nada

1. CAPÍTULO
1
INTRODUÇÃO AO DIREITO
PROCESSUAL PENAL
I – Noções Preliminares
1. Sociedade
Ao longo da história da humanidade, desde o próprio aparecimento do homem, já com uma
postura bípede, os seres humanos buscaram aproximações, seja por um instinto natural, seja por
ato de coerção, formando agrupamentos de pessoas ou diversos tipos de sociabilidade[1].
O pensamento predominante é o de que em qualquer época e local o homem estabeleceu
convívio social[2]. É possível afirmar que o ser humano que não vive em coletividade é um ser
humano no seu sentido físico e biológico, mas não desenvolve as habilidades humanas, não se
diferenciando do restante dos animais. A espécie humana não nasceu para o isolamento[3]. Porém,
há quem diga que nem sempre o homem formou sociedades, sendo aceita a figura do homem
singular.
O ser humano não vive sozinho. Para evitar as dificuldades e obter benefícios, busca vida
coletiva. O estado de convivência entre os seres humanos é originado da busca de vínculos
comuns entre eles, formando-se grupos, dos mais simples (família, clube, igreja, universidade)
aos mais complexos (cidade, Estado, Planeta Terra).
Com a intensificação do intercâmbio internacional de bens, serviços e pessoas, as relações
humanas perpassam as fronteiras dos Estados, gerando Estados diferentes, organismos
internacionais e pessoas (físicas e jurídicas) em diferentes partes do Globo Terrestre. A reunião
entre os Estados, organismos internacionais e o homem forma a sociedade internacional[4].
Nesse tipo de sociedade, surge um aprofundamento da integração internacional, por um
processo gradual de disseminação mundial[5], por meio da eliminação de barreiras e concomitante
aumento nas trocas de bens e serviços, no progresso tecnológico e na intensificação da interação
internacional[6].
A globalização[7] restringe a capacidade de auto-organização dos Estados; implica a
necessidade de reconfiguração das relações econômicas dentro de um contexto de utilidade e
eficiência; faz gerar abertura de fronteiras com aumento de produtos e serviços de abrangência
mundial; acarreta revolução tecnológica por meio de fluxo intenso nas telecomunicações e
informática, com interdependência dos mercados financeiros e transações econômicas; padroniza

2. comportamentos consumeristas; e, por fim, diminui sensivelmente a qualidade de vida, com
aumento do desemprego, da pobreza e da fome.
Questão
de prova
A prova de Promotor de Justiça MP/AM/2007 considerou INCORRETA a afirmativa: “Os
fenômenos globalização, internacionalização e integração interestatal puseram em
franca ascendência o modelo de Estado como unidade política soberana”.
2. Sociedade e direito
2.1. Convivência social
A convivência social depende de uma organização estabelecida pela existência de normas
jurídicas, pela consagração da liberdade dos cidadãos[8] e de uma força que seja capaz de fazer
cumprir as normas jurídicas. Tal força é o poder estatal[9], supremo no plano interno e
independente no plano internacional[10].
Questão
de prova
A prova de Promotor de Justiça MP/AM/2007 considerou CORRETA a afirmativa: “A
soberania do Estado, no plano interno, traduz-se no monopólio da edição do direito
positivo pelo Estado e no monopólio da coação física legítima, para impor a efetividade
das suas regulações e dos seus comandos”.
A manutenção da supremacia estatal, com a imposição coativa do cumprimento da ordem
jurídica, depende de um poder estatal que use meios materiais ou humanos para consecução do
bem comum[11], na forma da Constituição e das leis, e que seja organizado tanto na forma
vertical, pela adoção ou não da divisão espacial do poder[12], como na forma horizontal, pela
implantação ou não da técnica da separação de poderes.
2.2. Funções do direito
A convivência social é possível, desde que exista uma organização representada por normas
jurídicas. O conjunto das normas jurídicas forma o Direito. Não há sociedade sem Direito (ubi
societas ibi ius). “A sociedade sem o direito não resistiria, seria anárquica, teria o seu fim. O
direito é a grande coluna que sustenta a sociedade. Criado pelo homem, para corrigir a sua
imperfeição, o direito representa um grande esforço para adaptar o mundo exterior às suas
necessidades de vida”[13].
