Linguagem jurídica clara e objetiva

Abril 2012 | Informativo Jurídico 1

UNINORTE
JURÍDICO
Setembro 2012 | Nº 006

2 Informativo Jurídico | Abril 2012

EDITORIAL
Prof. Vicente Nogueira,
Reitor do Uninorte/Laureate

“ Prezada Comunidade Acadêmica,

O compromisso com a formação integral de alto nível de profissionais do direito, sintonizados com o seu tempo e com a realida-
de social abrangente, é um desafio que a nossa Instituição, por seu Curso de Direito, enfrenta cotidianamente com competência e
determinação.
Tenho acompanhado e estimulado, no curto período de tempo em que estou à frente da Reitoria de nossa instituição, o esforço
coletivo dos integrantes desse Curso (dirigentes, professores e alunos) em ampliar as oportunidades de aprendizado e atuação para
bem além dos restritos limites das salas de aula. O aforismo latino Ubi Societas, ibi Jus adquire, em nosso meio,contornos bastante
concretos. A participação atuante de nossos alunos no Núcleo de Prática Jurídica, sob a orientação de competentes profissionais, cria
um elo virtuoso entre aprendizado e exercício de responsabilidade social, ao levar à sociedade abrangente nossa contribuição para
com a ampliação do acesso à justiça, e com ela ampliar também os nossos horizontes de conhecimento.
Simultaneamente estão sendo dedicados consideráveis esforços e recursos pedagógicos para assegurar a adequada preparação de
nossos alunos para o enfrentamento das barreiras que o ENADE e o Exame de Ordem representam, por sua estratégica posição no
caminho do acesso ao mundo do trabalho. No entanto, a formação de um profissional do direito não se resume nem se completa
com a aprovação nesses importantes exames. Isso é apenas o começo do caminho.É indiscutível que tanto a diversidade quanto a
amplitude dos desafios que enfrenta o profissional do Século XXI apequenam as dificuldades passageiras do Exame de Ordem.
Diversos são os temas que, inobstante sua ausência no conteúdo tradicional de nosso currículo, se impõem como indispensáveis à
correta inserção do profissional do Direito nesse admirável mundo novo.
O repto que lanço aos nossos docentes do Curso de Direito é o de mapear oportunidades e desenvolver alternativaspara o enfren-
tamento dessas complexas temáticas transfronteiriças em nossa Instituição, seja por meio da Educação Continuada, da Extensão, da
Pós-Graduação Lato Sensu ou da realização de eventos, e das quais o Direito Digital, o Direito da Propriedade Intelectual, o Direito
Humanitário, o Direito Ambiental e a própria Gestão da Empresa de Advogados são apenas alguns dos exemplos. Isso tudo sem
negligenciar o indispensável fortalecimento das áreas tradicionais do Direito.
O recente encontro sobre refugiados, organizado com sucesso pela Coordenação do Curso de Direito em parceria com o Alto
Comissariado das Nações Unidas para Refugiados e a Secretaria Estadual de Justiça, é um excelente exemplo do muito que ainda pode
ser feito. Prof. Vicente Nogueira, Reitor do Uninorte/Laureate”


Escreva DIREITO!
Prof. Maria Lenir
Mestra em Ciências Jurídicas pela UNIVALI

Com frequência damos ênfase, em sala de aula, à “Campanha de Simplificação da Lin-
guagem Jurídica”, divulgada pela Associação dos Magistrados do Brasil (AMB), e ao Pro-
jeto “Petição 10, Sentença 10”, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, cujo lema é
“o que importa é a qualidade e não a quantidade”.
Tanto a Campanha quanto o Projeto visam objetividade, clareza, coerência, concisão,
correção nos textos jurídicos, orientando os operadores do Direito a escreverem apenas o
essencial, necessário, evitando os textos prolixos, redundantes, com linguagem altamente
rebuscada e em desuso, assim como o abuso de estrangeirismos.
Muitos abraçaram os movimentos que festejam o princípio da simplicidade, haja vista
que se utiliza, nas petições e sentenças, linguagem simples e correta - sem ser simplória
– e por conterem um menor número de páginas, promovem uma maior celeridade e eco-
nomia processual, abreviando a tramitação dos processos.
Alguns julgadores, ao aderirem à campanha, começaram a exarar despachos (de forma
tímida, ainda!), ressaltando a relevância das características da boa linguagem jurídica e
a recomendação do seu uso na redação de peças processuais. É o exemplo que transcre-
vemos: a notícia extraída do saite (sic!) espaço vital, divulgada em 10/8/2012:

Urbanidade, respeito, padrão moral, estética, letras exagera-
damente grandes e excesso de pontos de exclamação.
Todos esses aspectos foram abordados em decisão da juiza
Fabiana dos Santos Kaspary, da 18ª Vara Cível de Porto Alegre,
ao determinar que uma parte - representada por seu advogado -
venha com nova petição “em termos adequados, em respeito ao
juízo, aos serventuários que devem ler o texto e, principalmente,
à parte adversa”.
O processo contém, por enquanto, a petição inicial e docu-
mentos que compõem os primeiros passos de uma ação pelo


Escreva DIREITO!
rito ordinário ajuizada por Marcelo Lima contra as Lojas Renner
S.A.
Como se verá na transcrição adiante, ainda não ocorreu a cita-
ção inicial. A intimação dos advogados da parte autora ocorreu
via Diário da Justiça On line na quarta-feira (8).
Atuam em nome da parte autora os advogados Gilberto da Sil-
va Silveira (OAB-RS nº 49412) e Carla Tais Haag (OAB-RS nº
72423).
Número do Processo: 11201703507
Comarca: Porto Alegre
Órgão Julgador: 18ª Vara Cível do Foro Central 1/1Julgador;
Fabiana dos Santos Kaspary
Despacho:
Vistos. A conduta processual adequada deve ser observada e
exigida das partes do início ao fim do processo. Não se permi-
te venham postular nos autos utilizando-se de linguagem não
técnica ou ofensiva, que, de qualquer forma, acarrete constran-
gimento à parte adversa ou estimule que o litígio desborde da
saudável discussão sobre o direito posto a exame do Judiciário.
A urbanidade e respeito recíprocos necessários entre partes e
juízo exigem, pois, um padrão moral e mesmo estético. Assim
como não deve o juiz permitir que, na linguagem oral, manifes-
tem-se advogados e partes com alteração de ânimo e voz, por-
quanto tal importaria em ato de intimidação e agressão à parte
adversa, vedada e desnecessária, também convém impeça o juí-
zo os abusos na linguagem escrita.
Não vejo, dessarte, qual a necessidade do uso de letras garra-
fais e de demasiados pontos de exclamação no bojo da petição.
O destaque desejado pela parte e seu procurador pode se obter


Escreva DIREITO!
por vários meios gráficos, como sublinhado, negrito ou mesmo
letras capitais, na mesma ou numa fonte imediatamente maior
que aquela que foi usada no resto do texto. A maneira escolhida
e usada na petição desborda do razoável e não só constrange
como agride quem lê o texto. O entendimento não pode ser ou-
tro senão o de que está o advogado a gritar com o juízo e com a
parte adversa dentro dos autos. O que não se permitiria numa
audiência, não há de se permitir na linguagem escrita.
O hábito de tal espécie de linguagem vem-se disseminando
entre alguns advogados e gerando constrangimentos desneces-
sários que desbordam do litígio jurídico em si, o que, é claro,
não se deseja.
Portanto, venha petição em termos adequados, em respeito ao
juízo, aos serventuários que devem ler o texto e, principalmente,
à parte adversa. A nova petição deverá substituir a antiga nos
autos, de sorte que, protocolada, proceda o cartório de imediato
à substituição, sem nova conclusão e sem juntar ambas no feito.
No silêncio, arquivem-se com baixa, facultada reativação para
regularização.
Intime.

