1. Concurrentiedialoog en marktverkenning (en
onderhandelingsprocedure)
Jens Debièvre
Colloquium 1 jaar concurrentiedialoog, Antwerpen, 23 oktober 2012

2. Marktverkenning
 http://www2.vlaanderen.be/pps/informatie/info_doc.html
 Art. 5 KB Plaatsing:
“De aanbestedende overheid mag vóór het aanvatten van een
gunningsprocedure de markt verkennen met het oog op het opstellen van de
opdrachtdocumenten en -specificaties, op voorwaarde dat die marktverkenning
niet tot een verhindering of een vertekening van de mededinging leidt.”
 Kernelementen:
 Martkverkenning ≠ gunningsprocedure
 Tijdstip: vóór aanvatten gunningsprocedure
 “een” gunningsprocedure: incl. concessie, ontwerpenwedstrijd e.d.
 Doelstelling: opstellen opdrachtdocumenten –en specificaties
 Verboden effect: verhindering/vertekening mededinging
 Verbod op marktverkenning tijdens een lopende gunningsprocedure
 Geen aanbestedingsplicht + informatie ingewonnen n.a.v. marktverkenning
moet niet per se leiden tot opmaak van aanbestedingsdocumenten en –
specificaties
2

3. Marktverkenning (2)
 Kritiek:
 Geen materiële definitie: marktverkenning = “verkennen van de
markt”
 Cfr. KENNISCENTRUM PPS : “De marktraadpleging of
marktconsultatie is een feitelijke, meerzijdige
handeling, uitgaand van een of meer overheidsbesturen, gericht
op de organisatie van een informatie-uitwisseling met een of
meer geïnteresseerde, al dan niet vooraf geselecteerde
marktpartijen of stakeholders en andere belanghebbenden,met
als doel het aanwenden van de aldus verkregen informatie ter
bepaling van de haalbaarheid en de randvoorwaarden van een
door het overheidsbestuur beoogd project
(conceptualisering), dat meestal maar niet noodzakelijk een
samenwerking met een of meer private marktpartijen (pps) en/of
het uitschrijven van een overheidsopdracht inhoudt.”
3

4. Marktverkenning (3)
 Dus niet bedoeld: informele marktverkenning
 Cfr. KENNISCENTRUM PPS: “De marktverkenning is elke feitelijke,
eenzijdige handeling, uitgaand van een of meer overheidsbesturen,
gericht op de organisatie van een (openbare) informatievergaring
van marktgegevens (feitelijk, technisch, juridisch, financieel,
omgevingsgebonden, stake- & shareholders, enzovoort), met als
doel het aanwenden van de aldus verkregen informatie ter bepaling
van de haalbaarheid en de randvoorwaarden van een door het
overheidsbestuur beoogd project (conceptualisering), dat meestal
maar niet noodzakelijk een samenwerking met een of meer private
marktpartijen (pps) en/of het uitschrijven van een overheidsopdracht
inhoudt. “
 Sluit art. 5 KB Plaatsing uit dat er een makrtverkenning
plaatsvindt met een andere doelstelling dat de opmaak van de
opdrachtdocumenten of de opdrachtspecificaties?
4

5. Marktverkenning (4)
 Geen definitie opdrachtspecificaties : opdrachtdocumenten
gedefinieerd in art. 3, 21 Wet 15 juni 2006; worden technische
specificaties bedoeld?
 Quid ruimere invulling marktverkenning 8e overweging voorafgaand
aan RL 2004/18/EG? Actieve en passieve marktverkenning:
 quid unsollicited proposals? Cfr. problematiek ongevraagd indienen
aanvraag tot deelname / offerte (RvS, Omniplay)
 quid procurement on demand? (gebiedsontwikkeling)
KENNISCENTRUM PPS:
“Ook in deze context dringt de organisatie van een onderhandelingsprocedure met
bekendmaking of een concurrentiegerichte dialoog zich dus op als er geen wettige
motieven zijn om zonder voorafgaandelijke in-mededingingstelling in te gaan op
een unsolicited proposal. De overheid moet er in het bijzonder over waken dat de
omschrijving van het voorwerp van de opdracht voldoende ruimte biedt om binnen
de onderhandelings- of dialoogprocedure ook andere marktoplossingen aan te
bieden die dezelfde kwaliteiten hebben als de oplossing die werd geïnitieerd in het
unsolicited proposal.”
 Passieve marktverkenning grijze zone tussen marktverkenning art. 5 en
unsollicited proposal
5

