Introdução à teoria dos riscos

1. Teoria do Risco
Sempre que se observa um dano sofrido por alguém, de pronto existe um sentimento de
busca pelo culpado do ato na tentativa de conseguir uma reparação. Gerando por
consequência uma responsabilização subjetiva direcionada ao ator do ato de forma
instintiva, pois, a cultura ocidental já detém tal conduta difundida no seio da sociedade, sem
que haja necessidade de explicar porque a culpa enseja responsabilidade, sendo ela própria
a sua razão justificativa,
A responsabilidade objetiva é aquela em que basta a ocorrência do fato para imputar ao
autor a responsabilidade pelo devido ressarcimento, isto é, não há a necessidade de se
buscar a existência da culpa.
Fundamentando a teoria da responsabilidade objetiva, assevera:
“Na responsabilidade objetiva a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é
de menor relevância, pois, desde que exista relação de causalidade entre o dano
experimentado pela vítima e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este
último agido ou não culposamente.
A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que,
através de sua atividade, cria risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo,
ainda que sua atividade e seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a
situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o
comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser
indenizada por aquele."
“A teoria do risco administrativo faz surgir a obrigação de indenizar o dano do só ato
lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Não se exige qualquer falta do
serviço público, nem culpa de seus agentes. Basta a lesão, sem o concurso do lesado. Na
teoria da culpa administrativa exige-se a falta do serviço; na teoria do risco
administrativo exige-se, apenas, o fato do serviço. Naquela, a culpa é presumida da falta
administrativa; nesta, é inferida do fato lesivo da Administração.
"[...]
Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera
para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da
comunidade, impondo-lhes um ônus não suportado pelos demais. Para compensar essa
desigualdade individual, criada pela própria Administração, todos os outros
componentes da coletividade devem concorrer para a reparação do dano, através do
erário, representado pela Fazenda Pública. O risco e a solidariedade social são, pois, os
suportes dessa doutrina, que, por sua objetividade e partilha dos encargos, conduz à
mais perfeita justiça distributiva, razão pela qual tem merecido o acolhimento dos
Estados modernos, inclusive o Brasil, que a consagrou pela primeira vez no art. 194 da
CF de 1946.
Advirta-se, contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da
culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para
excluir ou atenuar a indenização. Isto porque o risco administrativo não se confunde
com o risco integral. O risco administrativo não significa que a Administração deva
indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas
e tão-somente, que a vítima fica dispensada da prova da culpa da Administração, mas
esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que
a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente". (Direito administrativo
brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 611-612).

2. E complementa o doutrinador RUI STOCO:
"Não se pode deslembrar que a responsabilidade do Estado se assenta no risco
administrativo e independe de prova da culpa, bastando que se demonstre o nexo causal
entre o acidente e o dano.
Aliás, sequer se exige a prova de culpa do servidor causador do dano.
Em casos que tais o ônus da prova é invertido: ao Estado é que compete provar a
existência de uma das causas de exclusão da responsabilidade, como a culpa exclusiva
da vítima, o caso fortuito ou a força maior". (Responsabilidade Civil e sua Interpretação
Jurisprudencial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 282).
Demais disso, a própria Constituição Republicana consagrou tal entendimento,
asseverando no bojo do §6º do art. 37 que "as pessoas jurídicas de direito público e as
de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa".
Em relação aos atos comissivos, isto é, aquele em que há uma ação positiva, a
responsabilidade é objetiva, circunstância que não desonera o autor do ônus de
demonstrar o "nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem
como o seu montante”.
Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar.
Para eximir-se dessa obrigação incumbirá ao Estado comprovar que a vítima concorreu
com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da
vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração. Se total a culpa da
vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se parcial, reparte-se o
quantum da indenização" (Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro,
Malheiros, 2007, 33ª ed., p. 660; REsp n. 38.666, Min. Garcia Vieira).
Recentes julgados da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal afirmam que a
"responsabilidade objetiva prevista no art. 37, § 6º, da Constituição Federal abrange
também os atos omissivos do Poder Público" (AgRgAI n. 766.051, Min. Gilmar
Mendes, julg. em 14.06.2011; AgRgRE n. 607.771, Min. Eros Grau, julg. em
20.04.2010).
Seja objetiva ou subjetiva, o certo é que a responsabilidade do Estado "não vai ao
extremo de lhe ser atribuído o dever de reparação de prejuízos em razão de tudo que
acontece no meio social" (José dos Santos Carvalho Filho, Manual de direito
administrativo, Lumen Juris, 2007, 19ª ed., p. 504).
Nessa esteira, na ementa do acórdão relativo ao Recurso Extraordinário n. 109.615-2,
inscreveu o Ministro CELSO DE MELLO:
"Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil
objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade
material entre o eventusdamni e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão)
do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do
Poder Público, que tenha, nessa condição funcional, incidido em conduta comissiva ou

3. omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional (RTJ
140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal (RTJ 55/503 –
RTJ 71/99 – RTJ 91/377 – RTJ 99/1155 – RTJ 131/417).
O princípio da responsabilidade objetiva não se reveste de caráter absoluto, eis que
admite o abrandamento e, até mesmo, a exclusão da própria responsabilidade civil do
Estado, nas hipóteses excepcionais configuradoras de situações liberatórias – como o
caso fortuito e a força maior – ou evidenciadoras de ocorrência de culpa atribuível à
própria vítima (RDA 137/233 – RTJ 55/50)".
Em relação ao nexo causal, eis que surge a teoria da causalidade adequada. Sobre a
perquirição acerca do nexo de causalidade, SÉRGIO CAVALIERI FILHO leciona:
“Esta teoria [da causalidade adequada], elaborada por Von Kries, é a que mais se
destaca entre aquelas que individualizam ou qualificam as condições. Causa, para ela, é
o antecedente não só necessário mas, também, adequado à produção do resultado. Logo,
nem todas as condições serão causa, mas apenas aquela que for a mais apropriada para
produzir o evento.
(...)
Não basta, como observa Antunes Varela, que o fato tenha sido em concreto, uma
condição sinequa non do prejuízo. É preciso, ainda, que o fato constitua, em abstrato,
uma causa adequada do dano. Assim, prossegue o festejado Autor, se alguém retém
ilicitamente uma pessoa que se aprestava para tomar certo avião, e teve, afinal, de pegar
um outro, que caiu e provocou a morte de todos os passageiros, enquanto o primeiro
chegou sem incidente ao aeroporto de destino, não se poderá considerar a retenção
ilícita do indivíduo como causa (jurídica) do dano ocorrido, por que, em abstrato, não
era adequada a produzir tal efeito, embora se possa asseverar que este (nas condições
em que se verificou) não se teria dado se não fora o ato ilícito. A ideia fundamental da
doutrina é a de que só há uma relação de causalidade adequada entre o fato e o dano
quando o ato ilícito praticado pelo agente seja de molde a provocar o dano sofrido pela
vítima, segundo o curso normal das coisas e a experiência comum da vida
(Obrigações, Forense, pp. 251-252).
Assim, em resumo, o Estado responde objetivamente pelo dano, desde que
comprovados o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, bem como o seu montante.
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Teoria do risco também é conhecida como "Teoria de portfolios", ou, ainda, "Teoria de
Markowitz". Após um famoso artigo escrito em 1952, Markowitz mostrou
matematicamente que "não se deve colocar todos os ovos numa mesma cesta", ou seja,
ele demonstrou matematicamente os benefícios da diversificação de um portfolio em

4. termos
de
diminuição
do
risco.
Logo, ao estudar a teoria do risco, vê-se que geralmente ele é subdividido em "Risco
Sistemático" e "Risco não-Sistemático". O primeiro subtipo de risco não pode ser
diversificado, enquanto que o segundo pode ser quase que completamente diversificado
(ou
seja,
eliminado).
Procure "Teoria de Portfolios" ou "Teoria de Markowitz" para obter maiores
informações sobre o assunto!