Este processo trata de uma ação popular que questiona (1) a nomeação do Secretário de Saúde de Pernambuco por conflito de interesses e (2) o fechamento do Centro de Transplantes de Medula Óssea (CTMO) do HEMOPE. O juiz analisa a legitimidade dos réus, excluindo o IMIP do processo, e julga procedente a alegação de nulidade do fechamento do CTMO, uma vez que contraria a Constituição transferir serviços públicos de saúde para a iniciativa privada de forma substit

1. PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
JUÍZO DA 1ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE PERNAMBUCO
PROCESSO
CLASSE
AUTOR(A)
RÉU
: 0020334-25.2011.4.05.8300
: 32 – AÇÃO POPULAR
: ANTÔNIO JORDÃO DE OLIVEIRA NETO E OUTRO
: UNIÃO FEDERAL (MINISTÉRIO DA SAÚDE) E OUTROS
SENTENÇA – TIPO A
I - RELATÓRIO
ANTÔNIO JORDÃO DE OLIVEIRA NETO e LILIANE MEDEIROS
VIANA PERITORE impetraram a presente ação popular com pedido de suspensão
liminar de ato lesivo em face da UNIÃO FEDERAL, ESTADO DE PERNAMBUCO
e do INSTITUTO DE MEDICINA INTEGRAL DE PERNAMBUCO – IMIP, buscando
a anulação (a) da nomeação do Secretário de Estado de Saúde e (b) do
fechamento do CENTRO DE TRANSPLANTES DE MEDULA ÓSSEA - CTMO do
HEMOPE.
Relatam, aqui em rápida síntese, que a nulidade da nomeação se dá
em função de o nomeado (ANTÔNIO CARLOS FIGUEIRA) ser ex-presidente do
IMIP, entidade privada, com a qual o Governo do Estado mantém contratos de
prestação de serviços de saúde financiados, dentre outros, pelo Fundo Nacional e
Estadual de Saúde (FNS e FES, respectivamente). Tais contratos, em termos
gerais, eram da ordem de meio bilhão de reais à época da indigitada nomeação,
tendo atingido o dobro após menos de um ano do exercício do cargo por parte do
nomeado. O fato de haver, formalmente, saído da função privada que ocupava,
ainda segundo os autores, não implica resolução do conflito de interesses aberto
com a sua nomeação pública, eis que o IMIP continua sendo gerido por pessoas a
ele ligadas, inclusive membros de sua família, o que fere os princípios da
legalidade, da moralidade e da impessoalidade, previstos no art. 37 da
Constituição Federal.
Já a nulidade do fechamento do CTMO (fundação pública vinculada
à Secretaria de Saúde estadual) teria ocorrido por se tratar de um serviço de
excelência do qual dependem não só mais de 70 (setenta) pacientes já
transplantados como também de 96 (noventa e seis) que aguardam pelo relevante
e não raro indispensável procedimento de saúde. Explica que os referidos
pacientes foram encaminhados ao sistema privado de saúde (Hospital Português)

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sem que fosse levantado se a entidade possui condições de receber todos os
pacientes em curso e outros, além de o ato ter ocorrido sem licitação e sem
consulta ou chancela aos Conselhos Federal e Estadual de Saúde. Seria mais um
capítulo do que consideram a transferência do serviço público de saúde à iniciativa
privada (privatização da saúde), política que vai em sentido contrário ao que
determina a Constituição Federal, que encarta a iniciativa privada na prestação de
serviços de saúde à população de forma complementar e não substitutiva. Ainda
segundo os autores, o fechamento do CTMO não teve a divulgação necessária, o
que fere o princípio da publicidade e da transparência pública. Juntam
documentos às fls. 18/27.
Após a manifestação dos réus, a medida liminar foi deferida por este
Juízo às fls. 194/197. Diante do deferimento da liminar, o Estado de Pernambuco
opôs agravo de instrumento, havendo o Relator convocado concedido efeito
suspensivo para permitir o fechamento até segunda ordem, fls. 363/375. Às fls.
379/381, a determinação de fechamento do CTMO foi reconsiderada, decidindose, então, à unanimidade, pela validade e oportunidade da decisão proferida por
este Juízo, mantendo-se a liminar anteriormente concedida e determinando-se a
reabertura em 60 (sessenta) dias (fl. 388) do serviço CTMO/HEMOPE. Às fls.
443/446v, pode-se observar que, ao fim, a liminar foi cassada sob o fundamento
de que se tratava de ato discricionário da Administração Pública, permitindo-se a
conservação do fechamento do CTMO.
Contestação do IMIP às fls. 36/43; do Estado de Pernambuco, às fls.
310/332; e da União às fls. 210/242.
