Marchés publics: De nouvelles marges de négociation avant et après l’attribution ?

JOURNÉE D’ÉTUDE
MARCHÉS PUBLICS :
DE NOUVELLES MARGES DE NÉGOCIATION
AVANT ET APRÈS L’ATTRIBUTION ?
Etienne Schoonbroodt
Olivier Ringoet
Pierre-Yves Maystadt
France Guerenne
Marie Vastmans

MARCHÉS PUBLICS : DE NOUVELLES MARGES DE
NÉGOCIATION AVANT ET APRÈS L'ATTRIBUTION ?

1

PRÉSENTATION DE LA JOURNÉE D’ÉTUDE

Etienne Schoonbroodt,
Directeur général de la commune d’Auderghem


2

LES PROCÉDURES NÉGOCIÉES, AVEC ET
SANS PUBLICITÉ, ET LA TUTELLE

Olivier Ringoet,
Attaché juriste à la Direction Patrimoine et Marchés publics des pouvoirs locaux


3

Les procédures négociées, avec et
sans publicité et la Tutelle
-Quelques avancées…


4

Plan de l’exposé
1. La réforme des marchés publics
2. Nouvelles hypothèses de procédure négociée et
modifications des hypothèses préexistantes
3. Modifications des règles applicables à ces
procédures
4. Point de vue de la tutelle


5

I. Origines de la réforme
 Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 (secteurs spéciaux : eau, énergie,
transports, services postaux)
 Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 (secteurs classiques)
 Directive 2007/66/CE du 11 décembre 2007 (directive recours)
– Directive 2011/7/UE du 16 février 2011 (lutte contre le retard de paiement)
 Directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009 (défense et sécurité)


6

II. Le nouveau régime
Entrée en vigueur: 1er juillet 2013 (A.R. 2 juin 2013)
Les marchés pour lesquels l’avis de marché a été publié ou l’invitation à
soumissionner a été envoyée à partir du 1er juillet 2013 sont intégralement
soumis à la nouvelle législation.
 Point de départ :
Pour les marchés avec publicité


Publication de l’avis de marché au B.A (et au
JOUE)

Pour les marchés sans publicité (PNSP)


Envoi des invitations à soumissionner


7

II. Le nouveau régime







Loi du 15 juin 2006
 Equivalent de la loi du 24 décembre 1993
Arrêté royal du 15 juillet 2011
 Arrêté « passation » secteurs classiques
 Equivalent de l’arrêté royal du 8 janvier 1996
Arrêté royal du 14 janvier 2013
 Arrêté « exécution »
 Equivalent de l’arrêté royal du 26 septembre 1996
 Un seul arrêté fusionné sans annexe -> plus de Cahier général des
charges
Loi du 17 juin 2013
 Motivation, information, voies de recours


8

III. Structure des nouveaux textes


Loi du 15 juin 2006


Titre I : Dispositions générales et définitions



Titre II : Des marchés publics



Titre III : Des marchés publics de travaux, fournitures et services
dans les secteurs spéciaux



Titre IV : Mise en concurrence de certains marchés de travaux et
fournitures dans les secteurs spéciaux



Titre V : Dispositions diverses et finales

 Arrêté royal du 15 juillet 2011
 Chapitre 1er : Dispositions générales
 Chapitre 2 : Estimation du montant du marché
 Chapitre 3 : Publicité
 Chapitre 4 : Dépôt des demandes de participation et des offres
 Chapitre 5 : Sélection des candidats et des soumissionnaires, droit
d'accès et sélection qualitative
 Chapitre 6 : Attribution en adjudication et en appel d'offres
 Chapitre 7 : Attribution en procédure négociée
 Chapitre 8 : Attribution en dialogue compétitif
 Chapitre 9 : Marchés et procédures spécifiques et complémentaires
 Chapitre 10 : Concession de travaux publics
 Chapitre 11 : Dispositions modificatives et finales

 Arrêté royal du 14 janvier 2013








Chapitre 1er : Dispositions générales
Chapitre 2 : Dispositions communes à tous les marchés
Chapitre 3 : Dispositions propres aux marchés de travaux
Chapitre 4 : Dispositions propres aux concessions de travaux publics
Chapitre 5 : Dispositions propres aux marchés de fournitures
Chapitre 6 : Dispositions propres aux marchés de services
Chapitre 7 : Dispositions finales



Loi du 17 juin 2013


Titre I : Dispositions générales et définitions



Titre II : La motivation, l'information et les voies de recours pour les
marchés publics relevant de la loi du 15 juin 2006



Titre III : La motivation, l'information et les voies de recours pour les
marchés publics relevant de la loi du 13 août 2011 (défense et
sécurité)



Titre IV : Dispositions finales

2. Nouvelles hypothèses de procédure négociée
I.

Principes applicables (art. 26§3 de la loi)

 Consultation de plusieurs soumissionnaires
 Pensez à négocier !
 Respect de l’égalité de traitement pendant la négociation
Ne pas communiquer d’infos discriminatoires donnant un avantage à un
soumissionnaire
ex: ne pas communiquer les prix d’un
concurrent pendant la négociation

II.

Procédure négociée sans publicité (art. 26§1er de la loi)

 Fournitures complémentaires de même nature
 Bourse de matières premières
 Fournitures achetables à des conditions très avantageuses

II.


 Fournitures complémentaires de même nature
Art. 26§1er, 3°, c)
Equivalent des travaux et services complémentaires actuels
Fournitures de même nature et mêmes caractéristiques
Circonstance imprévue
Pas plus de 50% du marché initial ET montant cumulé inférieur au seuil
européen
 Durée totale ne peut dépasser 3 ans






II.


 Bourses de matières premières
 Art. 26§1er, 3°, d)
 Fournitures cotées et achetées en bourse de matières premières
 Fournitures achetables à des conditions très avantageuses





Art. 26§1er, 3°, e)
Uniquement cessation d’activités
Faillite, liquidation,… et procédures similaires
Mise en concurrence difficile…

II.

Procédure négociée sans publicité (art. 53§2 de la loi)

 Achats d’opportunités
≠ Fournitures achetables à des conditions très avantageuses







Art. 53§2, 4°, d) de la loi
Uniquement utilisable dans les secteurs spéciaux
Occasion particulièrement avantageuse
Période de temps très courte
Prix considérablement plus bas que le prix du marché
Pas uniquement cessation d’activité (super occasion)
 Attention à la qualité!!!

II.


 Faible montant
 Aucune offre ou aucune demande de participation/ Aucune offre
ou aucune demande de participation appropriée
 Offres irrégulières ou inacceptables
 Travaux et services complémentaires

II.


 Faible montant
 Art. 26§1er, 1°, a)
 Montant ≤ 85.000 € HTVA (170.000 secteurs spéciaux)
≤ 200.000 € HTVA (400.000 secteurs spéciaux) pour services des
catégories 6 (financier) et 8 (recherche et développement) de l’annexe A ainsi
que pour tous ceux de l’annexe B
 Montant de la dépense à approuver
Rem: 207.000 au lieu de 200.000 au 01/01/14 (modification seuil UE)
414.000 au lieu de 400.000 au 01/01/14 (modification seuil UE)

II.


 Aucune offre ou aucune demande de participation/ Aucune offre ou aucune
demande de participation appropriée
 Art. 26§1er, 1°, d)
 Aucune offre OU aucune demande de participation
 Aucune offre OU demande de participation appropriée
Cf. exposé des motifs de la loi
Dde de participation inappropriée: Aucun candidat/ soumissionnaire n’a pu
être retenu car aucun ne répondait aux exigences
Offre inappropriée: prix excède capacités financières du P.A., offres ne
répondent pas au besoin du P.A. telles que déterminés dans le CSC

II.


 Offres irrégulières ou inacceptables
 Art. 26§1er, 1°, e)
 Si montant du marché initial ≥ seuil européen
on consulte tous les soumissionnaires qui :
Ont satisfait à la sélection qualitative
Ont remis une offre formellement régulière
 Si montant du marché initial < seuil européen
mêmes règles qu’au-dessus des seuils
on peut élargir la concurrence : consulter d’autres soumissionnaires
en plus de ceux ayant répondu au marché initial

II.


 Art. 26§1er, 2°, b)
 Ne figurent pas dans le marché initial
 Nécessaires à l’exécution de l’ouvrage tel qu’il est décrit
 Circonstance imprévue
 Attribution à l’adjudicataire qui exécute l’ouvrage

II.


 Pas plus de 50% du marché principal
 Lorsque
Soit techniquement ou économiquement inséparables
Soit strictement nécessaires au perfectionnement
 Exposé des motifs : travaux ou services qui constituent des extensions
d'entreprise en cours et qui portent sur le rattachement à celle-ci de
travaux ou de services situés en dehors des limites de l'objet initial de
ces marchés.

III.

Procédure négociée avec publicité (art. 26§2 de la loi)

 Fixation préalable et globale des prix impossible (art. 26§2, 1°, b)
 Travaux, services ET FOURNITURES
 Faible montant (art. 26§2, 1°, d) de la loi et 105§2 de l’A.R. passation)
 Fournitures et Services: inférieurs au seuil UE
 Travaux: inférieurs à 600.000€ HTVA
 PNAP généralisée pour les services 2B (art. 26§2, 4°)
 Certains services juridiques (art. 33§2 de la loi et 146 A.R. passation)
 Procédure classique pour les marchés de services juridiques relatifs à des
litiges qui se limitent à la consultation et à la représentation devant des
juridictions

III.

Procédure négociée avec publicité (art. 26§2 de la loi)

 Procédure négociée directe avec publicité
 Art. 2§1er, 3° ; 32 et 105§2, 1° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011
 Une seule étape
Directement des offres
 Quand peut-on y recourir ?
Fournitures et Services : sous les seuils européens (actuellement 200.000
€ HTVA, bientôt 207.000€ HTVA)
Travaux : en dessous de 600.000 € HTVA

3. Règles applicables aux procédures négociées
I.

Délais de publicité/ de consultation

 Procédure négociée avec publicité

I.

Délais de publicité/ de consultation

 Procédure négociée sans publicité
 Aucun délai prévu par la législation
 Délai raisonnable et proportionné à la complexité du marché
 Attention aux restrictions de concurrence !
 Délai de 15 jours souvent évoqué

II.

La sélection qualitative (Art. 58 à 79 A.R.)