Não basta apenas ler, o ato de redigir de forma correta é exercício.
Exercite e escreva direito. Caso tenha dúvidas, escreva-nos (envie pelo sicanet ou de-
posite na caixa de sugestões do nosso informativo que se encontra a sua disposição na
coordenação).
Até a próxima edição!


Anteprojeto
do novo
Código Penal

O anteprojeto do Código
Penal, a inversão do “ônus”
probatório do Bafômetro:
De meio de prova à meio
de defesa.
Prof. Raphael Douglas
Advogado Criminalista, Professor Universitário Pós Graduado em Ciências Criminais pela Universidade Gama Filho-
-RJ, Pesquisador e Colaborador junto ao Instituto de Pesquisa e Aprimoramento do Direito, dentre eles o IBCCRIM
(Instituto Brasileiro de Ciências Criminais) e o IBGF (Instituto Brasileiro Giovanni Falcone).

Resumo: O presente artigo aborda a proposta contida no anteprojeto do Código Penal de criminalizar a condução de veículo
automotor sob a influência do álcool ou substância de efeitos análogos, expondo dano potencial a segurança viária, sem tole-
rância em relação à quantidade corpórea.
Palavras-chave: Anteprojeto do Código Penal, Inversão do ônus probatório do Bafômetro.
Abstract: This article discusses the proposal contained in the draft Penal Code to criminalize driving a motor vehicle under the
influence of alcohol or substance with similar effects, exposing the potential harm to highway safety, no tolerance for quantity
body.
Keywords: Draft Penal Code, Reversing the burden of evidence of Breathalyzer.

O anteprojeto do Código Penal em tramitação perante o Poder Legislativo codifica os tipos
penais presentes no Código de Trânsito Brasileiro, revogando os atualmente existentes no Código
Brasileiro de Trânsito, sob a rubrica “Dos Crimes de Trânsito”.
Segundo o referido anteprojeto o primeiro tipo penal de embriaguez ao volante será o de “Con-
dução de veículo sob influência de álcool”, que consistirá no ato de conduzir veículo automotor,
na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano poten-


Opinião

cial a segurança viária.
Ocorre que, diferentemente do tipo atual vigente de embriaguez ao volante previsto no CTB
(“artigo 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por
litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância
psicoativa que determine dependência”), o anteprojeto reclamará o perigo concreto para a sua
consumação ao fazer uso da expressão “expondo a dano potencial a segurança viária”.
A pena será a Privativa de Liberdade de um a três anos, sem prejuízo da responsabilização por
qualquer outro crime cometido.
Encerrando atuais discussões jurídicas, o anteprojeto estabelece que a embriaguez ao volante
poderá ser demonstrada mediante qualquer meio de prova em Direito admitido.
Ao deixar de estabelecer determinada concentração de álcool por litro de sangue como faz a
legislação atual, cria o referido anteprojeto verdadeira tolerância zero, legítima e primorosa sua dic-
ção neste ponto, quando outorga aos agentes de trânsito a possibilidade de fazer a demonstração
da embriaguez do condutor por qualquer meio, como, p. ex., gravação de áudio e vídeo, fotos e
prova testemunhal.
Desta forma o teste do bafômetro e o exame de sangue deixam de ser fonte acusatória de prova
para comprovação da embriaguez para transformarem-se em autênticos meios de defesa coloca-
dos à disposição do condutor.
O anteprojeto prevê expressamente o direito do motorista de solicitar prontamente o uso do
bafômetro ou a realização do exame de sangue em hospital da rede pública. O não uso desta
faculdade defensiva será considerado perda de oportunidade probatória contra a imputação dos
agentes de trânsito que fizeram a abordagem, materializada por outros meios de prova.
Ainda, afasta-se a necessidade do perigo concreto para a consumação do referido crime, satis-
fazendo-se unicamente com a incapacidade do motorista para conduzir o veículo com segurança
na via pública, o que confirma a política criminal de tolerância zero para com essa modalidade de
crime.
Assim, uma vez expondo o condutor a segurança viária a dano potencial, quer seja sob a in-
fluência de álcool ou drogas, quer seja por manifesta incapacidade para dirigir com segurança (de
qualquer outra forma), estará incurso no Tipo Penal Incriminador.
Por fim, está disciplinado no referido anteprojeto que, na aplicação da pena do delito de embria-
guez ao volante, o juiz deverá levar em consideração as seguintes circunstâncias: a falta de permis-
são ou habilitação para dirigir; a prática do crime em faixa de pedestres, na calçada ou em qualquer
lugar não destinado à circulação de veículos; e, a prática do crime no exercício de profissão ou
atividade de condução de veículo de transporte de passageiros.


Opinião

O Tribunal de Justiça do
Amazonas, o IPTU e a inter-
pretação da Lei n. 837/2005
do Município de Manaus
Prof. Maurilio Casas Maia
Mestre em ciências jurídicas pela UFPB.

A divergência jurisprudencial é um mal que atinge tiça no âmbito da Corte Estadual do Amazonas. Desta
gravemente a segurança jurídica e a igualdade na aplica- vez, será abordado o debate sobre a aplicação e inter-
ção do direito pelos Tribunais, e dá ensejo à incerta “lo- pretação da Lei n. 837/2005 do Município de Manaus/
teria judiciária” – situação em que os litigantes contam AM em relação ao Imposto sobre a propriedade Predial
com a sorte de que seu processo seja distribuído para o e Territorial Urbana – IPTU.
juízo cujo entendimento lhe é favorável. Em um primeiro plano, faz-se imprescindível situar o
Tal problemática, entretanto, não passou despercebi- leitor no âmbito da controvérsia.
da pelo legislador do Código de Buzaid, o Código de Nesse afã, pontua-se que a Lei do município de Ma-
Processo Civil de 1973 – CPC/1973, o qual criou alguns naus n. 837, de 23/3/2005, concedeu “remissão aos
remédios em desfavor da divergência jurisprudencial créditos tributários existentes até 31 de dezembro de
não isonômica e insegura. Nessa senda, deve-se lem- 2004, inscritos ou não em Dívida Ativa, ajuizados ou
brar do incidente de uniformização de jurisprudência não”, sendo que seus efeitos foram postergados pela
(art. 476-479, CPC/1973) e o recurso de Embargos de Lei Municipal n. 854, de 14.7.2005. Segundo o artigo
Divergência nos recursos excepcionais – Especial e Ex- 1º da Lei Municipal n. 837/2005: “Art. 1° Ficam remi-
traordinário (CPC/1973, art. 496, inciso VIII). tidos os créditos tributários inscritos ou não em Dívida
Pois bem, na última edição do presente informativo Ativa, ajuizados ou não, existentes até 31 de dezembro
jurídico, foi apresentada a contenda acerca da aplicabili- de 2004, cujo montante não seja superior aos valores
dade do enunciado n. 414 do Superior Tribunal de Jus- previstos no art. 2º desta Lei.”


