O documento apresenta uma introdução ao direito processual civil contemporâneo, discutindo suas principais relações com o direito material, a teoria do direito e o direito constitucional. Em três frases: 1) O processo civil atual deve ser compreendido como resultado das relações entre o processo e o direito material, entre o processo e a teoria do direito, e entre o processo e o direito constitucional. 2) O documento também discute as quatro fases da ciência processual - sincretismo, processualismo, instrumentalismo e neoprocessualismo - e como o

1. INTENSIVO I - PROCESSO CIVIL – FREDIE DIDIER
www.frediedidier.com.br
Bibliografia
Cursos:
Alexandre Câmara, Lições de Processo Civil, Ed. Lumen Juris
Novo curso de processo civil, Marcos Vinicius Gonçalves, Ed. Saraiva
Curso de processo, Marinoni, Ed. RT (volume 2)
Cassio Scarpinela Bueno (concurso p SP)
Fredie Didier
Livro de processo em um volume só: Manual de Processo, Daniel Assunção
Leituras complementares de processo civil
INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL CONTEMPORÂNEO
O direito processual civil de hoje deve ser compreendido como uma resultante das relações
entre o processo e o direito material, entre o processo e a teoria do direito e entre o processo
e o direito constitucional.
Não é mais possível estudar o processo pelo processo só. Todas as discussões atuais de
processo passam por esse enfoque da tripla dimensão.
Relação entre processo e direito material
Todos sabem que processo serve para tutelar algum direito. Em todo processo, há afirmação
de ao menos um direito. Alguém dizendo que tem um direito contra outrem. Ex: direito de
crédito, direito de se naturalizar brasileiro ...
Se o processo serve para tutelar o direito material, todo o processo deve estruturar-se de
acordo com o direito material afirmado.
Ex: levo uma separação litigiosa ao judiciário. Problema de família vai para vara de família.
Processo começa se moldar ao problema submetido. Ação de despejo vai para vara cível,
observa a lei de locações. Processo começa a ganhar forma correlata àquele direito que foi
afirmado.
Processo só pode ser aplicado se levar em consideração o direito afirmado no processo. Tudo
sem exceção.
Direito material é ponto de partida para compreender o processo.
Direito material quando vai a juízo, esse direito material passa a ser direito material afirmado
ou processualizado. Todo direito levado ao judiciário é direito material afirmado.
Quem vai ao judiciário pode perder. O direito material deixa de ser certo e passa a ser um
direito afirmado. O direito só será certo se o juiz o reconhecer. Processo é incerto em relação
aos resultados dele.
Se eu já começasse o processo sabendo quem vai ganhar não seria necessário o processo. Por
isso, o processo deve ser incerteza do resultado. Por isso que o direito material deve ser
qualificado como direito material afirmado, vai ganhar aquele que consegue convencer.
O direito material que é certo, uma vez processualizado, fica direito afirmado.
Instrumentalidade do processo: processo é um instrumento do direito material. Quando se
afirma que processo é instrumento, afirma-se relação que processo tem de ter com direito
material, processo serve para fazer valer o direito material afirmado.
Quando se fala que processo é instrumento não se quer dizer que processo é menos que o
direito material. Instrumentalidade do processo quer deixar claro o equilíbrio entre direito
material e direito processual, cada um tem uma função.
Arquiteto faz projeto e engenheiro concretiza. Não há como definir o mais importante, cada
qual tem o seu papel. Direito material é o arquiteto e o direito processual é o engenheiro.
Ex: direito de vizinhança, é proibido forno na parede meia. E churrasqueira? O processo vai
definir o que é forno.
Relação entre o processo e o direito material é relação de complementaridade.
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2. Direito processual
Realiza, concretiza o
direito material
Direito material dá ao processo
a sua razão de ser
Direito material
O direito processual serve ao direito material ao tempo que em que é servido por ele.
(Carnelutti)
Relação entre processo e direito material é relação circular. É um modo geométrico de se
visualizar a relação entre processo e direito material.
Processo e teoria do direito
Depois da 2ª GM, os juristas sentiram necessidade de repensar a teoria do direito.
Pensamento jurídico da Europa continental (que forjou o nosso pensamento jurídico) teve de
ser repensado. Não dava para dizer que o que Hitler fez estava certo do ponto de vista jurídico.
Essa reconstrução da ciência jurídica pós 2ª GM recebeu o nome de neoconstitucionalismo,
pós-positivismo, neopositivismo ou positivismo reconstruído.
O que caracteriza esse momento atual? Quais as marcas das transformações do pensamento
jurídico?
1. Força normativa da constituição
O que está na CF tem de ser concretizado.
2. Teoria dos princípios
Agora princípio é norma !! Princípio é espécie normativa.
Pela LICC, o princípio era forma de integração. Princípio é norma !!!!!!
3. Mudança na hermenêutica jurídica
Hoje está claro o papel criativo que exerce a jurisdição. O juiz, ao aplicar a norma, cria. O juiz
não declara a norma que já existe. Isso acabou, o juiz é agente de criação da norma ao lado do
legislador. Legislador indica parâmetros e juiz cria a norma do caso concreto.
Ex: demarcação das terras indígenas. STF estabeleceu 18 exigências para demarcar terra
indígena.
Não dá para ignorar o papel criativo da jurisdição. Quem interpreta cria.
A distinção entre texto e norma é uma conquista da hermenêutica.
A norma jurídica é o resultado da interpretação de um texto. Norma é o que se compreende
de um texto. A norma é o resultado da interpretação. Não se interpreta uma norma,
interpreta-se um texto. Norma é o que resulta da interpretação.
Ex: RJ, praia na década de 50 tinha placa dizendo que era proibida a utilização de biquíni. A
mulher voltava para casa e colocava o maiô. 50 anos depois a placa está no mesmo lugar. Hoje,
a mulher tira o biquíni. O mesmo texto sem mudança. O mesmo texto gerou normas opostas
em 60 anos. Norma é produto da interpretação. E o texto pode ser interpretado de formas
diferentes.
Ex: proibida a entrada de cães. Cego vem com cão-guia. Estará proibida a entrada do cego com
cão-guia? Para fins jurídicos, cão-guia de cego tem natureza de olho.
Princípio da proporcionalidade está consagrado nos diversos ramos do direito. É preciso que a
norma seja aplicada proporcionalmente, com equilíbrio, de maneira adequada.
Veio para proporcionar conteúdo mais ético, mais equilibrado.
Princípio da proporcionalidade é de teoria do direito, aplica-se quando qualquer norma é
concretizada. Não é de um ramo específico.
4. Desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais
Direito fundamental impôs uma transformação do modo como se aplica e se compreende o
direito. Uma das marcas do neoconstitucionalismo é o desenvolvimento dos direitos
fundamentais.
5. Aprimoramento do controle de constitucionalidade
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3. Essas características, de um modo geral, são unânimes. A ciência jurídica atual tem essas
características. Essas características acabaram sendo mal compreendidas, gerando distorções.
Princípio não é maior que regra, cada um serve a uma coisa.
Humberto Àvila – Neoconstitucionalismo (direitodoestado. Com.br)
Daniel Sarmento, Leituras complementares de constitucional
Diz-se que estamos vivendo nova fase da ciência processual.
Fases do processo
1ª fase: Sincretismo ou praxismo
Não havia ciência do processo. Processo e direito material não tinha distinção. O estudo do
processo era estudo das práticas processuais. Ex: pagar as custas, como interpor recurso ..
2ª fase: Processualismo ou fase científica
Processo é estudado como objeto autônomo e institutos processuais começam a ser
estudados. Processo e direito material são coisas distintas.
Fase de afirmação da autonomia científica da ciência processual.
Afastamento entre processo e direito material.
3ª fase: Instrumentalismo
Processo é distinto do direito material. Objetos distintos.
Reaproximação do processo e do direito material. Processo passa a ser estudado da
perspectiva da efetividade do direito material.
Ignora todas essas transformações pelas quais passou a ciência jurídica.
Livro símbolo = as instituições do professor Cândido Dinamarco.
4ª fase:
Ciência processual de hoje está em outro momento. Não se ignora o instrumentalismo, mas é
preciso avançar para aplicar ao processo tudo que se construiu de novo na teoria do direito.
Jurisdição tem papel criativo.
Ex: súmula vinculante é uma norma geral criada pelo judiciário.
Estamos vivendo a fase, portanto, dar um nome ao que se está vivendo é difícil.
Ainda não existe um rótulo plenamente aceito para esta 4ª fase. Sabe-se que ela existe e que
ela está aí. Qual o nome? Há opções:
- Neoprocessualismo (novo processualismo tendo em vista neoconstitucionalismo). É o nome
mais divulgado. Fredie prefere essa denominação.
- Formalismo-valorativo. RS optou por essa. Aplicar nova metodologia jurídica ao processo.
Pensar na organização do processo na perspectivas dos valores constitucionais.
Reforçar o processo como instrumento ético.
Livro símbolo dessa 4ª fase: volume 1 de Marinoni.
Ed. RT, Neoprocessualismo. Eduardo Cambi. Texto em Leituras complementares de processo
civil.
Neoprocessualismo é o estudo e aplicação do direito processual de acordo com o
neoconstitucionalismo, trazendo de reboque todas as premissas metodológicas e
toda a produção doutrinária sobre o tema. Ou seja, o processo volta a ser estudado
a partir de uma perspectiva constitucional, seguindo novo repertório, que exige dos
sujeitos processuais uma preparação teórica que lhe permita operar com cláusulas
gerais, princípio da proporcionalidade, controle difuso de constitucionalidade de lei
etc.
Processo e constituição
Hoje é relação muito íntima.
De um lado, as constituições passaram a ter número grande de normas processuais. Ex:
exigência de motivação das decisões judiciais, proibição de prova ilícita, garantia de juiz
natural. Houve acúmulo de normas processuais no texto constitucional.
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4. Ao lado disso, se valorizou bastante o rol de direitos fundamentais processuais. Direitos
fundamentais também podem ser processuais. E direitos fundamentais estão na constituição.
Dentro desse contexto, o que mais se destaca é a relação entre processo e direitos
fundamentais. Quando se estuda direitos fundamentais, é preciso ter em vista sua dupla
dimensão.
Dimensão objetiva: Direito fundamental é norma, determina como o direito brasileiro deve ser
construído. Essa dimensão direito fundamental como norma, de observância obrigatória, é a
dimensão objetiva dos direitos fundamentais. Direito fundamental é norma que orienta a
produção do direito no Brasil.
Correlação entre processo e dimensão objetiva dos direitos fundamentais
Processo tem de ser construído de acordo com os direitos fundamentais. As normas
processuais devem estar em conformidade com normas de direito fundamental. Ex: norma
processual que ofende contraditório ofende dimensão objetiva do direito fundamental.
Dimensão subjetiva: Direitos fundamentais também são direitos. Além de normas que
orientam a criação de outras normas, direitos fundamentais também são direitos. Fredie tem
direito a um processo devido. João tem direito ao contraditório no processo dele. Maria tem
direito a não ter prova ilícita no processo dela. Direito fundamental como direito titularizado
pela pessoa é a dimensão subjetiva dos direitos fundamentais.