Questão
de prova
A prova de Defensor Público RO/2012 considerou INCORRETA a afirmativa: “O direito,
definido como conjunto de princípios imanentes, constitui a substância jurídica da
humanidade, segundo a sua natureza e o seu fim; tais princípios, imutáveis em
essência, se adaptam à realidade histórica e geográfica”.
O Direito exerce as seguintes funções na sociedade:
a) Ordem: o Direito estabelece normas jurídicas que regulam o comportamento na vida em
sociedade, gerando um equilíbrio na convivência social. “Direito é a ordenação das relações de
convivência”[14].
b) Estabilidade: o Direito estabelece normas que visam prevenir, gerir e solucionar eventuais
conflitos na sociedade. Quando estabelece critérios para resolver os conflitos, há normas
materiais; quando estabelece a forma de resolvê-los, há normas processuais.
c) Tutela jurídica: o Direito, ao estabelecer normas jurídicas, protege valores da sociedade e
instala uma ordem e uma harmonia social. “A tarefa da ordem jurídica é exatamente a de
harmonizar as relações sociais intersubjetivas, a fim de ensejar a máxima realização dos
valores humanos com o mínimo de sacrifício e desgaste”[15].
d) Controle social: o Direito, ao direcionar comportamentos na vida em sociedade, funciona
como instrumento que visa socializar e educar os membros da coletividade para estabelecer
convivência e harmonia social. “O homem vive em sociedade e só pode assim viver; a
sociedade mantém-se apenas pela solidariedade que une seus indivíduos. Assim uma regra de
conduta impõe-se ao homem social pelas próprias contingências contextuais, e esta regra pode

3. formular-se do seguinte modo: Não praticar nada que possa atentar contra a solidariedade
social sob qualquer das suas formas e, a par com isso, realizar toda atividade propícia a
desenvolvê-la organicamente. O direito objetivo resume-se nesta fórmula, e a lei positiva, para
ser legítima, deve ser a expressão e o desenvolvimento deste princípio. (...) A regra de direito é
social pelo seu fundamento, no sentido de que só existe porque os homens vivem em
sociedade”[16].
2.3. Sociedade, direito e lide
Na associação humana, o homem consegue a satisfação de suas necessidades e o
aperfeiçoamento nas suas aptidões físicas, morais e intelectuais[17].
Na vida social, o homem depende de certos bens (alguns essenciais para a sobrevivência,
outros úteis para o seu desenvolvimento) para satisfazer suas necessidades. O interesse consiste
na posição favorável à satisfação de uma necessidade e pode ser:
a) interesse individual: o sujeito do interesse é o indivíduo;
b) interesse coletivo: o sujeito do interesse é um grupo ou vários indivíduos, em conjunto: “No
interesse individual, a razão está entre o bem e o homem, conforme suas necessidades; no
interesse coletivo, a razão ainda está entre o bem e o homem, mas apreciadas as suas
necessidades em relação a necessidades idênticas do grupo social”[18];
c) interesse difuso: o sujeito do interesse são pessoas indeterminadas ligadas por vínculos fáticos
exsurgidos de alguma circunstancial identidade de situação.
Na vida social, considerando que os interesses humanos são ilimitados e os bens da vida
limitados, pode ser que duas ou mais pessoas tenham interesse pelo mesmo bem, que a uma só
pode satisfazer, surgindo conflitos de interesses. “A ambição do homem é ilimitada, enquanto os
bens, corpóreos ou incorpóreos, possíveis de serem objetos dessa ambição são limitados; a
disputa, por conseguinte, é inevitável”[19].
Para a solução dos conflitos, surgem os mecanismos de resolução (superar conflito de
interesses é a composição):
a) autotutela ou autodefesa: é a ideia de se fazer justiça com as próprias mãos; não há um juiz
distinto das partes, mas a imposição da decisão por uma das partes à outra; é a prevalência do
mais forte sobre o mais fraco; é o uso da força e outros meios bélicos para pacificação do
conflito;
b) autocomposição: é o conflito solucionado pelas partes, sem a intervenção de terceiro. São
formas de autocomposição: renúncia (quando por ato unilateral a parte abre mão do seu
direito); submissão (uma das partes reconhece o direito da outra); transação;
c) heterocomposição: ocorre quando o conflito é solucionado com a intervenção de um terceiro
diferente das partes em relação conflitual:

4. arbitragem: as pessoas em litígio escolhem, de comum acordo, um ou mais árbitros para
decidirem o caso que lhes foi apresentado, cuja decisão deve ser aceita pelos litigantes. No
Brasil, em face da Lei n. 9.307/96, o árbitro não pode ser juiz de carreira; conforme a Lei n.