 Simplification administrative
 Déclaration sur l’honneur (art. 61§4 A.R. 15 juillet 2011)
 « Le pouvoir adjudicateur peut autoriser dans les documents du
marché, les candidats ou les soumissionnaires, à produire une
déclaration sur l'honneur confirmant qu'ils ne se trouvent pas dans un
des cas d'exclusion visés aux §§ 1er et 2. Les documents du marché
peuvent prévoir que par le seul fait de leur participation, les candidats ou
les soumissionnaires formulent une telle déclaration. »
Déclaration sur l’honneur explicite ou implicite

II.


Autant simplifier au maximum
Plutôt recourir à l’implicite
« Par le seul fait de participer à la procédure de passation du
marché, le soumissionnaire atteste qu'il ne se trouve dans aucun
des cas d'exclusion visés à l’article 61 de l’arrêté royal du 15 juillet
2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs
classiques. »

II.


Vérification OBLIGATOIRE de la véracité de la déclaration
« Le pouvoir adjudicateur procède dans ces cas à la vérification de
la situation :
1° des candidats entrant en considération pour la sélection, avant
de prendre la décision de sélection;
2° du soumissionnaire susceptible d'être désigné adjudicataire,
avant de prendre la décision d'attribution. »

II.


 Dispositions générales
 En cas de procédure négociée avec publicité et de procédure négociée directe
avec publicité (art. 58§2 A.R. 15 juillet 2011) :
P.A. peut prendre en considération des candidats sélectionnés lors d’une
procédure antérieure à laquelle il n’a pas été donné suite
 Dans toutes les procédures (art. 60 A.R. 15 juillet 2011) :
Dispense de produire les renseignements et documents exigés dans les
documents de marché
si déjà fournis au cours d’une autre procédure organisée par le même P.A.
(sauf disposition contraire dans les docs du marché);
si accès électronique gratuit
OU

II.


 Sélection qualitative en procédure négociée sans publicité
 Article 106 de l’A.R. 15 juillet 2011)
Chapitre 5 de l’A.R. (sélection qualitative) pas applicable à la PNSP
SAUF
Article 61§1er (causes d’exclusion obligatoires)
Article 61§2, 5°et 62 (situation ONSS)
Marché sur simple facture acceptée (< 8.500€ HTVA)
 rien d’obligatoirement applicable niveau sélection qualitative

II.


 EN PRATIQUE
En dessous de 8.500€ HTVA (dépense à approuver)
Rien d’obligatoirement applicable
Entre 8.500 et 30.000€ HTVA inclus
Application des causes d’exclusion obligatoires (61§1er)
 Extrait de casier judiciaire doit être demandé
Application de l’ONSS (61§2, 5° et 62)
Attention à l’article 62§4 qui prévoit qu’en dessous de 30.000€ HTVA (montant
estimé), le pouvoir adjudicateur ne peut pas réclamer d’attestation ONSS et a
donc l’obligation de s’enquérir lui-même, par ses propres moyens de la situation
du candidat ou du soumissionnaire, même s’il n’a pas accès à DIGIFLOW…

II.


 EN PRATIQUE
Au dessus de 30.000€ HTVA
Application des causes d’exclusion obligatoires (61§1er)
 Extrait de casier judiciaire doit être demandé
Application de l’ONSS (61§2, 5° et 62)
 Si accès à Digiflow, vérification de l’ONSS par ce biais
 Si pas d’accès, attestation à demander dans les documents du
marché

II.


 EN PRATIQUE
Quel que soit le montant du marché, toujours possible de demander plus
de choses dans les documents du marché ainsi que d’utiliser la
déclaration sur l’honneur, le tout est de tout formaliser dans les
documents du marché et de s’inspirer de ce qui est prévu pour les autres
procédures…
Par exemple, il est possible de mettre dans les documents du marché:
« Par le seul fait de participer à la procédure de passation du marché,
le soumissionnaire atteste qu'il ne se trouve dans aucun des cas
d'exclusion visés aux articles 61§1er et 61§2, 5° de l’arrêté royal du 15
juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs
classiques. »

II.


 EN PRATIQUE
Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur prévoit également dans les documents
du marché, qu’il vérifiera la déclaration auprès de l’adjudicataire pressenti.
Pour vérifier, il demandera :
Un extrait de casier judiciaire
Une attestation ONSS (sauf si accès à Digiflow auquel cas, il vérifiera
lui-même)
Pour rappel, en dessous de 30.000€ HTVA obligation pour le pouvoir adjudicateur de
vérifier lui-même la situation ONSS, même s’il n’a pas accès à Digiflow…

III.

Régularité des offres en procédure négociée ?

 Procédure négociée sans publicité (art. 106§1 A.R. 15 juillet 2011)
 Ne sont pas applicables à la procédure négociée sans publicité
Les articles
6 (moyens de communication)
51 (offre par écrit),
52 (obligations en matière d’offres électroniques),
54 (une seule demande ou offre par marché sauf variantes)
57 (délai d’engagement)

III.


Le chapitre 5
SAUF articles 61§1er, 61§2, 5° et 62 (hormis marchés <8.500€ HTVA)
Les chapitres et articles dédiés expressément à d’autres procédures…
Chapitre 6 (Attribution en adjudication et en appel d’offres)
Chapitre 8 (Attribution en dialogue compétitif)
Chapitre 10 (Concession de travaux publics)
…

III.


Chapitre 6 (Attribution en adjudication et en appel d’offres)
Les règles en matière de régularité en font partie
Pas d’irrégularité en procédure négociée sans publicité
SAUF ce qui serait prévu par le Cahier spécial des charges
1. Il faut quand même respecter le principe d’égalité de
traitement
2. Il faut motiver encore mieux ce que l’on fait

III.


 Procédure négociée avec publicité (art. 106§2 A.R. 15 juillet 2011)
 Ne sont pas applicables à la procédure négociée avec publicité
L’article 57 (délai d’engagement)
Les chapitres et articles dédiés expressément à d’autres procédures…
Chapitre 6 (Attribution en adjudication et en appel d’offres)
Chapitre 8 (Attribution en dialogue compétitif)
Chapitre 10 (Concession de travaux publics)
…

III.


 Procédure négociée avec publicité (art. 106§2 A.R. 15 juillet 2011)
 Ne sont pas applicables à la procédure négociée avec publicité
Chapitre 6 (Attribution en adjudication et en appel d’offres)
Les règles en matière de régularité en font partie
Pas d’irrégularité en procédure négociée avec publicité
SAUF articles 6, 51, 52 et 54 ET ce qui serait prévu par le Cahier
spécial des charges
1. Il faut quand même respecter le principe d’égalité de
traitement
2. Il faut motiver encore mieux ce que l’on fait

IV.

L’attribution

V.

Les règles d’exécution

 Un seul arrêté: l’arrêté royal du 14 janvier 2013 (RGE)
 Plus de Cahier général des charges
 Un seul texte reprenant, modifiant et complétant le contenu de l’arrêté royal
du 26 septembre 1996 et du Cahier général des charges
 Champ d’application (art. 5 à 8 de l’A.R. du 14 janvier 2013)
 Montant du marché < 8500€ HTVA (art. 5§4):
A.R. pas d’application sauf mention contraire dans les documents du
marché

V.


 Montant du marché entre 8.500 et 30.000€ HTVA inclus (art 5§3):
Certains articles essentiels sont applicables :
 Art. 1 à 9 (Dispositions générales)
 Art. 13 (Interdiction en cas de sous-traitance)
 Art. 17 et 18 (Marchés distincts et Confidentialité)
 Art. 37 et 38 (Modifications au marché)
 Art. 44 à 63 (Moyens d’action, Incidents d’exécution, Résiliation)
 Art. 67 à 73 (Conditions générales de paiement et Actions jud.)
 Art. 78§1er (Conditions relatives au personnel)
 Art. 84 (Responsabilité entrepreneur)
 Art. 95, 127, 160 (Paiements Travaux, Fournitures, Services)

SAUF dérogations
 Montant du marché > 30.000€ HTVA (art 5§2):
A.R. totalement applicable sauf dérogations

V.


 Arrêté royal non-applicable, quel que soit le montant pour (art. 6§1er A.R.) :
 Certains marchés de fournitures passés par procédure négociée sans
publicité
 Les services financiers (catégorie 6)
 Certains services juridiques (consult. et représ. dvt juridictions + prévention
litiges)
 Les services sociaux et sanitaires (catégorie 25)
 Les marchés conjoints de pouvoirs adjudicateurs de plusieurs pays
 Les marchés qui concernent la création et le fonctionnement d’une société
mixte en vue de l’exécution d’un marché
 Certains marchés de promotion de travaux (PPP)

V.


 Dérogations à l’arrêté royal (art. 9 A.R.):
 Interdiction formelle et absolue de déroger (art. 9§1er)
Au chapitre 1er de l’arrêté : définitions, TVA, fixation des délais, champ
d’application, dérogations (art. 1 à 9)
Aux articles 37, 38, 67, 69 : notamment règles en matière de modification
du marché et d’avances
 Possibilité de déroger aux autres dispositions de l’A.R. (art. 9§4) mais
uniquement :
Dans la mesure rendue indispensable par les exigences particulières du
marché
À condition de mentionner explicitement la liste des dérogations au début
du Cahier spécial des charges

V.


 Dérogations à l’arrêté royal (art. 9 A.R.):
Motivation formelle de la dérogation pour certaines dispositions essentielles (art. 10,
12, 13, 18, 25 à 30, 44 à 63, 66, 68 à 73, 78 à 81, 84, 86, 96, 123 et 154)
Notamment : cautionnement, amendes pour retard
Si pas de motivation formelle
DÉROGATION RÉPUTÉE NON-ÉCRITE

V.


 Le cautionnement (art. 25 à 33 A.R. 14 janvier 2013)
 Cautionnement pas obligatoire pour :
Marché de fournitures et services dont le délai d’exécution est ≤ 45 jours
Marchés de services des catégories
3 (services de transports aériens)
4 (services postaux)
18 (services de transports ferroviaires)
21 (services juridiques)
24 (éducation)
Marchés dont le montant est inférieur à 50.000 euros HTVA (en secteurs
classiques)

V.