Correlação entre processo e dimensão subjetiva dos direitos fundamentais
O processo hoje tem de estar adequado para bem proteger os direitos fundamentais. O direito
fundamental que vai a juízo deve ser bem protegido. Não adianta ter direito fundamental se o
processo não for adequado a tutelar. Não adianta ter direito a liberdade se não tiver HC. O
processo tem de servir bem a tutela dos direitos fundamentais. Não basta que processo
preveja contraditório. É preciso que esse processo em conformidade com a constituição sirva
bem a tutela dos direitos fundamentais.
O processo deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais
(dimensão subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo com
os direitos fundamentais (dimensão objetiva).
As regras processuais devem ser criadas de maneira adequada à tutela dos direitos
fundamentais (dimensão subjetiva).
As regras processuais devem ser criadas pelo legislador adequadas aos direitos
fundamentais (como normas, dimensão objetiva).
Conseqüências:
a) O magistrado deve interpretar os princípios constitucionais processuais como
se interpretam os direitos fundamentais (dando o máximo de eficácia)
b) O magistrado deve aplicar o princípio da proporcionalidade.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO
Devido processo legal
Tradução da expressão inglesa “due process of law”.
Na Magna Carta não há a expressão due process of law. Essa expressão veio depois.
Law não é aquilo que a gente entende como lei. Law é direito. Lei é statute law.
Law é direito como um todo.
Due process of law é devido processo de acordo como o direito como um todo, incluído
obviamente a constituição.
Processo é aqui método de criação de normas jurídicas. Uma norma jurídica pode ser criada
pelo processo legislativo (norma jurídica geral), por um processo administrativo (sanção contra
servidor é norma jurídica individualizada) por um processo jurisdicional (sentença). Qualquer
método de criação de norma é processo.
Devido processo legal não é assunto apenas de processo civil ou de processo penal. Aplica-se
no direito administrativo, no processo legislativo ...
Processo aqui é termo de acepção ampla. Processo é qualquer atividade processual.
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5. Magna Carta é de 1215.
Indivíduos nas relações privadas também criam normas jurídicas.
Ex: regimento interno do condomínio. Se condômino desrespeitar sofre multa. Para ele ser
multado, tem de ser ouvido.
Devido processo legal no âmbito privado.
É preciso também perceber a existência do devido processo legal privado.
CC, Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida
em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no
estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005).
Direitos fundamentais foram desenvolvidos para proteger o cidadão contra o Estado. Essa é a
eficácia básica dos direitos fundamentais = eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Com o passar do tempo, percebeu-se que direitos fundamentais também servem para vincular
relações entre particulares. Essa eficácia dos direitos fundamentais na regulação das relações
entre particulares é a eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
O que é processo devido? O processo devido de 1215 é diferente do processo devido de hoje.
E o texto permanece o mesmo. Cuida-se de um texto aberto e será preenchido com a história,
de acordo com as necessidades da população em um dado momento histórico. O texto é
sempre o mesmo, seu conteúdo vai variar conforme o tempo.
“O processo devido é obra eternamente em progresso”. Só se tem a certeza de que o processo
tem de ser devido. Sempre que houver manifestação de tirania, volta-se ao processo legal para
ter proteção. Tiranias foram superadas pelo processo legal.
Processo devido é processo em contraditório. Isso foi construído e percebido ao longo da
história.
Tempo foi passando e aquilo que era devido começou a ser concretizado ao longo da história.
Depois de 800 anos, há muitas concretizações do devido processo legal, a maioria constante
do art. 5 da CF.
Devido processo legal é uma forma da qual posso extrair diversos outros direitos.
DPL é cláusula aberta que foi concretizado em diversos outros direitos e continua a ser útil já
que posso extrair dele outros direitos. Jamais tem seu conteúdo esvaziado. Cláusula aberta
cujo conteúdo se preenche historicamente. Há um mínimo do qual não podemos retroceder.
Direitos fundamentais resultaram num acúmulo histórico que não pode ser apagado, pode ser
criado outro. Princípio do não retrocesso, não se pode retroceder em tema de direitos
fundamentais. Podemos buscar outros direitos. O mesmo acontece com o DPL.
DPL é cláusula contra tirania. Sempre foi útil e continuará servindo.
O que é devido é construído historicamente. Sendo que já há aquilo reconhecido como devido,
constante da CF e disso não podemos abrir mão. Ex: contraditório, ampla defesa, motivação
das decisões.
Cláusula geral Conceito jurídico indeterminado
Dúvida quanto aos pressupostos Conceito vago nos pressupostos
Dúvida quanto à conseqüência Conseqüência jurídica certa
Ex: função social do contrato Ex: perigo da demora e fumaça do bom
direito
Ex: prova inequívoca e verossimilhança
dos fatos
DPL é cláusula aberta cujo conteúdo se preenche historicamente com as
circunstâncias e necessidades históricas de cada povo.
DPL é cláusula mãe de todos os outros princípios. Quando estes não resolvem,
retorna-se à cláusula geral.
Distinção entre DPL formal e DPL substancial
DPL formal = é um conjunto das garantias processuais mínimas para que um processo seja
constitucionalmente devido. É o aspecto processual do DPL, garante conjunto mínimo de
direitos. Por isso que se fala em contraditório, ampla defesa, proibição de prova ilícita.
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6. DPL substancial = as decisões, além de terem de ser formalmente devidas (em conformidade
com exigências processuais), elas deveriam ser substancialmente devidas. As decisões em seu
conteúdo fossem devidas. Não basta decisão formalmente correta, é preciso decisão
substancialmente adequada. É uma forma de controlar o conteúdo das decisões.
*** A jurisprudência brasileira trabalha muito com o DPL substancial, principalmente pela
jurisprudência do STF. STF construiu o DPL substancial como fundamento da máxima da
proporcionalidade.
DPL substancial e proporcionalidade se equivalem, porque assim foi como ele foi construído
pela jurisprudência brasileira.
Nos últimos dois anos, surgiram manifestações doutrinárias contrárias a esse entendimento do
STF. Eles estão defendendo que o STF errou tecnicamente ao equiparar proporcionalidade a
DPL substancial. Críticas:
- STF não segue entendimento original dos EUA sobre DPL substancial
- a proporcionalidade deve ser extraída de outros textos constitucionais que não do DPL
(igualdade ou do Estado de Direito)
Para os americanos, o DPL substancial servia para garantir direitos fundamentais que não
estavam tipificados. No nosso sistema não há necessidade disso, porque temos uma cláusula
na CF dizendo que direitos fundamentais são meramente exemplificativos.
Fredie pergunta: e qual o problema disso? Porque o STF teria de dar o mesmo sentido
americano? Não há obrigatoriedade. O Brasil, no particular, deu contribuição ao mundo. A
construção brasileira do DPL substancial é peculiar, singular, diferente da construção
americana, mas nem por isso errada ou equivocada.
Quanto à 2ª crítica, ela merece reflexão. Você pode extrair a proporcionalidade de vários
textos constitucionais. O fato de extrair de um texto, não significa que não se pode extrair de
outro texto. Os princípios não têm pretensão de exclusividade. Os princípios podem nascer dos
mais variados textos normativos. Alemanha não trabalha com DPL e nem por isso deixaram de
construir a proporcionalidade, foi extraída da igualdade e do Estado de Direito. Qual o
problema de termos construído a proporcionalidade em outro fundamento? Não precisamos
fazer com base no mesmo fundamento dos alemães.
Em função das críticas, o DPL voltou a ser assunto importante.
Para o STF, DPL substancial é proporcionalidade das decisões, elas devem ser justas e
ponderadas. E isso obviamente se aplica ao processo. As normas processuais também devem
ser aplicadas com equilíbrio, com proporcionalidade.
OBS1:
*** Qualificação da proporcionalidade
1) proporcionalidade é princípio
2) proporcionalidade é uma regra. Virgílio Afonso da Silva
3) proporcionalidade é um postulado, outra espécie de norma. Humberto Ávila → é norma
sobre aplicação de normas.
Fredie fala em máxima da proporcionalidade. Decida o caminho que você quer adotar. O certo
é que o STF retira do DPL em sua dimensão substancial a proporcionalidade.
OBS2: Ler texto de Humberto Ávila em que ele critica o DPL substancial nos moldes em que o
STF o compreendeu. “O que é o DPL?”. Edição deste ano de leituras complementares.
Do DPL são extraídos os demais princípios processuais.
Alguns princípios constitucionais do processo são expressos na CF: contraditório, ampla
defesa, duração razoável e a publicidade.
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7. Além deles há outros princípios constitucionais do processo, só que implícitos, são decorrentes
do DPL embora sem texto expresso: adequação do processo, efetividade e boa fé processual.
Contraditório
Ao lado do DPL, é a outra grande estrela. Não há como imaginar processo devido sem
contraditório.
Contraditório = princípio que garante o direito de ser ouvido, direito de participar e o direito
de poder influenciar a futura decisão.
Aspecto formal = direito de ser ouvido e de participar
Aspecto substancial = direito de influenciar a decisão
É preciso que a parte tenha possibilidade de interferir na decisão. Caso contrário, a
participação é meramente formal. É preciso que participação já garantida seja influente ou ao
menos com poder de influenciar. Ex: quando se diz que a parte tem direito de provar em juízo,
é o direito de poder criar elementos que convençam o juiz.
Qual a certeza do processo ? De que não sabemos o seu resultado. Por isso as partes querem
fazer com que o processo seja favorável. Um processo em que já sei o vencedor é simulacro de
processo.
*** O juiz pode, sob certas circunstancias, decidir com base numa questão que nenhuma das
partes suscitou? Ex: ninguém suscitou que a lei era inconstitucional. São as questões suscitadas
ex officio. Há varias questões que o juiz pode suscitar ex officio. Como compatibilizar uma
questão que o juiz pode conhecer de ofício com o contraditório?
Se não discuti aquela questão, como ela pode ser utilizada como um fundamento contra mim?
Caso contrário, eu não terei podido influenciar a decisão.
O juiz, antes de tomar a decisão com base na questão conhecida ex officio, deve intimar as
partes para se manifestar. Porque aí ele garante o contraditório em seu aspecto substancial.
Tem que trazer a questão para o debate e com isso garantir aspecto substancial do processo.
o
Lei 6830, art. 40, § 4 Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo
prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a
prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
Prescrição na execução fiscal. O fato de poder trazer de ofício a prescrição, não elimina o
contraditório. Deve-se distinguir o poder de o juiz trazer questões ex officio com o poder de
decidir com base nelas (caso em que se faz necessário o contraditório). O juiz é sujeito do
contraditório; o contraditório deve envolver todos os sujeitos processuais.
### Concurso para Procurador da República: relacione a regra da congruência ao princípio
contraditório.
Regra da congruência – o juiz decide com base no que foi pedido.
Estado não pode surpreender o cidadão (segurança jurídica).