Às fls. 395/398, o Estado de Pernambuco juntou informações sobre o
atendimento de pacientes no Hospital Português. A União também juntou
documentos às fls. 402/433.
Instada a se manifestar sobre as informações juntadas, a parte
autora nada acresceu aos argumentos já alinhavados na propositura popular, fl.
434.
Às fls. 440/442v, o MPF apresentou parecer, no qual requereu uma
série de providências, destacando-se o pedido de extinção do feito quanto ao IMIP
por ilegitimidade da parte, a juntada de certidão narrativa da Ação Civil Pública nº
0067676-31.2011.8.14.0001, que tramita na Justiça Estadual (7ª Vara da Fazenda
Pública da Comarca do Recife) e a intimação das partes para dizerem das provas
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que pretendessem produzir. Ao final, requereu nova vista para pronunciamento
conclusivo.
Juntadas certidão e cópia da referida ACP, fls. 453/463v.
Réplica, às fls. 467/475.
Intimado a dizer sobre as provas que pretende produzir, o Estado de
Pernambuco juntou documentos, fls. 480/485, no qual defende ter ocorrido o
aumento da eficiência do sistema de transplantes, além de noticiar a conclusão da
Concorrência 0001/2013 para a construção da nova sede do CTMO. A união
declara não haver mais provas a produzir, fl. 489.
O Estado de Pernambuco juntou cópia de ofício emitido pelo
Presidente do HEMOPE no qual também defende o aumento da eficiência do
sistema de transplantes no Estado, fls. 492/496.
Manifestação conclusiva do MPF pugnando pela procedência parcial
da ação para declarar: (a) a irregularidade da nomeação do Secretário de Saúde
do Estado de Pernambuco por quebra do princípio da impessoalidade; e (b) a
regularidade do fechamento do CTMO do HEMOPE (fls. 505/510v).
É o relatório. Decido.
II - FUNDAMENTAÇÃO
Da legitimidade passiva
Foram apontados como réus a União, o Estado de Pernambuco e o
IMIP. Analisando bem a situação, observo que o IMIP, de fato, não deve constar
no polo passivo.
O Estado de Pernambuco é o responsável direto pelos atos
questionados nesta ação popular. Isto porque é a entidade que de fato decidiu
pelo fechamento do CTMO/HEMOPE e pela implantação de uma suposta nova
política de transplantes de medula óssea no Estado.
A legitimidade da União se dá por uma razão simples: o Sistema
Único de Saúde/SUS é de responsabilidade de todos os entes federativos. É um
Sistema Único, singular, gerido a um só tempo pelas diversas entidades
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federativas, de forma solidária. É um sistema sem igual no mundo, embora de
implementação problemática, dado o caráter continental do país e o seu formato
federativo, mas não de todo impossível, quando não sejam envolvidos argumentos
de conveniência ideológica ou de poder na desincumbência de suas finalidades e
operabilidade. É um regime técnico para o qual se exigem tecnicalildades e
disposição política para empreendê-lo eficazmente. No caso específico, há
repasses diretos da União, por meio do Fundo Nacional de Saúde/FNS, para o
pagamento por parte do Estado de Pernambuco dos leitos alocados em entidades
privadas. E a possibilidade dessa transferência é exatamente um dos objetos
desta ação. Incabível a discussão, portanto, sobre questões de conflito federativo
ou de intervenção federal.
Oportuno salientar que o TRF5, no agravo de instrumento
mencionado acima, também decidiu pela preservação da competência da Justiça
Federal (fls. 443/444). Parece claro o entendimento.
O IMIP, no entanto, não deve permanecer na polaridade passiva
deste processo, devendo ser dele excluído. O fato de o Secretário de Saúde do
Estado de Pernambuco, cuja autoridade se está a questionar no feito, haver sido
por isso mesmo Presidente do IMIP - e consequentemente sofrer a presente
propositura popular, quanto ao ato de sua nomeação - não enseja a necessidade
da presença proativa da entidade nesta ação. É que o IMIP não exerce relação
direta com os atos de nomeação do Secretário de Estado em alusão ou mesmo
com o fechamento do CTMO.
Devem permanecer no polo passivo, portanto, apenas a União e o
Estado de Pernambuco, excluído o IMIP da presente relação processual.
É como decido, em preliminar.
Da nulidade do ato de fechamento do CTMO
É de elementar sabença que o caput do art. 5o da Constituição
Federal garante a todos o direito à vida, do qual decorre o direito à saúde,
elevado à condição de direito social pelo art. 6° do texto constitucional, senão
veja-se:
Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à
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vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade,
(...)".
“Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção
à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,
na forma desta Constituição.