Opinião

Aliás, é importante acrescentar também a existência individualmente considerado em uma única Certidão de
de limitações quanto ao valor da remissão nos seguintes Dívida Ativa ou em um único processo executivo”, mo-
termos: “Art. 2° A remissão disposta nesta Lei aplica-se tivo pelo qual o relator salientou ainda que “havendo lei
aos créditos tributários devidos por contribuinte, cujo que estabeleça a remissão de determinados créditos fis-
montante dos tributos atualizados monetariamente, cais, atuar o magistrado fora dos limites legais afronta,
multa por infração e multa e juros de mora, não seja inclusive, o princípio da Separação dos Poderes (CF/88,
superior a: I - R$ 250,00 (duzentos e cinqüenta reais) art. 2.º)”.
para o Imposto Sobre a Propriedade Predial e Territo- Noutro passo, a segunda corrente jurisprudencial
rial Urbana – IPTU e para as Taxas de Serviços Públi- amazonense chega à conclusão oposta no julgamento do
cos lançadas simultaneamente;” Agravo em Apelação Cível n. 2011.002085-5/0001.00,
Ou seja, é incontestável que a lei acima citada, criou relatado pelo desembargador Cláudio Roessing. Nessa
teto para remissão de IPTU em um valor de R$ 250,00 ocasião, ressaltou-se que a Lei Municipal de Manaus/
(duzentos e cinquenta Reais). AM n. 837/2005 estabelece remissão em razão do valor
Não obstante a aparente clareza redacional da multi- de cada crédito tributário e não do valor consolidado
citada lei municipal, o Tribunal de Justiça do Estado do de todos os débitos tributários inscritos em dívida ativa
Amazonas iniciou salutar debate sobre a aplicabilidade ou não. Em seu voto, o relator salientou que a expres-
da retrocitada lei. são “crédito tributário” deve ser lida restritivamente à
Por seu turno, a controvérsia jurisprudencial tem luz do art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN),
como fundo saber se o valor de isenção – R$ 250,00 do conceito de lançamento e crédito tributário (CTN,
(duzentos e cinquenta Reais) –, para o Imposto Territo- art. 142), do enunciado n. 397 da súmula do STJ e do
rial Urbano – IPTU deve levar em consideração todos fato de que, ano após ano, a “constituição definitiva do
os débitos do contribuinte ou somente o valor de cada crédito tributário, no caso do IPTU, se perfaz pelo sim-
crédito tributário isoladamente considerado. ples envio do carnê ao endereço do contribuinte” (STJ,
Dito isso, é preciso dizer que por mais uma vez a ju- AgRg no Ag 1310091/SP, Rel. Min. HERMAN BEN-
risprudência amazonense se encontra dividida e trazer JAMIN, 2ª Turma, j. 2/9/2010, DJe 24/9/2010).
as vertentes. Ademais, é importante sobrelevar que o Superior
A primeira corrente jurisprudencial – aqui represen- Tribunal de Justiça já teve oportunidade de ressaltar
tada por trechos voto do desembargador Paulo Lima na que esta última tese não padece de contradição inter-
Apelação Cível n. 2010.003517-6 –, ressalta que, para na ofensiva a ser desafiada por Embargos de Declara-
efeito de remissão, os débitos não podem ser conside- ção. Nesse sentido foi a conclusão do ministro Teori
rados isoladamente e sim em relação a todos os débitos Albino Zavascki: “No que importa ao presente recurso,
do contribuinte vendedor: “(...) consoante singela leitu- a fundamentação do acórdão foi a de que a legislação
ra do texto legal, (...) a remissão não abrange o débito municipal determina a análise de cada crédito tributário


Opinião

individualmente para fins de apuração do valor de alça- (...) II – aos demais débitos inscritos em Dívida Ativa
da para a propositura da execução fiscal, e não a soma da União, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda
de todos os créditos relativos ao mesmo sujeito passivo. Nacional;” Do inciso II, do § 1º, do art. 14 da Lei Fe-
Por fim, restou decidido que o processo deve ser extin- deral 11.941/2009 surge um implícito dever judicial de
to, na medida em que o crédito executado é inferior ao ouvir previamente a Fazenda Federal sobre a existência
valor de alçada. Portanto, não há contradição interna de outros débitos do contribuinte executado a fim de
a ser sanada.” (STJ, decisão monocrática, Agravo em analisar o cabimento da remissão.
Recurso Especial Nº 52.875 - AM (2011/0146949-7), Por outro lado, quanto às remissões previstas na Lei
Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, j. 2/2/2012). municipal n. 837/2005, inexiste qualquer previsão legal
Outro ponto ainda se faz imprescindível à salutar no sentido da necessidade de consideração de todos os
apresentação do caso ora analisado: a distinção entre as débitos inscritos em dívida ativa, ao contrário do ex-
redações da Lei Municipal n. 837/2005 e da Lei Fede- posto na Lei Federal. Daí porque o Tribunal de Justiça
ral n. 11.941/2009. Tal questão tem relevância porque, do Amazonas, no julgamento do já citado Agravo em
caso as redações legais sejam consideradas iguais ou as- Apelação Cível n. 2011.002085-5/0001.00, entendeu
semelhadas, poder-se-ia cogitar a aplicabilidade do Re- não ser aplicável o Recurso Especial 1208935 (CPC, art.
curso Especial 1208935 (CPC, art. 543-C) do Superior 543-C) quando se tratar de remissão decorrente da Lei
Tribunal de Justiça, o que conduziria sempre à nulidade Municipal de Manaus n. 837/05. Assim, o TJ-AM, no
do decisório judicial que, em Ação de Execução Fiscal recurso retrocitado, defendeu ser inaplicável o Recurso
municipal, extinguisse o feito sem a prévia oitiva da Fa- Especial n. 1208935 ao caso ora debatido “por ausência
zenda Municipal. de regra similar ao §1º do art. 14 da supracitada Lei Fe-
Ora, após observação atenta do regramento das remis- deral na legislação local”.
sões tributárias oriundas da Lei Federal n. 11.941/2009, Enfim, o presente artigo se ocupou de trazer mais um
é de fácil acesso a conclusão de que a Lei Federal multi- tema pendente de uniformização na Corte amazonen-
citada considera todos débitos do contribuinte inscritos se, ressaltando-se desde já que a divergência faz parte
na dívida ativa da União para efeito de concessão da reda democracia, mas sua perpetuação no âmbito judicial
missão (Lei n. 11.941/2009, art. 14, § 1º, II), conforme não é desejada. Por esse último motivo, a democracia
trecho pertinente da redação legal: “Art. 14. (...) § 1o O anseia também por regras jurídicas aplicadas igualmente
limite previsto no caput deste artigo deve ser conside- entre cidadãos, negando vigência à afirmação de que a
rado por sujeito passivo e, separadamente, em relação: Justiça é “jogo de azar” e verdadeira “loteria”.