Contraditório é evitar a surpresa. Vou ser punido com base naquilo em que pude me
manifestar. Punir com base em algo fora daquilo que pude me expressar é desrespeitar o
contraditório.
Ampla defesa
É o aspecto substancial do contraditório.
Tem direito de ser ouvido e de influenciar. Está encalacrada ao contraditório.
Tende a ser assimilada pelo contraditório.
É preciso arsenal de condições que permita que eu influencie a decisão.
Duração razoável
Processo devido é processo que demore o tempo necessário para que se profira decisão justa.
Por isso que se diz que duração seja razoável, duração razoável à solução do problema.
CF não fala em celeridade. Processo não tem de ser célere, rápido. Tem de ouvir réu, prova,
recurso, participação de advogado ... tudo isso compõe o DPL.
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8. Ninguém vai eliminar o contraditório, a ampla defesa, ao recuso e ao advogado, por isso,
necessariamente, o processo vai demorar um pouco. Não é ruim que processo demore um
pouco. A demora em certa medida também é direito fundamental. Tenho direito que processo
tenha um mínimo de tempo que me permite influenciar na decisão.
Agora é claro que processo não pode demorar irrazoavelmente, excessivamente, isso é
indevido. O que é indevida é a demora irrazoável.
Juristas penalistas alegam ser garantistas, defendem contraditório, ampla defesa, recursos ...
mas sustentam que duração do processo já é uma pena.
Duração razoável é conceito indeterminado. Não dá para saber a priori qual o tempo que
processo tem de demorar.
A duração será razoável ou irrazoável de acordo com as circunstâncias do caso concreto. E
quais os critérios para averiguar isso?
1) Complexidade da causa
2) Estrutura do judiciário
Não pode exigir de juiz que trabalha com máquina de escrever e sem escrivão a mesma
eficiência de um juiz que trabalha com 15 assessores.
3) Comportamento das partes
Joaquim Barbosa: querem ouvir pessoas ... paguem a tradução, a carta rogatória ....
4) Comportamento do juiz
Esses critérios foram desenvolvidos pela jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos
humanos (jurisprudência antiga sobre o assunto, de mais de 50 anos, que pode ser usada
como referência).
Publicidade
Princípio constitucional expresso.
O processo para ser devido tem de ser público. Para permitir controle do exercício do poder. É
preciso que se saiba como o poder está sendo exercitado. Processo devido, entre nós, é
processo público.
O que é devido para um país pode não ser para outro. Nos EUA, processo é público (idéia de
arena, processo é competição esportiva). As Sessões da Suprema Corte Americana são
fechadas, entendem que o que se discute não pode ser exposto para não comprometer a
democracia.
Para nós, as sessões devem ser públicas e televisadas.
Fredie: claro que pode haver abuso e deslumbramento, mas a gente está vendo. As coisas
bizarras educam democraticamente. Para evitar que Presidente da República nomeie ministros
como aquele.
O processo é público no Brasil de forma que não é possível decisão secreta. Talvez por força de
nossa experiência trágica com a ditadura.
CF, Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto
da Magistratura, observados os seguintes princípios:
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às
próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do
direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
É possível restrição da publicidade, pontual, diante de proteção da intimidade e do interesse
público. Mas elas não eliminam a publicidade, restringem a publicidade.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS
Adequação
Princípio da moda. Necessidade de a doutrina trabalhar bem ele para que seja difundido.
Regras processuais hão de ser adequadas. Não é qualquer regra prevista em lei que é devida.
Não basta conformidade com o direito, para ser devido é preciso que seja processo adequado.
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9. Critérios:
a) Adequação objetiva: processo tem que ser adequado ao seu objetivo, àquilo que será
por ele discutido.
Ex: não pode pegar o mesmo processo para cobrar alimentos e executar um cheque.
Necessárias regras próprias para cobrar alimentos; regras próprias para ADI ... é preciso criar
regras adequadas para o objeto material discutido.
Lembrar da instrumentalidade do processo: processo deve ser adequado ao seu objeto (direito
material afirmado).
Procedimentos especiais são manifestações dessa adequação objetiva. Por isso tem nome de
direito material, ex: ação de usucapião, ação possessória.
b) Adequação subjetiva: o processo tem de ser adequado aos sujeitos que dele vão se
valer.
Não pode achar que regras processuais devem ser as mesmas para um idoso e para um não
idoso. Necessidades temporais de um idoso são diversas das de um não idoso. Tratamento
diferente e mais adequado ao sujeito do processo. Do mesmo modo, processo com regras
diferentes para a Fazenda Pública. O mesmo acontece com incapaz.
Princípio da igualdade também, ao lado do DPL, impõe adequação subjetiva do processo.
c) Adequação teleológica: regras processuais devem ser adequadas aos fins do processo.
Juizados especiais têm por objetivo a celeridade. Para isso, é preciso criar regras processuais
adequadas à obtenção dessa celeridade.
A exigência de adequação sempre foi imposta ao legislador. Cabe ao legislador criar regras
processuais adequadas. Visão clássica do princípio da adequação.
Atualmente, fala-se que o princípio da adequação também se dirige ao juiz. Deve o juiz
também promover a adequação do processo às peculiaridades do caso concreto.
Ex: autos desapareceram. Precisava agravar. 3 agências bancárias travadas e cofre ia ser
aberto por ordem liminar. Fez agravo com pedido liminar. O desembargador fez adequação
jurisdicional ao caso concreto: dou liminar e traga as peças processuais até as 15h.
Ex: petição inicial com 800 páginas para pedir a dano moral. Muito confuso e prolixo, seriam 4
volumes só para petição inicial. O juiz mandou reduzir a 3 páginas. Adequação jurisdicional do
caso concreto. Isso não seria possível na ação do mensalão: 40 réus por 3 crimes.
Ex: petição inicial com 10 mil documentos. Prazo de defesa do réu é de 15 dias. Não dá para se
manifestar, juiz dobrou prazo de defesa. Isso é possível porque embora legislador tenha criado
prazo de 15 dias é para situação padrão, se foge do padrão cabe ao juiz adequar.
A adequação jurisdicional já foi chamada de sub-princípio da adaptabilidade do processo,
elasticidade do processo ou flexibilidade do processo. Não temos previsão expressa como no
direito português.
TUTELA DA EVIDÊNCIA = TUTELA DO EVIDENTE = tutela-se energicamente o direito
em razão da evidencia (aparência) com que se mostra nos autos. Privilegia-se a
comprovação do direito alegado.
Efetividade
O processo para ser devido deve ser efetivo. Inconcebível processo inefetivo como devido.
Processo efetivo = processo que consiga concretizar / materializar os direitos.
Se há princípio da efetividade, há direito a efetividade.
Isso não é trivial, não é banalidade.
O direito europeu e o do continente, inclusive o brasileiro, foi influenciado pelo direito
romano, que foi influenciado pelo cristianismo. Moralidade se pauta no perdão, na
misericórdia, na compaixão. Isso contaminou o direito. O cristianismo humanizou as relações.
Quem tem misericórdia é quem tem crédito. Princípio do favor debitoris = criar mecanismos de
defesa do devedor. A efetividade era promovida pelo credor. Discurso pró-efetividade é
discurso pró-credor.
Se diz que há direito fundamental do credor a efetividade, vai resolver problemas relacionados
à tensão entre o direito fundamental a efetividade e direito fundamental a dignidade do
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10. executado. Devedor tem direito fundamental à dignidade. Se não houvesse outro direito
fundamental do credor, sempre prevaleceria o da dignidade do devedor.
Solução não será sempre proteger devedor ou sempre proteger credor. Será a mais justa para
o caso concreto.
Ex: cão guia tem natureza jurídica de olho. Não pode penhorar cão guia, não pode penhorar
um olho. Não há regra que proíba cão guia, mas não pode violar a dignidade.
Ex: como regra, bem de família é impenhorável. Apto vale 10 milhões de reais e deve 1 milhão.
Será possível que não pode vender o apto, comprar outro e ainda pagar a dívida?
Boa fé processual
Boa fé é utilizada no âmbito do direito em duas acepções:
@ boa fé como um fato = a boa intenção, a crença na atuação regular, estar bem
intencionado, acreditar estar numa situação regular. Crença subjetiva de alguém. É a boa fé
subjetiva.
@ boa fé como norma = norma que impõe comportamentos éticos, leais.
Não precisa averiguar se ele acha ou não que está de boa fé. Se esta bem ou mal intencionado
é irrelevante para saber se está em conformidade ou não bom a boa fé. Impõe
comportamentos éticos de acordo com um padrão de conduta, independentemente da
vontade do sujeito. O comportamento é devido porque é considerado objetivamente devido.
Ex: induziu o sujeito a acreditar que ela estava a fim. Na hora H disse que ele estava enganado.
Só que qualquer um naquelas circunstâncias entenderia que ela aceitava investida. É a boa fé
objetiva.
O princípio da boa fé é a boa fé objetiva. Ou se refere à boa fé objetiva ou se refere ao
princípio da boa fé.
Boa fé objetiva foi desenvolvida largamente na Alemanha. Aplica-se a qualquer ramo do
direito, inclusive no direito processual.
BOA FÉ PROCESSUAL SE APLICA A QUALQUER SUJEITO DO PROCESSO.
Para muitos autores até hoje boa fé incide apenas para as partes. No caso do direito brasileiro,
boa fé processual se aplica a qualquer sujeito do processo = partes, juiz e auxiliares da justiça.
A despeito da boa ou má intenção, tem de agir em conformidade com padrões de conduta
eticamente exigidos. Ex: juiz convoca os autos para julgamento antecipado. Depois julga
improcedente por falta de prova. Isso é comportamento contrário a boa fé.
DPL e Art. 14 II CPC
CPC, Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
(Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001)
II - proceder com lealdade e boa-fé;
Isso é muito largo ... Jurisprudência começou a identificar condutas contrárias à boa fé, a
concretizá-las.
Boa fé proíbe:
1- comportamentos dolosos
O princípio da boa fé veda comportamentos mal intencionados, são comportamentos ilícitos.
2- abuso do direito
Está em desconformidade com a boa fé. A proibição de abuso de direito é conseqüência do
princípio da boa fé e isso se aplica no processo. Ex: 800 páginas para pedir indenização; abuso
do direito de defesa (se defender por texto expresso de lei). Abuso de direito é ato ilícito !!!!
3- venire contra factum proprium
Comportar-se contra as próprias atitudes. Comportamento ilícito tido como em
desconformidade com a boa fé. Tem comportamento criando no outro a expectativa de que
vai num sentido e faz outra coisa. Expectativa criada a partir de dados objetivos. Ex: soldado
atropelou sujeito com um tanque. Herdeiros entraram com indenização contra União. No
âmbito administrativo, a União já tinha punido o soldado. Em juízo a União negou o fato.
Comportamento contraditório que é ilícito.
Venire contra factum proprium é exemplo de abuso de direito.