A saúde é de fato direito de todos, considerado tão importante na
concepção e montagem da Constituição Federal que independe de
contraprestação alguma. Isso significa que o Sistema Único de Saúde/SUS deve
propiciar o atendimento a todas as necessidades da população no setor para
manter ou recuperar a saúde do povo e de cada um que se encontre no território
nacional. Sobre isto, diz a Jurisprudência, que o direito à saúde esta previsto em
nível constitucional, sendo direito universal de todos e dever prestacional do
Estado em todas as suas esferas, devendo este prover os meios ao seu
adequado acesso e promoção (AG 200905001174854, Desembargador Federal
Geraldo Apoliano, TRF5 - Terceira Turma, 02/06/2010). A vida, pois, que
naturalmente resulta de uma saúde bem assistida, é um bem preciosíssimo,
indisponível, na esteira do enunciado constitucional. Não se pode tergiversar,
interromper ou degradar essa assistência sem ferir-se a Carta Política da nação.
Nesse sentido, o art. 196 da Constituição Federal:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido
mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco
de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às
ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
O SUS, da forma como criado, deve ser eminentemente estatal. E
realmente o é! Isso porque não é cabível e nem conveniente ao Estado, muito
menos à população, a dependência ao sistema privado de prestação como que
exclusiva ou semi-exclusiva de serviços de saúde. Nada obstante, é livre à
iniciativa privada prestar assistência à saúde, mas essa modalidade de serviço só
deve participar do SUS de modo complementar, jamais substitutivamente ao
sistema público de igual prestação de serviço. Não pode haver nessa área,
legitimamente, paridade público-privada, na qualificação dos serviços de saúde
pública que se deve prestar no país. A assistência privada de saúde é sempre
consubstancial e complementar ao sistema público de prestação de serviços de
saúde e a inversão dessa lógica é inconstitucional. É o que se pode claramente
inferir do comando art. 199, §1º, da Constituição Federal:
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Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar
do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato
de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades
filantrópicas e as sem fins lucrativos.
No mesmo sentido é a orientação normativa prevista pela
Constituição do Estado de Pernambuco, a saber:
Art. 160. As ações e serviços de saúde são de relevância pública,
cabendo ao Estado e aos Municípios dispor, nos termos da lei, sobre
sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser
feita, preferencialmente, através de serviços públicos que se expandirão
proporcionalmente ao crescimento da população e, complementarmente,
através de serviços de terceiros.
Nada obstante esse comandos, eis que por meio de uma Nota
Oficial juntada às fls. 22, dos autos, o Estado de Pernambuco delegou
parcialmente sua responsabilidade constitucional com a saúde, já consolidada
nessa área específica, para a iniciativa privada, enquanto esta deveria atuar
apenas de forma complementar e não substitutivamente.
Deve-se ressaltar que todo esforço de precedência à privatização
dos serviços de saúde por parte da Administração Pública traduz antinomia em
face da Ordem Constitucional. O fechamento do CTMO, por isso mesmo, dissente
do que determinou o Poder Constituinte Originário e mesmo a Constituição
Estadual. Sobre isto, observa-se dos autos que o CTMO, fundação pública
vinculada à Secretaria de Saúde do Estado de Pernambuco, prestava
tradicionalmente um serviço público de saúde de alta complexidade e excelência,
ao desempenhar, duas importantíssimas ações para seus pacientes: o transplante
de medula óssea propriamente dito, procedimento almejado por uma série de
pessoas enfermas e de relativa gravidade que compõem extensa lista de espera
(fls. 25/27), e o acompanhamento médico dos pacientes transplantados. O serviço
se notabilizou como referência em escala regional.
De fato, não parece difícil compreender que tudo isso reclama
continuidade, nos termos da Constituição Federal, e não se constitui uma quimera
buscar a reabertura do CTMO. Antes o contrário. A demanda popular revela um
especial pendor participativo da sociedade nos negócios do povo e só por isso
deve ser prestigiada, não fossem as carradas de razão legal e humanitária que
igualmente a justificam.
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Como se pode observar do relatado na inicial e nas contestações, o
Estado de Pernambuco dispunha de um Centro de referência regional que
efetuava transplantes de medula óssea e prestava assistência reconhecidamente
adequada aos transplantados, seus egressos. Por entender ineficiente o serviço, a
despeito desse fato notório (art. 334, inc. I, do CPC), a Administração Pública
simplesmente o fechou, como que manu militari, esforçando-se por justificar que
estaria transferindo todos os futuros transplantes para uma instituição privada: o
Hospital Português. Pelo que se pode constatar das circunstâncias que adiante se
vão descrever, a transferência, em verdade, não passou de um expediente de
interrupção desse mesmo serviço especial e altamente demandado pela
população sob promessa de construção de um outro recinto para sucedê-lo, a ser
sediado no Hospital do Câncer e não mais no HEMOPE. Enquanto isso não
acontece, os transplantes de medula óssea no Estado de Pernambuco passaram
a ser oferecidos, com limites e ainda que eficientemente, pela iniciativa privada, no
detrimento das regras constitucionais antes aludidas.
