Presentazione utilizzata nel corso del Convegno organizzato dall'Associazione Nazionale Forense il 15 dicembre 2011

1. ASSOCIAZIONE NAZIONALE
FORENSE
Libertà digitali, Open Source, Open
Government & Open Data
Diritto d'autore online
e libertà digitali: la
responsabilità
dell'Internet Service
Provider

2. Responsabilità dei Provider
Mere conduit (art. 14 D.lgs 70/2003)
Caching (art. 15 D.lgs 70/2003)
Hosting (art. 16 D.lgs 70/2003)

3. Mere Conduit

4. Caching

5. Hosting

6. Mere Conduit
Il Provider non è responsabile delle
informazioni trasmesse se:
a)Non dà origine alla trasmissione
b)Non seleziona il destinatario della
trasmissione
c)Non seleziona né modifica le
informazioni trasmesse

7. Mere Conduit
2. Le attività di trasmissione e di fornitura
di accesso di cui al comma 1, includono la
memorizzazione automatica, intermedia e transitoria delle
informazioni trasmesse, a condizione che questa serva solo alla
trasmissione sulla rete di comunicazione e che la sua durata non
ecceda il tempo ragionevolmente necessario a tale scopo.
3. L'autorità giudiziaria o quella
amministrativa avente funzioni di
vigilanza può esigere anche in via
d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio
delle attività di cui al comma 2, impedisca
o ponga fine alle violazioni commesse.

8. Caching
Il Provider non è responsabile della memorizzazione
automatica, intermedia e temporanea delle
informazioni, effettuata al solo scopo si rendere più
efficace il successivo inoltro ad altri destinatari a loro
richiesta se:
a)Non modifica le informazioni
b)Si conforma alle condizioni di accesso
c)Si conforma alle norme di aggiornamento delle
informazioni, indicate in modo ampiamente
riconosciuto e utilizzato dalle imprese del settore
d)Non interferisce con l'uso lecito di tecnologia per
ottenere dati sull'impiego delle informazioni
e)Pronta rimozione delle informazioni memorizzate
appena abbia avuto conoscenza del fatto che sono
state rimosse dal luogo dove si trovavano
inizialmente

9. Hosting
Il Provider non è responsabile delle
informazioni memorizzate a richiesta di un
destinatario del servizio se:
a)Non sia effettivamente a conoscenza del
loro carattere illecito e, per quanto attiene
ad azione risarcitorie, non sia al corrente di
fatti o circostanze che rendono manifesta
l'illiceità dell'attività o dell'informazione
b)Non appena a conoscenza di tali fatti, su
comunicazione delle autorità competenti,
agisca immediatamente per rimuovere le
informazioni o per disabilitarne l'accesso

10. Nessun obbligo
generale di
sorveglianza
Solo obbligo, ex
post, di
collaborazione
con l'autorità
giudiziaria o
amministrativa

12. <1>

14. R.T.I.
vs.
Youtube

17. Hosting

18. “...tali asserzioni sono smentite dalle regole
stabilite dal provider che prevedono
l'accettazione dell'utente di ogni
aggiornamento deciso da YouTube, il
diritto di controllare i contributi...
nonché di risolvere il contratto con l'utente
quando la fornitura non è più
economicamente vantaggiosa” (Tribunale di
Roma, sez. IX civile)

19. “2. Le disposizioni di cui al comma 1 non si
applicano se il destinatario del servizio
agisce sotto l'autorità o il controllo del
prestatore.” (Articolo 16, comma 2, D.lgs
70/2003)

21. “We've updated our Terms of Use to clarify what
kinds of uses of the website and the YouTube
Embeddable Player are permitted. We don't want
to discourage you from putting the occasional
YouTube video in your blog to comment on it...
We will, however, enforce our Terms of Use
against, say, a website that does nothing more
than aggregate a bunch of embedded YouTube
videos and intentionally tries to generate ad
revenue from them”.