9.099/95, o árbitro é escolhido dentre os juízes leigos;
Questão
de prova
A prova de Agente da Defensoria DP/SP/2010 considerou CORRETA a afirmativa: “Um
meio de resolução de controvérsias, referentes a direitos patrimoniais disponíveis, no
qual ocorre a intervenção de um terceiro independente e imparcial, que recebe poderes
de uma convenção para decidir por elas, sendo sua decisão equivalente a uma sentença
judicial é denominado de Arbitragem”.
mediação: o terceiro chamado mediador apenas aproxima as partes, estimulando a
pacificação do conflito; implica sempre a intervenção de um terceiro que não dispõe, ao
contrário do árbitro, de poder para pôr fim ao litígio;
conciliação: o terceiro dirige a composição entre as partes, com o objetivo de buscar uma
solução que, uma vez encontrada, dará origem a documento escrito (acordo);
Questão
de prova
A prova de Analista Processual TJ/RR/2012 considerou INCORRETA a afirmativa:
“Segundo a doutrina, o juízo de conciliação configura uma das categorias dos atos de
jurisdição voluntária”.
jurisdição: o conflito é resolvido pelo juiz, por meio do processo, uma entidade complexa
formada por dois aspectos: intrínseco: a relação jurídica que une os sujeitos do processo;
extrínseco: procedimento pelo qual se sucedem os atos processuais.
O Direito, instrumento que regula comportamentos na vida em sociedade, estabelece uma
ordem jurídica e uma harmonia social, possibilitando a convivência entre as pessoas.
A existência do Direito, ao direcionar comportamentos com normas jurídicas, serve para
prevenir e compor os conflitos. Porém, nem sempre o Direito alcança a função de evitá-los ou
eliminá-los. Dessa forma, surgem os conflitos de interesses individuais, coletivos ou difusos (os
titulares são pessoas indetermináveis, ligadas por circunstâncias de fato).
Na ótica jurídica, não basta a pretensão (exigência de subordinação de interesse alheio ao
próprio) para o nascimento de um litígio ou uma lide, sendo necessária a resistência de outro(s),
de forma que a lide é um conflito (intersubjetivo) de interesses, qualificado por uma pretensão
resistida[20].
Questão
de prova
A prova da Magistratura do Trabalho TRT 9ª Região/2006 considerou INCORRETA a
afirmativa: “Pretensão de direito material corresponde à faculdade que o titular de um
direito subjetivo possui de exigir que tal direito seja respeitado em caso de violação”.
O Processo é um dos instrumentos usados para composição da lide pelo Judiciário.
Questão
de prova
A prova da Magistratura do Trabalho TRT 1ª Região/2008 considerou CORRETA a
afirmativa: “Entre as categorias jurídicas incluídas no estudo do direito processual estão
a jurisdição, a defesa, a ação e, também, o processo”.

5. O juiz não atua de ofício, dependendo da provocação da parte ou interessado (não há
jurisdição sem provocação). Ação é o direito de provocar o Judiciário para a aplicação do Direito
Objetivo ao caso concreto. Nesse conceito, há a presença dos elementos fundamentais e
caracterizadores da ação: a) poder de provocar a instauração do processo; b) direito de obter uma
tutela que substituirá a vontade das partes.
Questões
de prova
A prova de Analista Judiciário TJ/ES/2011 considerou CORRETA a afirmativa: “Uma das
características da atividade jurisdicional é a sua inércia, razão pela qual, em nenhuma
hipótese, o juiz deve determinar, de ofício, que se inicie o processo”.
A prova de Analista Judiciário TRE/MA/2009 considerou INCORRETA a afirmativa: “O
meio de se provocar a jurisdição é a exceção processual, direito público subjetivo a um
pronunciamento estatal que solucione o litígio”.
A prova de Analista Processual RO/2012 considerou CORRETA a afirmativa: “De acordo
com o princípio da inércia judicial, o prosseguimento do processo dependerá sempre de
requerimento da parte ou do interessado, não podendo o juiz agir de ofício”.