Na prática, a conduta oficial significa abandono desmotivado, ainda
que temporário, e, portanto, não legitimamente discricionário para explicar,
convincentemente, o puro e simples fechamento do CTMO. Com todas as vênias
da opinião em contrário, não se sustenta o fundamento encontrado na decisão
instrumental para suspender os efeitos da liminar adrede expedida por este Juízo
para determinar a reabertura do Centro. A complementaridade consistente nas
intervenções que o serviço privado viesse a suprir não dispensaria, só por isso, a
continuidade das rotinas do CTMO.
Pois bem. É permitido à Administração Pública, em não dispondo de
condições para atender adequadamente a todos de forma suficiente, socorrer-se,
a título de complementação, do serviço privado. É o que determina a Lei 8.080/90,
que dispõe, dentre outras providências, sobre as condições para a promoção,
proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços
correspondentes:
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para
garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área,
o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados
pela iniciativa privada.
Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados
será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito,
as normas de direito público.
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A discricionariedade, o balizamento entre alternativas justas ou
juridicamente possíveis, ocorre quando é admissível ao Administrador optar
validamente por uma dentre duas ou mais soluções possíveis, a dizer, quando a
própria lei concede opções a formular pelo agente capaz. Não sendo do interesse
público a escolha, falece de objeto jurídico válido o expediente administrativo
adotado. Não é, à evidência, o que parece ter ocorrido no caso: a Constituição
Federal ou lei alguma permite que a Administração Pública escolha entre a
complementação ou a substituição do serviço público de saúde pelo sistema
privado. A complementação desses serviços é a única opção tolerada pela
Constituição e pelas leis de regência. Desconhecem-se as razões pelas quais a
Administração Pública estadual decidiu por dissentir da Ordem Jurídica a que está
vinculada, no caso em franco prejuízo para os pacientes que dependem de um
serviço testado de saúde que não tem substituto presente.
Seguindo-se esse raciocínio, não se mostra possível a
Administração Pública fechar um serviço que, ainda que sujeito a críticas, é o
único disponível em escala regional para transferi-lo integralmente a uma entidade
privada, restringindo-se apenas ao repasse de recursos próprios. Atitude de
Pilatos, ainda nesse sentido, pode-se afirmar que o serviço de transplante de
medula óssea é, sim, essencial e considerado relevante para a população. Tanto
assim é que foi a própria Administração Pública que veio a Juízo dizer que
garantia a abertura de novo Centro de Transplante de Medula Óssea até o ano de
2013. Observe-se o seguinte trecho do comunicado do Governo do Estado de
Pernambuco, quando da notícia do fechamento do CTMO do HEMOPE (fl. 22)
(saliente-se que a informação foi ratificada na contestação, fl. 320):
Em 2013, será entregue à população o novo Centro de Transplante de
Medula Óssea, que será construído dentro do Hospital do Câncer de
Pernambuco, unidade com vocação e especialização para tratar de
todos os tipos de cânceres. O local terá uma área de 790 metros
quadrados (o triplo da atual) e contará com 10 leitos (sete a mais que no
HSE).
Ora, o ano de 2013 já está praticamente concluído, estamos em fins
de novembro, e a parte vem ao feito para dizer que a concorrência pública para a
construção do novo CTMO, que seria entregue à população este ano, acaba de
concluir-se... A despeito da burocracia que tanto atraso causa ao destravamento
da efetividade dos sistemas públicos em geral, não se pode tomar o argumento
como exato, dada à descontinuidade entre o declarado e a realidade temporal
vivenciada.
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Dessa forma, é possível afirmar que o fechamento do CTMO do
HEMOPE, nessas condições, não é ato discricionário, mas ilegal, devendo dessa
forma ser controlado pelo Poder Judiciário (judicial revew). A Administração
Pública não conta com a opção de restringir o serviço e o acesso a ele - tanto que
já prestado ou a prestar - à população ou de transferir a responsabilidade de sua
prestação a entidades privadas, abstraindo-se de sua própria atividade na área de
saúde pública, conforme tradicionalmente existente, reduzindo-a a um mero
repasse de recursos sujeitos a diversas barreiras de ordem orçamentária, fiscal e
administrativa, além de política. A pseudotransferência do serviço em alusão
gerou, além do mais, um quadro de imprevidência no cenário dos transplantes de
medula óssea na região. Não foi esse o sistema criado pela Constituição Federal,
tampouco pela Constituição do Estado de Pernambuco e nem é essa a aspiração
do povo desassistido e maltratado, ainda, pelas instâncias oficiais. Cabe ao Poder
Judiciário, pois, controlar a situação. E é o que se está produzindo neste ato.