 Le cautionnement (art. 25 à 33 A.R. 14 janvier 2013)
 Accord-cadres
Cautionnement constitué par marché conclu
Sauf accord-cadre avec un seul adjudicataire
 documents du marché peuvent prévoir un cautionnement global en
précisant son mode de calcul
 Libération du cautionnement
La réception provisoire ou définitive vaut demande de libération
L’adjudicataire ne doit plus envoyer de courrier spécifique

4. Point de vue de la tutelle
Conclusion
 De nombreuses possibilités supplémentaires de procédure négociée avec et sans publicité
Opportunités à saisir mais à utiliser avec prudence
 Quelques modifications des règles applicables à ces procédures
Attention aux vieux modèles et aux vieilles habitudes
 IMPORTANCE DE LA MOTIVATION

Olivier RINGOET, Juriste Attaché
SPW – DGO5
Direction du Patrimoine et des Marchés publics
des Pouvoirs locaux
Avenue Gouverneur Bovesse, 100 – 5100 NAMUR (JAMBES)
Tél. : 081/323.711

53

LES PROCÉDURES DE PAIEMENT : DÉLAIS ET
MODALITÉS

Pierre-Yves Maystadt,
Directeur général de la commune de Montigny-le-Tilleul


54

1. LÉGISLATIONS APPLICABLES
•

Pour les marchés publics dont le montant estimé est égal ou supérieur à 8.500 € hors TVA :

 Application des articles 66 à 72, 95, 127 et 160 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013
établissant les règles générales d’exécution des marchés publics et des concessions de travaux
publics.
•

Pour les marchés publics dont le montant estimé est inférieur à 8.500 € hors TVA ou pour les
relations contractuelles avec des tiers hors marché public (in house ou coopération public-public) :

 Application des règles convenues explicitement ou implicitement entre les parties
(convention, conditions générales de vente du soumissionnaire, cahier spécial des charges ou
indication sur le bon de commande ou la notification).
Intérêt pour le pouvoir adjudicateur de rendre l’article 95 (travaux), 127 (fournitures) ou 160
(services) de l’AR applicable pour ces marchés.
 A défaut de règles convenues entre les parties, application de la loi du 2 août 2002
concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales.


55

2. MP : PRINCIPE DU SERVICE FAIT ET
ACCEPTÉ
•

Rappel du principe

•

Modalité : Possibilité de paiement par acomptes au fur et à mesure de l’avancement
de l’exécution du marché suivant les modalités prévues par les documents du
marché (article 66 de l’A.R.)

•

Exception : Possibilité d’avance dans les cas strictement énumérés (article 67 de
l’A.R.)


56

3. DÉLAIS DE PAIEMENT
•

Obligation de transposer la directive 2011/7/UE

Marchés de travaux
Marchés de fournitures
Marchés de services
Si application de l’AR Exécution
Délais
30 j.c. de délai de vérification* et 30 30 j.c. de délai de vérification et 30 30 j.c. de délai de vérification et 30
j.c. de délai de paiement**
Base légale
Article 95 AR
Articles 120 et 127 AR
Articles 150 et 160 AR
Début du délai de Réception de la déclaration créance Lendemain de la livraison si facture Fin des services selon modalités
vérification
et de l’état détaillé
ou bordereau transmis
fixées dans docs du marché***
Début du délai de
paiement

Echéance du délai de vérification

Si non application de l’AR Exécution
Délais
Convention entre parties et à
défaut, 30 j.c.
Base légale
Début du délai

défaut, facture ou équivalent

Echéance du délai de vérification si
facture transmise

Echéance du délai de vérification
si respect des modalités des docs
du marché***

défaut,
30 j.c.
Art. 4 de la loi du 2 août 2002
défaut, facture ou équivalent et
réception

défaut,
30 j.c.
défaut, facture ou équivalent et
réception

* Délai majoré du nombre de jours excédant les 5 jours laissés à l’entrepreneur pour transmettre sa facture. Par
ailleurs, pour les marchés conclus avant le 16 mars 2013, le délai est de 60 jours pour le paiement du solde ou le
paiement unique ( ???).
** Délai majoré à 60 j.c. pour les pouvoirs adjudicateurs qui dispensent des soins de santé.
*** Pour éviter toute contestation sur le début du délai de vérification, il convient de déterminer précisément dans le
CSC les modalités (courrier recommandé, factures, transmission de documents).

57

3. DÉLAIS DE PAIEMENT
•

Possibilités de dérogation ?
 Réduction de délai : toujours possible sans justification, mais pas conseillé

 Allongement de délai : en principe interdit et réputé non écrite, mais exceptions
(article 9 AR) :
- Délai de vérification : possible si stipulé expressément dans les documents du marché
et ne constitue pas un abus manifeste au sens de l’article 9 §3.
- Délai de paiement : possible si stipulé expressément dans les documents du marché,
la nature particulière ou les caractéristiques du marché constitue une justification objective,
maximum 60 jours et ne constitue pas un abus manifeste au sens de l’article 9 §3.
•

Cas particulier articles 95 §3, 127 al.5 et 160 al.4 : pour une plus grande sécurité juridique,
toujours prévoir explicitement une vérification dans les documents du marché.


58

4. SANCTIONS EN CAS DE DÉPASSEMENT DE
DÉLAIS DE PAIEMENT
•

Intérêts pour retard de paiement (art. 69 §1 A.R. Exécution et art. 5 de la loi du 02/08/2002)
 dus de plein droit sans mise en demeure (attention RGCC)
 au prorata du nombre de jours de retard à partir du lendemain de l’échéance de
paiement
 taux très élevé : taux d’intérêt publié semestriellement au M.B. majoré de 8% (7%
arrondi au demi-point de pourcentage supérieur pour les marchés conclus avant le
16 mars 2013 et pour les contrats soumis à la loi du 02/08/2002).

 intérêts dus uniquement s’ils se chiffrent à au moins 5 € par paiement
 suppression du paiement d’intérêt pour retard de paiement interdite et dérogations
possibles mais peuvent être déclarées abusives (article 9 §3 A.R. Exécution)


59

DÉLAIS DE PAIEMENT
•

Indemnisation pour frais de recouvrement (art. 69 §2 A.R. Exécution et art. 6 Directive 2011/7)
 indemnisation forfaitaire de 40 € due de plein droit (sans justificatif) et sans mise en
demeure (pour les contrats conclus après le 16 mars 2013)
 créancier peut exiger d’autres frais de recouvrement encourus dépassant le forfait
(recours à un avocat ou une société de recouvrement)

•

Interruption ou ralentissement de l’exécution du contrat (art. 70 A.R. Exécution)

 respect de conditions strictes : retard de paiement de plus de 30 jours, notifié par lettre
recommandée au moins 15 jours avant le ralentissement ou l’interruption, retard doit être imputable au
pouvoir adjudicateur, importance des paiements en retard doit le justifier
 créancier peut demander une indemnisation des frais liés à l’interruption ou au
ralentissement effectif de l’exécution (conditions du délai des réclamations doivent être
respectées)
 sanction non prévue par la loi du 2 août 2002


60

DÉLAIS DE PAIEMENT
•

Prolongation des délais d’exécution (art. 70 A.R. Exécution)
 égale au nombre de jours dépassant un délai de 30 jours après la fin de
l’échéance de paiement (exceptés les jours au cours desquelles l’exécution a été
effectivement interrompue)
 respect de conditions strictes : retard de paiement de plus de 30 jours, notifiée
par écrit avant l’expiration du délai contractuel, retard doit être imputable au pouvoir
adjudicateur

 si plusieurs dépassements de délais de paiement se chevauchent, ils ne peuvent être
pris en considération qu’une seule fois
 sanction non prévue par la loi du 2 août 2002
 on ne peut cumuler l’interruption de l’exécution et la prolongation de délais
d’exécution (avis de la Commission des marchés publics du 09/10/1989)


61

5. PROCÉDURE DE PAIEMENT AU SEIN DES
POUVOIRS LOCAUX
•
•
Contrôle des •
sommes dues •

Ordonnancem
ent et
mandatement

Agents et tiers
Directeur financier*
Directeur général
Collège communal

* En RW, Avis de légalité du DF obligatoire ou
facultatif. Délai de 10 jours ouvrables (prorogeables
de 10 jours ouvrables pour avis facultatif) – art.
L1124-40 CDLD.

• Collège communal

• Directeur financier
Paiement


62

5. PROCÉDURE DE PAIEMENT AU SEIN DES
POUVOIRS LOCAUX
•

•

Nécessité de coordination des services pour respecter les délais de paiement :
responsabilisation de chaque acteur, mention de délais stricts relatifs au contrôle des états
d’avancement dans les CSC des marchés de service et suivi strict, amélioration de la
communication entre les services (courrier, technique, finances, DF, DG,…), tenue
régulière de séance du collège, tenue de tableaux de suivi des paiements, mise en place de
tableau de bords,…
Portée de l’avis de légalité du Directeur financier en RW (art. L1124-40 §1er, 3°et 4°)

 pas de portée contraignante, mais fait partie du dossier et DF responsable du paiement
des mandats
 absence d’avis ne signifie pas un avis présumé favorable
 n’engage pas le DF sur la légalité de la procédure
 procédure interne qui ne crée pas de droit pour les tiers


63

6. QUELQUES PROBLÈMES PARTICULIERS
•

Refus de paiement par le directeur financier (article 60 RGCC)
 art. L1124-40 §1er, 2° CDLD ne parle plus « d’acquitter sur mandats réguliers »
 procédure nouveaux art. 60 §2 et 64 RGCC : rapport de refus du DF, renvoi devant le
Collège, Collège peut décider sous sa responsabilité que la dépense doit être imputée et
exécutée, décision motivée jointe au mandat de paiement, information ou ratification au
Conseil communal.

•

Désaccord sur la créance ou la facture du créancier

 différentes causes : ensemble des prestations non réalisées, réalisation non conforme au CSC
ou aux règles de l’art, désaccord sur les quantités ou les prix convenus, désaccord sur une réclamation, …
 signification dès que possible du désaccord total ou partiel par écrit avec preuve
d’envoi
 en cas de désaccord partiel, important de continuer le paiement de
l’incontestablement dû
 éviter la pratique de demander, de corriger ou compléter la déclaration de
créance ou la facture


64

•

Avenant : travaux, fournitures et services complémentaires

 Compétence du Collège. Parfois difficile d’attendre la prochaine séance pour l’exécution
du travail en cas d’urgence.
 En RW, problématique importante si total des avenants > à 10% (hors révision,
dépassement de QP, amendes pour retard,…) : Compétence du Conseil et tutelle.
Donc, risque important de dépassement de délais de paiement si l’adjudicataire introduit tout
de suite une déclaration de créance ou une facture.
•

Manque de crédits budgétaires
 Nécessité d’une Modification budgétaire (Conseil + tutelle)

 Si circonstances impérieuses et imprévues, Conseil peut pourvoir aux dépenses. Si
préjudice évident, Collège peut pourvoir (avec délibération du Conseil).

