2. A proteção da Ordem Econômica e Financeira ganhou capítulo
próprio na Constituição Brasileira de 1988, tendo como
fundamentos o respeito ao trabalho humano e à livre iniciativa. Seus
princípios fundamentais estão listados no artigo 170: a soberania
nacional, a propriedade privada, a função social da propriedade, a
livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio
ambiente, a redução das desigualdades, a busca do pleno emprego e
a valorização das empresas de pequeno porte.
É fundada na valorização social do trabalho humano e na livre
iniciativa, o que demonstra, prima face, que a ordem econômica
contemplada na nossa Constituição é de natureza capitalista, uma
vez que a livre iniciativa significa a garantia da iniciativa privada,
que é um princípio básico do capitalismo.
3. Com inspiração na legislação norte-americana, a norma se
utiliza de tipos abertos e flexíveis ao tratar das infrações à ordem
econômica. Os conceitos contidos no artigo 21 descreve as condutas
infracionais e são ambíguos, exigindo a complementação do
intérprete ou julgador.
A análise dessas circunstâncias é relativa ao setor em que o
produto ou serviço é comercializado, razão pela qual se faz
importante a definição do que é o mercado relevante de
determinada atividade. É um conceito híbrido - jurídico e
econômico - representado pela relação entre o poder de mercado e
as alternativas de escolha dos consumidores, pois leva em
consideração a quantidade de opções disponíveis no mercado do
produto ou serviço fiscalizado.
4. A Lei 8884/94 traz ainda importantes e ainda polêmicos conceitos
como o acordo de leniência, o compromisso de desempenho, os atos
sujeitos a controle, as medidas preventivas e o compromisso de cessação.
O acordo de leniência equivale à delação premiada, procedimento
presente em diversas leis penais. Consiste num acordo do investigado
com a SDE, e visa colaboração do agente na apuração das infrações,
mediante a redução das penalidades. Assim, a pessoa física ou jurídica
suspeita da prática de infrações que colaborar no procedimento
investigativo pode ter reduzidas as sanções que seriam aplicadas pelo
CADE ao final do processo administrativo, mas desde que da sua
colaboração resulte na efetiva identificação dos co-autores e comprovação
das práticas (artigo 35-B da Lei 8884/94). A celebração do acordo tem,
além da redução das penalidades administrativas, também repercussão
penal, uma vez que impede o oferecimento da denúncia contra o agente.
5. A livre concorrência faz parte da atividade empresarial apresentando-
se como fator importante para o crescimento da economia de mercado e
como princípio basilar da ordem econômica e financeira no país. Isso
porque, a concorrência regularmente praticada, beneficia tanto o
consumidor, que tende a adquirir produtos e serviços por preços mais
baratos, como o empresário, que poderá maximizar a oferta de bens e
serviços (PIMENTEL, 2007, p.58).
O princípio da livre concorrência vem esculpido no art. 170, inciso IV,
da CF 88 que com o perfil neoliberal baseou-se na livre iniciativa como
pilar essencial da ordem econômica e financeira, sem o qual a atividade
empresarial não alcançaria seus objetivos maiores, como a obtenção de
lucros e a captação de clientela. Dessa forma, concede-se ao particular a
liberdade para exercer qualquer atividade, salvo nos casos vedados por
Lei. A liberdade é fundamental para a caracterização da concorrência,
sobretudo porque é a partir dela que surgem diversos produtores ou
prestadores de serviços interessados em praticar igual atividade.
