Recurso de um cliente da Advocacia Ayrosa Rangel provido para desclassificar o crime de atentado violento ao pudor para contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor. Uma Grande Vitória da Justiça

1. PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTiCA
REGISTRADO(A) SOB N°
ACÓRDÃO I min uni mil uni um um um mu nu m
*03512961*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Apelação n° 0000767-42.2009.8.26.0028, da Comarca de
Aparecida, em que é apelante JÚLIO CÉSAR RODRIGUES DA
SILVA NASCIMENTO sendo apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO
ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 15 a Câmara de Direito Criminal do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO, PARA
DESCLASSIFICAR O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO
PUDOR, DEVENDO A RESPECTIVA PENA DE MULTA SER FIXADA
E EXECUTADA NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. EXPEÇA-SE,
INCONTINENTI, ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO EM FAVOR
DO RÉU JÚLIO CÉSAR RODRIGUES DA SILVA NASCIMENTO.
V.U.", de conformidade com o voto do(a) Relator(a),
que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Desembargadores AMADO DE FARIA (Presidente), J.
MARTINS E CAMILO LÉLLIS.
São Paulo, 14 de afctòil de 2011.
AMÃDÒ~DITFARIA
PRESIDENTE E RELATOR

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Décima Quinta Câmara Criminal
Voto n°. 9655
Recurso de Apelação Criminal de tf. 990.10.079.105-2
Comarca de Aparecida
Apelante : JÚLIO CÉSAR RODRIGUES DA SILVA NASCIMENTO
Apelada : JUSTIÇA PÚBLICA
Juíza Sentenciante - Cindy Covre
Ementa -
APELAÇÃO - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR -
DESCLASSIFICAÇÃO - CONTRAVENÇÃO DE
IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA AO PUDOR
ADMISSIBILIDADE — Réu que abordou a vítima na rua e, após
distrai-la, passou-lhe a mão nos seios - Conduta que não pode ser
tipificada como crime hediondo, impondo-se ao réu pena maior do
que a de um homicídio simples, sob pena de se vulnerar o princípio
da proporcionalidade - Na ausência de outra figura típica, que,
vigente à época dos fatos, melhor se enquadre à conduta descrita na
Denúncia, faz-se mister a desclassificação para a contravenção
penal de importunação ofensiva ao pudor - Sentença reformada
para esse fim - RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO, COM
DETERMINAÇÃO.
A respeitável sentença de fls. 147/149 julgou
procedente a ação penal, condenando o réu JÚLIO CÉSAR
RODRIGUES DA SILVA NASCIMENTO à pena de sete anos de
reclusão, em regime inicial fechado, por infração do artigo 214
combinado com o artigo 224, "a", ambos do Código Penal.
Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM
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Inconformado, o réu apela colimando a
desclassificação do crime de atentado violento ao pudor para a
contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor. Argumenta que
a conduta imputada na Denúncia se subsume a esta infração penal,
trazendo jurisprudência em abono à sua tese.
A Justiça Pública apresentou contrarrazões,
sustentando o acerto da respeitável sentença recorrida.
A Douta Procuradoria Geral de Justiça se
manifestou pelo provimento do apelo.
É o relatório.
Não há dúvidas quanto à responsabilidade
criminal do réu pelos fatos narrados na Denúncia.
Tanto que a d. Defesa não se insurge contra tal
conclusão, limitando-se a questionar a tipificação adotada n a r.
sentença recorrida.
Nesta senda, razão assiste à d. Defesa, cuja tese
foi acompanhada pela ilustrada Procuradoria de Justiça.
Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM

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Consoante o apurado, o réu abordou a vítima
Amanda, menor de quatorze anos à época dos fatos, na rua, sob o
pretexto de pedir-lhe informações. Ficou entretendo a vítima com
diversas perguntas, enquanto colocava a mão sobre o ombro dela. Em
seguida, sorrateiramente, passou a mão em seus seios.
Diante de tal atitude, a vítima saiu correndo em
direção à sua casa. O réu fugiu em uma bicicleta, mas foi perseguido e
preso pelo Delegado de Polícia do Município, que se encontrava nas
proximidades do local dos fatos.
