1. 企业裁员、辞退员工的
法律误区及预防
董春岛 合伙人/律师
2011年12月21日

2. 提纲
一、企业裁员、辞退员工通常有哪些理由
二、辞退员工时可能产生的法律误区
三、 如何预防风险

3. 一、企业裁员、辞退员工通常有哪些理由
1、严重违纪
2、严重失职，给公司造成重大损害
3、末位淘汰
4、公司效益不佳、无合适岗位安排
5、其他

4. 二、辞退员工时可能产生的法律误区
案例（一）：
邓小姐为澳大利亚籍公民，2008年入职，程序
员，合同期限两年，约定年薪为252000元。
2009年5月初，受金融危机影响，公司决定裁
员，公司希望她主动辞职，邓小姐予以拒绝。
之后不久，公司以邓小姐在2009年1月-2月的考
勤记录中出现多次迟到，且在2009年3月、4月公司
没有其考勤记录，严重违反公司考勤制度，给予书
面警告一次。
补充：公司以电子邮件方式考勤。

5. 5月15日，邓小姐的上司给她布置工作任
务，指定于当月18日起，用100个小时，于6月
4日之前完成一项编程任务。邓小姐未能按时完
成任务。
6月底，公司以“在2009年5月至6月期间未
能按时完成上级主管指定的任务，严重阻碍项
目进程”为由再次向邓小姐作出书面警告。
7月，公司根据员工手册，以同一年度被
公司给予两次书面警告属于严重违纪为由，解
除了邓小姐的劳动合同。
补充：邓小姐于5月下旬因病休息了三周。

6.  问题：
1、电子邮件考勤是否是有效的考勤方式？
2、工作能力欠缺是否等于违纪？
3、两次警告是否可以当然解雇员工？

7. 案例（二）：
仇小姐于2005年7月起进入某文具用品公司
工作，第一年担任电话销售，第二年晋升为电话
销售组长。2010年底，公司以其在年终考核中处
于部门同组排名最末位以及同级排名最末位，辞
退了仇小姐。
案件审理中，仇小姐辩称：其业绩原在公司
处排前三名，是由于公司调整了业务组原的业务
方向才导致其业绩下降，不是其能力不足。

8. 问题：
1、末位淘汰是否有效？
2、公司的解雇是否合法？

9. 问题：罢工、消极怠工是否严重违纪？
案例（三）：
上海某外资文教用品公司于2008年7月决定
将工厂从嘉定郊区搬迁至南翔镇，距离增加10多
公里。对此公司愿意以车贴的方式补助员工。然
而有些员工却借机向公司发难，认为这属于劳动
合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，应
当支付经济补偿金后终止劳动关系。
公司不同意。7月29日，张某带头煽动员工
罢工，次日又组织大家去嘉定区劳动局上访，导
致公司的生产陷入停顿。针对张某的行为，公司
以组织煽动员工罢工，严重违纪为由解除与其劳
动合同。

10. 案例（四）：
上海某台资服装厂副厂长及三名课长因
向公司提出增加工资待遇未果，为向公司施
压，其四人以公司未足额支付加班费为由煽
动员工罢工、怠工。并于7月3日组织员工拉
横幅标语、游行示威至厂区外。
公司以“组织员工游行、罢工，扰乱正常
生产秩序”为由解雇了四人。

11. 根据以上两则案例，请问：
两个罢工案例的解雇决定是否合法？

12. 误区二：经济补偿金和赔偿金的计算误区
案例（五）
王某1995年1月入职上海某国际学校担任翻
译，在签订的《劳动合同》中双方约定：
1、王某的工资为每月12000元；
2、根据实际出勤天数支付10元/天的餐贴。
2009年王某工作调整为财务经理，且每月工资
调整为20000元，饭贴调整为20元/天。2011年12
月，由于王某经常请病假，且工作时常出现差错并
给学校造成了经济损失，学校准备予以辞退。

13. 问题：
1、若学校与员工协商一致解除劳动合同，经
济补偿金如何支付？
2、若学校违法解雇王某，赔偿金如何支付？
3、补偿金、赔偿金的基数如何计算？饭贴、交
通费、通讯费等是否计算在内？

14. 1、协商一致的经济补偿金应为：
20000*12+11688*4=286752
根据1995年劳动部《违反和解除劳动合同的经
济补偿办法》第5条 经劳动合同当事人协商一致，由
用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者
在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工
资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
另据《劳动合同法》第47条 劳动者月工资高于
本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经
济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，
向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

15. 2、违法解除的赔偿金：
20000*13+11688*4*2=353504。
3、根据2009年财务部发布的《关于企业加强职工福
利费财务管理的通知》，企业为职工提供的交通、
住房、通信待遇，已经实行货币化改革的，按月按
标准发放或支付的住房补贴、交通补贴或者车改补
贴、通信补贴，应当纳入职工工资总额。

16. 误区三：辞退外籍员工时如何适用我
国的法律法规
1、解雇外籍人士是否适用我国劳动法？
2、外籍人士的赔偿标准如何确定？

17. 三、 如何预防上述风险
（一）制定合法、合理的绩效目标及考核体系
1、制定绩效目标要严格遵循明确、具体、可实行的原则。
绩效目标的个数在5-8项最为适宜，太多就会冲淡绩效目标
的导向作用。
2、不同层级人员绩效目标制定的原则不同。
高层人员可类似于公司战略指标的制定，而对于一般的基
层人员，更多地从具体的岗位职能职责进行指标的提炼。
3、绩效考核周期的设定。
根据公司的具体情况来确定是按月、按季度、按年度考核。

18. 4、绩效考核办法及结果均应对被考核人公开。
只有这样，绩效考核办法才是合法的，考核结果
才是有效的。基于考核结果给予被考核人相应的
奖励或惩处。
5、绩效目标的建立是“先建立后完善”的过程。
组织建立公司战略指标、部门及个人绩效目标
时，应先从流程、技巧上要求各级主管掌握，然
后以此为基础逐步优化绩效目标，尽量的简洁、
有效，但不可能非常完美。

19. （二）、撰写、送达《处分决定》、《解除劳动合同
通知书》等文件需注意的事项
1、《处分决定》、《解除劳动合同通知书》如何撰写？
企业出具解雇通知时往往表述不当，结果成为劳动者打
赢官司的有力证据， 企业该如何书写，才避免案件败诉而承
担法律责任呢？
首先应当具体结合实际情况，确定处分或解雇事由，对
于确属违纪情形的，需要在此类文书中予以明确记载，以起
到固定证据的作用。
其次，对于确实难以定性的，建议在此类文书中委婉、
含蓄的表达，以便在争议产生时，可以寻求专业律师找到最
合理的突破口。

20. 2、解雇通知如何有效送达？
还有一些企业人事主管经常碰到的困惑：处分、解雇劳
动者，往往由于劳动者拒绝签收该通知书而导致企业的处
分、解雇行为被认定为无效或非法行为，那么企业在日常中
该如何做？
首先，我们建议所有的处分、解雇通知需制作书面形
式。
其次，在当面送达员工时需要一式二份并经对方签收，
倘若对方拒收，可以通过快递的方式寄至其提供的联系地
址，并在快递内容一栏写明具体快递文件的名称。