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11. Outra concretização da boa fé são os deveres de cooperação impostos a todos os sujeitos do
processo. Os sujeitos do processo devem cooperar entre si para o bom desenvolvimento do
processo. (princípio da cooperação a ser examinado depois)
Há fundamento no principio da boa fé em outros textos da CF que não do DPL. Fredie tirou a
boa fé processual do DPL, conforme o STF já fez. Ora extraem a boa fé dos princípios da
igualdade, ora extraem da solidariedade.
Prova de civil: fundamento da boa fé não é o DPL. Vai retirar de outros dispositivos da CF:
igualdade, solidariedade, dignidade da pessoa humana.
Visão processual: DPL é mais fácil. Processo para ser devido tem que ser público, tempestivo,
duração razoável, efetivo, adequado e leal. Processo que não seja leal não pode ser
considerado processo devido.
“Treu und Glauben” = lealdade e confiança (ao pé da letra)
Preclusão
*Conceito
Preclusão é a perda de um poder jurídico processual.
Pode haver preclusão da parte ou preclusão para o juiz.
Não usar a expressão “pro iudicato” !!! Não é sinônimo de preclusão para o juiz !!! Fale
simplesmente em preclusão para o juiz.
*Importância da preclusão
- Dá segurança jurídica (estabilizar as relações processuais)
- Acelera o processo.
Preclusão faz com que processo não retroceda. Precluiu, então vamos à frente.
Não há processo sem preclusão. Preclusão é indispensável à organização do processo.
*Espécies de preclusão
Preclusão temporal = é a perda de um poder jurídico processual em razão da perda de um
prazo.
Preclusão consumativa = é a perda de um poder processual em razão do seu exercício. Tinha
um poder processual e o exercitei. Se eu exerci o poder processual, não posso exercê-lo
novamente, se não o processo não termina.
Ex: peguei um palito de fósforo e acendi.
Preclusão lógica = está relacionada ao comportamento contraditório. Comportamento
contraditório é o venire contra factum proprium = um comportamento meu no processo faz
com que eu perca o direito de se comportar de maneira contraditória àquilo. O
comportamento contraditório é proibido. Não se pode admitir comportamentos logicamente
contraditórios no processo. Ex: se sai uma decisão contra mim e eu cumpri a decisão
espontaneamente (é como se tivesse aceitado a decisão), depois recorre. Ora não pode
recorrer porque cumpriu espontaneamente a decisão. O cumprimento espontâneo da decisão
gera a preclusão lógica do direito de recorrer. Recorrer é logicamente incompatível com
aceitar a decisão.
Ex: vou ao processo e peço o parcelamento da dívida. Se eu peço o parcelamento da dívida, eu
reconheço que devo, só quero um modo diferente de pagar. Deixo de pagar uma parcela.
Volto ao juízo e questiono a dívida, não é possível !! Já disse que aceitava a dívida, o
comportamento foi no sentido de aceitar a dívida. Aceitar a dívida é comportamento
contraditório com questionar a dívida.
11

12. Princípio da Boa fé e preclusão: a proibição do venire contra factum proprium decorre da boa
fé.
OBS: Essa classificação foi organizada por Chiovenda. Cuida apenas da preclusão em razão de
fatos lícitos. Ex: perda do prazo de recorrer; recorrer (exercício do recurso é ato lícito).
Essa sistematização de Chiovenda não cuidou de 4ª espécie de preclusão, a preclusão
decorrente de ilícito, a preclusão como sanção. Ex: atentado nos remete ao terrorismo e é ato
ilícito. Mas há o atentado como ilícito processual que tem por conseqüência fazer com que a
parte que cometeu o atentado fique sem falar nos autos enquanto durar as conseqüências do
atentado. A parte perde o poder de falar nos autos em razão de um ilícito. Art. 881 e seguintes
do CPC.
*Preclusão e questões que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz
Conhecer de ofício significa examinar uma questão sem ser provocado para isso. Há preclusão
para o juiz em relação a questões que ele pode conhecer de ofício?
*** Há preclusão para o juiz examinar as questões?
o
CPC, art. 267, § 3 O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não
proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar,
na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.
De acordo com esse artigo não há preclusão para o exame dessas questões. Essas questões
podem ser examinadas a qualquer tempo.
A qualquer tempo em processo não significa para toda a eternidade. Significa a qualquer
tempo ENQUANTO O PROCESSO ESTIVER PENDENTE.
Logo, o artigo diz que enquanto o processo estiver pendente, uma questão ex officio pode ser
conhecida a qualquer tempo. (Isso aqui é tranqüilo.)
*** Há preclusão para o reexame dessas questões?
Aqui o juiz já examinou questão ex officio. A pergunta é: é possível a questão já decidida pelo
juiz ser reexaminada, pelo fato de ela poder ser conhecida de ofício? Não há regra expressa no
CPC.
A maior parte da doutrina, sem muita fundamentação, entende que também não há preclusão
para o reexame.
Para Fredie, Barbosa Moreira, há distinção entre preclusão para examinar e preclusão para
reexaminar. Haveria preclusão para o reexame e não há nada no CPC que diga o contrário. O
juiz pode decidir a qualquer tempo, mas uma vez tendo decidido a questão, está decidido.
OBS:
Na última aula do curso, análise do exame das questões que podem ser conhecidas de ofício
no âmbito dos recursos extraordinários.
PRECLUSÃO TEMPORAL DECADÊNCIA PRESCRIÇÃO
Perda de um direito Perda do direito Perda do poder de efetivar
decorrente da inércia do potestativo em razão de o direito a uma prestação,
titular seu não exercício dentro por não ter sido exercitada
do prazo legal ou no prazo legal
convencional
Perda de uma faculdade / Perda de direitos pré- Não conduz a perde de
poder processual processuais direitos.
Encobre a eficácia,
neutraliza a pretensão
Pode decorrer de outrs Decorre de ato-fato ilícito Relaciona-se com os
fatos jurídicos, além da direitos a uma prestação
inércia. Ex: ato ilícito
Direito processual Direito material Direito material
Ocorre no bojo do processo Ocorre Ocorre
extraprocessualmente extraprocessualmente
Efeitos da preclusão:
-- impulso do processo
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13. -- coisa julgada
-- invalidade
Cooperação
Decorre do contraditório.
O processo deixou de ser dispositivo para ser inquisitivo. Agora tende a ser cooperativo:
poderes estão distribuídos equilibradamente entre os sujeitos para levar o processo à melhor
decisão possível. Todos devem colaborar fundando-se no equilíbrio e no diálogo.
Essa visão cooperativa do processo é uma qualificação do contraditório recaindo num novo
papel do juiz.
Esse princípio deu 3 deveres que antes o juiz não tinha:
1) dever de consulta
dever de consultar as partes acerca de ponto que não foi abordado e vai ser levado em
consideração. Assegura aos litigantes o poder de tentar influenciar na controvérsia.
2) Dever de proteção
Se o magistrado identifica alguma falha ou defeito processual, ele tem o dever de apontar.
3) Dever de esclarecimento
Se ele tem dúvidas, ele tem o dever de pedir esclarecimentos, para evitar decisão tomada em
percepção equivocada/apressada.
JURISDIÇÃO
1. Conceito
a) é função atribuída a terceiro imparcial
Terceiro é uma pessoa estranha ao problema que foi submetido.
Não basta ser estranho. É preciso que esse terceiro seja imparcial, ou seja, ele não tenha
interesse no problema. Num litígio que envolva meu filho, eu sou terceiro no conflito, mas não
sou imparcial.
É preciso que seja terceiro E imparcial.
A imparcialidade é atributo de alguém que não tem interesse na causa.
ImparTialidade Imparcialidade
= é a condição de terceiro, de ser estranho. = é a condição de ser desinteressado.
Imparcialidade X Neutralidade
Neutralidade diz respeito a uma qualidade de não reconhecer nenhum tipo de valor às coisas.
Ser neutro é não ser positivo ou negativo, é ser indiferente. Não há neutralidade, nenhum juiz
é neutro. Juiz é pessoa com experiências, traumas, convicções religiosas ... as pessoas não
podem e jamais serão neutras em relação a problemas de outras pessoas. Ser humano tem
aptidão de se colocar no lugar de outra pessoa.
É ilusão acreditar que uma juíza de família que seja mãe, por exemplo, ao julgar uma busca e
apreensão de menor julgue da mesma maneira de uma juíza que não seja mãe.
Decisão de uma juíza do RJ que gerou certa repercussão pelo inusitado: ação envolvia
indenização por danos morais em razão do barulho infernal que o galo fazia para o vizinho. O
galo era tenor e pontualíssimo. A juíza se declarou suspeita porque também já passou por
problema semelhante e tem horror a galo, ela disse que não tinha condição de imparcialidade.
A jurisdição é, então, uma espécie de heterocomposição dos conflitos.
Heterocomposição há sempre quando um conflito é resolvido por sujeito estranho ao conflito,
por um terceiro.
Jurisdição é exemplo de heterocomposição.
Atenção: jurisdição não é sinônimo de heterocomposição, porque há heterocomposição não
jurisdicional. Ex: tribunais administrativos como as agências reguladoras, Cade.
A heterocomposição é característica da jurisdição, mas não é exclusiva dela.
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14. Chiovenda dizia que a jurisdição era uma atividade substitutiva. A vontade dos conflitantes é
substituída pela vontade do órgão julgador. Isso é verdade, elimina a vontade dos conflitantes
(pouco importa o que cada um quer), prevalece o que o julgador decidirá.
O que Chiovenda chama de substitutividade da jurisdição é a sua característica de ser exercida
por um terceiro, de ser método de heterocomposição.
Durante muito tempo, prevaleceu que a grande marca da jurisdição é ser ela substitutiva. Só
que isso não é atributo exclusivo da jurisdição, há outras atividades substitutivas que não são
jurisdicionais.
*** Questão de concurso:
A substitutividade é característica da jurisdição para Chiovenda, Liebman ou Carnelutti.
Chiovenda !!!!
Esse terceiro costuma ser o Estado porque o poder jurisdicional é do Estado. Daí se diz que
jurisdição é monopólio do Estado. Esse terceiro seria sempre agente do Estado.
No Brasil não é bem assim. A jurisdição é monopólio do Estado, mas o seu exercício não é
monopólio do Estado. Aqui se admite a jurisdição privada nos casos de arbitragem. A
arbitragem, no Brasil, é jurisdição não estatal reconhecida pelo Estado Brasileiro.
Durante muitos anos a arbitragem não era vista como atividade jurisdicional.
Na Espanha, reconhece-se como jurisdição o exercício de jurisdição por tribunais locais ou
costumeiros.
b) (Função atribuída a terceiro imparcial) para mediante um processo
A jurisdição, no Brasil, só pode ser exercida após um processo. A jurisdição deve ser o produto
de uma atividade processual. Não há jurisdição instantânea.
O processo é o método constitucionalmente previsto para o exercício de qualquer poder,
inclusive o poder jurisdicional.
c) Reconhecer / efetivar / proteger
d) situações jurídicas concretamente deduzidas
O papel da jurisdição é reconhecer = declarar, efetivar ou proteger direitos, mediante um
processo. O papel desse terceiro imparcial é reconhecer, efetivar ou proteger um direito que
se afirma ter.