22. Hosting?

23. “Qualora non riesca a provare di essersi
limitato a mettere a disposizione di terzi il
servizio di ospitalità, il proprietario di un
dominio presso cui viene gestito e pubblicato
un sito internet è responsabile in qualità di
content provider dei contenuti illeciti ivi
pubblicati e deve rispondere del danno
causato dalla pubblicazione” (Tribunale di
Catania, 29 giugno 2004)

24. Hosting?

25. R.T.I,
vs.
Yahoo

27. Tribunale
di
Milano

28. Sentenza
n.10893/2011

29. “va richiamato il tenore della direttiva
2000/31/CE, di cui il D.Lgs 70/2003
costituisce recepimento nell'ordinamento
interno, che nel suo considerando 42)
affermava che le deroghe alla responsabilità
ivi stabilite “riguardano esclusivamente il
caso in cui l'attività di prestatore di servizi
della società dell'informazione si limiti al
processo tecnico di attivare e fornire
accesso ad una rete di comunicazione...”

30. “...Siffatta attività è di ordine
meramente tecnico, automatico e
passivo, il che implica che il prestatore
di servizi della società
dell'informazione non conosce né
controlla le informazioni trasmesse o
memorizzate”

31. “L'evoluzione della rete informatica
mondiale sembra però aver superato
nei fatti tale figura di prestatore del
servizio... la situazione attuale rende
evidente che le modalità di prestazione
di tale servizio si sono distaccate dalla
figura individuata nella normativa
comunitaria... finendo per individuare
(se non un vero e proprio content
provider) una diversa figura (c.d.
Hosting attivo)”

32. “Se evidentemente l'associazione ai
contenuti immessi dagli utenti di
messaggi pubblicitari i cui proventi
concorrono a finanziare l'attività del
prestatore di servizi risulta in sé
ininfluente rispetto alla natura del
servizio stesso e alla posizione del
prestatore stesso rispetto ai contenuti
forniti dagli utenti...”

33. “...tuttavia le modalità di
organizzazione di tali servizi
pubblicitari non possono considerarsi
irrilevanti al fine di verificare se
l'attività del prestatore del servizio
ecceda l'ambito del mero servizio di
hosting (passivo)”

34. “Anche la regolamentazione
contrattuale proposta da Yahoo agli
utenti che intendono usufruire del
servizio fornisce elementi che inducono
a differenziare la posizione di tale
prestatore di servizi da quello
puramente addetto alla fornitura di
uno spazio per la memorizzazione delle
informazioni trasmesse dall'utente ed
alla visualizzazione delle stesse da
parte di terzi.”

35. Criticità contrattuali
✔ Licenza commerciale a favore di Yahoo sui
contenuti immessi dagli utenti
✔ Clausola di manleva sui contenuti
immessi
✔Diritto nei confronti dell'utente di
rimozione immediata dei contenuti immessi
o di rifiutarne l'inclusione nella lista dei
video disponibili
✔Servizio segnalazione contenuti
inappropriati

36. “Tutti gli elementi innanzi menzionati
contribuiscono in effetti nel loro
complesso ad individuare il prestatore
di servizi Yahoo quale soggetto che
fornisce (quantomeno) un hosting
attivo, in quanto organizza e seleziona
il materiale trasmesso dagli utenti, così
certamente esorbitando da qualsiasi
posizione di pretesa neutralità...”

37. “...tanto da fornire al visitatore un
servizio che per la sua complessità ed
organicità ha come sola base di
partenza i contenuti trasmessi dagli
utenti e fornisce invece ai visitatori un
vero e proprio più complessivo
prodotto audiovisivo dotato di una sua
specifica individualità ed autonomia”

38. “...deve concludersi per l'inapplicabilità
alla convenuta della disciplina prevista
dall'articolo 16 D.Lgs 70/2003”, in
favore di una valutazione della
condotta di Yahoo secondo le comuni
regole di responsabilità civile”

39. “accertato che la diffusione da parte
della convenuta su Yahoo! Video di
brani di filmati tratti dai programmi
televisivi … costituisce violazione dei
diritti di parte attrice di cui agli articoli
78 ter e 79 L.A., ne inibisce alla
convenuta l'ulteriore diffusione,
fissando a titolo di penale per ogni
violazione di tale inibitoria la somma di
euro 250 per ogni audiovideo non
rimosso o disabilitato...”