A Ação gera a Defesa, a reação do réu contra a ação movida pelo autor, que pode dirigir-se
contra o processo ou ação (exceção processual) ou contra o mérito (exceção substancial). A
defesa pode ser: direta, quando ataca o fundamento do pedido formulado pelo autor; ou indireta,
quando acrescenta fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
3. Lide no processo penal
No Processo Penal, há divergências na doutrina a respeito da existência da lide penal, de forma
que temos dois posicionamentos:
a) Existência da lide penal: é a posição majoritária (Tourinho Filho, Capez, Frederico Marques):
com a prática da infração penal, surge um conflito de interesses entre o direito de punir do
Estado e o direito de liberdade do suposto autor da infração penal. A exigência de
subordinação do interesse do autor da infração penal ao interesse do Estado é a pretensão
punitiva. Havendo oposição do infrator da lei penal, titular do direito à liberdade, passa a
existir a lide penal. Mesmo quando o autor da conduta punível não opõe resistência à
pretensão estatal, deve o Estado fazê-lo, já que também tutela o direito de liberdade.
b) Inexistência da lide penal: é a posição minoritária: o processo penal apresenta em seu
conteúdo uma controvérsia a respeito da veracidade ou não da imputação criminal; o interesse
do Estado é a apuração da violação da norma penal para a consequente aplicação da sanção
penal (descoberta da verdade real); não há conflito de interesses, pois o direito de punir do
Estado só aparece, de fato, na sentença condenatória irrecorrível, em que o sujeito passa de réu
a culpado. Além disso, em termos constitucionais, não pode haver direito de punir contra o
réu, pois a seu favor existe a presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII).
II – Trilogia Estrutural do Processo Penal
1. Jurisdição
1.1. Princípio da separação de poderes
O princípio da Separação de Poderes[21], previsto no art. 2º da Constituição Federal, além de
reconhecer a divisão funcional e orgânica do Poder, cria um sistema de freios e contrapesos[22],
que evita a predominância de um Poder sobre o outro, contendo o arbítrio estatal e efetivando os
direitos e garantias fundamentais[23]. Conforme acentua Fábio Konder Comparato:

6. “Uma das razões para a tendência de expansão e fortalecimento do poder é que a busca por sua
conquista e manutenção se revela como uma das mais fortes paixões do homem, cujo objeto, muito
mais do que o resultado de seu exercício, ou seja, as transformações na realidade que podem
decorrer da ação daquele que o detém, é o seu próprio exercício, pois o respeito, a veneração e a
submissão que ele muitas vezes desperta é que causam prazer no seu detentor. Essa paixão acaba
fazendo com que aquele que exerce o poder sem limitações acabe sendo dominado por ele,
procurando conservá-lo e ampliá-lo a qualquer custo, inclusive se corrompendo” (grifos nossos)
[24].
Dessa forma, em face do princípio da Separação de Poderes, pode-se afirmar que, quanto à
sua vontade, o Estado a manifesta pelos seus poderes, que são o Legislativo, o Executivo e o
Judiciário. São imanentes e estruturais, com funções (exercidas no cumprimento do dever de
alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes conferidos pela ordem jurídica) típicas e
atípicas. A função típica do Legislativo é elaborar lei. A do Executivo é converter a lei em ato
individual e concreto. A do Judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes.
Questão
de prova
A prova de Analista Judiciário TST/2012 considerou CORRETA a afirmativa: “De acordo
com a Constituição Federal, são Poderes da União, independentes e harmônicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
1.2. Funções do Estado
Nos dias atuais, no mundo ocidental, prevalece a afirmação de que existem três funções no
Estado: a legislativa, a administrativa ou executiva e a jurisdicional. Tais funções são distribuídas
entre três poderes, de forma predominante e não exclusiva. A divisão orgânica foi idealizada por
Montesquieu, visando impedir a concentração de poderes para preservar a liberdade dos homens
contra os abusos e tiranias dos governantes.
Os critérios de distinção das funções do Estado são: a) orgânico ou subjetivo: a função é
identificada pelo sujeito que produz a função; b) objetivo: leva em conta a atividade. O critério
objetivo é subdivido em dois: 1) material ou substancial: a função é identificada pelos seus
elementos intrínsecos; 2) formal: a função é identificada pelo tratamento normativo. O critério
aceito pela maioria doutrinária é o objetivo formal.
Questão
de prova
A prova da Magistratura do Trabalho TRT 2ª Região/2010 considerou INCORRETA a
afirmativa: “A jurisdição é função estatal cometida exclusivamente ao Poder Judiciário,
de acordo com o critério orgânico”.
