Спільне засідання Комплаєнс клубів АСС та АПУ «Право на зберігання мовчання VS Антикорупційний комплаєнс», 20.07.2016, м. Київ

1. Право на зберігання
мовчання VS
Антикорупційний комплаєнс
Кирило Номінас - Асоційований партнер адвокатської компанії "Соколовський і
Партнери". Керівник практики антикорупційного compliance. Адвокат

2. корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у
частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/
або цивільно-правову відповідальність;
корупція - використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй
службових повноважень чи пов'язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної
вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи
інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у
частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з
метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи
пов'язаних з ними можливостей;
Про запобігання корупції
N 1700-VII, 14.10.2014, Закон, Верховна Рада України
1

3. 1) не вчиняти та не брати участі у вчиненні корупційних правопорушень, пов’язаних з діяльністю
юридичної особи;
2) утримуватися від поведінки, яка може бути розціненою як готовність вчинити корупційне
правопорушення, пов’язане з діяльністю юридичної особи;
3) невідкладно інформувати посадову особу, відповідальну за запобігання корупції у діяльності
юридичної особи, керівника юридичної особи або засновників (учасників) юридичної особи про
випадки підбурення до вчинення корупційного правопорушення, пов’язаного з діяльністю юридичної
особи;
4) невідкладно інформувати посадову особу, відповідальну за запобігання корупції у діяльності
юридичної особи, керівника юридичної особи або засновників (учасників) юридичної особи про
випадки вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень іншими працівниками
юридичної особи або іншими особами;
5) невідкладно інформувати посадову особу, відповідальну за запобігання корупції у діяльності
юридичної особи, керівника юридичної особи або засновників (учасників) юридичної особи про
виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів.
Обов’язки посадових та службових осіб юридичної особи,
інших осіб, які виконують роботу та перебувають
з юридичними особами у трудових відносинах:
2

4. 1. Антикорупційна програма юридичних осіб, зазначених у частині другій статті 62 цього Закону,
може містити, зокрема, такі положення:
9) процедури захисту працівників, які повідомили інформацію про корупційне або пов’язане з
корупцією правопорушення;
13) застосування заходів дисциплінарної відповідальності до працівників, які порушують положення
антикорупційної програми;
14) порядок вжиття заходів реагування щодо виявлених фактів корупційних або пов’язаних з
корупцією правопорушень, зокрема, інформування уповноважених державних органів, проведення
внутрішніх розслідувань;
Антикорупційна програма (ст. 63 ЗУ “Про запобігання корупції”)
3

5. Стаття 37
Співробітництво з правоохоронними органами
1. Кожна Держава-учасниця вживає відповідних заходів для заохочення осіб, які беруть чи брали
участь у вчиненні будь-якого злочину, визначеного цією Конвенцією, до надання інформації, корисної
для компетентних органів з метою розслідування й доказування, а також до надання фактичної
конкретної допомоги компетентним органам, яка може сприяти позбавленню злочинців доходів,
здобутих злочинним шляхом, і вжиттю заходів для повернення таких доходів.
2. Кожна Держава-учасниця розглядає питання про те, щоб передбачити можливість
пом'якшення, у відповідних випадках, покарання обвинувачуваної особи, яка суттєвим чином
співпрацює в розслідуванні або кримінальному переслідуванні у зв'язку з будь-яким злочином,
визначеним цією Конвенцією.
3. Кожна Держава-учасниця розглядає питання про те, щоб передбачити можливість, відповідно
до основоположних принципів свого внутрішнього права, надання імунітету від кримінального
переслідування особі, яка суттєвим чином співпрацює в розслідуванні або кримінальному
переслідуванні у зв'язку з будь-яким злочином, визначеним цією Конвенцією.
Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти корупції
31.10.2003, Конвенція, Організація Об'єднаних Націй
4

6. Найбільш впливовим та розвинутим інструментом боротьби з корупцією у міжнародних
транзакціях є Конвенція з боротьби з підкупом посадових осіб іноземних держав у разі
проведення міжнародних ділових операцій (21.11.1997)
5

7. Феодальний устрій Київської Русі передбачав можливість отримання «кормління» чи «посулів»
державними службовцями від населення відповідної територіальної одиниці, оскільки утримання з
казни для чиновників не передбачалося.
Історичні передумови корупції
6

8. Застосування штрафу до юридичної особи;
Визнання недійсними правочинів;
Конфіскація або спеціальна конфіскація;
Відшкодування розміру отриманої неправомірної вигоди, яка отримана або могла бути
отримана юридичною особою.
Притягнення до кримінальної та/або адміністративної відповідальності фізичних осіб -
учасників протиправних дій;
Перебування під слідством юридичної особи (обшуки, вилучення речей та документів, арешти
рахунків, судові розгляди) та фізичних осіб- учасників протиправних дій (обшуки, вилучення
речей та документів, арешти рахунків, судові розгляди, затримання, допити тощо, просто
витрати часові та психологічного характеру);
Можливість виявлення правоохоронними органами ознак інших протиправних дій.
Внесення інформації про фізичну та/чи юридичну особу, до яких було застосовано передбачені
законодавством санкції за корупційні правопорушення, до відповідних реєстрів, що
оприлюднюються на офіційному сайті Національного агенства.
Можливі наслідки самовикриття:
7

9. Співвідношення понять конфіскація та спеціальна конфіскація.
Спеціальна конфіскація це не вид покарання, а захід кримінально-правового характеру.
Відповідно до ЗУ Про запобігання корупції (стаття 69. Вилучення незаконно одержаного майна)
Кошти та інше майно, одержані внаслідок вчинення корупційного правопорушення, підлягають
конфіскації або спеціальній конфіскації за рішенням суду в установленому законом порядку.
За корупційні правопорушення по відношенню до юридичної особи не застосовується конфіскація
із ліквідаці
Проблемні питання законодавства
8