"Concessa vénia" da conclusão preconizada pela
nobre juíza singular, cumpre reconhecer que a conduta perpetrada pelo
réu se amolda ao delito anão (no dizer de NELSON HUNGRIA), previsto
no artigo 61 da Lei das Contravenções Penais, e não ao crime de
atentado violento ao pudor (hoje com o "nomen iuris" de estupro).
Não se nega a reprovação e repugnância da
atitude do réu, mormente pelo fato de se tratar de vítima menor de
quatorze anos. Mas classificar o ato como atentado violento ao pudor
soa exagerado, mormente quando tal conclusão sujeita o réu a uma
pena de sete anos, que é maior do que a de um homicídio simples.
Em sua árdua tarefa, o Julgador não pode se
esquecer que a interpretação da lei penal jamais poderá se apartar do
princípio da razoabilidade, que é vetor de atuação de qualquer Estado
Democrático.
Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM
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J á no século XVIII, o precursor dos princípios
que regem o Direito Penal Moderno, Marquês de BECCARIA, chamava a
atenção para a necessidade de se observar a proporcionalidade entre a
pena a ser aplicada e o grau de lesividade da conduta perpetrada. Neste
sentido, formulou a seguinte assertiva:
"A fim de que o castigo surta o efeito que se deve
esperar dele, basta que o mal causado vá além do bem que o culpado
retirou do crime. Devem ser contados ainda como parte do castigo os
terrores que antecedem a execução e a perda das vantagens que o delito
devia produzir. Qualquer excesso de severidade torna-a supérflua e,
portanto, tirânica". (BECCARIA, Cesare, Dos delitos e das penas, 1996,
p.63)
Justamente por tentar encontrar a solução
mais equânime, ou seja, aquela capaz de dar u m a resposta penal
proporcional para a conduta do réu, é que este Relator cogitou da
aplicação ao caso vertente da nova figura típica prevista no artigo 215
do Código Penal (violação sexual mediante fraude), cuja descrição se
coaduna com a conduta descrita na Denúncia, já que o réu se valeu de
um engodo para distrair a vítima e, assim, praticar o ato libidinoso.
Veja-se a redação do tipo penal em comento:
Artigo 215 - "Ter conjunção carnal ou praticar
outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que
impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima"
Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM
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Tal delito traz uma pena menor que a do
atentado violento ao pudor (2 a 6 anos de reclusão) e não é considerado
hediondo (lembrando que este traz severas consequências no
tratamento penal e processual do agente). Ao mesmo tempo, sua
aplicação afastaria a sensação de ineficácia da punição da contravenção
penal, que contempla em seu preceito secundário apenas a pena de
multa.
Mas esse exercício hermenêutico, a par de
arrefecer a solução adota na r. sentença recorrida, não se viabiliza no
caso dos autos, uma vez que a nova figura típica em destaque inexistia,
quando da prática da infração penal. De sorte que sua retroação, em
atenção ao comando constitucional, somente poderia ocorrer se não
houvesse outra figura típica mais branda, à qual se amoldasse a
conduta na época em que perpetrada.
"In casu", a conduta narrada na Denúncia
também se enquadra, em tese, na contravenção penal de importunação
ofensiva ao pudor, daí por que, diante da existência de lei penal mais
benéfica e prévia aos fatos, afigura-se inviável a aplicação da nova
figura típica aludida, a qual, neste cenário, caracterizaria "novatio
legius in pejus".
A discussão sobre a desproporcionalidade da
pena mínima cominada ao atentado violento ao pudor, face à amplitude
de condutas abrangidas pelo tipo, não é nenhuma novidade para a
doutrina e para os aplicadores do Direito.
Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM

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A importância da "quaestio iuris" se avulta
pelas suas implicações práticas no julgamento dos acusados pela
imputação do crime de atentado violento ao pudor, colocando o
Julgador em situação delicada ao reconhecer a existência do injusto
penal e sua autoria, pois, não raro, vê-se obrigado a aplicar reprimenda
desarrazoada às especificidades do caso concreto.
Assim é que, a ampla possibilidade de condutas
passíveis de subsunção ao modelo previsto no tipo traz à tona a
desproporcionalidade da sanção mínima fixada aos autores dos crimes
em comento, engessando juízes e tribunais no que concerne à
individualização da reprimenda a partir da lesividade da ação apurada.
A construção típica permite que se abra espaço
para soluções teratológicas, em que se iguala u m indivíduo que
constrangeu outrem à prática de coito anal àquele que deu u m beijo
considerado lascivo na boca de uma criança, podendo este, inclusive,
receber uma apenação maior que o primeiro.