Espaço cultural

Um panegírico
Machadiano
Erivaldo Cavalcanti
Doutor e Professor do Centro Universitário do Norte (UNINORTE)

O bruxo da Rua Cosme Velho, número 18 é sempre lembrado nas rodas lite-
rárias. A Academia Brasileira de Letras, que o tem como fundador festejou em
2008 cem anos da sua morte. Estamos falando de Joaquim Maria Machado de
Assis (é uma tradição cristã enaltecer os falecidos). Por conta desta data “re-
donda” quase num passe de mágicas algumas bibliotecas, faculdades, escolas e
instituições culturais, ao que nos parecem, descobriram a importância do, no
meu entender, maior estilista da língua portuguesa no Brasil.
Seus romances e contos, que tão bem retrataram o Rio de Janeiro (não se
pode ir à Glória sem pagar o bonde) não são apenas obras literárias, foram
além e vislumbram verdadeiros tratados sociológicos, históricos, psicológicos
e antropológicos, descrevendo como ninguém o Brasil do século XIX (exce-
tuando o Euclides da Cunha com o magistral “Os sertões”). Suas enigmáticas
personagens femininas (Capitus e Sofias) obrigam-nos a amá-lo e a “curtir”
sua arquitetura perspicaz das palavras (O alienista).
Mas é o Machado-adulto que melhor o traduz, que nos hipnotiza e nos faz
lê-lo de um só fôlego, aquele mordaz das Memórias Póstumas de Brás Cubas
(1881), de Dom Casmurro (1899), de Esaú e Jacó (1904), das loucuras de
Quincas Borba (1891) e do Memorial de Aires (1908). Porém, escrever um
texto que se baseia apenas numa ampla lista referencial das suas obras seria,
por assim dizer, simplista, pois o mais importante é analisar a alma, a volúpia,


Espaço cultural

o ritmo de Machado de Assis, este mulato não letrado formalmente, ser-
vidor público exemplar, pobre e epilético.
Em Quincas Borba, por exemplo, o humor aflora com perfeição, trata-
-se da história do Professor mineiro Rubião para quem o Filósofo Quin-
cas Borba, o defensor do humanitismo - personagem que já havia dado a
graça nas Memórias Póstumas - deixa todos os seus bens para ele com a
condição que este tomasse conta do seu cachorro (também chamado de
Quincas Borba). O desenrolar é fantástico!
Em Esaú e Jacó ele domina a narrativa cheia de ambigüidades. Poda a
sua “pena da galhofa”, as “rabugens de pessimismo” e outras esquisitices
do conflito entre iguais, trata-se dos gêmeos Pedro e Paulo, um monar-
quista, outro republicano, ambos cortejando a mesma mulher.
O nosso autor fluminense tem influência das ressonâncias de Denis
Diderot, de Michel de Montaigne e de Arthur Schopenhauer, era mais
um liberal à moda inglesa que um republicano à moda francesa, cultuava
a utopia de uma sociedade onde as instituições funcionariam com um
máximo de igualdade possível.
Dentre suas paixões encontramos a literatura, o Rio de Janeiro e a sua
amada Carolina que falecida recebe dele a seguinte ode:
“Querida, ao pé do leito derradeiro em que descansas dessa longa vida,
aqui venho e virei pobre querida, trazer-te o coração do companheiro.
Pulsa-lhe aquele afeto verdadeiro que, a despeito de toda a humana lida,
fez a nossa existência apetitosa e num recanto pôs o mundo inteiro. Tra-
go-te flores, restos arrancados da terra que nos viu passar unido e ora
mortos nos deixa e separados... que eu se tenho nos olhos malferidos
pensamentos de vida formulados, são pensamentos idos e vividos”.
Dessa forma não temos dúvidas: os indicadores machadianos o colocam
em um patamar elevado e sua produção literária (da Marmota Fluminense
ao Memorial de Aires) o tornou o Camões, o Shakespeare, o Cervantes, o
Goethe brasileiro.
Há! Ia me esquecendo: ao vencedor as batatas!


Direito, crianças e adolescentes

A interpretação da Colisão dos Princípios
Constitucionais da Separação de Poderes e do
Princípio da Prioridade Absoluta de Crianças
e dos Adolescentes à luz do pensamento de
Robert Alexy
Thandra Pessoa de Sena
Mestra em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Especialista em Direito Processual Civil pela UFAM; Advogada e Professora
de Direito da Criança e do Adolescente na Universidade do Norte - Uninorte; E-mail: thandrasena@hotmail.com.

1 Introdução mentam e sustentam o sistema jurídico constitucional, re-
As Constituições do México de 1917 e da Alemanha de fletindo valores supremos e basilares da sociedade.
1919 (Constituição de Weimar) provocaram mudanças im- Celso Antônio Bandeira de Mello entende princípio
portantes na ordem jurídica mundial, sendo uma resposta como:
a crise do modelo liberal-individualista, apontam para a
construção do constitucionalismo social.
Nas palavras de Paulo Cruz houve uma crescente inclu- “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
são nas Constituições, “não só de previsões de regulamen- alicerce dele, disposição fundamental que se irradia
tações estatal, mas também de comando aos poderes pú- sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito
blicos para que passem a promover ou financiar uma serie e servindo de critério para sua exata compreensão
de prestações de serviços, em geral públicos e gratuitos, e inteligência exatamente por definira lógica e a ra-
aos cidadãos” . cionalidade do sistema normativo, no que lhe con-
Com advento do Estado Social de Direito, o constitu- fere a tônica e lhe dá sentido harmônico” .
cionalismo moderno vêm sendo marcado pelo movimen-
to de positivação dos Princípios Gerais de Direito, fenô-
meno que também ocorre em nossa Constituição Federal O doutrinador português Joaquim José Gomes de Cano-
de 1988. tilho traz a proposta da chamada “Teoria da Constituição
Nosso texto constitucional elenca um vasto rol de prin- Dirigente”, que pretende racionalizar a política, incorpo-
cípios que buscam proteger os direitos fundamentais do rando uma dimensão materialmente legitimadora, ao es-
homem e paralelamente servem para informar o interprete tabelecer um fundamento constitucional para sua atuação.
do Direito na tomada de decisões. A Constituição passa, neste contexto, de norma jurídica
Os princípios constitucionais são normas que funda- formalmente superior e abstraída de qualquer conteúdo