Quando fala em direitos, direito é expressão um pouco equívoca porque dá margem a várias
acepções. Ao invés de falar em direitos, fale em situações jurídicas concretamente deduzidas.
Uma marca da jurisdição é que ela só atua sobre problemas concretos. Ela sempre tem de
atuar sobre problemas concretamente deduzidos. O juiz não pensa, não doutrina, não teoriza
em abstrato; o papel do juiz não é de filósofo ou de doutrinador. Toda atividade jurisdicional
pressupõe um problema que lhe tenha sido admitido.
Ex: numa ADI o STF é chamado a resolver um problema concreto também. O STF é chamado a
dizer se aquela lei X é inconstitucional. Não se propõe ADI sobre o direito brasileiro, tem de
especificar, aquela lei e aquele artigo. Não há atividade jurisdicional que não pressuponha um
problema concretamente afirmado/deduzido, que se busca o reconhecimento, a efetivação ou
a proteção.
Carnelutti diz que “a jurisdição atua sobre encomenda”. Pede ao juiz a solução de um
problema. Isso é característica essencial da jurisdição.
Para Fredie é o que a melhor distingue da legislação. Na legislação, o estado não atua sobre
um problema concreto, o Estado decide abstratamente. Produz-se lei para resolver problemas
futuros. O legislador atua por atacado enquanto o judiciário atua sobre encomenda, é
chamado a resolver um problema.
Que tipo de problema é esse? Durante muito tempo se dizia que a jurisdição pressupõe uma
lide / conflito afirmado. A jurisdição resolveria lides, conflitos.
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15. Fredie prefere não afirmar isso. Ele diz que a lide é o tipo principal de problema levado ao
judiciário. Mas há outros problemas jurídicos que não são lides e são levados ao judiciário para
resolver. Por isso Fredie não gosta de reduzir a lide.
Ex: tenho um nome esquisito e isso me incomoda demais, fonte de tristeza e angústia. Vai ao
judiciário e diz que tem direito a mudar de nome. Não há conflito, não briga com alguém. Leva-
se um problema ao judiciário: tenho ou não direito a mudar de nome. Não há conflito, é
problema jurídico a ser resolvido. Não é lide, mas é problema jurídico levado ao judiciário para
resolvê-lo.
É possível ir ao judiciário antes do conflito existir. Eu posso ir ao judiciário para obter uma
prevenção, evitar futuro conflito.
O problema concretamente deduzido será objeto de julgamento e depois fará coisa julgada.
Esse problema deduzido será objeto da adequação ... Isso torna a atividade do judiciário
peculiar.
e) De modo imperativo
f) Criativo
Jurisdição é poder, é império. Quando o juiz decide, não está aconselhando ou fazendo
recomendação. Jurisdição é ato de império, é ato de soberania, é ato de poder.
Quando se fala que Estado é soberania, território e povo, dentro do conceito de soberania está
o poder de julgar. Quando deixa de poder julgar dentro do seu território perde parte de sua
soberania.
Não se pode ignorar que a jurisdição é atividade essencialmente criativa. O juiz, como
aplicador do direito, como intérprete, cria.
A criatividade é clara, de existência indiscutível. Só por conta disso que vemos que o mesmo
problema recebe soluções diferentes. O problema não é a criatividade, é o controle dela.
A doutrina é um dos mecanismos de controle. Soluções dogmáticas permitem fiscalizar a
solução do juiz. A solução deve ser dogmaticamente aceitável.
Dizer que a decisão do juiz não é criativa, é ser bastante ingênuo.
No ordenamento jurídico, temos o legislador que cria regras gerais e o julgador que cria regras
para o caso concreto.
Criatividade judicial tem de ser analisada da seguinte forma:
- o juiz, ao julgar, cria a norma jurídica do caso concreto, que é uma norma individualizada; e a
norma que vai regular aquela situação concreta que lhe foi submetida.
- a atividade jurisdicional gera precedente para a solução de casos futuros. O juiz, ao julgar,
cria também uma interpretação geral do sistema que serve como precedente como solução
para outros problemas semelhantes. Quando um tribunal decide um caso concreto, não só cria
a norma que vai regular aquele caso concreto, como também cria uma norma geral que serve
como precedente para casos futuros.
Ex: STF decidiu que o parlamentar que troca de partido durante mandato perde o mandato.
Caso envolvia PSDB e senador que deixou o PSDB. Norma individualizada: João perde o
mandato.
Norma geral: em qualquer outro caso em que o parlamentar troque de partido durante o
mandato, ele perde o mandato.
Atividade jurisdicional agrega ao sistema compreensão do sistema que até então não existia.
Norma geral nasce a partir da atividade jurisdicional.
Norma geral construída pelo órgão jurisdicional é uma norma geral construída a partir de um
caso concreto.
É claro que essa norma geral que o judiciário constrói a partir de um caso concreto, para
resolver problemas futuros, tem de ser norma geral em conformidade com as normas gerais
criadas pelo legislador. Não pode decidir contra o legislador e contra o constituinte, decidir
além do legislador, SALVO SE A LEI FOR INCONSTITUCIONAL.
Qual o limite então? O judiciário cria norma geral complementando a atividade legislativa.
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16. Vários princípios constitucionais incidem no caso.
g) Em decisão insuscetível de controle externo
A decisão jurisdicional só pode ser controlada jurisdicionalmente. Só a jurisdição pode
controlar o exercício da jurisdição.
A atividade jurisdicional controla a atividade legislativa e a atividade administrativa.
Legislador não pode mudar a coisa julgada, legislador não pode criar lei que ofenda o que o
juiz disse. Agora o juiz pode dizer que lei é inconstitucional.
Legislador cria parâmetros para que o juiz decida. Mas uma vez decidido, o legislador não pode
afetar o que decidido.
O juiz pode anular ato administrativo. Mas um ato administrativo não pode rever decisão
judicial.
Isso é uma marca da atividade jurisdicional, exclusiva da jurisdição.
Só a jurisdição, dentre todos os poderes do Estado, tem esse atributo.
E uma lei de anistia não seria lei que ofende sentenças penais condenatórias? Essa lei não
ofende coisa julgada? Não, ao contrário. Exatamente porque não pode mudar o que foi
decidido, é que se cria uma lei para ele não ser punido. Ele foi condenado, mas não será
punido. Anistia pressupõe que tenha havido condenação.
h) Com aptidão para tornar-se indiscutível pela coisa julgada
A coisa julgada é fenômeno exclusivo da atividade jurisdicional. E esse fenômeno, exclusivo da
atividade jurisdicional, faz com que as normas jurídicas individualizadas, criadas pela
jurisdição, tornem-se definitivas, insuscetíveis de controle até pela própria jurisdição.
Há uma estabilidade daquilo que foi decidido e essa estabilidade é um atributo exclusivo da
atividade jurisdicional !!!
Conceito de Jurisdição:
Jurisdição é função atribuída a terceiro imparcial para, mediante um processo, reconhecer /
efetivar ou proteger situações jurídicas concretamente deduzidas de modo imperativo e
criativo, em decisão insuscetível de controle externo e apta a tornar-se indiscutível pela coisa
julgada material.
2. Equivalentes jurisdicionais
São formas NÃO jurisdicionais de soluções de conflitos. Não são jurisdição, mas fazem às vezes
de. São 4.
a) Autotutela
A solução do conflito é imposta por um dos conflitantes que submete o outro, pela força. O
conflito é resolvido pela força de um sobre o outro. É uma forma de solução egoísta do
conflito.
É, em regra, proibida e considerada crime. Fazer justiça com as próprias mãos é tipo penal.
Agora há casos em que ela é lícita. Ex: greve, guerra, legítima defesa, desforço incontinenti
(possibilidade de o possuidor reagir imediatamente para se proteger de uma violência contra
sua posse. Ex: sujeito quer levar à força o seu caderno, você pode puxar.), auto-
executoriedade do ato administrativo (ex: estacionado carro em local indevido, o poder
público reboca o carro.)
A autotutela lícita é residual e sempre poderá ser submetida ao controle jurisdicional.
b) Autocomposição
Ambos os conflitantes resolvem o conflito, a solução é dada pelos conflitantes. A solução é
negociada, é produto do exercício da autonomia privada dos conflitantes. É, portanto, uma
solução negocial do conflito.
Ao invés de ser proibida, a solução por autocomposição é estimulada. Ela é bem vista.
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17. ADR = alternative dispute resolution → meio alternativo de solução do conflito. É qualquer
meio não jurisdicional de solução de conflito. Os países o estão buscando.
Autocomposição é estrela do rol das ADR’s.
No Brasil, há semana nacional de conciliação. Há tribunais que têm câmaras de conciliação.
Autocomposição pode se dar de 2 maneiras:
quando as partes transigem
Cada uma cede um pouco para resolver o problema.
quando uma parte cede integralmente
Acontece quando uma parte se submete voluntariamente ao desejo da outra.
A autocomposição não precisa ser necessariamente transação.
A autocomposição pode ser judicial ou extrajudicial.
Se a autocomposição for feita em juízo:
Se o autor abrir mão para o réu (abdicar do que pede), fala-se que houve renúncia ao
direito que se funda a ação.
Se é o réu que abre mão para o autor, fala-se que houve reconhecimento da
procedência do pedido.
Qualquer autocomposição extrajudicial PODE SER LEVADA à homologação do órgão
jurisdicional. Não precisa levar acordo para homologação do juiz, eu levo se quiser.
c) mediação
Na mediação, um terceiro se mete no problema para auxiliar os conflitantes a chegar a um
acordo.
A mediação é uma autocomposição assistida, gerida por uma terceira pessoa (mediador).
A mediação é uma arte que exige técnicas várias para ser bem sucedida.
Na mediação, O TERCEIRO NÃO DECIDE NADA !!! O terceiro apenas estimula, facilita a
obtenção da autocomposição.
A mediação não é exemplo de heterocomposição.
A mediação pode ser feita em juízo (feita pelos conciliadores) ou fora do juízo.
Exemplos de técnicas de mediação: o vocabulário do mediador deve ser semelhante aos
conflitantes, mediação deve ser feita em mesas redondas (não tem lado), a pintura da cor da
parede (branco, azul bebê .... vermelho atiça as pessoas, chumbo deixa o clima pesado ...).
A mediação é uma das ADR’s.
d) solução de conflito por tribunal administrativo
Proliferação de tribunais administrativos que resolvem conflitos por terceiro, por
heterocomposição. Ex: tribunal de contas, tribunal marítimo, tribunais de contribuintes, Cade,
agência reguladora.
Não é jurisdição, falta a eles os dois últimos atributos: são suscetíveis de controle externo e
não fazem coisa julgada. Posso ir ao judiciário para controlar essas decisões.
ARBITRAGEM
Em muitos livros ela aparece como equivalente jurisdicional.
Na arbitragem, um terceiro é escolhido pelas partes conflitantes para decidir o conflito. O
árbitro decide, ele resolve o problema. O árbitro é escolhido pelas partes para resolver o
problema.