A Função Legislativa é exercida por normas gerais, normalmente abstratas, que inovam
inicialmente a ordem jurídica, isto é, que se fundam de forma direta e imediata na CF; a Função
Jurisdicional é exercida por decisões que resolvem controvérsias com força de coisa julgada; a
Função Administrativa é exercida pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, na intimidade de
uma estrutura e regime hierárquicos, e no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato
de ser desempenhada por comportamentos infralegais ou, de forma excepcional,
infraconstitucionais, submissos todos ao controle de legalidade do Judiciário.
Questão
de prova
A prova da Magistratura TJ/MT/2009 considerou CORRETA a afirmativa: “A Jurisdição
como função do Estado é destinada à solução imperativa de conflitos e exercida
mediante a atuação da vontade do julgador em casos concretos”.
Em relação às funções do Estado, a jurisdição depende da iniciativa da parte interessada,
mediante o ajuizamento de uma ação, visando aplicar a lei a uma pretensão de direito material,
por meio de processo. Tem caráter substitutivo, e o juiz atua como parte alheia à demanda. A
Administração, por sua vez, pode ser exercida de ofício ou por requerimento do interessado,
visando promover o bem comum, por meio de procedimentos. Tem caráter originário ou primário
e atua como parte interessada.

7. ITENS JURISDIÇÃO ADMINISTRAÇÃO
Iniciativa
Depende de provocação (não há jurisdição
sem ação).
Pode ser exercida de ofício ou por
requerimento do interessado.
Finalidade Aplicar a lei ao caso concreto. Satisfazer o interesse público.
Forma da iniciativa Ação. Requerimento.
Modo de proceder Processo. Procedimento.
Natureza
Atividade substitutiva, pois o juiz, ao decidir,
substitui a vontade das partes ou
interessados.
Atividade primária ou originária, pois a
Administração Pública não substitui a
vontade das pessoas.
Posição O juiz atua de forma imparcial.
A Administração Pública é parte
interessada.
Questões
de prova
A prova de Auditor do TCE/RS/2011 considerou INCORRETA a afirmativa: “A
imperatividade e a inafastabilidade são características da jurisdição, enquanto a
substitutividade não”.
A prova de Analista Judiciário TJ/ES/2011 considerou CORRETA a afirmativa: “A função
jurisdicional é, em regra, de índole substitutiva, ou seja, substitui-se a vontade privada
por uma atividade pública”.
A prova de Analista Judiciário TJ/ES/2011 considerou CORRETA a afirmativa: “Uma das
distinções entre a função jurisdicional e a administrativa é identificada na imparcialidade
do órgão estatal que exerce a função jurisdicional”.
Jurisdição é a aplicação do direito preexistente. Na legislação, a atividade é constitutiva, pois o
legislador tem como função criar normas jurídicas.
ITENS JURISDIÇÃO LEGISLAÇÃO
Natureza
Atividade declaratória, já que visa aplicar o
direito preexistente.
Atividade constitutiva, já que visa criar
normas jurídicas.
Finalidade Aplicar a lei ao caso concreto. Regular a vida em sociedade.
A jurisdição não é atividade exclusiva do Poder Judiciário. Os demais Poderes, Legislativo e
Executivo, também a exercem, porém de forma atípica. A doutrina acentua que o exercício da
jurisdição por órgãos alheios ao Judiciário é denominado jurisdição anômala. Contudo, há quem
sustente que se trata de função estatal exercida com exclusividade pelo Poder Judiciário.
A falta de jurisdição gera divergência: para uns gera nulidade do processo, inclusive da
sentença; para outros, a inexistência do ato.
1.3. Conceito e natureza jurídica
No sentido etimológico, jurisdição vem do latim jurisdictio (juris – direito; dictio – dizer), que
significa “dizer o direito”. No sentido amplo, jurisdição é poder de conhecer e decidir com

8. autoridade os conflitos existentes na sociedade. No sentido restrito, é o poder-dever de julgar um
caso concreto de acordo com o ordenamento jurídico, por meio de um processo. É uma função
soberana estatal, necessária para manter a ordem social. No sentido teleológico, a jurisdição visa
aplicar as normas do direito objetivo público ou privado em relação a uma pretensão.
Sobre o conceito de jurisdição, há os seguintes posicionamentos: a) Chiovenda[25]: é a função
do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela
atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos; b)
Carnelutti[26]: é uma função de busca da justa composição da lide.