material e mera definidora de competências e procedimen- Sendo fundamento do Estado Democrático de Direito
tos à orientar e determinar um plano de tarefas, estabele- a Dignidade da pessoa humana, conforme Ingo Wolfgang
cendo programas, diretrizes e definindo fins para o Estado Sarlet, “trata da própria condição humana (e, portanto, do
e sociedade em geral. valor intrínseco reconhecido as pessoas no âmbito de suas
Sendo assim esses princípios gerais, dentro do sistema relações intersubjetivas) do ser humano, e desta condição
constitucional dirigente, além de serem reconhecidos e e de seu reconhecimento e proteção pela ordem jurídica
declarados solenemente, devem ser garantidos, pois vincu- constitucional decorre de um complexo de posições jurí-
lam e direcionam as ações do Poder Público e não apenas dicas fundamentais” .
servindo de simples linhas sugestivas de ação. Visando garantir a efetividade deste fundamento consti-
Nossa Constituição da República de 1988 em seu artigo tucional, o texto Constitucional elenca vários direitos fun-
primeiro, inciso três, apresenta como um dos fundamentos damentais e sociais, expressos nos artigos quinto e sexto,
do Estado Democrático de Direito brasileiro o Princípio quais sejam: igualdade, educação, saúde, trabalho, moradia,
da Dignidade da Pessoa Humana. lazer, segurança, previdência social, proteção à maternida-
Na visão de Alexandre de Moraes de e à infância, entre outros.
A dignidade enquanto direito também é conferida à
crianças e aos adolescentes, vistos como sujeitos de direi-
tos pelo legislador pátrio.
“A dignidade da pessoa humana é um valor ine- No âmbito dos direitos fundamentais essa proteção é re-
rente à pessoa, que se manifesta singularmente na gulada pela Constituição Federal em seu artigo 227, caput,
autodeterminação consciente e responsável da pró- que determina que a família, a sociedade e o Estado de-
pria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito vem assegurar para as pessoas em formação, com absoluta
por parte das demais pessoas, constituindo-se em prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à edu-
um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico cação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade,
deve assegurar, de modo que apenas excepcional- ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comuni-
mente possam ser feitas limitações ao exercício dos tária, além do dever de garantir que fiquem a salvo de toda
direitos fundamentais, mas sempre sem menospre- forma de negligência, discriminação, exploração, violência,
zar a necessária estima que merece todas as pessoas crueldade e opressão. O artigo quarto da Lei 8.069, de 13
enquanto seres humanos” . de agosto de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA) traz dispositivo semelhante.
Diante de uma realidade social cada vez mais complexa,
em suas relações, ganha relevância a necessidade de ana-

1 - MELLO, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Maleiros, 6,PP.545/546.
2 - CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p.1086/1087.
3 - MORAES, Alexandre de.Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2009, p. 66.
4 - SARLET, Ingo.A eficácia dos direitos fundamentais.Porto Alegrre: Livraria do Advogado, 2004, p.147.
6 - ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. [Theorie der grundrechte]. Tradução de Virgílio Afonso da Silva São Paulo:
Malheiros, 2009,pp.91/109.



lisarmos estes princípios constitucionais da dignidade da uma vez que o Estado que a subscreveu e ratificou ex-
pessoa humana estendida à criança a ao adolescente e o pressou sua responsabilidade com as gerações futuras, na
principio da prioridade absoluta do infante frente a outros criação de legislações pátrias fundamentadas na proteção
princípios, quando estes encontram-se em pólos antagô- integral da infância.
nicos de interesses. As crianças e adolescente passam a ser vistos como
A solução dessas colisões principiológicas vem sendo obje- sujeitos de direitos e não apenas como objeto nas relações
to de estudo por Robert Alexy , cuja obra “Teoria sobre Di- jurídicas e sociais.
reitos Fundamentais” aponta um caminho a ser seguido pelo O legislador constituinte de 1988, influenciado por
julgador em caso de conflito de regras e colisão de princípios, Convenções Internacionais e pela participação da Socie-
preservando, contudo, a ordem jurídica existente. dade Civil Organizada e de Movimentos Sociais em prol
2 O Princípio da Prioridade Absoluta para Crianças dos interesses das crianças, estabeleceu esta doutrina vi-
e Adolescentes e a Doutrina da Proteção Integral sando proteger criança e adolescente de forma absoluta,
O Princípio constitucional da prioridade absoluta para garantindo o respeito prioritário de seus direitos funda-
crianças e adolescentes se fundamenta na chamada Dou- mentais, para que possam se desenvolver e atingir a pleni-
trina da Proteção Integral, estabelecida no artigo primeiro tude do potencial enquanto seres humanos, garantindo-se
da Lei 8.069/90, o Estatuto da Criança e Adolescente. inclusive, o Princípio da Igualdade, ao ofertar-lhes direitos
A Doutrina da Proteção Integral reconhece que crian- e prioridades para efetivação de direitos fundamentais de
ças e adolescente, enquanto pessoas em desenvolvimento, forma a equilibrar suas peculiaridades físicas e psicológi-
devem ser protegidas pelos familiares, pelo Estado e pela cas.
sociedade em geral e se opõe a antiga Doutrina da Situ- Wilson Donizeti Liberati entende que a absoluta prio-
ação Irregular, prevista no antigo Código de Menores de ridade faz referência ao fato que crianças e adolescentes
1979, anterior ao ECA, que restringia a incidência de pro- “deverão estar em primeiro lugar na escala da preocupa-
teção aos menores em situação irregular, entendidos estes ção dos governantes; devemos entender que, primeiro,
quando abandonados ou em conflito com a lei. devem ser atendidas todas as necessidades das crianças e
A proteção integral que se fundamenta e se estrutura adolescentes [...]” .
principalmente em Tratados e Convenções Internacionais A garantia à prioridade absoluta delimita-se conforme
em que o Brasil foi participante. o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu
Destacamos, em especial, a Convenção Internacional art. 4º, parágrafo único, na primazia de receber proteção
de Direitos da Criança promovida pela Organização das e socorro em quaisquer circunstâncias; a precedência do
Nações Unidas, realizada em vinte de novembro do ano atendimento nos serviços públicos ou de relevância públi-
de 1989, na qual os países, entre os quais o Brasil, se com- ca; a preferência na formulação e na execução das políti-
prometeram a implantarem em seus sistemas jurídicos cas sociais públicas e a destinação privilegiada de recursos
políticas publicas de proteção ao direitos da infância. Não públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância
se tratou de uma mera carta de intenções sem obrigações, e à juventude.

7 - LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. São Paulo: IBPS. 2010, p.213.



3 A Separação de Poderes enquanto Princípio Cons- 4 A Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert
titucional Alexy