É inegável que um toque forçado nas partes
íntimas seja um ato libidinoso passível de punição, mas se faz
descabido equiparar esta conduta à do indivíduo que força outrem a
com ele praticar felação, infligindo a ambos u m a pena mínima de seis
anos.
Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM
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Situações como as hipoteticamente expostas,
bem como a que ora se examina nestes autos, são colocadas
diariamente àqueles que lidam na área penal e, como se pode notar, a
efetivação da justiça no caso concreto foi em muito dificultada pelo
legislador, que estabeleceu uma reprimenda mínima flagrantemente
desarrazoada, sem perscrutar a amplitude da possibilidade de condutas
que poderiam ser subsumidas ao tipo.
Sem dúvida, ao promover a recente alteração no
capítulo dos crimes sexuais, o legislador perdeu a oportunidade de
corrigir as distorções apontadas.
Enfim, como não se pode continuar esperando
tal providência, alguns magistrados têm buscado soluções alternativas
para evitar injustiças. Opta-se, algumas vezes, pela absolvição,
aplicando o princípio da insignificância para os casos em que a
conduta, ainda que destinada à satisfação forçosa da libido, não
represente agressão à liberdade sexual compatível com aquela indicada
pela pena mínima de seis anos. Outros Juízes e Tribunais valem-se da
alternativa de desclassificação para as contravenções penais de
importunação ofensiva ao pudor ou perturbação da tranquilidade.
Superadas tais críticas e ponderações, o
próximo passo consiste em afastar a condenação pelo crime de atentado
violento ao pudor.
Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM
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A conduta imputada ao réu (gesto de passar a
mão nos seios da vítima), antes de caracterizar atentado violento ao
pudor, que corresponde a um atuar muito mais intenso e a u m ataque
bem mais definido, do ponto de vista da satisfação da lascívia, melhor
se amolda à figura contravencional.
A doutrina e a jurisprudência convergem nesse
sentido.
Para GUILHERME DE SOUZA NUCCI, como o
atentado violento ao pudor é um crime hediondo, sujeito a uma pena
mínima de seis anos. Não se pode dar uma interpretação muito aberta a
este tipo. Portanto, atos ofensivos ao pudor, como passar a mão nas
pernas ou nos seios da vítima devem ser considerados uma contravenção
penal. (NUCCI, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado, 6 a Ed.,
SP, Atlas 2007, p. 824)
Também os Tribunais pátrios, em diversas
ocasiões, perfilharam tal orientação, sendo desnecessária e enfadonha a
transcrição dos inúmeros julgados sobre o tema, valendo a pena citar
para amostragem apenas o que segue abaixo:
''ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR -
DESCLASSIFICAÇÃO - CONTRAVENÇÃO DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA
AO PUDOR - ADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO PARA TAL FIM-
Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM
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Hipótese em que o réu "alcançou a vítima, que caminhava por lugar ermo,
segurou-a pelo braço e passou-lhe a mão nos seios". Tipificado, "in casu",
não está o delito de atentado violento ao pudor, pois, o toque superficial e
fugaz nos seios de uma mulher não caracteriza a prática de ato libidinoso
diverso da conjunção carnal, e sim conduta indecorosa de importunação
ofensiva ao pudor. Ademais, inexistiu violência em real, nem o caso de
violência presumida uma vez que a vítima afirmou ter quatorze anos
completos na data dos fatos. (Apelação Criminal n° 109.791.300, Serra
Negra, Relator DANTE BUSANA).
Nesta senda, impõe-se a reforma da r. sentença
recorrida.
À luz do exposto:
DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, PARA
DESCLASSIFICAR O CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE IMPORTUNAÇÃO OFENSIVA
AO PUDOR, DEVENDO A RESPECTIVA PENA DE MULTA SER
FIXADA E EXECUTADA NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
EXPEÇA-SE, "INCONTINENTI", ALVARÁ DE
SOLTURA CLAUSULADO EM FAVOR DO RÉU JÚLIO^CÉSAR
RODRIGUES DA SILVA NASCIMENTO. , ^^ , x^-^
Amado de Faria
Desembargador
Relator
Apelação Criminal n°. 990.10.079.105-2 / Voto 9655 - LM
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