40. “rimette la causa sul ruolo istruttorio
come da separata ordinanza in
relazione alla determinazione del
risarcimento del danno”

41. </1>

42. <2>

44. Tribunale
di
Roma

45. PFA Films
vs
Yahoo

46. 20 marzo 2011

47. “nel merito, la questione posta dal
caso in esame è quella della
imputabilità della parte resistente
Yahoo, nella sua qualità di provider
gestore del servizio web search, della
responsabilità di contributory
infringement per l'attività di gestione
del motore di ricerca, nella misura in
cui questi effettua, attraverso specifici
link, il collegamento a siti pirata, che
permettono la visione del film “about
elly”

48. I punti cardine della decisione
✔ L'Italia, a differenza di altri paesi europei
(Spagna e Portogallo) non ha adottato
disposizioni specifiche per i motori di ricerca
✔ La norma di esonero da responsabilità,
speciale e derogatoria rispetto al principio
generale di responsabilità dell'impresa nelle
proprie attività, ha la propria ratio nella
presunzione di inesigibilità del controllo
sulle informazioni presenti in rete
(bilanciamento libertà informazione / altri
interessi)

49. I punti cardine della decisione
✔ Un'interpretazione conservativa e
orientata costituzionalmente delle
disposizioni del d.lgs 70/2003 non può
estendere l'ambito dell'esonero dall'obbligo
di vigilanza.
✔ Nel caso in esame Yahoo può definirsi
come caching provider che a seguito di
diffida è stato messo a conoscenza
dell'illiceità dei link

51. 16 giugno 2011

52. “la preventiva individuazione dei
contenuti web di carattere illecito
costituisce attività che non può
certamente essere rimessa al provider,
essendo viceversa tale attività il
risultato di una valutazione rimessa in
primo luogo al titolare del diritto leso.”

53. I punti cardine della decisione
✔ Assoluta genericità della diffida
✔Mancata allegazione delle
violazioni delle quali si chiede
l'inibitoria
✔ Mancata prova della presenza
effettiva dei contenuti ritenuti
illeciti

55. </2>

56. <3>

58. Tribunale
di
Roma

59. R.T.I.
vs.
Rojadirecta

60. 17 luglio 2011

61. “E' vero che il resistente non è
responsabile della violazione da parte
di terzi dei diritti della ricorrente,
qualora si limitasse a porre in essere
una mera attività di linking che
consenta l'apertura di siti internet
gestiti da terzi, i quali essi solo
rispondono della illiceità del contenuto”

62. “Tuttavia l'attività di linking posta in
essere si inserisce funzionalmente
nell'ambito di una più ampia attività
agevolativa e compartecipativa alla
realizzazione degli illeciti compiuti a
danno di RTI, per i quali non pare
dubitabile la sussistenza da parte del
resistente della consapevolezza della
illiceità della condotta perpetrata
all'evidente scopo di sfruttarla
commercialmente”

64. Il Caso AGCOM

65. 17 dicembre 2010

67. Perché interviene AGCOM?
✔
L'art. 6, D.lgs 44/2010, c.d. “Decreto Romani”,
inserisce nel T.U. Servizi di media audiovisivi e
radiofononici l'articolo 32-bis, rubricato
“Protezione dei diritti d'autore”
✔
La disposizione riguarda unicamente i fornitori di
servizi di media audiovisivi
Il comma 3 attribuisce ad AGCOM il compito di
✔
emanare le disposizioni regolamentari necessarie
per rendere effettiva l'osservanza dei limiti e
divieti previsti nell'articolo 6.