A posição majoritária é usar os dois conceitos, já que são complementares, de forma que
jurisdição é uma função do Estado de atuar a vontade concreta da lei, com o fim de obter a justa
composição da lide.
Questão
de prova
A prova da Magistratura do TRT 8ª Região/2005 considerou INCORRETA a afirmativa:
“É através da jurisdição que o Estado cumpre o seu compromisso de assegurar a
aplicação do direito objetivo e subjetivo, como forma de eliminar a justiça pelas próprias
mãos”.
A jurisdição pode ser analisada de diversas formas: a) como poder, ou seja, emanação ou
parcela da soberania nacional; b) como função, ou seja, a incumbência do juiz de aplicar, por
meio do processo, lei aos casos concretos; c) como atividade, ou seja, a diligência do juiz de dar
a cada um o que é seu; d) como dever, ou seja, já que o juiz é obrigado a agir diante de um caso
concreto que lhe seja apresentado.
1.4. Administração da justiça
As normas de organização judiciária são aquelas que regulam o funcionamento da estrutura do
Poder Judiciário, mediante a atribuição de funções e divisões da competência de seus órgãos,
singulares ou colegiados, e por meio do regramento de seus serviços auxiliares[27]. O Poder
Judiciário é formado por:
a) Órgãos principais: são os que exercem jurisdição. São os juízes e os tribunais. Na
organização da Justiça Brasileira, os órgãos principais da área criminal são: Justiça Eleitoral;
Justiça Militar; Justiça Comum Federal; Justiça Comum Estadual. São formados por
magistrados ou juízes togados. A particularidade é o Tribunal do Júri, que é órgão formado
também por jurados (juízes de fato). Em regra, os juízos de primeiro grau são monocráticos,
salvo na justiça eleitoral, justiça militar e na justiça comum (juizados e Tribunal do Júri).
Questão
de prova
A prova da Magistratura do Trabalho TRT 11ª Região/AM/2012 considerou INCORRETA
a afirmativa: “No Brasil existe uma justiça especializada para julgar as causas de
interesse do Estado”.
b) Órgãos secundários: são os que não exercem a jurisdição, mas auxiliam para que os
principais consigam julgar. São chamados auxiliares da justiça ou serventuários da justiça.
c) Órgão diferenciado: é integrante do judiciário, não exerce jurisdição, tendo como função a
fiscalização administrativa, financeira orçamentária e funcional de todo o judiciário, inclusive
do STF. É o Conselho Nacional de Justiça, criado em 31 de dezembro de 2004, instalado em
14 de junho de 2005, com sede em Brasília-DF. Compõe-se de 15 (quinze) membros com
mandato de 2 (dois) anos, admitida 1 (uma) recondução, sendo: o Presidente do Supremo
Tribunal Federal; um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, que será o Corregedor
Nacional de Justiça; um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho; um Desembargador de
Tribunal de Justiça; um Juiz Estadual; um Juiz do Tribunal Regional Federal; um Juiz Federal;
um Juiz de Tribunal Regional do Trabalho; um Juiz do Trabalho; um Membro do Ministério
Público da União; um Membro do Ministério Público Estadual; dois advogados; dois cidadãos
de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Questões A prova de Promotor de Justiça MP/DF/2011 considerou INCORRETA a afirmativa: “O
Conselho Nacional de Justiça possui natureza apenas administrativa, sendo órgão

9. de prova externo de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura e do
Judiciário”.
A prova da Magistratura TJ/SP/2011 considerou INCORRETA a afirmativa: “O Conselho
Nacional de Justiça (...) se compõe de quinze membros com mais de trinta e cinco e
menos de sessenta e cinco anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma
recondução” (adaptado da Emenda Constitucional n. 61).
2. Ação
2.1. Teorias da ação
A teoria civilista ou clássica ou imanentista da ação, que vigorou até a metade do século
XIX e teve como um dos seus maiores defensores Savigny, concebe a ação como um anexo,
elemento, aspecto ou momento do direito material ameaçado ou violado.
Questão
de prova
A prova de Promotor de Justiça MP/GO/2009 considerou INCORRETA a afirmativa: “A
teoria civilista de Savigny considera que o direito de ação tem autonomia em relação ao
direito material”.
A doutrina imanentista começou a ser superada com a famosa polêmica entre os juristas
alemães Windscheid e Müther a respeito do conceito de ação, que passou a ser compreendido
como um direito autônomo à prestação jurisdicional.