6. Marktverkenning (5)
 Geen verplichting / verbod vergoeding deelnemers
marktverkenning cfr. art. 3, 1 Wet 15 juni 2006: “onder
bezwarende titel”
 Geen duidelijke relatie met toegangsverbod art. 64 KB Plaatsing
 is deelname à marktverkenning art. 5 = / ≠ verbod art. 64?
 deelname à marktverkenning ≠ selectie/kwalificatie
gunningsprocedure
 risico cherry picking
 AO moet op voorhand impact op mededinging inschatten
(horizontaal / verticaal)  impact op daarop volgende
gunningsprocedure gebaseerd op info uit marktverkenning
 Quid toepassing principes van vrije mededinging, gelijkheid en
transparantie op marktverkenning?
6

7. De marktverkenning in de concurrentiedialoog
 Bijzonder ingewikkelde opdracht = (objectief niet in staat zijn de
technische middelen te bepalen die aan behoeften kunnen voldoen of
niet kunnen beoordelen wat de markt te bieden heeft op het vlak van
technische, financiële of juridische oplossingen) en (toepassing van
open/ beperkte procedures maken het onmogelijk om de opdracht te
plaatsen)
 Idee marktverkenning ingebakken in begrip concurrentiedialoog :
dialoogfase o.g.v. beschrijvend document  opdrachtdocument AO
maakt voorwerp uit van bespreking (art. 113, 1, derde lid KB Plaatsing:
alle aspecten van de opdracht), MAAR
 Essentiële elementen beschrijvend document kunnen in de loop van de
gunningsprocedure niet worden gewijzigd indien mededinging kan worden verstoord
of er een discriminerend effect kan plaatsvinden (art. 111, 4 KB Plaatsing).
 Dialoog gebeurt 1 op 1 met waarborg gelijke behandeling deelnemers (geen
verstrekking discriminerende informatie die bepaalde deelnemers kan
bevoordelen, geen doorspelen oplossingen of vertrouwelijke info à andere deelnemer
zonder voorafgaande toestemming) (cfr. art. 113, 1, tweede en derde lid KB
Plaatsing)  sterk vergelijkbaar met marktverkenning bv. cherry picking
7

8. De marktverkenning in de concurrentiedialoog
(2)
 Symbiose marktverkenning - concurrentiedialoog (en
dus onderhandelingen) blijkt uit genese
concurrentiedialoog
 Cfr. Groenboek Overheidsopdrachten EU (1996): kopers weten
wat behoeften zijn, maar hebben geen idee wat best
beschikbare technieken zijn
 Idee Commissie nieuwe uitzondering onderhandelingsprocedure
(Voorstel Richtlijn COM (2000) 275 def.2): invoering van een
nieuwe hypothese voor de procedure van gunning via
onderhandelingen, waardoor voor bijzonder complexe
opdrachten de "dialoog" tussen AO en gegadigden mogelijk
wordt gemaakt, terwijl de oproep tot mededinging en de
inachtneming van de gelijke behandeling worden gewaarborgd
 Uiteindelijk afzonderlijke gunningsprocedure concurrentiedialoog
8

9. De marktverkenning in de concurrentiedialoog
(3)
 Vraag impact marktverkenning op “objectief gezien” niet kunnen
omgaan met complexiteit (cfr. Explanatory note):
 Juridisch-financieel: niet kunnen voorspellen of marktpartij(en) bepaalde
risico’s zullen aanvaarden, welke juridisch-financiële onderbouw zij
aanvaarden/voorstaan, …  objectief gezien = zonder dat AO iets kan
worden verweten  best efforts (motvering/marginale toetsing), bv. AO
moet (onevenredig) grote investeringen doen (qua middelen/tijd/personeel)
om kennis te verkrijgen (Voorstel RL COM (275) 2000)  wil eigenlijk
zeggen marktverkenning brengt geen soelaas
 Technische middelen: brug of tunnel dilemma: keuze uit verschillende
technisch haalbare oplossing  wil eigenlijk zeggen marktverkenning
brengt geen soelaas
 In other words, the contracting authority has an obligation of diligence – if it
is in a position to define the technical resources necessary or establish the
legal and financial framework, the use of the competitive dialogue is not
possible (Explanatory note Competitive dialogue)
 Buitenlandse voorbeelden: marktverkenning voorafgaand aan
concurrentiedialoog, bv. Ned en UK  “vernauwen trechter” dialoog
(ipv trechter in dialoog)
9