 Intérêt de souscrire des engagements budgétaires supérieurs aux montants
d’adjudication (si autorisé par la tutelle)


65

•

Annulation par la tutelle ou le Conseil d’État de l’attribution du marché

 Si annulation, acte censé n’avoir jamais existé (avec effet rétroactif). Mais par l’application
de la théorie des actes détachables, cela n’entraîne pas la résiliation du contrat. Mais risque de
problème comptable
 Si possible, attendre la fin du délai avant de notifier un marché ou un avenant.
 Conditions du recours en suspension devant le Conseil d’État : moyens sérieux
mais plus risque de préjudice grave difficilement réparable (art. 15 loi du 17/06/2013)
 Possibilité de déclaration d’absence d’effets ou de sanctions de substitution (art.
17 à 22 loi du 17/06/2013)
 Si annulation, examen de la motivation de l’annulation et de la possibilité de prendre une
nouvelle décision
 Décision d’annulation pourrait fonder une action en annulation du contrat (difficile à
obtenir et contesté) ou en dommages et intérêts devant les Cours et Tribunaux de
l’ordre judiciaire.
 Si annulation du contrat ou déclaration d’absence d’effet par un juge, problème de la
remise en pristin état. Le cocontractant pourrait entamer une action en dommages et intérêts ou sur
base de l’enrichissement sans cause


66

•

Retenues légales et saisie-arrêt
 saisie-arrêt conservatoire : Délai de paiement est suspendu et délai de paiement
supplémentaire de 15 jours (article 68 A.R. Exécution)
 Art. 400, 402 et 403 CIR 92 : suspension délai de vérification
 Art. 20 A.R. n°1 du 29/12/1992 (TVA)
 Cotisations sociales (article 88 A.R. Exécution et loi du 27/06/1969) : suspension
délai de vérification


67

7. CONCLUSIONS
•

Risque financier important pour un pouvoir local

•

Responsabilisation et bonne volonté nécessaires de chaque acteur

•

Mise en place de procédures et d’outils de suivi

•

Souhait d’allègement des règles du CDLD et de souplesse dans l’interprétation du RGCC.


68

MERCI DE VOTRE ATTENTION


69

LES REQUÊTES ET RÉCLAMATIONS DES
ADJUDICATAIRES – HYPOTHÈSES,
PROCÉDURES ET CONSÉQUENCES SUR LE
CONTRAT

France Guerenne,
Avocate (HSP)


70

LES REQUÊTES ET RÉCLAMATIONS DES
ADJUDICATAIRES – HYPOTHÈSES,
PROCÉDURES ET CONSÉQUENCES SUR LE
CONTRAT

France Guerenne,
Avocate (HSP)


71

PLAN DE L’EXPOSÉ
I.

OBJET DE L’EXPOSÉ

II.

RÉCLAMATIONS LORS DU DÉMARRAGE DU MARCHÉ DE TRAVAUX

III.

RÉCLAMATIONS LORS DE L’EXÉCUTION DU MARCHÉ
1.
Retard de paiement
2.
Arrêts, ralentissements et perturbations du marché
3.
Modification unilatérale par le pouvoir adjudicateur
4.
Révision des prix unitaires

IV.

RÉCLAMATION À LA FIN DU MARCHÉ
1.
Résiliation
2.
Décompte final
3.
Mesures d’office « abusives »
4.
…


72

1. OBJET DE L’EXPOSÉ
1. Circonscrit aux dommages subis par l’adjudicataire lors de l’exécution du marché par
la faute ou sans la faute du P.A.
2. Exclusion des dommages subis par le soumissionnaire lors de la procédure
d’attribution du marché :
- Non sélection
- Non attribution du marché
 adjudication
 appel d’offres
 procédure négociée
- Procédures négociées « abusives »
- Réattributions « abusives »
3. Hypothèses envisagées :
- Au démarrage du marché
- Lors de l’exécution du marché
- À la fin du marché


73

2. RÉCLAMATIONS LORS DU DÉMARRAGE
DU MARCHÉ DE TRAVAUX
1. Hypothèse de la délivrance tardive de l’ordre de commencer les travaux (art. 76, §§ 2 et 3,
A.R. 14/01/2013)
2. Principes :
Sauf pour M.P. attribués en hiver, P.A. doit fixer date de début :
2.1.Travaux courants de classe 5 : entre 15 et 60 jours suivant conclusion MP
2.2.Travaux de classe 6 : entre 30 et 75 jours suivant conclusion MP
2.3.Travaux de classe 5 ou < qui nécessitent le recours à des techniques ou matériaux
non courants : entre 30 et 75 jours suivant conclusion MP, sauf dérogation


74

3.

Formes :
3.1. Envoi lettre notifiant début des travaux
3.2. Obligation d’un délai de 15 jours entre envoi et début du chantier, sauf :
- Urgence
- Autres phases ou parties que le premier du marché
- Accord-cadre pour autres marchés que le premier

4.

Droit de l’adjudicataire :
Résiliation du marché si P.A. pas fixé l’ordre de débuter les travaux dans
120 ou 150 jours, après expiration de 60 ou 75 jours

5.

Déchéance :
Si pas demandé par recommandé dans les 30 jours de la notification de
l’ordre de débuter les travaux

Remarque :

Ancien art. 28, § 1er : résiliation et/ou réparation du préjudice subi, si PA pas
fixé date ou fixé au-delà des délais


75

3. RÉCLAMATIONS LORS DE L’EXÉCUTION DU MARCHÉ
1. Retard de paiement
1.1. Principe du service fait
a) Tout paiement ne peut être effectué que pour un service fait et accepté (art. 7,
L. 15/06/2006 ; ancien art. 8, L. 24/12/1993)
b) Paiement :
• En principe : le paiement se fait en une fois lorsque les travaux, fournitures ou
services ont été complètement livrés
• Tempérament : régime des acomptes soit « paiement d’une partie du marché
après service fait et accepté » (art. 66, A.R. 14/01/2013)
• Exception : régime des avances, soit « paiement d’une partie du marché avant
service fait et accepté » (art. 67, A.R. 14/01/2013)


76

1.2. Modalités P.A.
a) Vérification et paiement des travaux (art. 95, A.R. 14/01/2013)
•

P.A. reçoit déclaration de créance et état détaillé des travaux réalisés

•

P.A. dispose de 30 jours pour vérifier à dater de la réception de la déclaration
et de l’état détaillé

•

paiement dans les 30 jours à dater de l’échéance du délai de vérification

b)

Vérification et paiement des fournitures (art. 120 et 127, A.R. 14/01/2013) :
•

délai de vérification de 30 jours à dater du lendemain de l’arrivée des
fournitures, si P.A. a facture ou bordereau

•

paiement dans les 30 jours à dater de l’échéance du délai de vérification, si
P.A. a facture et autres documents exigés


77

c) Vérification et paiement des services (art. 150 et 160, A.R. 14/01/2013) :
•

délai de vérification de 30 jours à dater de la fin des services

•

paiement dans les 30 jours à dater de l’échéance du délai de vérification

1.3. Sanction du retard de paiement
a) Droit de l’adjudicataire :
•
•

indemnisation pour frais de recouvrement

•
b)

intérêt de retard
interruption ou ralentissement du rythme d’exécution du marché
Intérêt de retard (art. 69, § 1er, A.R. 14/01/2013) :
Paiement de plein droit et sans mise en demeure d’un intérêt de retard au
prorata du nombre de jours de retard


78

c) Indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement (art. 69, § 2, A.R. 14/01/2013) :
•

paiement de plein droit et sans mise en demeure de 40,00 € pour frais de
recouvrement

•

paiement d’une indemnisation raisonnable pour les autres frais de recouvrement
à justifier (frais d’avocat, …)

d) Interruption ou ralentissement du rythme d’exécution du marché (art. 70, A.R.
14/01/2013) :
•

par faute P.A., aucun paiement dans les 30 jours de l’échéance du délai de
paiement, adjudicataire peut :
 ralentir le rythme d’exécution
 interrompre le marché

•

adjudicataire doit notifier sa décision par recommandé 15 jours calendrier avant
le jour de ralentissement ou d’interruption


79

•

adjudicataire a droit :
 à une prolongation du délai d’exécution égale au nombre de jours entre
échéance des 30 jours et date de paiement et ce, qu’il y ait eu ou non
ralentissement ou interruption effective
 à indemnisation de son préjudice, si réellement ralentissement ou
interruption et si demande introduite au plus tard 90 jours après PV de
réception provisoire

2. Arrêts, ralentissements et perturbations du marché
2.1. Suspension coordonnée par le PA : (art. 55, A.R. 14/01/2013)
a) Principe : P.A. peut suspendre exécution de manière unilatérale sur son ordre ou
par son fait


80

b) Conditions cumulatives :
•

suspension > à 1/20e du délai d’exécution et 10 jours ouvrables au calendrier

•

suspension par due à des conditions météorologiques défavorables

•

suspension a lieu dans le délai d’exécution

c)

Droit de l’adjudicataire : obtention de dommages et intérêts

d)

Suspensions spécifiques pour les marchés de travaux (art. 29 et 90, A.R.
14/01/2013) :
•

incidents d’exécution (art. 89) :
 droit pour le P.A. d’interrompre les travaux pendant une certaine période
lorsque ceux-ci ne peuvent être effectués sans inconvénients
 prolongation du délai d’exécution ou remise d’amende de retard d’exécution


81

•

découvertes en cours de travaux (art. 90) :
 obligation pour l’adjudicataire
d’interrompre l’exécution

d’aviser

P.A.

de

toute

découverte

et

 adjudicataire a droit à une indemnisation
2.2. Manquements du P.A. :
a) Principe :
•

tout manquement contractuel imputable au P.A., ses agents ou personnes dont il
doit répondre

•

tout comportement constitutif d’une faute est contractuel (art. 54, A.R. 14/01/2013)

b)

Droit de l’adjudicataire :
•

révision, en ce compris prolongation des délais d’exécution

•

dommages et intérêts

•

résiliation du marché


82

c) Obligation de l’adjudicataire :
•

obligation de dénonciation par écrit au P.A., dans les 30 jours de la survenance
ou date à laquelle l’adjudicataire aurait dû en avoir connaissance, en signalant
sommairement l’influence sur l’exécution et le coût du marché (art. 52, A.R.
14/01/2013)