Sendo possível, a instalação de novo CTMO, maior e mais moderno,
para substituir aquele serviço prestado até então no HEMOPE, pareceria
realmente medida desejável, conquanto razoável, devendo o anterior serviço, no
entanto, somente ser fechado após o início do funcionamento efetivo do novo
serviço. Outra solução, porém, parece temerária, por prefigurar abandono real dos
cuidados regulares para com a saúde pública associada, situação agravada por
uma pletora de promessas difíceis de se realizar a contento e nos prazos
estimados espontaneamente pela própria parte interessada. De fato, não há
fundamento legal para o fechamento do CTMO do HEMOPE (spoil system) com
suposta transferência dos pacientes a entidade privada, até porque, segundo
informações do próprio Governo do Estado, o novo CTMO será instalado em novo
local, não se tratando de reforma que impossibilite temporariamente o seu
funcionamento. Mesmo assim, alternativas diversas, que excluíssem a iniciativa
privada como protagonista exclusivo de uma ação de índole prioritariamente
pública, deveria ser adotadas.
Saliente-se, por fim, que, ainda que o atendimento, como alega o
Estado de Pernambuco, tenha efetivamente melhorado, o fato não se constituiria,
por si, razão para a perpetuação da situação. Isso porque, como já visto, há um
modelo de sistema criado pela Constituição Federal, que deve ser respeitado, sob
pena de consequências negativas no médio e longo prazos: o esvaziamento do
sistema público de saúde! Os fins não justificam os meios, em especial, quando o
mesmo fim pode ser atingido por instrumentos lícitos, acordes com o sistema
constitucional. A eficiência, que pode traduzir-se num átimo, num esforço especial
de momento, não pode ser utilizada como desculpa isolada para a concretização
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de ilegalidades ou inconstitucionalidades sistêmicas. Foi mesmo a força do povo,
expressa na presente demanda popular, que se mostrou capaz de mobilizar a
mesma fonte que o desassistiu na questão dos serviços prestados pelo CTMO, os
quais devem ser restabelecidos de imediato.
A propósito, não é a primeira vez que o Estado de Pernambuco vem
sendo crispado de responsabilidade pública por desassistência à saúde da
população. Sobre isto, há poucos dias faleceu o menino de 01 (hum) ano de
idade, chamado Matheus Henrique, num hospital da cidade com trombofilia - uma
doença rara - por falta de medicação adequada, disponível somente no exterior,
que lhe havia sido clinicamente prescrita em regime de urgência e a que o Estado
estaria judicialmente obrigado a dispensar no mesmo contexto de ordem clínica.
De acordo com registros da Imprensa e de manifestações inclusive oficiais 1, não o
fez com a eficiência que diz haver dispensado para o caso dos pacientes do
CTMO. O resultado foi a triste ocorrência do óbito dessa criança.
Lá como cá, pelo visto, observam-se claras espécies de negligência
aos deveres político-institucionais da entidade de direito público interno em alusão
na área de saúde: o Estado de Pernambuco.
Da nulidade do ato de nomeação do Secretário de Saúde
Os autores alegam a nulidade da nomeação do Secretário de Saúde,
ANTÔNIO CARLOS FIGUEIRA, pelo Governador de Pernambuco, com base em
haver presidido o IMIP até literalmente a véspera da posse respectiva e ser filho
de seu fundador, dispondo, desse modo, de uma íntima relação com a entidade
(a); e que o IMIP possui diversos contratos com a Administração Pública estadual,
quantitativo que tem aumentado significativamente após a nomeação discutida (b).
O Estado de Pernambuco defende o ato com base na
discricionariedade da escolha dos Secretários, o que é inquestionável, desde que
as respectivas indicações recaiam sobre pessoas tecnicamente elegíveis. Assim,
o cargo de Secretário, de livre nomeação e exoneração por parte do Governador
do Estado, deve ser ocupado por alguém que o nomeante entenda como apto
para o cargo, tanto pela sua competência técnica como pela confiança que nele
venha a depositar em razão do múnus que passa a exercer. De fato, a
Constituição do Estado de Pernambuco dispõe:
1
Disponível em: http://g1.globo.com/pernambuco/noticia/2013/11/morre-no-recife-crianca-de-1-ano-quetinha-doenca-rara.html. Acesso em 25/11/2013.
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Art. 37. Compete privativamente ao Governador do Estado:
(...)