Entre os princípios estruturantes do Estado de Direito Na Teoria dos Princípios Robert Alexy8, considera a
Moderno, imprescindível à garantia do exercício modera- norma jurídica como um gênero, que possui entre as suas
do do poder e à conseqüente contenção do totalitarismo espécies os Princípios e as Regras.
está o Principio da Separação de Poderes. Embora comumente se distinga Regras e Princípio den-
O artigo segundo da Constituição Federal o consagra tro do aspecto de sua generalidade, na qual os princípios
como sendo principio fundamental, exprimido, a um só tem um alto grau de generalidade enquanto as regras um
tempo, as funções legislativa, executiva e judiciaria, sendo baixo grau, Alexy considera tal argumento como sendo
independentes e harmónicas entre si. uma “tese fraca da separação”.
José Alfonso da Silva afirma Para Alexy é preciso observar que as regras são aplicáveis
dentro do “tudo ou nada”, pois se a regra é valida, deve ser
aplicada do modo que se preceitua. Diante de um conflito
de regras, apenas uma delas continuará sendo válida.
“a divisão de poderes fundamenta-se, pois, em Já os princípios em sua aplicação exigem um procedi-
dois elementos: a) especialização funcional, signifi- mento de ponderação (ou balanceamento) e diante de uma
cando que cada orgão e especializado no exercício colisão de princípios, o valor decisório será dado aquele
de uma função; assim, às assembleias (Congresso, que tiver maior peso no caso concreto, sem que isso sig-
Câmara, Parlamento) se atribuí a função de legis- nifique invalidação do principio compreendido como de
lar; ao Executivo, a função executiva; ao judiciário peso menor.
a função jurisdicional; b)independencia orgânica, Assim, na solução de conflitos ou divergência entre di-
significando que, além da especialização funcional, reitos fundamentais a Teoria dos Princípios, aponta para
e necesario que cada orgão seja efetivamente inde- hierarquização dos princípios conflitantes. Na qual pre-
pendente dos outros, o que postula a ausência de cede-se uma ponderação racional ou argumentativa, fei-
meios de subordinação. Trata-se, pois,como se vê, ta num enfoque pragmático-argumentativo dentro desta
de uma forma da organização jurídica das manifes- hierarquização, indicando qual dos interesses em conflito
tações de poder” . possui maior ou menor peso no caso concreto.
Sendo assim, as regras são normas que exigem o cum-
primento pelo de dada medida, podendo ser cumpridas ou
não. É obrigatório seu cumprimento se considerada válida,
contém obrigações claras no campo fático e jurídico. São

8 - AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2010, p.113.



aplicadas de forma silogística. ao adolescente.
Por sua vez, os princípios são normas que ordenam que algo Pela primeira vez na história da mais alta corte do País,
se realize na maior medida do possível em relação as possibili- entendeu-se que o Poder Judiciário pode obrigar o Poder
dades jurídicas e fáticas. São aplicados por meio de ponderação. Executivo a cumprir políticas públicas sociais previstas na
Quanto a utilização da ponderação e proporcionalidade Constituição.
no caso concreto é valido ressaltar que a ponderação ra- A antiga posição do Supremo Tribunal Federal se orien-
cional de Alexy é aquela feita com base em enunciados de tava na prevalência absoluta do Princípio da Separação dos
precedência, que necessariamente devem ser fundamenta- Poderes - pelo qual o Judiciário não pode interferir em
dos racionalmente. São exemplos de enunciados de prece- assuntos de competência do Executivo - e da “reserva do
dência: a intenção original do legislador, as conseqüências possível”, segundo o qual os direitos só podem ser garan-
sociais benéficas ou maléficas da decisão, as opiniões dog- tidos se houver recursos públicos disponíveis.
máticas e a jurisprudência. A decisão do Ministro Gilmar Mendes determinou que
Mas esta precedência não é absoluta, mas sim uma pre- o Governo estadual crie, no prazo de um ano, uma política
cedência condicionada, onde leva-se em conta o caso con- publica na área de atendimento a adolescentes infratores.
creto, e indica-se as condições sob as quais um princípio A Ação Civil Pública fora movida pelo Ministério Pú-
precede ao outro. Sobre outras condições, a questão da blico Estadual contra o Governo Estadual, exigindo a im-
precedência pode ser resolvida de forma inversa. plantação de um programa de internação e semiliberdade
de adolescentes em conflito com a lei na cidade de Ara-
guaína/TO.
5 A aplicação da Teoria de Alexy na jurisprudência: Diante da inexistência de uma unidade de atendimento
colisão de direitos fundamentais da Separação de Po- especializada no município, o Estado estaria abrigando os
deres e aplicação do Princípio da Prioridade Absoluta adolescentes em cadeias comuns (Cadeia Pública de Ana-
destinados a criança e adolescentes nás/ TO), contrariando o Estatuto da Criança e do Ado-
lescente (ECA), e encaminhando os meninos para uma
O Supremo Tribunal Federal ao julgar uma ação en- unidade a 160 quilômetros de distância, impossibilitando
volvendo o Governo de Tocantins abriu um precedente o contato com seus familiares.
histórico no país ao dar prevalência ao Princípio constitu- Por outro lado, o Estado de Tocantins alegava, além de
cional da prioridade absoluta de atendimento à crianças e interferência entre Poderes, que a punição provocaria “le-

9 - Trata-se de pedido de suspensão de liminar (fls. 02-22), formulado pelo Estado do Tocantins,contra o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do
Tocantins, que indeferiu pedido de suspensão de liminar ajuizado naquele Tribunal de Justiça.A decisão impugnada manteve liminar concedida na ação civil
pública nº 2007.0000.2658-0/0, em curso peranteo Juizado da Infância e Juventude da Comarca de Araguaína/TO, que determinou o seguinte:“[...]Concedo
a liminar e determino ao Estado de Tocantins que implante na cidade de Araguaína/TO, no prazo de 12 meses, unidade especializada para cumprimento das
medidas sócio-educativas de internação e semiliberdade aplicadas adolescentes infratores, a fim de propiciar o atendimento do disposto nos artigos 94, 120,
§2º e 124 do Estatuto da Criança e do Adolescente.Determino ainda que o requerido se abstenha de manter adolescentes apreendidos, após o decurso do
prazo de doze meses, em outra unidade que não a acima referida. Fixo multa diária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), a ser paga pelo requerido, em caso
de escumprimento ou de atraso no cumprimento da presente decisão, a qual deverá ser revertida em favor do Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do
Adolescente, nos termos dos artigos 213 e 214 da lei nº 8.069/90.” (fl. 94). Acórdão proferido por unanimidade no Supremo Tribunal Federal com voto do
Ministro Gilmar Mendes, em oito de julho de 2008, na Ação Civil Pública Nº 72658-0/06 impetrada pelo Ministério Público em face do Estado do Tocantins.



são à economia pública estadual”, já que o orçamento es- rados em nossa Constituição Federal.
tadual não previa recursos para essas ações. 7 Referências
Contudo, na visão do Supremo tal argumentação não ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais
justificaria a inércia do Poder Público e o isentaria de seu [Theorie der grundrechte]. Tradução de Virgílio Afonso
dever de proteger efetivamente os direitos da criança e do da Silva São Paulo: Malheiros, 2009.
adolescente através de políticas públicas emergentes BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Repúbli-
ca Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
______________. Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990.
6 Conclusão Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, e dá
outras providências [ECA]. Diário Oficial da União. Brasí-
A Constituição brasileira é fruto de um processo de de- lia, DF. 16 jul. 1990.
mocratização do poder e de uma construção dogmática de CANOTILHO,Joaquim Jose. Direito Constitucional e
participação popular nas orientações das políticas públicas. Teoria da Constitui’cao. 1999.
Nosso ordenamento constitucional elenca muitos Prin- CRUZ, Paulo.Política, Poder, Ideologia e Estado Con-
cípios fundamentais, estruturais e sociais, que no plano temporâneo. Curitiba: Juruá. 2009.
concreto poderão se encontrar em polos de interesses
opostos. LIBERATI, Wilson Donizeti. O Estatuto da Criança e
Na busca de soluções justas, frente a uma conflito de do Adolescente Comentado. São Paulo: IBPS. 2010.
normas jurídicas, o Poder judiciário vem utilizando, em MELLO, Celso Antonio Bandeira de.
suas decisões, interpretações aproximadas com o pensa- MOURA, Marcelo de Souza. O princípio da absoluta
mento de Robert Alexy, quando diante de uma colisão de prioridade dos direitos da criança e adolescentes e a digni-
Princípios. dade humana dos maiores de 18 anos: análise da solução
Assim, se estivermos diante de casos semelhantes em de conflitos fundamentais sob o enfoque de Robert Alexy.
que Princípios, entrarem em conflito, devemos recorrer a Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, nº 201. Disponível
uma hierarquização com base em uma ponderação racio- em:http://www.boletimjuridico Acesso em 25 de maio de
nal face o caso concreto, estabelecendo-se em qual grau 2010.
cada um dos Princípios deverá ser utilizado. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos funda-
O caso citado é emblemático e ímpar, denota o interesse mentais. 4. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
do sistema jurídico, representado pela mais alta Corte Jul- SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional
gadora de garantir a proteção de crianças e dos adolescen- Positivo. São Paulo: Malheiros, 2000.
te, não deixando a cargo somente dos pais e da sociedade
essa responsabilidade, mas também do Poder Público re-
presentado pelo Estado.
Este dever estatal se exterioriza na realização de políti-
cas públicas que preservem os direitos individuais e sociais
dos pequenos cidadãos ( crianças e adolescentes), assegu-