•

obligation d’introduction de la demande « d’indemnisation » :
 avant l’expiration du délai contractuel, si prolongation du délai ou résiliation
 au plus tard 90 jours à dater de la notification du PV de réception
provisoire, ou après la période de garantie, si révision du marché ou
dommages et intérêts (art. 53, A.R. 14/01/2013)

•

obligation d’introduction d’une action judiciaire, 30 mois à dater du PV de
réception provisoire ou l’expiration de la période de garantie (art. 73, A.R.
14/01/2013)


83

2.3. Circonstances imprévisibles : (art. 56, A.R. 14/01/2013)
a) Principe :
Adjudicataire ne supporte les conséquences financières « négatives » qu’à
concurrence de ce qu’il pouvait raisonnablement prévoir lors du dépôt de son offre
b) Tempérament :
• circonstances extraordinaires, imprévisibles et totalement indépendantes de la
volonté de l’adjudicataire
• sujétions imprévues
• aléas socio-économiques
• intempéries anormales
• imprécision des documents du marché
• défaillance d’un sous-traitant, lequel se prévaut de circonstances imprévisibles


84

c) Conditions d’application :
L’adjudicataire doit prouver :
• la survenance de la circonstance
• son caractère imprévisible :
 n’avoir pu prévoir la circonstance lors du dépôt de l’offre ou de la conclusion du contrat
 n’avoir pu l’éviter
 circonstances auxquelles il ne pouvait obvier, bien qu’il ait fait toute diligence
• un préjudice important :
 minimum de 2,5 % du montant de l’offre ou 100.000,00 €
 franchise de 17,50 % avec un maximum de 20.000,00 €
indemnisation effective à 82,50 %
Ces conditions relevant de la force majeure
elles sont cumulatives


85

d)

Droits de l’adjudicataire :
•

prolongation du délai d’exécution

•

révision ou résiliation du marché, si préjudice très important

e)

Obligations de l’adjudicataire :
•

obligation de dénonciation par écrit au plus tôt, soit dans les 30 jours de la
survenance (art. 52, A.R. 14/01/2013)

•

obligation d’introduction de la demande d’« indemnisation » :
 avant l’expiration du délai contractuel, si prolongation ou résiliation
 Au plus tard 90 jours à dater de la notification du PV de réception provisoire
ou après période de garantie, si révision (art. 53, A.R. 14/01/2013)

•

obligation d’introduction d’une procédure judiciaire dans les 30 mois à dater du
PV de réception provisoire ou l’expiration du délai de garantie (art. 73, A.R.
14/01/2013)


86

2.4. Modification unilatérale par le P.A. : (art. 37, A.R. 14/01/2013)
a) Principe de la mutabilité des contrats de l’administration :
PA peut apporter toutes modifications, suppressions ou adjonctions
b) Conditions d’application :
• l’objet du marché doit rester inchangé
• juste compensation
• importance de la modification limitée à 15 % du montant initial du marché hormis
PNSP (T.F.S. complémentaires)
c) Ordres modificatifs : (art. 80, 121 et 151, A.R. 14/01/2013)
• ces ordres doivent être donnés par écrit
• si ordre verbal, confirmation par lettre recommandée dans les 48h au
fonctionnaire dirigeant et P.A. ne doit pas démentir dans les 3 jours ouvrables.
Pour les travaux, inscription des modifications mineures au Journal des Travaux


87

•

incidences sur le délai contractuel :
 ordre écrit doit régler :
soit l’octroi d’une prolongation du délai
soit l’exclusion de toute prolongation
 si contestation :
l’adjudicataire doit faire valoir ses observations par lettre
recommandée dans les 30 jours suivant l’ordre écrit (art. 52, A.R.
14/01/2013)
la demande de prolongation doit être introduite avant l’expiration du
délai contractuel (art. 53, A.R. 14/01/2013)

•

prix des travaux supplémentaires et modificatifs :
 référence au prix unitaire de la soumission (T. et F.)
 fixation du prix « convenu » à introduire par adjudicataire par lettre
recommandée dans les 30 jours de l’ordre modificatif. Si pas d’accord, il
arrête d’office le prix


88

•

travaux supplémentaires et modificatifs entraînant une diminution du montant du
marché :
 indemnité forfaitaire de 10 % de la diminution + autres mesures de
compensation pour F. et S.
 subordonnée à l’introduction d’une déclaration de créance


89

4. RÉCLAMATION À LA FIN DU MARCHÉ
1. Résiliation
1.1. Délivrance tardive de l’ordre de commencer les travaux: (art. 76, §§ 2 et 3, A.R.
14/01/2013) (Cf. supra)
1.2. Article 1794 du Code civil
a) Hypothèse = à celle visée par articles 80, § 5, 121, § 5 et 151, § 5, A.R. 14/01/2013
b) « Le maître peut résilier, par sa seule volonté, le marché à forfait, quoi que l’ouvrage soit
déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes ses dépenses, de tous ses
travaux, et de tout ce qu’il aurait pu gagner dans cette entreprise »
2. Diminution du montant initial du marché (Cf. supra)
3. Application fautive de mesures d’office
4. Décompte final contesté


90

LES MARCHÉS DE SERVICES JURIDIQUES

Marie Vastmans
Avocat associé XIRIUS
Cabinet d’avocats
Advocatenkantoor


91

1. LES MARCHÉS DE SERVICES JURIDIQUES : LEUR CONTEXTE
A.
B.
C.

AVANT LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993
APRÈS LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993
LA LOI DU 15 JUIN 2006

II. LES SERVICES VISÉS PAR LA NOTION DE « SERVICES JURIDIQUES »
III. LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES DE LA RÉGLEMENTATION APPLICABLES AUX SERVICES
JURIDIQUES CONCERNÉS

A.
B.
C.
D.
E.

DÉFAUT

LA PUBLICITÉ
SEUILS DE PUBLICITÉ APPLICABLES
PRÉSOMPTION D’IMPOSSIBILITÉ DE CONSULTATION
LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ : MODE DE PASSATION « PAR
ATTÉNUATION DE LA DISTINCTION ENTRE LES CRITÈRES DE SÉLECTION

»

QUALITATIVE ET D’ATTRIBUTION
F.
LES CONDITIONS D’EXÉCUTION

Cabinet d’avocats
Advocatenkantoor

92

IV.

QUELQUES REMARQUES RELATIVES AU RESPECT DES RÈGLES DÉONTOLOGIQUES DE L’AVOCAT
A.
B.
C.
D.

QUANT À L’INDÉPENDANCE DE L’AVOCAT
QUANT AU LIBRE CHOIX DE L’AVOCAT
INTERDICTION DU DÉMARCHAGE ET RESPECT DU PRINCIPE DE DIGNITÉ
LE RESPECT DU SECRET PROFESSIONNEL

V. DE LA THÉORIE À LA PRATIQUE DES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES JURIDIQUES
A.
B.
C.

LE CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION
LE CHOIX DE LA DURÉE DU MARCHÉ
LE CHOIX DES CRITÈRES DE SÉLECTION ET D’ATTRIBUTION

Cabinet d’avocats
Advocatenkantoor

93

I. LES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES JURIDIQUES : LEUR CONTEXTE

A. AVANT L’ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993
B. APRÈS L’ENTRÉE EN VIGUEUR DE LA LOI DU 24 DÉCEMBRE 1993
C. LA LOI DU 15 JUIN 2006

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94

I.
Les marchés publics de services juridiques :
leur contexte

A. Avant l’entrée en vigueur de la loi du 24 décembre 1993


La loi du 24 décembre 1993 est entrée en vigueur le 1er mai 1997.

Avant cette date, les services fournis par des personnes exerçant la profession libérale d’avocat ne
tombaient pas sous l’application de la réglementation belge des marchés publics.

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95

B. Après l’entrée en vigueur de la loi du 24 décembre 1993

Après le 1er mai 1997, les services juridiques tombent dans le champ d’application de la loi
 l’annexe 2 de la loi du 24 décembre 1993, vise expressément, sous la catégorie B-21, les services juridiques.
Cette catégorie inclut les prestations de consultation, d'assistance et de représentation que fournissent les
avocats dans un contexte contentieux ou non.

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96

C. La loi du 15 juin 2006
 Depuis le 1er juillet 2013
La loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de
services, reprend de la même façon dans son annexe 2, sous la catégorie B-21, les services juridiques.

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97

C. La loi du 15 juin 2006


Difficultés pratiques à appliquer la réglementation sur les marchés publics aux services juridiques

 Selon la circulaire du 5 décembre 2008, « les services juridiques de conseil et de représentation
devant les juridictions se caractérisent par l'imprévisibilité des prestations de l'avocat due à la nature
même de celles-ci, la difficulté d'énoncer de façon objective les critères de qualification, de
spécialisation et de compétence attendues de l'avocat et le caractère intuitu personae de la relation
entre celui-ci et son client, impliquant notamment une particulière confiance entre eux ».

 Par ailleurs, le droit des marchés de services juridiques doit également être concilié avec les règles
déontologiques des professions concernées

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98

II. Les services visés par la notion de « services juridiques»


L’annexe II de la loi du 15 juin 2006, sous la catégorie B21, vise les services juridiques, en ce compris les
prestations de consultation, d'assistance et de représentation que fournissent les avocats dans un contexte
contentieux ou non.



Circulaire du Premier ministre du 2 décembre 1997 :

« sont comprises toutes les tâches relatives à la défense d’un pouvoir public en justice qu’il s’agisse d’une affaire
civile, pénale, commerciale ou administrative – la matière importe donc peu – en ce compris la rédaction et le
dépôt d’écrits de procédures, les audiences, etc. (…) » ; « Par ailleurs, la notion de conseil semble interprétée
de manière relativement large, et couvre la rédaction des statuts, de consultations préalables à la mise en
place d’opérations, la vérification et la certification de documents, etc. ».

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99

II. LES SERVICES VISES PAR LA NOTION DE « SERVICES
JURIDIQUES »
« De même, il est indifférent que la relation s’établisse ou non dans le cadre d’un abonnement ».

P. Thiel énonce encore, « que les services concernés ne sont pas seulement ceux des avocats, mais aussi ceux
des notaires et des huissiers de justice ».

Enfin, il convient d’avoir égard au fait que l’article 16, c), de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services
écarte de son champ d’application rationae materiae les services d’arbitrage et de conciliation. Ces
derniers ne constituent dès lors pas des « services juridiques » au sens de la réglementation sur les
marchés publics.