A arbitragem é, portanto, heterocomposição.
Características da arbitragem no Brasil:
a) a arbitragem é opção, é produto de negócio jurídico.
Não existe arbitragem compulsória, obrigatória. A arbitragem é opcional.
Fundamento da arbitragem é a autonomia privada.
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18. Cláusula de arbitragem em contrato de adesão é cláusula abusiva, portanto, nula de pleno
direito !!!
Duas pessoas livremente optam por não levar o problema ao judiciário, estão exercitando uma
liberdade.
b) Exige pessoas capazes
Arbitragem é exercício de liberdade, por isso, só pessoas capazes podem optar pela
arbitragem.
c) Somente relativamente a direitos disponíveis
OBS:
@ Isso não impediu que se admitisse arbitragem envolvendo entes públicos. Arbitragem
envolvendo a administração pública é realidade. Ex: PPP.
O que se discute são os limites. Mas que cabe arbitragem envolvendo entes públicos, isso não
se discute.
@ O que se discute hoje em dia é a arbitragem no âmbito da tutela coletiva. Isso é tema novo
que tem suscitado discussão, mas não há nada pacificado sobre o tema.
-- O árbitro precisa ser uma pessoa capaz, não precisa ser de formação jurídica.
Normalmente quem decide não é um árbitro, mas um colégio de árbitros.
-- O árbitro é, para todos os fins, juiz, inclusive para fins criminais.
Árbitro só é juiz para aquele processo.
-- Árbitro profere sentença arbitral. A sentença arbitral tem que ser fundamentada, tem que
ser precedida de processo devido ...
-- Agora, o árbitro pode decidir com base em equidade, com base em outro direito. As partes é
que vão dizer as regras de decisão.
-- Não existe homologação de sentença arbitral !!!!
-- O papel do judiciário é de apenas executar a sentença arbitral. O árbitro não tem poderes
para executar a decisão. A execução de sentença arbitral é execução de título judicial.
--O judiciário não pode controlar o mérito da decisão arbitral. Agora, o judiciário pode anular a
decisão arbitral (ele constata que a decisão é nula, ex: não foi fundamentada, não teve
contraditório). O judiciário pode anular, mas não pode rever a decisão arbitral.
Essa anulação da sentença arbitral só pode se dar em até 90 dias contados da intimação da
sentença arbitral. Ultrapassado esse prazo, a decisão é indestrutível.
Pode ingressar com ação rescisória em decisão arbitral? Em 90 dias, para aspectos formais.
Arbitragem É JURISDIÇÃO privada !!!
Agora há quem diga que não é, embora seja corrente minoritária (Marinoni).
Marinoni diz que árbitro só pode certificar, não pode executar.
Ação civil ex delicto. O juiz penal só julga, não executa. A lei apenas dividiu a competência, não
é falta de jurisdição. É juiz porque tem alguma competência, não precisa ter todas as
competências para ser juiz.
Liberdade é direito fundamental assim como ir ao judiciário. Você não é obrigado ao ir ao
judiciário, vai se quiser. Na arbitragem se optou livremente para não ir ao judiciário. Seria
inconstitucional se a arbitragem fosse imposta, nossa lei apenas a permite, dá às pessoas
capazes a opção de decidir conflito sem ir ao judiciário.
Juiz natural é de acordo com critérios previstos em lei. O juiz natural na arbitragem é aquele
em que se é escolhido pelas partes. Faltaria juiz natural na arbitragem se ele não fosse
escolhido pelas partes.
Não se pode ter receio da arbitragem por ser ela privada.
Basta ler o jornal que se percebe que se o Estado está no meio, normalmente há problema. E a
burocracia é a fonte maior da corrupção.
Hoje a arbitragem é prevista constitucionalmente, no art. 114. É usada para solução de
conflitos trabalhistas.
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19. A arbitragem tem natureza negocial. O negócio que gera a arbitragem é a convenção de
arbitragem. Há duas espécies:
- cláusula compromissória
- compromisso arbitral
A arbitragem tem sido muito utilizada: as partes confiam que o árbitro conhece o assunto, é
mais célere, você sabe quanto você vai gastar...
22.02.2010 - Aula 4
A arbitragem tem origem negocial.
O negócio jurídico que institui a arbitragem é a Convenção de Arbitragem. Tem 2 espécies:
Cláusula compromissória = convenção de arbitragem celebrada antes de o litígio acontecer,
para a hipótese de ele vir a acontecer. É cláusula aberta, não se refere a um problema
específico e visa a resolver um problema que possa vir a acontecer, que possa surgir. É comum
em contratos sociais e, de modo geral, em grandes contratos.
Cláusula compromissória pode ser fechada ou aberta. Será fechada/cheia quando já traz todos
os elementos indispensáveis à constituição da arbitragem. Ex: quem é o árbitro, as condições
... Será aberta quando só diz que o problema será resolvido pelo árbitro, sem trazer maiores
especificações.
Compromisso arbitral = convenção de arbitragem que se refere a um litígio já existente. As
partes chegam a um consenso no sentido de que o problema já existente será resolvido por
árbitro.
O compromisso arbitral pode servir para complementar uma cláusula compromissória aberta.
É possível que se faça compromisso arbitral sem que antes exista uma cláusula
compromissória.
CPC diz que a existência de uma cláusula compromissória é um fato que o juiz pode conhecer
de ofício. Ex: se alguém for ao judiciário, havendo cláusula compromissória anterior, foi
errado. Mesmo que o réu não alegue o juiz pode conhecer de ofício.
*** Atenção: o juiz não pode conhecer de ofício o compromisso arbitral. Fredie entende que
isso não tem muito sentido.
o
CPC, art. 301, § 4 Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada
neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973).
Princípios da jurisdição
Investidura
Inevitabilidade
Indelegabilidade
Territorialidade
Inafastabilidade
Juiz natural
Investidura
A jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido investido na função jurisdicional.
A regra é que a pessoa é investida por meio de nomeação, após ser aprovado em concurso
público. Mas há outras formas. Ex: nomeação de governador de estado por meio de escolha,
nomeação do presidente da república.
Na arbitragem, a investidura é peculiar, por meio de negócio jurídico.
Inevitabilidade
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20. Não há como escapar da jurisdição, a jurisdição, nesse sentido, é inevitável.
Não posso fugir dos seus efeitos, não posso dizer que não aceito a sentença. Se eu me recusar
a cumprir a sentença, ela será executada contra minha vontade.
Ex: MP propôs ACP. Réu entrou com ação cautelar contra o MP. Procurador da República, que
propôs a ACP, foi citado. Não pode deixar de ser réu.
Indelegabilidade
Exercício da função jurisdicional não pode ser delegado a outro ente.
Poderes:
o Poder ordinatório = de mandar o processo seguir. Esse poder pode ser delegado ao
servidor.
O juiz pode delegar ao servidor o poder de praticar atos de impulso processual.
o
CPC, art. 162, § 4 Os atos meramente ordinatórios, como a juntada e a vista obrigatória, independem de
despacho, devendo ser praticados de ofício pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessários.
(Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994).
CF, Art. 93, XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero
expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
o Poder instrutório = poder de produzir prova. Os tribunais podem delegar aos juízes de
1ª instância o exercício do poder instrutório. Ex: ação penal do mensalão tramita no
STF, mas os depoimentos todos foram feitos pelos juízes federais no Brasil.
o Poder decisório = de decidir. Esse é indelegável. Quando se fala na indelegabilidade da
jurisdição, é da impossibilidade de delegar a decisão para outro órgão.
o Poder executivo = poder do juiz de executar as suas decisões, de fazer cumprir as suas
decisões.
Os tribunais podem delegar seu poder executivo aos juízes de 1ª instância.
Territorialidade
A jurisdição deve ser exercida sobre um dado território. Há sempre uma limitação territorial
para o exercício da jurisdição.
Se a jurisdição é poder, o poder sempre se exerce sobre um território.
OBS:
Foro significa delimitação territorial dentro da qual se exerce a jurisdição. Foro é território
onde se exerce a jurisdição.
Na justiça estadual, a divisão territorial básica é a comarca. Fala-se em comarca como unidade
de divisão do território da justiça estadual. Pega-se o estado e o divide em comarcas. As
comarcas podem ser divididas em distrito.
Na justiça federal, a divisão é outra. Fala-se em seção judiciária. A seção judiciária, que é
sempre um estado, pode ser dividida em sub-seções.
Comarca tem sempre nome de cidade.
Distrito pode ter nome de cidade ou de bairro.
Ás vezes a comarca é uma cidade só ou um grupo de cidades. Mas terá sempre o nome da
maior cidade.
Distritos podem ser pequenas cidades ou podem ser bairros de uma grande cidade.
Duas regras no CPC mitigam um pouco o rigor da territorialidade.
CPC, Art. 107. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro
pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.
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21. Ex: imóvel grande com extensão em duas comarcas. Processo tramita na comarca A. O juiz da
comarca A só exerce jurisdição no território A. Para resolver isso, o CPC diz que o juiz exercerá
a jurisdição sobre todo imóvel.
Hipótese de extraterritorialidade: o juiz tem jurisdição estendida para além dos limites do seu
território de modo a abranger todo o imóvel discutido.
CPC, Art. 230. Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região
metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.(Redação
dada pela Lei nº 8.710, de 24.9.1993)
Comarca contígua à outra é comarca que faz fronteira. Comarca fronteiriça = comarca
contígua.
Em comarcas contíguas ou que pertençam à mesma região metropolitana, o oficial de justiça
de uma delas pode ir à outra para realizar atos de comunicação processual (citação e
intimação).
Haverá sempre um território onde a decisão deva ser proferida. Inobstante o lugar onde tenha
sido proferida, a decisão produzirá efeitos em todo o território nacional.
E pensando bem, a decisão pode produzir efeitos em qualquer lugar do mundo, desde que
leve e peça à justiça de lá e homologue a sentença.
Inafastabilidade
A lei não excluirá da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a
direito.
CF, art. 5, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
É o direito de levar aos tribunais qualquer problema que se afirme ter.
Acesso à justiça é universal. Todos podem ir e pode-se ir afirmando qualquer tipo de direito.
Não há direito que não possa ser tutelado pelo judiciário. A jurisdição tutela qualquer tipo de
direito, seja direito individual, seja direito coletivo.
Na época da ditadura militar, um dos atos institucionais dizia que as discussões sobre os atos
institucionais não poderia ser feito no judiciário.
“Atos administrativos discricionários não podem ter seu mérito controlado pelo judiciário”.
Isso é um gravíssimo erro. Qualquer ato administrativo pode ser submetido ao judiciário. O
problema é saber como se controla.
O problema não é mais saber se é possível controlar, é saber como se controla.
Devido processo legal substancial, razoabilidade e proporcionalidade. Administrador não pode
tudo, nem pode sempre. Há casos em que há opção, mas se a opção não for adequada pode
ser questionada.
