcender les
doctrines dont il s’est nourri. Né dans la pénombre du champ juridique, l’État de droit
s’est trouvé investi, au fil de sa diffusion dans le champ social et politique d’une portée
symbolique, d’une puissance évocatrice, voire d’une force émotionnelle, nouvelles, qui
sont venues surdéterminer le contenu conceptuel dont les juristes l’avaient à l’origine
lesté.
Jacques-Yvan MORIN

4. Concept pour la Collecte, l’Harmonisation et la Codification des Droits Coutumiers XEER ET MADQA 2012
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3. Une référence fondamentale : les doits humains
« Nous tenons pour évidentes par elles-mêmes les vérités suivantes : tous les hommes
sont créés égaux ; ils sont doués par le Créateur de certains droits inaliénables ; parmi ces
droits se trouvent la vie, la liberté et la recherche du bonheur. Les gouvernements sont
établis parmi les hommes pour garantir ces droits, et leur juste pouvoir émane du
consentement des gouvernés. Toutes les fois qu’une forme de gouvernement devient
destructive de ce but, le peuple a le droit de la changer ou de l’abolir, et d’établir un
nouveau gouvernement. » La Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, Paris, Hachette,
1988, p. 492
Pour Fernand Morin, « [ ] Un droit trop versatile produirait des effets opposés à sa finalité première
qui, source de sa légitimité originelle, consiste à donner à tous des garanties de justice, de stabilité, de
sécurité, de cohérence, de prévisibilité, etc., et à s’assurer que chacun bénéficie des deux fondements
essentiels à la survie d’une société démocratique : l’égalité et la liberté. […]
C’est la raison pour laquelle un droit évanescent ou en constante métamorphose serait en
contradiction dans les termes : il ne mesurerait plus rien. Parce que le droit est l’œuvre de l’homme
dans une société changeante, son premier dilemme consiste à être la fois stable et capable d’une
évolution opportune et adéquate. »
Il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent quelquefois les grands esprits(car elles ont touché
Charlemagne), mais qui frappent infailliblement les petits. Ils y trouvent un genre de perfection
qu’ils reconnaissent, parce qu’il est impossible de ne pas le découvrir : les mêmes poids dans la
police, les mêmes mesures dans le commerce, les mêmes lois dans l’État, la même religion dans
toutes ses parties. Mais cela est-il toujours à propos, sans exception ? Le mal de changer est-il
toujours moins grand que le mal de souffrir ? Et la grandeur du génie ne consisterait-elle pas mieux
à savoir dans quel cas il faut l’uniformité, et dans quel cas il faut des différences ?
Ce qu’il importe d’apprendre, ce sont les cadres dans lesquels sont ordonnées les règles, c’est la
signification des termes qu’elles utilisent, ce sont les méthodes qui sont employées pour en fixer le
sens et pour les harmoniser entre-elles. Les règles du droit peuvent changer, par un trait de plume
du législateur. Il n’en subsiste pas moins d’autres éléments, qui eux ne peuvent être arbitrairement
modifiés car ils sont étroitement liés à notre civilisation et à nos modes de pensée : le législateur n’a
pas plus d’action sur eux qu’il n’en a sur notre langage ou sur notre manière de raisonner.
«On souhaitera que ces Gouvernements ne veuillent pas aller trop vite, qu'ils ne privilégient pas les
Codes aux dépens des rédactions de coutumiers; qu'ils ne considèrent pas la tradition juridique de
l'Afrique comme un folklore, objet de muséographie. On souhaitera aussi qu'ils associent autour de la
même tâche les ethnologues, les sociologues et les juristes: car le droit coutumier est indissociable de
la réalité humaine; c'est cette réalité globale, qui, à la fois, lui donne sa signification et sa fonction
sociales, et permet demieux le comprendre.» Jean POIRIER

5. Concept pour la Collecte, l’Harmonisation et la Codification des Droits Coutumiers XEER ET MADQA 2012
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4. Plaidoyer pour la collecte, l’harmonisation et la codification des droits
Coutumiers
Au vu de ce qui précède, il apparait indispensable d’effectuer un travail substantiel sur les
sources de droits coutumiers en y associant intimement les communautés dépositaires de
ces savoirs, les praticiens qui œuvrent quotidiennement pour l’usage de ces outils et enfin
toutes les expertises disponibles tant en République de Djibouti que sur le plan régional.
L’étape cruciale s’avère être la collecte des sources de droit, la codification des normes, des
pratiques et des usages d’autant plus que l’harmonisation ou l’uniformisation va en découler
tout naturellement, étant donné qu’au sein de notre système juridique actuel coexistent le
droit coutumier, le droit musulman et le droit moderne.
Aussi ce travail qui va inclure les usagers dans leur ensemble et les praticiens dans leur
diversité part d’un seul postulat de surcroit très simple : le Xeer et le Madqa sont
indissociables de notre réalité humaine.
Conclusion :
Il ne s’agit pas seulement de cibler la collecte des sources de droit, la codification des normes,
des pratiques et des usages traditionnels ( Xeer et Madqa) comme un objectif ultime pour en
procéder à une simple opération d’harmonisation mais faire de sorte que notre système
juridique actuel et à venir reflète les valeurs intrinsèques de notre société multiculturelle, tout
en empruntant les chemins de la modernité.
Ce travail qui s’inscrit dans l’élan d’une société Djiboutienne, placée au carrefour des grandes
routes maritimes, s’intéresse particulièrement à l’étude de nos cultures en perpétuel
mouvement, devant inspirer à la fois les processus d’appropriation et de transformation de
notre système juridique en vigueur et à venir.