10. De marktverkenning/concurrentiedialoog en de
onderhandelingsprocedure met voorafgaande
bekendmaking
 W, L en D: art. 26, 3, 1 Wet 15 juni 2006 : “uitzonderlijke gevallen…prestaties
waarvan de aard of de onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een
globale prijs vast te stellen” . (D: art.26, 3, 3 Wet 15 juni 2006: “door de aard kunnen de
specificaties van de opdracht onvoldoende nauwkeurig worden vastgesteld om open/beperkte
procedure te volgen”  onderhandeling niet noodz. Cfr. RvS De Meuter & Corstjens)
 Uitzonderingsprocedure in de klassieke sectoren: motiveringsplicht
(feitelijke en juridische overwegingen) cfr. cases A11 en Schulenbau
 Commissie (Groenboek PPS): “Deze afwijking geldt uitsluitend voor uitzonderlijke
situaties waarin vooraf onzekerheid bestaat over de aard of de omvang van de uit te
voeren werkzaamheden, maar niet voor situaties waarin de onzekerheden andere
oorzaken hebben, zoals wanneer de prijs lastig vooraf kan worden vastgesteld als gevolg
van de complexiteit van de financieel-juridische constructie.”
 “De procedure van de concurrentiegerichte dialoog zou de nodige flexibiliteit moeten
bieden om met de gegadigden tijdens het opzetten van het project alle aspecten van de
opdracht te bespreken, terwijl tegelijkertijd wordt gewaarborgd dat bij deze gesprekken de
beginselen van transparantie en gelijke behandeling worden nageleefd en de rechten van
ondernemers op grond van het Verdrag niet worden geschonden”. (// Explanatory note CD)
10

11. De marktverkenning/concurrentiedialoog en de
onderhandelingsprocedure met voorafgaande
bekendmaking (2)
 Leidt vaak tot marktverkenning (in de zin van informatie-inwinning)
tijdens gunningsprocedure
 TWB in preferred bidder fase (maar: art. 109 KB Plaatsing:
onderhandeling over offertes i.f.v. aanpassing aan opdrachtdocs)
 Wijziging na CC (art. 7-8 AUR)
 Quid als onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking
= vrij te kiezen gunningsprocedure in de klassieke sectoren?
(werkdocument 23 februari 2012) Cfr. concurrentiedialoog: toepassing
van open/ beperkte procedures maken het onmogelijk om de opdracht
te plaatsen  beperkte relevantie concurrentiedialoog (Groenboek
Modernisering EU beleid overheidsopdrachten, 27 januari 2011) dus
onderhandelingsprocedure “op gelijke voet” + verruimen toepassing
concurrentdialoog (Voorstel Richtlijn COM (2011) 896)
11

12. Conclusie
 Marktverkenning art. 5 KB Plaatsing: voorafgaand à
concurrentiedialoog of onderhandelingsprocedure met
voorafgaande bekendmaking
 Concurrentiedialoog : marktverkenning tijdens gunningsprocedure
 Onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking:
oneigenlijke marktverkenning tijdens gunningsprocedure
In 3 gevallen // ideeën qua gelijke behandeling, cherry
picking, dialoog, impact op besteksvoorwaarden enz.
Idee: voor “complexe” opdrachten harmoniseren 3 wijzen van
informatievergaring zodat ze op elkaar afgestemd zijn ipv.
(ogenschijnlijk) wederzijds exclusief
12

13. Vragen?
13

14. Contacts
Jens Debièvre
Advocaat-vennoot
T +32 2 787 9065
M +32 486 286 538
E jens.debievre@lydian.be
Havenlaan 86c, bus 113
1000 Brussel
www.lydian.be
14