VII - nomear e exonerar livremente os Secretários de Estado e os
titulares de cargos em comissão;
Aduz, ainda, que o atual Secretário abdicou da Presidência do IMIP,
como se esse fato se traduzisse relevante à validade do ato administrativo que o
nomeou, um dia antes da posse no cargo, não tendo exercido, em nenhum
momento, os dois cargos concomitantemente. Como dito, o argumento é
juridicamente irrelevante, porque o objeto da imputação formulada na presente
demanda popular não diz com aspectos formais da nomeação, mas com a
substância constitucional, ética e jurídico-política da escolha.
De acordo com o Estado de Pernambuco, essa medida, ainda que
não essencial, ilide qualquer dúvida quanto à imoralidade da nomeação.
Não é bem o caso. Senão, veja-se agora.
Para que um ato administrativo seja considerado legal não é
suficiente que não contrarie a literalidade das normas que eventualmente os
discipline a forma. O princípio da instrumentalidade se aperfeiçoa por alguma
forma útil e não defesa em lei que garanta o produzimento de efeitos jurídicos ao
ato praticado da parte de agente capaz. O objeto há de ser lícito, sobretudo. Isso
porque há princípios substantivos que preordenam a Administração Pública e que,
se desrespeitados, noutros termos, tornam o ato tão ilícito quanto aquele que
desobedece frontalmente alguma regra-tipo, ou padrão. Considerando-se,
portanto, a legalidade em sentido amplo (ou juridicidade), parece curial referir
que é sempre necessário que o ato administrativo esteja de acordo com as
normas vigentes, sejam elas regras ou princípios, digam elas respeito à estrutura
ou às motivações da manifestação oficial. A discricionariedade de determinada
decisão, pois, não confere ao administrador poderes ilimitados, liberdade absoluta
a ponto de sentir-se o administrador autorizado a atuar por sua própria conta e
risco de forma contrária ao interesse público que o condiciona, enquanto agente
capaz, e que deve sempre prevalecer. Nesse sentido é a lição de Marçal Justen
Filho, quando fala das decisões discricionárias 2:
Existem limites à decisão do administrador. Assim, não se admite a
eleição de um fim de interesse pessoal, ou que seja realizado um valor
sem relevância coletiva, ou que se implementem valores reprováveis.
2
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 6. Ed. rev. ampl. e atual. Belo Horizonte: Fórum,
2010, p. 222/223.
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Em todos esses casos, as decisões serão reprováveis e incompatíveis
com a ordem jurídica.
Nessa linha, o princípio da moralidade impõe aos administradores
da coisa pública e dos serviços relacionados com a gestão de Estado que atuem
em conformidade com os engenhos da letra da lei, mas também que obedeçam
aos preceitos éticos que a informam, e que devem ser cuidadosamente analisados
em cada caso concreto. José dos Santos Carvalho Filho menciona o seguinte 3:
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não
dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua
conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência,
oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é
honesto do que é desonesto.
Relevante, ainda, para o caso vertente a adstringência do princípio
da impessoalidade, o qual determina o tratamento de todos por ordem
isonômica, ou seja, sem forma especial, seja para privilegiar, seja para prejudicar
o indivíduo4.
Diante disso, é bem possível afirmar a ilegalidade da nomeação em
questão, ainda que se trate de ato discricionário, que evidentemente não tem o
alcance que a parte demandada lhe intenta oferecer.
A nomeação do Sr. Antônio Carlos Figueira, então Presidente do
Instituto de Medicina Integral Professor Fernando Figueira/IMIP para o cargo de
confiança de Secretário de Estado da Saúde fere, frontalmente e de modo
indiscutível, a moralidade e a impessoalidade enquanto preceitos da
Administração Pública. Iniludivelmente!
Os autores alegaram na inicial que o IMIP conta com diversos
contratos com o Estado de Pernambuco em execução, chegando a ordem de meio
bilhão de reais antes da respectiva nomeação e alcançando o aporte do dobro
disso tudo, na sucessão do exercício do cargo. Não parece imaginário o registro,
dada à notoriedade do fato, ainda que em termos nominais não se disponha, por
ora, de um referencial exato. Esse fato, além do mais, não foi contestado pela
defesa, do que se deve presumir sua confissão tácita (art. 334, II do CPC). Ainda
3
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 15/16.
4
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 15.
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que não se admitissem, no específico, referidas cifras, a existência de contratos e
de convênios entre as partes suscitadas é um dado notório, conforme é do
conhecimento comum da sociedade pernambucana, particularmente do meio
médico, e de acordo também com o que se pode constatar no sítio eletrônico do
Governo do Estado de Pernambuco 5 (regime legal de transparência pública, ex-vi
da Lei 12527/2011), constituindo-se, portanto, em elemento de fato que independe
ordinariamente de produção de prova (art. 334 do CPC). As cifras são apenas
circunstâncias de um argumento de fundo contra o qual não se tem como produzir
insurgência, e é o que vale, eficazmente, na construção deste convencimento
judicial.