Aconteceu
- Ainda, no dia
- No sábado, dia 11/8/2012, professor 11/8/2012, a Profes-
Maurílio Casas Maia proferiu palestra sora Maria Márcia
sobre a “Antecipação de Tutela no Direi- Matsuda realizou
to Brasileiro”, a qual contou, inclusive, um estudo revisio-
com a participação de estudantes de nal sobre os “Prazos
outras Instituições. O professor de pro- no Processo Civil”.
cesso civil tratou, dentre outros tópicos,
sobre a distinção entre as modalidades
de tutela de urgência, sobre as espécies
e requisitos da antecipação de tutela e
algumas controvérsias jurisprudenciais
acerca do tema.

- Nos dias 11, 18 e 25 de agosto - sábado à tarde -, a professo-
ra Maria Lenir Pinheiro realizou Curso de Extensão sobre Direito
Coletivo do Trabalho. Entre os temas que abordou, citamos as
relações individuais e coletivas do trabalho, função, sujeitos do
direito sindical, principiologia, organização sindical, conflitos co-
letivos, negociação, greve etc.


Aconteceu

- Nos dias 14 e 15 de agosto de 2012, o professor Valois realizou Júri simulado com a participação espe-
cialíssima dos alunos da DTT10S1, que reforçaram seu aprendizado na disciplina “Laboratório de Prática
Jurídica III”.

- No dia 20/8 o Curso de Direito do Uninorte realizou
palestra de Direito Internacional Humanitário.

- No dia 17/8/2012, o Uninorte atuou lado a lado
com a Justiça Itinerante no Município de Novo Airão,
ajudando o Poder Público a levar cidadania e Justiça
ao interior do Estado do Amazonas.


Aconteceu
- No dia 31/8/2012, o Curso de Direito do Centro Universitário do Norte,
em continuidade aos trabalhos em prol da responsabilidade social, realizou
mais uma “Ação Social”. Esta se deu no Centro de Convivência da Família
“Magdalena Arce Daou” – no Bairro Compensa, data em que além de aten-
dimento jurídico e psicossocial, houve a emissão de CTPS, RG, e deu-se iní-
cio às atividades do Projeto “Meu Pai é Legal” para o segundo semestre de
2012. A importância social deste último projeto é incontestável, pois segun-
do dados da Corregedoria Geral de Justiça, do Conselho Nacional de Jus-
tiça (CNJ), 89 mil estudantes de Manaus, das redes municipal e estadual,
não possuem o nome do pai na Certidão de Nascimento. No Estado, esse
número chega a 170 mil. Os dados são do Censo Escolar Brasileiro de 2009.
Para a ação, mães de 509 crianças, matriculadas na rede pública de ensino,
cujo pai não consta na Certidão de Nascimento, foram convidadas a com-
parecer ao local, onde receberam orientações de como proceder para que
se efetive o reconhecimento de paternidade. O Projeto Meu Pai é Legal é
uma parceria do Uninorte Laureate com o Tribunal de Justiça do Amazonas.

- Nos dias 30 e 31, o curso de direito do Centro Universitário do Norte re-
alizou o “II Simpósio Jurídico”, contando com a participação de diversos pa-
lestrantes importantes no cenário jurídico regional, nacional e internacional,
dentre eles a Dra. Julia Pulido Gragera, da Universidad Europea de Madrid
(UEM), especialista em Relações Internacionais, Serviços de Inteligência,
Crime Organizado e Segurança Internacional; Isabela Mazão, assistente de
Proteção do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados; Sílvia
Sander, assistente de Campo do Alto Comissariado das Nações Unidas para
Refugiados; Dr. Helso do Carmo Ribeiro Filho, advogado e professor do Uni-
Norte; Profa. Evelinn Flores, professora de Direito Constitucional e Adminis-
trativo do Uninorte; e o Dr. Marcio Rys Meirelles de Miranda, secretário de
Estado de Justiça e Direitos Humanos do Amazonas. A importância mundial
do evento é irrefutável, na medida em que, de acordo com o Relatório Ten-
dências Globais do Alto Comissariado das Nações Unidas (ACNUR), no cená-
rio planetário, 42,5 milhões de indivíduos terminaram o ano de 2011 em situ-
ação de refúgio, seja na condição de refugiado (15,42 milhões), deslocados
internos (26,4 milhões) ou requerentes de refúgio (895 mil). Além do tema
sobre Refugiados, foram oferecidas mais de 40 palestras aos alunos, durante
os dois dias de evento. Informação disponível em: < http://www.uninorte.
com.br/noticias/2012/08/direito-do-uninorte-promove-2-simposio-juridico-do-
-amazonas.html


Notas de Jurisprudência

AÇÃO CAUTELAR. PERDA DE OBJETO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Não é cabível a fixação de honorários advocatícios na hipótese em que reconhecida a perda do objeto do processo cau-
telar incidental, diante de sentença de mérito prolatada na demanda principal. O caráter incidental dos processos cautelares,
na hipótese de julgamento prejudicado por perda de objeto, retira a incidência de condenação em honorários advocatícios,
a despeito do princípio da causalidade. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, REsp 1.109.907-SC, Rel. Min. Massami
Uyeda, julgado em 14/8/2012).

LOTERIA. BILHETE. TÍTULO AO PORTADOR. TITULARIEDADE DO PRÊMIO.
Os concursos lotéricos constituem modalidade de jogo de azar, sendo seus prêmios pagos apenas aos portadores dos
respectivos bilhetes, pois são considerados títulos ao portador e, como tais, a obrigação deve ser cumprida a quem apresente
o título, liberando-se, assim, a CEF, devedora, do compromisso assumido. Contudo, é preciso consignar que o possuidor
do bilhete de loteria – a despeito do caráter de título ao portador – não é, necessariamente, o titular do direito ao prêmio.
Portanto, é possível a discussão quanto à propriedade do direito representado pelo título ao portador. Dessa forma, o
caráter não nominativo e de literalidade do bilhete de loteria importa, apenas, ao sacado, no caso, a CEF, para finalidade
específica de resgate do prêmio sorteado. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, REsp 1.202.238-SC, Rel. Min. Massami
Uyeda, julgado em 14/8/2012).