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100

III. LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES DE LA RÉGLEMENTATION
APPLICABLES AUX SERVICES JURIDIQUES CONCERNÉS
A.
B.

SEUILS DE PUBLICITÉ APPLICABLES

C.

PRÉSOMPTION D’IMPOSSIBILITÉ DE CONSULTATION

D.

LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ : MODE DE PASSATION « PAR

E.

DÉFAUT

LA PUBLICITÉ

ATTÉNUATION DE LA DISTINCTION ENTRE LES CRITÈRES DE SÉLECTION

»

QUALITATIVE ET D’ATTRIBUTION

F.

LES CONDITIONS D’EXÉCUTION

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101

III.

LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES DE LA RÉGLEMENTATION

A.

LA PUBLICITÉ

 La liste de l’annexe II de la loi 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de
fournitures et de services comporte 27 catégories de services et distingue deux groupes de services :
les services du groupe A, considérés par la Commission européenne comme prioritaires pour le développement
des opérations transfrontalières ;
 on applique l’ensemble des règles en matière de publicité européenne (article 34 des arrêtés royaux du 15 juillet
2011 et du 16 juillet 2012) lorsque le montant estimé du marché atteint les seuils européens.
les services du groupe B, considérés comme non-prioritaires au regard de l’objectif précité.
 seul un avis d’attribution de marché doit être publié (articles 37 et 38, § 2, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011, et
37 à 40, de l’arrêté royal du 16 juillet 2012) et ce, même si le montant estimé du marché atteint les seuils
européens.
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102

III.

LES

DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES DE LA RÉGLEMENTATION APPLICABLES AUX

SERVICES JURIDIQUES CONCERNÉS

B.

Seuils de publicité applicables

Conformément à l'article 32, alinéa 2, c), de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, le montant des seuils européens pour les services
visés à l’annexe II B de la loi du 15 juin 2006 est de 200.000 EUR HTVA.

Dans les secteurs spéciaux, en application de l'article 32 de l'arrêté royal du 16 juillet 2012, le seuil correspondant est de
270.000 EUR HTVA.

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103

III.


C.

Présomption d’impossibilité de consultation

Dans le cadre de l’ancienne réglementation, l'article 68, alinéa 6, de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 prévoyait que
l'impossibilité de consulter le nombre de candidats requis était considérée comme établie pour les marchés
portant sur des services juridiques.
Alors que l’article 68, alinéa 4 et 5, exige en cas d’adjudication restreinte, d’appel d’offres ou de procédure
négociée avec publicité « un nombre suffisant de candidats pour assurer une concurrence réelle », l’alinéa 6
prévoit que les marchés publics de services juridiques ne sont pas visés par cette obligation de consulter un
nombre minimum de prestataires de services.
Rapport au Roi de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 : «ceci découle non seulement de l'impossibilité pratique d'une
telle consultation, mais également du caractère intuitu personae de telles prestations et de la nécessité d'en
garantir, à ce stade, la confidentialité ».

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104

III.


C.

Présomption d’impossibilité de consultation

Conseil d’Etat, Avis relatif au projet d'arrêté royal du 8 janvier 1996 : présomption irréfragable selon laquelle il
est impossible de consulter le nombre de prestataires de services requis.
Circulaire du 5 décembre 2008 : « les considérations mentionnées dans le rapport au Roi (…) valent tout autant
dans les procédures négociées sans publicité préalable que dans les procédures explicitement visées à
l'article 68, alinéa 6 de l'arrêté royal . ».
« Aussi, tel qu'il est libellé, la Commission conclut que le texte de la disposition en cause dispense le pouvoir
adjudicateur de justifier l'impossibilité de consultation dans une procédure négociée, quelle qu'en soit la
forme, au stade du processus d'attribution du marché.
 Ces considérations n’ont toutefois plus d’impact dans le cadre de la nouvelle réglementation, étant donné
que l’article 68, alinéa 6, de l’arrêté royal précité, n’a pas d’équivalent dans l’arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif
à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques.

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105

III.


D.

La procédure négociée avec publicité : mode de passation « par
défaut »

Article 146 de l’arrêté royal du 15 juillet 201I : « les marchés de services juridiques visés à l'article 33, § 2, de la loi
sont passés par procédure négociée avec publicité, sauf disposition contraire dans les documents du marché ».
Rapport du Roi : « L’article 146 précise que ces marchés sont passés par procédure négociée avec publicité, sauf
disposition contraire dans les documents du marché ».
Ainsi, la procédure négociée avec publicité semble désormais être le mode de passation « par défaut » pour les
marchés de services juridiques de consultation et de représentation devant les juridictions.
Les spécificités des marchés de services juridiques justifient ce régime particulier et dérogatoire.
L’article 26, § 2, 4°, de la loi du 15 juin 2006 précise encore qu’il peut-être traité par procédure négociée avec
publicité « dans le cas d'un marché public ayant pour objet des services visés à l'annexe II, B, de la présente loi ».
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106

III.

LES DISPOSITIONS SPÉCIFIQUES DE LA RÉGLEMENTATION APPLICABLES
AUX SERVICES JURIDIQUES CONCERNÉS

D. La procédure négociée avec publicité : mode de passation
« par défaut »
Nouvelle modalité : la procédure négociée directe avec publicité





Procédure négociée avec publicité se déroulant en une seule phase
Avantage : simplification administrative, gain de temps
Inconvénient : obligation pour le pouvoir adjudicateur d’examiner toutes les offres qui lui sont remises sans
restriction
Comparable à une procédure ouverte

Conditions d’application:



chaque fois que l'article 26, § 2, de la loi trouve à s’appliquer;
pour autant que le montant du marché se situe en-dessous des seuils européens (200.000 €) pour les
marchés de fournitures et de services et de 600.000 € pour les marchés de travaux.
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107

III.


D.

La procédure négociée avec publicité : mode de passation « par défaut »

La procédure négociée directe avec publicité
Cette procédure serait applicable aux marchés publics de services visés à l’annexe II B de la loi du 15 juin 2006.
En effet, l’article 2, §1er, 3° de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 prévoit que cette procédure est applicable aux
marchés qui n’atteignent pas les seuils fixés à l’article 32. Or, l’article 32 de la loi du 15 juillet 2011 fixe les seuils
européens sans prévoir de régime particulier pour les services de l’annexe II B. Cette disposition ne prévoit
nullement le fait que ces services ne sont pas soumis à la publicité européenne préalable. En effet, les marchés de
services de l’annexe II B qui atteignent les seuils européens, sont soumis à certaines obligations, notamment la
publicité européenne.
 Dès lors, on peut considérer que le recours à la procédure directe avec publicité n’est pas lié à l’obligation ou non
de publicité préalable au niveau européen, mais plutôt au fait que le marché considéré atteigne ou n’atteigne pas le
seuil européen. Par conséquent, si les marchés de services prévus à l’annexe II B atteignent le seuil
européen, la procédure négociée directe avec publicité ne peut être appliquée, en vertu de l’article 2, §1er, 3°
de l’arrêté royal du 15 juillet 2011.

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108

III.


E.

Atténuation de la distinction entre les critères de sélection qualitative
et d’attribution

Article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 : « dans le cas d'un marché public ou d'un lot, ayant exclusivement pour
objet des services visés à l'annexe II, B, de la présente loi, des éléments liés à la capacité technique et
professionnelle du soumissionnaire peuvent, à titre exceptionnel, constituer des critères d'attribution. Cette
possibilité ne peut être mise en œuvre que s'il est démontré que cela est rendu nécessaire par les exigences
particulières du marché ou du lot concerné ». (Ce paragraphe a été introduit par l’article 28 de la loi du 5 août
2011).
L’article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 permet donc au pouvoir adjudicateur d’utiliser comme critère de
sélection le critère lié à la capacité technique et professionnelle du soumissionnaire, pour autant que les
exigences particulières du marché rendent cela nécessaire. Ce caractère exceptionnel doit être dûment justifié
dans le dossier relatif au marché visé.

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109

III.


E.

Atténuation de la distinction entre les critères de sélection qualitative et
d’attribution

Ce faisant, le législateur s’écarte du principe absolu selon lequel les critères de sélection ne peuvent en principe
pas être utilisés comme critère d’attribution et qui n’est nullement remis en question par la loi du 15 juin 2006.
La procédure qui érigerait en critère d’attribution des exigences ressortissant en réalité à la sélection qualitative,
est en principe entachée d’une illégalité qui en vicie radicalement le déroulement.
Le Conseil d’Etat avait admis, exclusivement pour les marchés de services portant sur des prestations
intellectuelles, que si les références constituent en règle des conditions de sélection et non d’attribution, la
spécificité et la nature du marché en cause peuvent justifier qu’il en soit tenu compte lors de l’évaluation des
offres.
 L’article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 confirme donc cette jurisprudence.

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110

III.


F.

Les conditions d’exécution

Dans le cadre de l’application de l’ancienne réglementation sur les marchés publics, plusieurs praticiens
relevèrent l’incompatibilité des règles générales d’exécution des marchés publics avec les particularités des
marchés publics de services juridiques.
Ainsi, dans la circulaire du 5 décembre 2008, il est précisé que « compte tenu des règles déontologiques
applicables à la profession d'avocat, certaines dispositions du cahier général des charges ne sont pas
compatibles avec les marchés de services juridiques (par exemple, les mesures d'office, les articles 1er, 16 et
20...). Il est en outre rappelé que le cautionnement n'est pas obligatoire ».
P. Thiel estime encore « que de manière à garantir le principe d’indépendance de l’avocat, il convient de lui
reconnaître le droit de rompre unilatéralement la relation [avec le pouvoir adjudicateur], s’il estime ne plus être
en mesure de défendre au mieux les intérêts de son client. Chose impossible, si l’on applique le cahier général
des charges à la lettre, bien entendu ».

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111

III.


F.

Les conditions d’exécution

Force est de constater que le législateur a consacré cette considération dans la nouvelle
réglementation sur les marchés publics, étant donné que l’article 6, § 1er, 3°, de l’arrêté royal du 14
janvier 2013 rend ses propres dispositions, inapplicables aux marchés de services juridiques visés à
l'article 33, § 2, de la loi du 15 juin 2006.
Le rapport au Roi de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 précise à cet égard que « les dispositions
contenues dans le présent arrêté sont en effet difficilement compatibles avec les règles qui s'appliquent
aux professions concernées ».
Enfin, conformément à l’article 6, § 3, de l’arrêté royal du 14 janvier 2013, le pouvoir adjudicateur
peut décider de rendre applicable à un marché déterminé les dispositions qui ne le sont pas
obligatoirement.