Também a alegação de que os contratos firmados entre o IMIP e o
Governo do Estado de Pernambuco foram realizados sem licitação não foi
rebatida, presumindo-se, pois, verdadeira. É evidente o dever de observar o
processo licitatório da parte do Poder Público que contrata, haja vista o disposto
na Constituição Federal tantas vezes realçada neste decisório (art. 37, XXI) e na
Lei 8.666/93 (arts. 24 e 25). Com efeito, a Administração Pública deve realizar
licitação pública previamente a qualquer transpasse da prestação de serviços de
assistência à saúde para a iniciativa privada, ante os auspícios do princípio de
moralidade pública.
A única defesa do Estado foi a de que o ato seria discricionário,
adotado por abstração, e que o nomeado abdicou da presidência do IMIP um dia
antes de tomar posse no cargo. De fato, como se pode observar das fls. 334 dos
autos, houve a renúncia da presidência, mas isso por si só não comprova, e nem
garante, o desinteresse subjetivo do Secretário de Saúde na Administração do
IMIP em face dos atos de gestão por ele mesmo gerenciados. Um Juiz, por
exemplo, jamais poderia judicar em estado de interesse a favorecer alguma das
partes, pois seria considerado suspeito, nos termos do art. 135, inc. V, do CPC.
No plano da Administração Pública Federal, o conflito de interesses invalida a
capacidade subjetiva do agente para figurar no exercício da função pública
relacionada, particularmente quando (...) possa transmitir à opinião pública dúvida
a respeito da integridade, moralidade, clareza de posições e decoro da
autoridade.6 Como se pode verificar no mesmo documento, Antônio Carlos
Figueira pertencia ao quadro associativo, do qual era sócio de honra, havendo
apenas requerido seu desligamento temporário.
5
Disponível em: http://www.lai.pe.gov.br/web/ses/convenios. Acesso em 21/11/2013.
Resolução Interpretativa nº 08/2003 da Comissão de Ética Pública/Presidência da República, sobre o Código
de Conduta da Alta Administração Federal.
6
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Adicione-se a isso o fato de que o atual Secretário é filho do
fundador da instituição em questão, o Prof. Fernando Figueira, que inclusive dá
nome ao IMIP (fls. 345 e 349). Cumpre destacar que os laços que o ligam ao
hospital não parecem meramente memoriais, evocativos de uma relação parental,
já resolvida pelo tempo, mas podem ser ainda maiores, e presentes, eis que,
mesmo após o mencionado afastamento, por escopo de suposta
desincompatibilização, ao menos um sobrenome Figueira aparece na relação da
alta administração do Instituto, a saber: o Sr. Carlos Santos da Figueira passou a
ocupar a vice-presidência do IMIP, conforme consta às fls. 347 e 352.
O que se observa, muito claramente, é um quadro no qual foi
nomeado como Secretário de Saúde do Estado de Pernambuco o então
Presidente de uma instituição privada bastante renomada no meio médico e
assistencial que, apesar de haver se afastado formalmente da respectiva
presidência para tomar posse e ser investido de cargo público de confiança do
Governador, parece haver mantido laços no mínimo afetivos com a instituição,
porque: (a) é filho do fundador; (b) ao que parece, lá permanece familiar seu em
trabalho qualificado e de comando; (c) o afastamento do quadro associativo (sócio
de honra) é apenas temporário (fls. 334).
De outra banda, o hospital em questão, como ficou evidente,
contabiliza diversos contratos com a Administração Pública estadual, da qual,
agora, faz parte seu ex-Presidente, contratos esses que se operam sem licitação,
conforme os termos do debate processual. Porém, ainda que se defenda a
legalidade estritamente formal e abstrata dos referidos contratos/convênios, dado
o caráter especial do IMIP (Organização Social, cf. Lei 9637/1998), a hipótese se
mostra problemática do ponto de vista do art. 37 da Constituição Federal, tendo
em vista o uso reiterado, economicamente vultoso e sistemático desse permissivo
legal. Enfim, pode-se estar diante de um quadro simulado, exatamente para
fraudar o Erário. E é justamente em face de tal suspeição, conforme aludido na
pretensão popular, que não se admite constitucionalmente falar em validade
jurídica da nomeação questionada.