No ano de 1885, surge então a teoria concreta da ação ou teoria do direito concreto de agir
ou teoria concretista, desenvolvida por Adolf Wach, segundo a qual o direito de ação seria o
direito a um provimento jurisdicional favorável, que reconhecesse ser o autor detentor do direito
material que alegou ter em sua demanda.
Questão
de prova
A prova de Promotor de Justiça MP/GO/2009 considerou INCORRETA a afirmativa: “A
teoria do direito concreto (Bülow e Wach) não reconhece a autonomia do direito
processual em relação ao direito material, de maneira que para a mesma tais direitos se
identificam no exercitamento da pretensão”.
No início do século XX, Chiovenda criou uma variante da teoria concreta: a teoria do direito
potestativo de agir, pela qual a ação seria um direito voltado contra o réu e teria a mesma
natureza (pública ou privada) da relação material posta em juízo.
As teorias concretas da ação foram superadas com a edição das obras de Degenkolb
(Alemanha) e Plósz (Hungria), que passaram a considerar a ação como um direito abstrato,
totalmente desvinculado do direito material. Surge a teoria abstrata ou do direito abstrato de
agir, na qual o direito de ação seria o direito a um provimento jurisdicional, independente do seu
resultado.
Questão
de prova
A prova de Promotor de Justiça MP/GO/2009 considerou INCORRETA a afirmativa: “A
teoria do direito abstrato (Degenkolb e Plósz) preconiza que somente terá havido o
exercício da ação se a tutela jurisdicional invocada for concedida”.
A teoria mais aceita atualmente no Brasil foi formulada por Liebman e denomina-se teoria
eclética da ação. De acordo com ela, a ação é um direito abstrato (desvinculada do direito
material ou da obtenção de um provimento favorável), mas, para que exista, é indispensável a
ocorrência de certos requisitos, denominados “condições da ação”. Caso essas condições não
estejam presentes, ocorre o fenômeno da “carência de ação”.
Questão
de prova
A prova de Promotor de Justiça MP/GO/2009 considerou CORRETA a afirmativa: “Para
Enrico Tulio Liebman (teoria eclética), o direito de ação tem dois aspectos, o direito de
demanda ou de acesso ou petição (incondicionado) e o direito de ação propriamente
dito, que exige o preenchimento de condições a viabilizar o julgamento efetivo da
pretensão deduzida”.

10. 2.2. Conceito da ação
Questão
de prova
A prova de Delegado da Polícia Civil/DF/2009 considerou INCORRETA a afirmativa:
“Ação é a reação do próprio direito material violado ou ameaçado de lesão”.
Numa visão jurídica, a ação é a provocação do Judiciário para que haja a prestação
jurisdicional. Numa visão política, a ação é meio de instauração do processo, instrumento que
visa apuração e julgamento da demanda, para estabelecer a paz social.
Atualmente, a ação é considerada um poder: a) autônomo: distinto do direito material (direito
de punir); b) abstrato: independe da existência do direito material e, portanto, da sentença
favorável; c) público: exercido perante o Estado para a invocação da tutela jurisdicional; d)
subjetivo: o titular tem o direito de exigir a prestação jurisdicional devida; e) instrumental: meio
usado para efetivar o direito material; f) determinado: a pretensão deduzida em juízo visa obter
um provimento jurisdicional relacionado a um caso concreto.
Questões
de prova
A prova de Analista Judiciário TRT 23ª Região/2007 considerou CORRETA a afirmativa:
“É totalmente correto afirmar que o direito de ação é um direito subjetivo, público,
autônomo e abstrato”.
A prova da Magistratura do Trabalho TRT 9ª Região/2006 considerou CORRETA a
afirmativa: “Entender o direito de ação como autônomo e abstrato significa distingui-lo do
direito material disputado entre os litigantes, bem como reconhecer que sua existência
independe da própria existência do direito material controvertido”.
A prova de Delegado da Polícia Civil/DF/2009 considerou INCORRETA a afirmativa: “A
abstração do direito de ação explica-se por ser ele mesmo o direito material disputado
entre os litigantes”.
A prova de Advogado do DETRAN/DF/2009 considerou CORRETA a afirmativa: “O
direito de ação é exercido contra o Estado-juiz e não contra quem, na perspectiva de
quem o exercita, lesiona ou ameaça direito seu”.