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112

IV.

QUELQUES REMARQUES RELATIVES AU RESPECT DES RÈGLES
DÉONTOLOGIQUES DE L’AVOCAT
A.

QUANT À L’INDÉPENDANCE DE L’AVOCAT

B.

QUANT AU LIBRE CHOIX DE L’AVOCAT

C.

INTERDICTION DU DÉMARCHAGE ET RESPECT DU PRINCIPE

DE DIGNITÉ

D.

LE RESPECT DU SECRET PROFESSIONNEL

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113

IV.


Lors de l’adoption de la circulaire du 5 décembre 2008, l’Ordre des barreaux francophone et germanophone
avait rappelé que « la position de l'avocat face à un client potentiel tenu d'appliquer la loi règlementant
l'attribution des marchés publics ne se distingue pas de celle qu'il doit adopter de manière générale :
•
•
•
•
•

principe de concurrence ;
principe du libre choix du client ;
sauvegarde du secret professionnel ;
autorisation de la publicité, mais interdiction du démarchage ;
principe de dignité ».

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114

IV.
A.

Quant à l’indépendance de l’avocat

 Circulaire du 5 décembre 2008 :
« L’indépendance de l'avocat constitue un principe de base de l'exercice de la profession. Celle-ci doit exister
dans le chef de l'avocat à l'égard de son client.
Même s'il appartient à l'avocat de veiller à se ménager une situation sauvegardant son indépendance dans
l'exercice de son mandat, il revient également aux pouvoirs adjudicateurs de veiller à ne pas créer ou
renforcer directement ou indirectement des problèmes prévisibles de conflits d'intérêts ou écorner
l'indépendance de l'avocat, et ce même dans l'hypothèse où le marché a été attribué conformément aux règles
et normes en vigueur.
Enfin, comme rappelé ci-dessus, l'article 10 de la loi du 24 décembre 1993 [nouvellement article 11 de la loi du 15
juin 2006] prévoit la règle imposant au pouvoir adjudicateur de s'abstenir de l'attribution de tout marché dans
une situation de communauté d'intérêts, voire de risques de favoritisme .
L’indépendance de l'avocat ne peut être appréciée en elle-même sur la base de l'importance du chiffre
d'affaires réalisé pour compte d'un client et même de la proportion de ce chiffre par rapport au chiffre d'affaires
global.».

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115

IV.

QUELQUES

REMARQUES RELATIVES AU RESPECT DES RÈGLES


B.

Quant au libre choix de l’avocat

La réglementation sur les marchés publics vise à garantir une mise en concurrence des soumissionnaires dans la
transparence. L’autorité adjudicatrice dispose d’un large pouvoir d’appréciation afin de mettre en œuvre le
marché public de services juridiques et de déterminer ses besoins, critères de sélection et d’attribution.
« Il n’y a donc pas d’atteinte au principe du libre choix du fait de l’application de la loi sur les marchés publics ».

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116

IV.

QUELQUES

REMARQUES RELATIVES AU RESPECT DES RÈGLES


C. Interdiction du démarchage et respect du principe de dignité
Tout pouvoir adjudicateur demande, lors de l’appel à la concurrence, aux avocats concernés « de se
« présenter » pour passer le cap de la sélection ». Il convient de remarquer que dans cette situation, l’avocat
ne fait que répondre à la demande d’un client potentiel devant lequel il est mis en concurrence, l’on ne saurait
nullement assimiler celle-ci à du démarchage.
Toutefois, « [ils leur] appartien[nent] de répondre aux critères de sélection énoncés par l’avis de marché et,
comme en tout, de respecter le principe de dignité énoncé par l’article 456 du Code judiciaire.
A l’intérieur de ces deux lignes, il[s] se présente[nt] comme bon [leur] semble, en recourant au besoin aux
artifices de la publicité, au sens de communication désormais autorisée sous la pression du droit de la
concurrence ».

D. Le respect du secret professionnel
Cf. Partie relative au critère de l’expérience

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117

V.

DE LA THÉORIE À LA PRATIQUE DES MARCHÉS PUBLICS DE SERVICES
JURIDIQUES

A. LE CHOIX DE LA PROCÉDURE DE PASSATION
B. LE CHOIX DE LA DURÉE DU MARCHÉ
C. LE CHOIX DES CRITÈRES DE SÉLECTION ET D’ATTRIBUTION

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118

A.

Le choix de la procédure de passation

Dans la circulaire du 5 décembre 2008, il est estimé en ce qui concerne les procédures avec publicité
obligatoire que « d'une manière générale, il paraît difficile d'évaluer a priori le montant des honoraires qui
seront promérités par un avocat dans un litige qui va débuter et dont on ne peut cerner le déroulement pas
plus que l'issue.
Toutefois, la pratique révèle que le seuil de publicité fixé à 200.000 EUR [pour 2012 et 2013] sera de toute
façon rarement atteint (…) ».
1) L’ADJUDICATION ET L’APPEL D’OFFRE
Même si ces modes de passation ne sont pas exclus par principe, les caractéristiques rappelées ci-dessus à
propos des services concernés empêcheront généralement l'application pure et simple des règles
relatives à l'adjudication et à l'appel d'offres.

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119

A.

Le choix de la procédure de passation

2) LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE AVEC PUBLICITÉ
Comme nous l’avons déjà exposé, le législateur a érigé la procédure négociée avec publicité en mode de
passation « par défaut » pour les marchés de services juridiques.
En conséquence, sauf disposition contraire dans les documents de marché, il convient de recourir à la
procédure négociée avec publicité.
Cette mesure est sans conteste un gage de souplesse pour les pouvoirs adjudicateurs.

3) LA PROCÉDURE NÉGOCIÉE SANS PUBLICITÉ
Selon la circulaire du 5 décembre 2008, il convient de distinguer l’hypothèse où il n’y a pas de
contentieux régulier et celle où, au contraire, le contentieux présente une certaine régularité.

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120


2.1. Absence de contentieux régulier
Un pouvoir adjudicateur peut n'être confronté que rarement à un litige ou n'avoir à connaître que des
affaires contentieuses sensiblement différentes d'un cas à l'autre quant à leur nature.
Dans ces circonstances, il va probablement lui être difficile d'organiser a priori la gestion d'un tel
contentieux.
L'approche doit encore être différenciée selon que le pouvoir adjudicateur est défendeur ou demandeur
dans le litige.

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121

 Situation d'un pouvoir adjudicateur défendeur dans un litige
« Dans la plupart des cas, le pouvoir adjudicateur pourra se fonder sur [l'article 26, § 1er, 1°, a), de la loi du
15 juin 2006 juncto [l’article 105, 1°, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011] pour recourir à la procédure
négociée sans publicité, le montant des honoraires ne devant pas dépasser le seuil de 200.000 EUR [pour
les années 2012 et 2013] .
En outre, n'ayant pas par hypothèse l'initiative de la procédure, le pouvoir adjudicateur ayant la qualité de
défendeur dans une procédure judiciaire ou de partie adverse devant le Conseil d'Etat pourra
généralement se prévaloir, compte tenu des impératifs des délais de procédure, de l'urgence impérieuse
résultant de circonstances imprévisibles et se fonder sur [l'article 26, § 1er, 1°, c) de la loi du 15 juin 2006]
pour désigner son défenseur, au cas où exceptionnellement le dépassement du seuil de [l’article 105, 1°,
de l’arrêté royal du 15 juillet 2011] serait établi dès le début du litige.
Dans les deux cas qui viennent d'être évoqués, ces conditions d'urgence impérieuse pourront justifier
l'impossibilité de tenir une consultation ».

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122

Situation d'un pouvoir adjudicateur demandeur dans un litige
« Lorsqu'un pouvoir adjudicateur a l'intention d'introduire une action en justice contre une partie déterminée, il
est difficile de concilier l'impératif d'une préparation adéquate du procès, qui requiert un minimum de
confidentialité, avec l'organisation d'une quelconque forme de publicité dans le but d'opérer le choix
d'un conseil.
En outre, même si, dans une telle circonstance, le pouvoir adjudicateur dispose de plus de latitude pour
procéder au choix de son conseil que lorsqu'il est en situation de défendeur, le temps qui serait consacré à la
publicité du marché, retarderait d'autant la prise de mesures visant à assurer la préservation des intérêts
dudit pouvoir adjudicateur.
Hormis les cas d'urgence, il est néanmoins envisageable d'organiser une consultation de plusieurs
avocats. Toutefois, on peut se demander comment prendre en compte lors de l'analyse des candidatures et
de la comparaison des offres et le traduire dans une motivation adéquate, un élément essentiel et déjà
évoqué des relations entre le client et son avocat, à savoir la confiance qui doit régir leurs relations en
fonction des particularités du litige qui se profile ».

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123

2.2. Contentieux présentant un caractère de régularité


Considérations générales

« En fonction des missions qui lui sont dévolues, un pouvoir adjudicateur est susceptible de se trouver
confronté à la gestion d'un contentieux important en nombre ayant trait à des litiges
généralement peu complexes ou engendrant des procédures répétitives ou similaires (par
exemple, en vue de récupération de créances, en matière de roulage ou encore de responsabilité
civile générale...) ou encore portant sur une matière déterminée (ainsi, dans le domaine de
l'aménagement du territoire, de la fonction publique ou celui des marchés publics), que ce soit en
demandant ou en défendant.
Dans ces circonstances, à la différence des cas qui précèdent, l'élément intuitu personae étant moins
marqué, il est concevable d'organiser une mise en concurrence réelle entre avocats ».

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124

2.2. Contentieux présentant un caractère de régularité


Recours à une liste d'avocats

« Tout en se situant toujours dans les conditions du recours à une procédure négociée sans publicité sur la
base de [l'article 26, § 1er, 1°, a), de la loi du 15 juin 2006] l'établissement d'une liste d'avocats sans rapport
immédiat avec un ou plusieurs litiges déterminés peut ainsi être envisagé ».
La circulaire propose donc une technique de passation « innovatrice » et « originale » qui s’avère être tout à
fait conforme aux dispositions de la nouvelle réglementation sur les marchés publics.
Ainsi, « un appel à candidature peut être organisé, pour figurer sur une liste, par le biais d'une publicité, à
travers notamment la presse générale ou spécialisée (comme, par exemple, le Journal des Tribunaux) ou le
portail marchés publics. Plusieurs listes peuvent être établies en fonction des différentes matières génératrices
de litiges (aménagement du territoire, fonction publique, roulage, responsabilité civile générale...) »
La liste est à établir en fonction de critères de sélection qualitative et de critères d'attribution. Le pouvoir
adjudicateur a le choix des critères. Il importe cependant que ceux-ci soient pertinents et adéquats par
rapport au type de marché en cause et à son objet ».