10. Стаття 96-7. Штраф
Штраф - це грошова сума, що сплачується юридичною особою на підставі судового рішення.
Суд застосовує штраф виходячи з двократного розміру незаконно одержаної неправомірної вигоди.
Розмір штрафу
9

11. У статтях 368-3, 368-4, 369, 369-2 та 370 цього Кодексу під неправомірною вигодою слід розуміти
грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги на суму що перевищує півтора відсотки
розміру неоподаткованого мінімуму доходів громадян, нематеріальні активи, будь-які інші вигоди
нематеріального чи негрошового характеру, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без
законних на те підстав.
майже дослівно з Закону України “Про запобігання корупції”
Незаконно одержана неправомірна вигода
10

12. Очевидно законодавцем для розрахунку штрафу для юридичної особи мається на увазі саме майно,
одержане юридичною особою внаслідок вчинення корупційного правопорушення, а не
неправомірна вигода (наприклад надана службовій особі)
11

13. ч.ч. 2,3 ст. 53 ЗУ Про запобігання корупції
Особи, які надають допомогу в запобіганні і протидії корупції, перебувають під захистом держави.
За наявності загрози життю, житлу, здоров’ю та майну осіб, які надають допомогу в запобіганні і
протидії корупції, або їх близьких осіб, у зв’язку із здійсненим повідомленням про порушення вимог
цього Закону, правоохоронними органами до них можуть бути застосовані правові, організаційно-
технічні та інші спрямовані на захист від протиправних посягань заходи, передбачені Законом
України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві" .
Особа або член її сім’ї не може бути звільнена чи примушена до звільнення, притягнута до
дисциплінарної відповідальності чи піддана з боку керівника або роботодавця іншим негативним
заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова в призначенні на вищу посаду,
скорочення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв’язку з повідомленням нею
про порушення вимог цього Закону іншою особою.
Інформація про викривача може бути розголошена лише за його згодою, крім випадків,
встановлених законом.
Пільги самовикриття
12

14. Стаття 96-10 Кримінального кодексу України
Загальні правила застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру
1. При застосуванні до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру судом
враховуються ступінь тяжкості вчиненого її уповноваженою особою злочину, ступінь здійснення
злочинного наміру, розмір завданої шкоди, характер та розмір неправомірної вигоди, яка отримана
або могла бути отримана юридичною особою, вжиті юридичною особою заходи для запобігання
злочину.
13

15. ЄВРОПЕЙСЬКИЙ СУД З ПРАВ ЛЮДИНИ
Справа "Яременко проти України"(Заява N 32092/02)
Страсбург, 12 червня 2008 року
ОСТАТОЧНЕ
12/09/2008
77. Стосовно використання доказів, отриманих з порушенням права затриманого на мовчання та
права не свідчити проти себе, Суд нагадує, що наявність таких прав є загальновизнаним
міжнародним стандартом - стрижневим для поняття справедливого судового розгляду за
статтею 6 ( 995_004 ). Встановлення таких стандартів пояснюється, зокрема, необхідністю
захисту обвинуваченого від неправомірного примусу з боку органів влади, що має сприяти
уникненню помилок при здійсненні правосуддя, а також сприяти реалізації цілей статті 6.
Право не свідчити проти себе вимагає, зокрема, від сторони обвинувачення в кримінальній
справі обґрунтовувати свої доводи проти обвинуваченого, не вдаючись до доказів, отриманих за
допомогою методів примусу або тиску, всупереч волі обвинуваченого (див., зокрема, рішення у
справі
"Саундерс проти Сполученого Королівства" (Saunders v. the United Kingdom) від 17 грудня 1996
року, Reports 1996-VI, с. 2064, п. 68; згадане вище рішення у справі Гіні та МакГіннеса
(Heaney and McGuinness), п. 40; "J.B. проти Швейцарії" (J.B. v. Switzerland), N 31827/96, п. 64,
ECHR 2001-III; і згадане вище рішення у справі Аллана, п. 44).
Право на мовчання
14

16. Поняття «закон», визначене в статті 1 Першого протоколу до Конвенції має розумітися в межах тієї
самої концепції, що міститься в інших положеннях Конвенції (див. рішення у справі «Шпачекs.r.o.»
проти Чеської Республіки» (Spaceks.r.o. v. theCzechRepublic), №26449/95, пункт 54, від 9 листопада
1999 року). Ця концепція вимагає, перш за все, щоб такі заходи мали підстави в національному
законодавстві. Вона також відсилає до якості такого закону, вимагаючи, щоб він був доступним для
зацікавлених осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні (див. рішення у справі «Бейелер
проти Італії» (Beyeler v. Italy), [ВП], №33202/96, пункт 109, ЄСПЛ 2000-I).
Якість закону
15

17. В Україні необхідним є розроблення нормативно-правового акту та/або принаймні роз’яснення щодо
порядку самовикриття юридичних осіб, яким би регулювалися відповідні відносини, запобігаючи завеликій
дискреції правоохоронних органів.
Так саме необхідним є розроблення нормативно-правового акту та/або роз’яснення щодо та/або принаймні
роз’яснення щодо значення внутрішніх compliance процедур при визначенні розміру штрафу для юридичної
особи.
Висновки
17

18. Дякую за увагу!
Спікер - Кирило Номінас,асоційований партнер адвокатської
компанії "Соколовський і Партнери". Керівник практики
антикорупційного compliance. Адвокат
+38 (044) 495-19-28, 495-19-29
k.nominas@splf.ua