EMBARGOS INFRINGENTES. MATÉRIA FORMALMENTE PROCESSUAL. TEORIA DA ASSERÇÃO.
A Turma decidiu que cabem embargos infringentes contra acórdão que, por maioria, acolhe preliminar de ilegitimidade
passiva e reforma sentença para extinguir a ação sem julgamento do mérito. Assim, em respeito ao devido processo legal, o
art. 530 deve ser interpretado harmoniosa e sistematicamente com o restante do CPC, admitindo-se embargos infringentes
contra decisão que, a despeito de ser formalmente processual, implicar análise de mérito. Para a Min. Relatora, adotando
a teoria da asserção, se, na análise das condições da ação, o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na
petição, depois de esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da controvérsia. Na hi-
pótese, o juiz de primeiro grau se pronunciou acerca da legitimidade passiva por ocasião da prolação da sentença, portanto
depois de toda a prova ter sido carreada aos autos. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, REsp 1.157.383-RS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 14/8/2012).



TEMPESTIVIDADE. FIM DO EXPEDIENTE FORENSE. CABIMENTO. EMBARGOS INFRIGEN-
TES. A Turma reforçou o entendimento de que é intempestivo o recurso interposto no último dia do prazo recursal,
porém recebido após o término do expediente forense. A protocolização de petições e recursos deve ser efetuada dentro do
horário de expediente nos termos da lei de organização judiciária local (art. 172, § 3º, do CPC). No caso, a protocolização
do recurso foi indevidamente realizada, no último dia do prazo, às 16h40min, em plantão judiciário, após o encerramento
do expediente do e. Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, que ocorre às 14h, de acordo com a resolução local n. 30/2009.
Reafirmou-se também que os embargos infringentes só são cabíveis quando a sentença for reformada por acórdão não
unânime. Ou seja, não são cabíveis de decisão unânime que reforma a sentença, nem de decisão não unânime que apenas
decide a respeito de novo tema. Precedentes citados: AgRg no AgRg no Ag 726.110-SC, DJe 30/4/2010; REsp 688.540-
MA, DJe 21.02.2006, e AgRg no Ag 1.388.548-MG, DJe 6/3/2012. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, AgRg no
AREsp 96.048-PI, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012).

JULGAMENTO MONOCRÁTICO. ANÁLISE DE PROVAS.
O relator pode julgar monocraticamente, de acordo com o art. 557 do CPC, os recursos manifestamente inadmissíveis ou
questões repetitivas a respeito das quais já haja jurisprudência pacificada. Porém, no caso, o relator, ao apreciar a apelação,
modificou a sentença baseado na reanálise das provas. Portanto, não houve julgamento de matéria exclusivamente de direito
com aplicação de jurisprudência consolidada para autorizar o julgamento unipessoal do recurso. Assim, a Turma anulou o
julgamento promovido; pois, quando é necessário reapreciar as provas, isso deve ser feito pelo colegiado. (Informativo 502/
STJ, Terceira Turma, REsp 1.261.902-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/8/2012).

RETENÇÃO POR BENFEITORIAS. MOMENTO OPORTUNO.
A jurisprudência deste Superior Tribunal tem-se firmado no sentido de que a pretensão ao exercício do direito de reten-
ção por benfeitorias deve ser exercida no momento da contestação, no processo de conhecimento. In casu, houve primei-
ramente uma ação declaratória de invalidade de compromisso de compra e venda de imóvel, a qual foi julgada parcialmente
procedente para que o autor devolvesse o valor recebido e a ré restituísse o imóvel, fazendo ela jus ao direito de retenção
até que fosse reembolsada. Ocorre que a recorrente ingressou com ação direta de retenção de benfeitorias com pedido de
antecipação dos efeitos da tutela. Conforme ressaltou a Min. Relatora, após a reforma do CPC pela Lei n. 10.444/2002,
os embargos de retenção por benfeitorias só são admissíveis em execuções extrajudiciais de obrigações de dar coisa certa.
Assim, em se tratando de título judicial, a arguição deve ser feita na contestação do processo de conhecimento, sob pena



de preclusão. Destacou-se, contudo, que essa obrigatoriedade é válida apenas nas ações cuja sentença tenha, de imediato,
acentuada carga executiva (ações possessórias e de despejo). Dessa forma, nas ações que não tenham essa carga, a ausên-
cia de discussão da matéria no processo de conhecimento não impediria o pedido de retenção quando da execução do
julgado. Porém, no caso, a ação inicial não tinha natureza possessória, mas pedia cumulativamente a restituição do imóvel
controvertido, devendo esse direito ser executado mediante o procedimento previsto para o cumprimento de obrigação de
fazer disposto no art. 461-A do CPC. E sempre que a execução de uma sentença proferida em processo de conhecimento
for promovida pela sistemática do referido artigo, a sentença estará dotada de acentuada carga executiva. Assim, visto que,
nesses casos, a lei veda a oposição de embargos de retenção, uma vez que é imprescindível seja o pedido de retenção for-
mulado na contestação, torna-se inviável que a mesma pretensão seja exercida por ação autônoma, pois pretender-se-ia o
mesmo resultado, porém por via transversa. Precedentes citados: REsp 424.300-MA, DJ 4/12/2006; REsp 232.859-MS,
DJ 20/8/2001, e AgRg no REsp 652.394-RJ, DJe 6/10/2010. (Informativo 502/STJ, Terceira Turma, REsp 1.278.094-SP,
Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16/8/2012).

EXECUÇÃO FISCAL, CITAÇÃO EDITALÍCIA, MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, SÚMULA 414/STJ E
SEGURANÇA JURÍDICA:
“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO EDITALÍCIA. POSSIBILIDADE
APÓS ESGOTAMENTO DE TODOS OS MEIOS POSSÍVEIS PARA LOCALIZAR O EXECUTADO. ALEGAÇÃO
DE OFENSA A SEGURANÇA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. VIGÊNCIA A
ÉPOCA DOS FATOS DO ART. 174, PARÁG. UNICO, I DO CTN, QUE DETERMINAVA A CITAÇÃO PESSOAL.
ALEGAÇÃO DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALITÍCO. ACÓRDÃO
PARADIGMA DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA 13/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 538 DO CPC. OCORRÊNCIA.
CONHECE-SE PARCIALMENTE DO RECURSO E DÁ-SE-LHE PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA
AFASTAR A MULTA PREVISTA NO ART. 538 DO CPC (...)12. Não há que se falar em ofensa à segurança jurídica,
porquanto a existência de súmula caracteriza o entendimento reiterado de decisões deste Tribunal, e como bem salientado
pelo douto Relator, esta era a orientação a época dos fatos e nos tempos atuais. (...)”. (STJ, trecho de Decisão Monocrática,
REsp 1327070, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data da Publicação DJe 22/08/2012, disponível em:
www.stj.jus.br)


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