68. *Art. 32-bis
✔
E' fatto divieto ai fornitori di servizi di
media audiovisivi di trasmettere,
ritrasmettere o mettere comunque a
disposizione degli utenti, su qualsiasi
piattaforma e qualunque sia la tipologia di
servizio offerto, programmi oggetto di diritti
di proprietà intellettuale di terzi, o parti di
tali programmi, senza il consenso di titolari
dei diritti

69. I tre pilastri (di argilla)
✔
Art. 180-bis L.d.A.
✔
Art. 14-17, D.lgs 70/2003
✔
Art. 32-bis, D.lgs 177/2005

70. Art. 182-bis L.d.A.
Ad Agcom e SIAE, nell'ambito delle
rispettive competenze è attribuita la
vigilanza sulle seguenti attività:
a) Riproduzione e duplicazione con
qualsiasi procedimento, su supporto
audiovisivo, fonografico e qualsiasi
altro supporto nonché su impianti di
utilizzazione in pubblico, via etere e
via caso, nonché sull'attività di
diffusione radiotelevisiva con qualsiasi
mezzo effettuata

71. 8 luglio 2011

72. Delibera
398/2011/Cons

73. Schema di
regolamento in
materia di tutela
del diritto
d'autore sulle
reti di
comunicazione
elettronica

74. No inibizione
siti esteri

75. Notice and
Take Down
(all'amatriciana?)

76. 4 gg
7 gg.
48 h !!!
Trasmissione 48 h per adeguamento
Atti ad organo Spontaneo del sito. Se si,
Collegiale per archiviazione. Altrimenti... 10 gg
determinazioni

77. Archiviazione
Organo
Collegiale
Richiesta
Ulteriore
istruttoria
Soggetti localizzati in Italia
Soggetti localizzati all'estero

78. Soggetti localizzati in Italia
1.L’organo collegiale può ordinare ai gestori di siti i cui
nomi di dominio siano stati registrati da un soggetto
residente o stabilito in Italia,la rimozione selettiva dei
contenuti oggetto di segnalazione che siano stati diffusi
in violazione delle norme sul diritto d’autore;
2. L’organo collegiale può ordinare ai fornitori di servizi
di media audiovisivi o radiofonici soggetti alla
giurisdizione italiana la cessazione della trasmissione o
della ritrasmissione di programmi audiovisivi diffusi in
violazione delle norme sul diritto d’autore.
3. Nei casi di cui ai commi 1 e 2, l’organo collegiale può
altresì ordinare di dare evidenza di tale circostanza con
le modalità all’uopo individuate in presenza di reiterata
violazione accertata dall’Autorità.

79. Soggetti localizzati all'estero
1. L’organo collegiale può adottare nei confronti dei gestori
di siti i cui nomi di dominio siano stati registrati da un
soggetto non residente o non stabilito in Italia e che
diffondano contenuti in violazione del diritto d’autore, la cui
fruizione è destinata al pubblico italiano, i seguenti
provvedimenti:
a) richiamare i gestori dei siti al rispetto della Legge sul
diritto d’autore;
b) ove la violazione persista nonostante il richiamo di cui
alla lettera a) oltre quindici giorni dal richiamo medesimo,
richiedere la rimozione selettiva dei contenuti oggetto di
segnalazione che siano stati diffusi in violazione delle norme
sul diritto d’autore;
c) ove la violazione persista nonostante la richiesta di
rimozione di cui alla lettera b) nei termini ivi indicati,
segnalare il caso all’Autorità giudiziaria per gli adempimenti
di competenza.

80. Soggetti localizzati all'estero
2. L’organo collegiale può ordinare al
fornitore di servizi di media audiovisivi o
radiofonici attivo in Italia la cessazione
della trasmissione o della ritrasmissione
di programmi audiovisivi diffusi in
violazione delle norme sul diritto
d’autore.

81. 31 ottobre 2011

82. Le critiche
della
Commissione UE

84. It's not all about
copyright. It is
certainly important,
but we need to stop
obsessing about
that” (Neelie Kroes)

87. Grazie per l’attenzione
let's stay in touch ;-)
Avv. Marco Scialdone
marco.scialdone@agoradigitale.org
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Twitter: http://twitter.com/marcoscialdone