Lei 12.016 não repetiu uma regra que existia desde 1951 (não cabe MS para discutir ato
disciplinar). Isso já não era mais aplicado. Ex: falta de um dia de trabalho e 30 dias de
suspensão. Desarrazoado.
Justiça desportiva é tribunal administrativo.
CF, art. 217, § 1º - O Poder Judiciário só admitirá ações relativas à disciplina e às competições
desportivas após esgotarem-se as instâncias da justiça desportiva, regulada em lei.
As questões desportivas só podem ser levadas ao judiciário após o esgotamento da discussão
no âmbito da justiça desportiva. É o único caso em que a CF condiciona a ida ao judiciário ao
esgotamento anterior da controvérsia.
Há leis infraconstitucionais que afirmam que só pode ir ao judiciário após esgotadas as
discussões no âmbito administrativo. Essas leis devem ser interpretadas em conformidade com
a CF. Não pode fazer interpretação literal.
A interpretação deve ser: nestes casos, só é possível ir ao judiciário se demonstrada a
necessidade de ir ao judiciário. Tem de provar que não podia esperar a solução administrativa.
Se se pode resolver no âmbito administrativo, seria abuso demandar ... Mas não pode
condicionar sempre. O condicionamento só se justifica se não houver necessidade.
21

22. Sinal dessa interpretação o STF deu o ano passado: ADI’s 2139 e 2160.
CLT prevê as comissões de conciliação prévia entre empregado e empregador. Se não der
certo, é que se reclama ao judiciário. STF deu liminar para dizer que esses artigos não impõem
a CCP, sob pena de ferir o acesso a justiça. O sujeito pode demandar sem ir previamente a CCP,
se não puder esperar.
CF passou a prever expressamente a tutela preventiva quando diz que o sujeito pode ir ao
judiciário para evitar a lesão a direito, quando está ameaçado. Pela 1a vez isso acontece.
Tutela contra ameaça tem previsão constitucional.
A CF, em alguns casos, deu poder jurisdicional ao Senado quando diz que cabe ao senado para
julgar o Presidente da República sobre crime de responsabilidade. O constituinte tirou do
judiciário a análise dos crimes de responsabilidade do Presidente da República e deu ao
Senado. Peculiaridade é que, nessa sessão, quem preside o Senado é o Presidente do STF. A
questão não foi excluída da jurisdição, o constituinte deu jurisdição a órgão que está fora do
judiciário.
Juiz natural
Garante que ninguém será processado nem julgado se não por autoridade competente e
imparcial.
Duas dimensões :
formal: juiz competente para causa.
material: juiz competente E imparcial.
Para garantir que quem vai julgar sua causa é juiz competente e imparcial, surgem vários
instrumentos:
As regras de competência devem ser regras prévias e gerais, fundadas em critérios
objetivos.
Não se pode designar um juiz para causa. A competência é determinada pela lei. A lei é que
determina as regras de competência.
Não pode haver derrogação da lei pelo próprio tribunal. A lei cria regra geral para todo mundo.
Com isso se evita o tribunal de exceção. Tribunal de exceção é aquele constituído para julgar
determinado problema. Tribunal de Nuremberg foi tribunal de exceção.
TPI existe para não ser tribunal de exceção. É constituído para julgar qualquer problema que
venha a acontecer.
Tribunal de exceção é violação ao juiz natural.
É necessário fazer distribuição por sorteio para que não se escolha o juiz, aleatoriamente. Tudo
isso é para impedir que o sujeito tenha juiz parcial ou cuja competência não foi definida em lei.
STF, Rcl 417. Estado de Roraima foi criado com a CF/88. Precisava criar TJ. Pegou gente do
Brasil todo para constituir o primeiro TJ. Não havia juízes de Roraima. Foi feito o 1º concurso já
tendo havido o TJ. Na época, tinha oito municípios. Depois do concurso, o juiz ainda não é
vitaliciado ... Um dos primeiros processos que surgiram foi uma ação popular contra ato do TJ,
caindo na mão de juiz que tinha acabado de passar. Isso foi bater no STF. Nessas
circunstâncias, não havia em Roraima juiz natural. Não havia juiz, em condições de
independência, para julgar a causa.
CF, art. 5,
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;
LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
Características
-- Atividade de integração
-- Fiscalização
-- Necessária
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23. -- Constitutiva
-- Resolvida por sentença
-- Juiz tem os mesmos poderes e garantias
-- Processo inquisitivo
-- Intervenção do MP
-- Decisão fundada em equidade
1) atividade jurisdicional de integração da vontade do sujeito de direito
O juiz vai integrar a vontade do particular tornando-a apta a produção de algum efeito jurídico.
2) atividade de fiscalização
Cabe ao juiz fiscalizar se o ato foi praticado regularmente, sendo assim, integra o ato.
Alguns atos jurídicos só vão permitir que produzam efeitos se praticados perante o juiz.
3) Em regra, é necessária
A regra, entre nós, é que os casos de jurisdição voluntária são hipóteses obrigatórias. Somente
perante o poder judiciário pode ser alcançado.
Ex: interdição. Só pode interditar perante o judiciário. Mesmo que o sujeito esteja em coma.
Agora há casos de jurisdição voluntária opcional. Ex: separação consensual sem incapaz
envolvido. Não há necessidade, mas pode ir ao judiciário. Há exercício de contraditório.
É preciso ouvir todas as pessoas interessadas naquele assunto. Ex: retificação de registro
imobiliário. Terá de citar necessariamente vizinhos de fronteira. Lei manda ouvir interessados
em 10 dias.
CPC, Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério
Público.
4) Jurisdição constitutiva
Pela jurisdição voluntária, novas situações jurídicas são criadas ou extintas.
5) Resolvida por sentença
Sentença apelável.
6) Na jurisdição voluntária, o juiz tem os mesmos poderes e as mesmas garantias que ele
tem nas outras espécies de jurisdição.
Houve época em que se comparava o juiz da jurisdição voluntária com o tabelião.
7) Fala-se muito que a jurisdição voluntária é processo inquisitivo
Processo inquisitivo é um processo cujo protagonismo é do juiz, ele tem mais poderes no
processo, é basicamente conduzido por ele. Sempre que o protagonista for o juiz, é inquisitivo.
Processo inquisitivo X Processo dispositivo, acusatório ou adversarial
No processo inquisitivo, o juiz é mais participativo.
Processo dispositivo = acusatório = adversarial => protagonismo é das partes, cabe ao juiz é
decidir. Ex: processo americano.
Fala-se que na jurisdição voluntária o processo é inquisitivo. Vários procedimentos de
jurisdição voluntária podem ser instaurados de ofício.
CPC, Art. 1.129. O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor de
testamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver
antecipado em fazê-lo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973
CPC, Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em cuja comarca tiver
domicílio o falecido, procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens.
CPC, Art. 1.160. O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á curador na forma
estabelecida no Capítulo antecedente.
CPC, Art. 1.171. Depositada a coisa, o juiz mandará publicar edital, por duas vezes, no órgão oficial, com
intervalo de 10 (dez) dias, para que o dono ou legítimo possuidor a reclame.
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24. 8) Intervenção do MP na jurisdição voluntária
MP só intervém na jurisdição voluntária se houver direito indisponível envolvido.
CPC, Art. 1.105. Serão citados, sob pena de nulidade, todos os interessados, bem como o Ministério
Público.
Esse artigo dá a entender que sendo jurisdição voluntária, o MP interviria. Mas não é essa a
interpretação correta.
Interpretação correta: só intervirá em casos onde houver interesse indisponível.
Separação consensual sem filho, MP não intervirá.
9) Permite-se decisão fundada em equidade
O juiz não é obrigado a observar a legalidade estrita em jurisdição voluntária, há flexibilidade
maior.
CPC, Art. 1.109. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar
critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou
oportuna.
Ex: guarda compartilhada tem hoje lei expressa que regula, lei de 2008. Só que guarda
compartilhada já é citada, mencionada e aplicada há muito tempo. Os juízes já admitiam
guarda compartilhada consensual.
Ex: interdição. Na interdição, a lei manda que se ouça o interditando para verificar se não há
embuste.
CPC, arts. 1103 a 1111 estruturam o procedimento comum na jurisdição voluntária.
*** Polêmica:
Concepção tradicional segundo a qual jurisdição voluntária não é jurisdição; é atividade
administrativa de interesses privados. Como não há lide / conflito, não seria jurisdição porque
só haveria jurisdição se há lide. Tudo o mais é conseqüência:
-- não há lide, não há jurisdição
-- não há partes, há interessados
-- não há processo, há procedimento
-- não há ação de jurisdição voluntária, há requerimento
-- não há coisa julgada, só há preclusão
Para outra corrente, jurisdição voluntária é jurisdição. Argumentos contrapostos.
-- há inúmeros casos de atividade jurisdicional sem lide.
A jurisdição precisa de problema a ser resolvido, se há lide ou não é outra questão.
A lide não é pressuposto da jurisdição.
Além disso, na jurisdição voluntária não há necessidade de afirmar uma lide/ conflito. Vai ter
de se fazer da jurisdição mesmo que não haja lide. Daí a dizer que não existe conflito há um
salto grande.
Jurisdição voluntária traz causas essencialmente conflituosas porque há uma possibilidade de
surgir conflito. Por isso, há necessidade de ouvir interessados. Ex: na retificação de registro
imobiliário, o vizinho pode contestar o limite.
-- havendo jurisdição, há partes.
-- havendo jurisdição, há processo.
-- havendo jurisdição, há coisa julgada.
*** OBS: aqui, nesse ponto, pouco importa que você adote, é inadmissível dizer que não há
processo na jurisdição voluntária !!!! O fato de ser administrativa não significa que não há
processo. Mesmo sendo atividade administrativa, há processo.
Processo administrativo é conquista da CF/88.
CPC, Art. 1.111. A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem
circunstâncias supervenientes.
Discussão se tem coisa julgada.
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25. A sentença não pode ser modificada. Se não ocorrerem fatos novos, a sentença é indiscutível.
Fato novo não é fato julgado. Coisa julgada é daquilo que já aconteceu. Se fatos novos
surgirem, deve haver nova apreciação. É novo problema a ser submetido à nova decisão.
O art. 1111 rigorosamente prevê coisa julgada.
Pedido de mudança de nome é jurisdição voluntária.
Pais italianos e coloca nome Andrea. No Brasil, Andrea é nome de mulher.
Ex: Bráulio. Campanha do governo no carnaval. Autoriza mudança de nome.
COMPETÊNCIA
Competência é medida de poder, quantidade de poder que um órgão tem.
Competência é indispensável ao controle do poder. Poder só pode ser exercido nos limites que
lhe forem atribuídos.
Estado de Direito é estado de competência. O próprio estado tem o seu poder limitado.
Ninguém pode tudo, ninguém pode sempre. Só se pode, dentro dos limites da competência.
Pode-se falar em competência administrativa, competência legislativa, competência
jurisdicional.
Competência jurisdicional = é a parcela de poder jurisdicional atribuída a um órgão
jurisdicional.
Princípio da Tipicidade = a competência jurisdicional é tipicamente prevista na legislação.