Realmente, o recurso à Lei 9.637/1998, como suporte de
ambientação válida para a dispensa de licitações, sobre reunir controvérsia
doutrinária e jurisprudencial de peso, não há de prevalecer, via de regra, quando
reiteradas vezes empreendidas entre partes iguais. Exigem-se para tanto
requisitos rigorosos de forma e de substância que não se bastam à simples leitura
dos textos legais. Vão além e não dispensam empenho funcional (controle) na
captura de todas as circunstâncias que possam eventualmente estar envolvidas
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15. PODER JUDICIÁRIO
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na espécie, e sobretudo desautorizam as ligações perigosas. Descuidando-se
disso, sucede que a prática pode sugerir um by-pass à vontade da lei. Com efeito
é o que está registrado na Lei 9.637/98:
Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e, também, os seguintes preceitos: (...)
Como se pode constatar, e independentemente do fato de os
mencionados contratos/convênios sem licitação restarem invalidados ou não, o
fato de o Secretário nomeado dispor de laços com a Instituição em relação a qual
tem o vínculo temporariamente suspenso (fls. 334), mesmo em tese, retira toda a
isenção na escolha dos hospitais e serviços a serem contratados/conveniados por
parte da Secretaria de Estado da Saúde, por ele ora comandada.
Configurado, portanto, o atentado aos princípios da moralidade e da
impessoalidade, concretizados no conflito de interesses entre a função do
Secretário de Estado da Saúde e as estreitas ligações, mesmo permanentes, do
nomeado com o IMIP, uma das entidades privadas que mais prestam serviços à
Administração Pública no Estado de Pernambuco, na atualidade, e sem que isso
implique em verificação de ato concreto de improbidade, não cogitado nos autos,
pois a moralidade é uma atmosfera consubstancial às liceidades, um pré-momento
institucional, razão pela qual só a honestidade não basta, mas também e
principalmente parecer honesto é imprescindível à higidez das relações entre
governantes e governados no Estado Democrático de Direito. Tudo isso é
fundamental à confiança pública. Sendo assim, não há outra solução a adotar
validamente que não a de declarar a nulidade da nomeação do Secretário em
alusão para ordenar o seu afastamento definitivo do cargo de confiança que ora
exercita ao arrepio das prescrições constitucionais específicas.
E por outros motivos já expressos em tópico anterior, resta da
mesma forma patente que a decisão de fechar o CTMO/HEMOPE e de transferir,
por completo, a responsabilidade do atendimento dos pacientes respectivos para o
Hospital Português, entidade privada, foi efetuada em desrespeito aos direitos
sociais fundamentais do cidadão, às normas de regência da licitação, à
moralidade e ao patrimônio públicos.
Acolho, pois, no que comportar, o preclaro Parecer do MPF, às fls.
505/510v, dos autos.
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III - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE, NO TODO, O PEDIDO
para, em cognição exauriente7, e nos termos da legislação em vigor,
DECLARAR o seguinte:
a) a NULIDADE do ato de fechamento do CTMO/HEMOPE, até
que seja regularmente transferido o serviço respectivo nos termos dos
objetivos da Concorrência Pública 0001/2013-Estado de Pernambuco e sem
prejuízo da complementaridade de serviços nosocomiais privados,
determinando, outrossim, a sua imediata reabertura;
b) a NULIDADE do ato de nomeação do Secretário de Estado de
Saúde, Sr. ANTONIO CARLOS FIGUEIRA, pelo que determino que o mesmo
seja imediatamente afastado do cargo em regime confiança que exerce no
segundo escalão administrativo.
EXCLUO da relação processual, sem análise de merecimento, o
IMIP.
CONDENO os réus ao pagamento de custas processuais e de
honorários de advogado, que arbitro em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos
termos do art. 12 da Lei 4.717/65.
Sentença não sujeita a reexame necessário, nos termos do art.
19 da Lei 4.717/65.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
7
PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO - AGRAVO INOMINADO DECISÃO MONOCRÁTICA - RECURSO PREJUDICADO - INTERESSE RECURSAL - AUSÊNCIA.
Perde objeto o agravo de instrumento interposto em face de decisão que defere tutela antecipada ou liminar,
no momento da prolação da sentença, pois a liminar ou a tutela antecipada concedidas em cognição sumária
são juízos provisórios da questão, proferidos para evitar o perigo de lesão grave e de difícil reparação até que
se profira a sentença, a qual a elas se sobrepõe: a sentença de mérito que confirma o provimento antecipatório
absorve seus efeitos e a de improcedência, cassa o provimento liminar. Mesmo que fossem relevantes os
argumentos trazidos, não haveria qualquer resultado útil no julgamento do agravo inominado, eis que a
sentença proferia no mandamus tem cognição exauriente, substituindo a liminar que fora anteriormente
concedida
mediante
cognição
sumária.
Agravo
inominado
improvido.
(AI 01091403720064030000, DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, TRF3 - TERCEIRA
TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2012 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
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Recife, 25 de novembro de 2013.
ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA
Juiz Titular da 1ª Vara Federal
fjvf/rwn
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