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125

B. Le choix de la durée du marché
P. Thiel explique à cet égard que « la durée de la plupart des marchés correspondra à la durée requise pour
l’exécution d’une mission précise. (…) Ces projets peuvent s’étendre sur de courtes ou de longues
périodes : quelques jours ou deux ou trois ans. Lorsque la durée correspond à l’exécution d’une mission
précise, elle est justifiée au regard de cette mission. S’il s’agit d’une procédure de règlement d’un conflit, la
mission pourra durer aussi longtemps que la procédure elle-même. L’expérience montre que le pouvoir
adjudicateur, et l’avocat, sont souvent dans l’impossibilité au départ d’estimer réellement l’étendue des
prestations à prévoir. La Commission de droit public du Barreau de Bruxelles préconise alors que l’on exclue
le marché à prix global, au profit du système du marché à bordereau, soulignant les nombreuses dérives
auxquelles un système apparemment à prix global peut donner lieu ». (P. THIEL, Mémento des marchés
publics et des PPP 2013, Waterloo, Kluwer, 2012, p. 214, n°124).

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126

C. Le choix des critères de sélection et d’attribution
Le pouvoir adjudicateur a le choix des critères de sélection et d’attribution.
Une liste exemplative figure dans la circulaire du 5 décembre 2008.
« Pour ce qui concerne les services juridiques, les critères susceptibles d’être choisis et appliqués sont d’une
très grande diversité.
Ils doivent cependant être pertinents et adéquats par rapport au type de marché et à son objet. Ils doivent
aussi respecter les principes d’égalité et de non-discrimination, et de se conformer aux règles déontologiques
des avocats ».

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127

C. Le choix des critères de sélection et d’attribution
1) Les critères de sélection qualitative
Sont ainsi, selon la circulaire du 5 décembre 2008, des critères permettant de vérifier valablement la capacité
professionnelle de l’avocat :
l'inscription au tableau de l'Ordre des avocats ;
les titres d'étude (spécialisation dans un des domaines du Droit attestée par un diplôme) ;
les formations continues ou complémentaires ;

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128

 l'expérience attestée par :
• l'Ordre des avocats, dans le cadre de son règlement du 11 juin 2007 sur la spécialisation;
• une liste de dossiers traités (avec éventuellement leur nature et la spécification de la juridiction).
 des publications;
• Le Conseil d’état de France a jugé à cet égard que « dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur ne
permet pas de faire valoir d’autres références, le critère est discriminatoire à l’égard des avocats
pouvant disposer de compétences requises, mais ne se livrant pas à une activité d’enseignement,
doctrinale ou de publication ».
 une thèse de doctorat ;

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129

la structure du cabinet ;
les qualités et l’expérience des profils proposés de l'équipe ;
l'équipement technique (téléphonie, télécopieur, matériel informatique, véhicule...) ;
la couverture complémentaire de la responsabilité ;
la connaissance des langues ;

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130

Certaines critiques peuvent être formulées à l’égard de ces critères, notamment les critères purement matériels,
qui peuvent, dans certains cas, « orienter » les marchés vers certains types de cabinets. Ce sera le cas, par
exemple, des critères liés au nombre de collaborateurs, à la capacité organisationnelle, au nombre de
dossiers traités par an,…

Pour rappel, l'indépendance de l'avocat fait obstacle à l’usage d’un critère visant à évaluer la capacité financière du
chiffre d'affaires réalisé pour le compte d'un client et même de la proportion de ce chiffre par rapport au chiffre
d'affaires global. En toute hypothèse, « le chiffre d’affaires ne démontre pas nécessairement la capacité
financière que chaque cabinet peut offrir, et avantage (…) les grandes structures, sans justification
raisonnable ».

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131

2) Les critères d’attribution
Peuvent constituer des critères d’attribution valable :
 la méthodologie relationnelle et organisationnelle
Elle décrit le délai d'élaboration et de transmission des projets de conclusions, organisation de réunions avec
le client, gestion personnelle des dossiers ou par le biais de délégations ou de collaboration, mesures de
sauvegarde des données des dossiers.

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132




les frais et honoraires :

Deux formules peuvent être retenues selon le type d'affaires à traiter: un taux horaire pour les dossiers spécifiques
comportant, le cas échéant, un poste distinct pour les frais ou un forfait global annuel ou par dossier lorsqu'il
s'agit d'affaires présentant un caractère répétitif ou similaire, telles que des récupérations de créance ou des
litiges en matière de roulage ou de responsabilité civile générale… Le principe de la mise en concurrence sur
le prix ne peut être contesté. La situation de l'avocat ne se diffère pas de celle des autres prestataires de
services tels les ingénieurs ou les architectes.

Le critère du prix, s’il est convaincant dans une telle situation concurrentielle, peut être de nature à s’opposer aux
règles déontologique de l’avocat.

En effet, il peut advenir que certains avocats proposent des prix extrêmement bas. Une telle pratique les expose à
des sanctions disciplinaires. Il convient donc que ceux-ci proposent des honoraires conformes au principe
« de juste modération » prévu à l’article 446ter du Code judiciaire ;

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133

la disponibilité
Par exemple, heures d'accès au cabinet, possibilité de contacts de l'avocat par GSM, continuité des activités du
cabinet....
 le niveau d'adéquation de l'offre avec l'objet de la mission

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134

Le critère de l’expérience
Depuis l’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation des marchés publics (1er juillet 2013), l’on peut
également recourir au critère de l’expérience, moyennant le respect de certaines conditions.
En effet, l’article 33, § 3, de la loi du 15 juin 2006 dispose que « dans le cas d'un marché public ou d'un lot,
ayant exclusivement pour objet des services visés à l'annexe II, B, de la présente loi, des éléments liés à la
capacité technique et professionnelle du soumissionnaire peuvent, à titre exceptionnel, constituer des critères
d'attribution. Cette possibilité ne peut être mise en œuvre que s'il est démontré que cela est rendu
nécessaire par les exigences particulières du marché ou du lot concerné ».

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135

Par conséquent, le pouvoir adjudicateur pourrait valablement exiger de l’avocat soumissionnaire, la
production d’une liste de référence – qui pour reprendre les termes de la circulaire du 5 décembre
2008 – aurait pour objet de répertorier « les dossiers traités (avec éventuellement leur nature et la
spécification de la juridiction) ».
Bien que s’avérant parfaitement légale, cette exigence se confronte aux règles déontologiques de
l’avocat et plus particulièrement celle du respect du secret professionnel.
En effet, la question qui se pose ici, est de savoir si la révélation – de manière directe ou indirecte –
de l’identité d’un client porte atteinte ou non au secret professionnel. L’on remarque en doctrine –
selon les conceptions respectives – des opinions allant dans un sens, comme dans l’autre.

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136

Le conseil de l’Ordre français du barreau de Bruxelles avait fourni un premier élément de réponse par le
biais d’un règlement du 20 juin 2000 relatif aux informations qui peuvent être fournies lors d’un appel
d’offre.
Celui-ci dispose en son article 2 que « l’avocat peut révéler le nom d’un client, de même qu’il peut donner
des renseignements sur les intérêts en jeu et sur le résultat obtenu dans les affaires qu’il traite ou a traitées
pour ce client.
En aucun cas cependant, ces informations ne peuvent avoir trait à la vie privée.
Elles ne peuvent être données qu’avec l’accord certain et précis du client sur chacune d’entre elles.
L’avocat doit pouvoir en rapporter la preuve ».

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Advocatenkantoor

137

L’assemblée générale de l’Ordre des barreaux francophones et germanophones a adopté le règlement
du 25 mars 2013 ajoutant un chapitre 4 au titre 5 du code de déontologie de l’avocat, formulé
comme suit :
« Chapitre 4. Marché public et appel d’offre privé de services juridiques
Article 5.36
Au sens du présent code, on entend par :
- Marché public de services juridiques : toute procédure d'adjudication d'un marché public réglementé par
la loi.
- Appel d’offre privé de services juridiques : toute démarche d’une personne auprès d’un avocat qu’elle
pressent pour l’assister, visant à recueillir des informations au sujet de cet avocat destinées à l’aider dans
ce choix.

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Advocatenkantoor

138

Article 5.37
Lorsqu’il répond à un marché public ou à un appel d’offre privé de services juridiques, l’avocat peut révéler le nom
des clients pour lesquels il intervient ou est intervenu dans la matière concernée, de même qu'il peut fournir des
informations en rapport avec l’objet du marché dans les dossiers qu’il traite ou a traités. En aucun cas, ces
informations n'ont trait à la vie privée. Elles respectent la discrétion et la délicatesse auxquelles l'avocat est
tenu et se limitent aux éléments objectifs strictement nécessaires. La communication de ces éléments ne peut
en aucun cas nuire aux intérêts des clients et des tiers.
Article 5.38
Sans préjudice des dispositions relatives à la publicité de l’administration, les éléments visés à l’article 5.37 ne
sont donnés qu’avec l’accord préalable et certain des clients concernés.
Article 5.39
Lorsqu’il répond à un appel d’offre privé de services juridiques, l’avocat obtient préalablement de l’auteur de
l’appel d’offre l’engagement de respecter la confidentialité des informations qui lui seront communiquées ».

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139

En vertu de ce règlement, entré en vigueur au 1er août 2013, lorsqu’il répond à des marchés publics ou appels d’offres
privés de services juridiques, l’avocat est autorisé à révéler le nom des clients pour lesquels il intervient ou est
intervenu dans la matière concernée. Il peut également fournir des informations relatives à l’objet du marché dans
les dossiers qu’il traite ou a traités. Ces renseignements ne peuvent toutefois être transmis qu’avec l’accord
préalable et certain des clients concernés.

Le règlement impose, en outre, que les données se limitent aux éléments objectifs strictement nécessaires et qu’elles
n’aient pas trait à la vie privée. En aucun cas, leur communication ne peut nuire aux intérêts des clients et des
tiers.

L’avocat qui répond à un appel d’offre privé de services juridiques doit, au préalable, obtenir de l’auteur de l’appel
d’offre l’engagement de respecter la confidentialité des informations qui lui seront transmises.

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