Quem estabelece a competência jurisdicional é o legislador (sentido amplo).
Isso não impede que se fale em competência implícita. Admite-se a competência implícita.
Nem sempre o legislador conseguiu prever todas as situações, diante da lacuna, tem de
descobrir alguém competente. Não existe vácuo de competência. Ex: CF não fala que cabe ao
STF julgar embargos de declaração de seus julgados. Competência implícita que é admitida.
STF reconhece a competência implícita (implied power), ou seja, quando houver regra
expressa, algum órgão jurisdicional haverá de ter competência para apreciar a questão.
Princípio da indisponibilidade da competência: órgão jurisdicional não pode dispor da regra
de competência. Ele não pode querer alterá-la para julgar o que não lhe cabe ou para não
julgar o que lhe cabe.
Relação entre avocação e juiz natural: a avocação é incompatível com a indisponibilidade da
competência. A avocação viola o juiz natural. Agora, a própria lei pode criar hipótese de
modificação de competência. O que não pode é o juiz criar hipótese de modificação de
competência.
Segundo Canotilho, os princípios para distribuição da competência são indisponibilidade e
tipicidade, os quais compõem o juiz natural.
Regra da Kompetenzkompetenz
(a primeira letra é maiúscula sempre, mesmo que esteja no meio da frase)
Todo órgão jurisdicional é juiz da sua própria competência. Todo órgão jurisdicional tem a
competência de examinar a própria competência.
Ou seja, Kompetenzkompetenz é uma competência mínima que todo órgão jurisdicional tem.
Forum shopping e Forum non conveniens
Forum shopping é um fato da vida.
Acontece sempre em que há possibilidade de escolha onde pode demandar. Vários foros são
igualmente competentes para examinar a questão. Vai pensar em qual deles irá propor ação.
Ex: site lhe ofende. Site lhe ofende em qualquer lugar do mundo. Site pode ser acessado em
qualquer lugar. Teoricamente, pode propor ação em qualquer lugar.
Sempre que há um direito, existe a possibilidade de abusar.
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26. O direito de escolher entre vários não pode ser usado de maneira abusiva. Não posso escolher
um lugar em que nada me beneficia e prejudica substancialmente ao réu.
A escolha não deve prejudicar o réu.
Ex: indenização por responsabilidade civil. Nos EUA há punitive damage, a indenização lá é
mais alta. Por isso, prefere-se demandar lá.
Forum non conveniens é teoria doutrinária cujo objetivo é impedir o abuso do forum shopping.
Não obstante você possa escolher, aquele foro é inconveniente, foi escolhido de forma
abusiva. Cuida-se de foro abusivo a ser rejeitado. Serve para justificar a não aceitação de um
foro escolhido de forma abusiva quando havia opção para isso.
No plano do direito internacional, é bastante aplicado.
Agora, vem sendo cogitado no Brasil para o plano interno.
STJ, no ano passado, disse que a doutrina não seria aplicada no Brasil. Fundamentação fraca,
impressão de que não examinaram a fundo. Fredie acha que não vai vingar esse pensamento.
Forum non conveniens é aplicação do princípio da boa fé processual, de impedir o abuso de
direito.
01.03.2010 - Aula 5
Distribuição da competência
Cabe ao legislador distribuir a competência entre diversos órgãos jurisdicionais. Legislador aqui
em sentido amplo, incluindo o constituinte.
A primeira divisão em parcelas de jurisdição é fixada pela constituição. CF cria 5 justiças no
Brasil. Cada justiça é um grande conglomerado de competência.
Justiça federal
Justiça militar
Justiça do trabalho
Justiça eleitoral
Justiças estaduais
Competência da justiça estadual é residual. A constituição não discrimina a competência da
justiça estadual, discrimina a competência das outras justiças. O que sobrar da distribuição das
outras justiças, irá para a justiça estadual.
Essa divisão constitucional da competência gerou um problema teórico.
*** Um juiz que decida uma causa fora do âmbito de sua competência constitucional, ele
profere decisão inválida, nula ou uma decisão inexistente?
Ex: juiz do trabalho julga causa militar, juiz federal julga causa estadual.
Para Ada Pellegrini Grinover, a falta de competência constitucional implica inexistência da
decisão. Esse pensamento não prevalece.
Prevalece a orientação no sentido de defender que a falta de competência constitucional
implica invalidade da decisão.
Após a CF, as leis federais prosseguem a tarefa de distribuir a competência no Brasil.
Constituições dos estados organizam as justiças estaduais.
Leis estaduais delimitam ainda mais a competência da justiça estadual.
Regimento interno de um tribunal faz a última distribuição de competência, com uma
característica importante. O regimento interno de tribunal pega a competência atribuída a um
tribunal e distribui essa competência internamente.
Regimento interno não cria competência nova, não pode criar competência que tribunal não
tem. Ele pode pegar a competência atribuída a um tribunal e distribuí-la internamente, entre
os órgãos de um tribunal.
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27. CF → lei federal → constituição estadual → leis estaduais → regimento interno de tribunal
Após a leitura das normas legais em sentido amplo, sabe-se identificar qual o juízo pode, em
tese, julgar aquela causa que se quer submeter ao judiciário. Leitura da legislação apenas
ajuda na identificação do juízo em tese competente. Só que a lei não vai dizer qual é o juízo
que vai julgar a causa. A lei é abstrata, ela precisa ser concretizada. Esse novo passo é a fixação
ou determinação da competência.
Fixação ou determinação da competência
A competência será determinada no momento da propositura da ação. Nesse momento,
saber-se-á o juízo que vai julgar a sua causa.
A ação considera-se proposta ou na data da distribuição ou, se não for caso de distribuição, na
data do despacho inicial.
Não será caso de distribuição quando só houver um juízo. Se na comarca só há um juízo não há
porque distribuir.
Fixada a competência, a causa ficará lá até o julgamento. Uma vez fixada, a competência se
perpetua. É o fenômeno da perpetuação da jurisdição.
A regra da perpetuação da jurisdição dá estabilidade ao processo, visa impedir que o processo
fique pulando de juízo em juízo.
Se não houvesse essa regra, eu tenho que propor no domicílio do réu. Sujeito mora em
Salvador e proponho lá. Ele se muda para Manaus, depois para Porto Alegre. Para evitar uma
causa nômade, fixada a competência do juízo, lá é que a causa vai ficar, estabiliza-se a
competência do processo.
A perpetuação da jurisdição pressupõe que o juízo seja competente. Caso se distribua a causa
para juiz incompetente, lá não se perpetua.
É pressuposto da perpetuação que o juízo seja competente.
CPC, Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as
modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão
judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.
CPC, Art. 263. Considera-se proposta a ação, tanto que a petição inicial seja despachada pelo juiz, ou
simplesmente distribuída, onde houver mais de uma vara. A propositura da ação, todavia, só produz,
quanto ao réu, os efeitos mencionados no art. 219 depois que for validamente citado.
Há dois fatos que podem quebrar a perpetuação da jurisdição:
1. Supressão do órgão judiciário
Se o juízo deixa de existir, se a vara é extinta, os processos que lá tramitavam hão de ser
redistribuídos.
2. Mudança de competência absoluta durante o processo
Se durante o processo, o juízo perde a competência absoluta para julgar a causa, a causa deve
ser redistribuída.
Ex: EC 45/2004 mudou a competência da justiça do trabalho. Tirou várias causas da justiça
estadual e remeteu para justiça do trabalho. Um fato superveniente, EC 45, alterou a
competência absoluta. Os processos que estavam na justiça estadual tiveram de ser
redistribuídos para a justiça do trabalho.
Os processos que já haviam sido julgados não foram remetidos para a justiça do trabalho. Só
foram remetidos os processos que não havia decisão. Se processos já foram julgados, vai
remeter para quê? Antes da emenda, o processo foi julgado por quem tinha competência. Nos
processos julgados pela justiça estadual, seus recursos ficaram no TJ.
CPC, Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as
modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, SALVO quando suprimirem o
órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.
Competência pela matéria e competência pela hierarquia são exemplos de competência
absoluta. Não são apenas essas duas hipóteses de competência absoluta ... Qualquer mudança
de competência absoluta quebra a perpetuação. Não há discussão sobre isso.
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28. Classificação da competência
1. Competência originária e competência derivada
Competência originária = é a competência para conhecer e julgar a causa primeiramente. É o
juízo que vai receber a causa e dar a primeira decisão sobre ela.
A regra é a de que a competência originária seja dos juízos de primeira instância.
Agora, os Tribunais, em alguns casos, têm competência originária. Ex: ação rescisória,
mandado de segurança contra ato judicial, conflito de competência ...
Competência derivada = é a competência para julgar a causa em nível de recurso. Julga a causa
num segundo momento.
A regra é a de que os tribunais têm competência derivada. Agora, há casos excepcionais em
que juízes de 1ª instância têm competência derivada. Ex: juízes de 1ª instância julgam os
embargos de declaração de seus próprios julgados. Ex: o juiz de 1ª instância julga embargos
infringentes previstos na Lei de Execução Fiscal que podem ser opostos contra sentenças em
execução fiscal de até 50 ORTN (ORTN é um índice de inflação, atualizando isso dá mais ou
menos 500 reais).
OBS: Turma recursal é um órgão que tem competência recursal. Só que a turma recursal não é
igual a juiz de 1ª instância !!!
Turma recursal é outro exemplo de competência derivada para juízes? NÃO !!!!! Turma
recursal não se confunde com os juízes que dela fazem parte.
Juiz de 1ª instância ≠ Turma recursal
2. Competência absoluta e competência relativa
Competência absoluta
Uma regra de competência absoluta é uma regra criada para atender interesse público. Por
conta disso, o desrespeito à regra de competência absoluta :
-- pode ser conhecido de ofício pelo juiz,
-- qualquer das partes pode alegar,
-- pode ser alegada por qualquer forma
-- pode ser alegada a qualquer momento, enquanto o processo estiver pendente
-- são nulos os atos decisórios já praticados
-- não se altera por conexão ou continência
As regras de competência absoluta não podem ser alteradas pela vontade das partes.
Competência relativa
Uma regra de competência relativa é criada para atender interesse particular.
Por conta disso, são regras que podem ser alteradas pela vontade das partes.
Assim como as partes podem alterar, essas regras podem ser alteradas por conexão e
continência.
-- a incompetência relativa não pode ser conhecida de ofício (Súmula 33 STJ)
-- só o réu pode alegar incompetência relativa
-- o réu deve fazer isso no primeiro momento que lhe couber falar nos autos, sob pena de
preclusão.
Se o réu não alegar incompetência relativa, o juízo torna-se competente. O silêncio do réu
torna o juízo competente.
-- a incompetência relativa deve ser alegada por meio da exceção de incompetência relativa.
Exceção é uma petição escrita avulsa pela qual o réu alega incompetência relativa. Não pode
alegar de qualquer maneira, só pode alegar por meio de exceção (a forma própria de alegar
incompetência relativa). Isso é o que está no CPC.
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