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http://www.linkedin.com/company/lexing

| Global network of attorneys specialized in emerging technology law

Au 21ème siècle, être assisté d’un avocat qui ne maîtrise pas les
technologies avancées équivaut à se priver d’un savoir qui permet de
limiter les risques et d’accroître les chances de succès.


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Plan de l’exposé
1. LEXING : kesako?
2. Prolégomènes contextuels
3. Plagiat
4. Usurpation d’identité
5. E-Reputation
6. Enseignement, aspects juridiques d’internet à l’école
7. Infractions contre le patrimoine
8. Protection de la personnalité
9. Responsabilité délictuelle et réparation du dommage
10. Stratégies de prévention des litiges
11. Conclusions et questions
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| Switzerland | Me Sébastien FANTI | sebastien.fanti@sebastienfanti.ch

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I. LEXING: KESAKO?
Activité :
Représentation de personnes ou
d’entités ayant un intérêt à la
défense de leurs droits sur Internet
principalement.

E-Bodyguard: garde du corps
numérique.
+ de 20 pays
+ de 500 avocats spécialisés dans
les technologies avancées

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I. LEXING: KESAKO?

Sébastien Fanti

Vice-Président LEXING en charge des relations avec les Gouvernements et de la
normalisation & Membre du Board

Avocat certifié OMPI – Notaire

Doctorant à l’UNIL (Cloud computing: legal issues up in the air)

… http://ch.linkedin.com/in/sebastienfanti

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II. Prolégomènes contextuels
Pour l’une des premières fois de l’histoire de l’humanité,
les parents ne sont plus les référents de confiance de leurs enfants!

La Génération Facebook est désormais une réalité (48% des 8-17 ans ont un
compte Facebook). 1er problème: le réseau est en principe interdit aux moins de 13
ans. Il s’agit d’une tranche d’âge candide et donc exposée.
59% des jeunes déclarent s’y connecter tous les jours et seulement 23% des
parents limitent la durée de connexion, d’où un risque évident de
cyberdépendance.

88% des adolescents dévoilent des photos d’eux sur les réseaux.
68% dévoilent leur adresse mail.
58% indiquent s’ils sont célibataires.
27% mentionnent leur adresse postale.
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Cette impudeur, est d’autant plus préjudiciable qu'un adolescent compte
en moyenne 210 amis sur Facebook et que 31% des sondés avouent avoir
accepté dans leurs contacts des personnes qu’ils n’avaient jamais
rencontrées.

Plus le réseau est important, plus les risques d’incivilité sont grands.
25% des jeunes utilisateurs avouent avoir été victimes d’insultes et de
rumeurs.

Plus de 30% des jeunes ont déjà été choqués par des propos, des photos et
des vidéos publiées sur le réseau.
Étude réalisée par l’UNAF, la CNIL et Action innocence en juillet 2011.
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Les employeurs connaissent et maîtrisent indirectement les réseaux
sociaux.
36% des recruteurs affirmaient en 2010 faire des recherches sur les
candidats potentiels (35% en 2012) . Votre e-réputation est donc prise en
compte par un futur employeur.
Cette réalité du monde du travail doit guider votre comportement sur le
Net et les réseaux sociaux. À défaut, les déconvenues pourraient être
sévères:
-2009 licenciement d’une employée d’une assurance pour avoir utilisé FB à
domicile alors qu’elle était en arrêt maladie
-2011 suspension d’un fonctionnaire pour propos diffamatoires (« la g… de
c.. du maire).
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Votre identité virtuelle doit être « toilettée » autant que votre identité
réelle, si ce n’est plus. « Si vous ne prenez pas garde à ce qu’Internet fait de
vos données personnelles, ne vous étonnez pas qu’elles soient traitées de
manière inappropriée ».
-Réservation des noms et prénoms sur les principaux réseaux sociaux
(.xxx);
-Vérification d’homonymie;
-Se googliser (http://www.google.com/alerts); Google est plus fort que le
casier judiciaire;
-Exercez vos droits relativement à vos données personnelles: vous habitez
où, votre code postal: 1234;
-Votre image a une valeur, non encore quantifiable certes, mais en devenir.

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Votre identité virtuelle grandit et évolue avec vous, elle vous accompagne
dans votre vie quotidienne, à jamais.

Actuellement, le droit à l’oubli n’existe pas!

Les possibilités de récolter des données vous concernant explosent
littéralement (tag de photos, liste d’amis, géolocalisation…).

En acceptant les conditions générales, vous cédez irrémédiablement des
droits dont vous n’avez pas même connaissance.

Si vous devez agir au besoin en justice, le for est souvent à l’étranger.

Recréer son identité virtuelle prend du temps et coûte une fortune.
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Conseils:
• Gérez vos pages Facebook, vos adresses email, vos blogs, vos sites web;
• Créez des avatars: l’anonymat ou le pseudonymat sont deux pratiques
permettant une meilleure protection de la vie privée sur internet;
• Évitez de multiplier les présences sur le web: être actif sur 2 ou 3
réseaux sociaux professionnels, pas plus;
• Rester poli en toutes circonstances;
• S’inscrire dans la durée;
• S’imposer une veille de ses informations et de celles de vos amis;
• En cas de doute, parlez-en à un adulte, à une personne de confiance;
• Pour les choses futiles utilisez MSN…
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III. Plagiat
Arrêt du Tribunal administratif fédéral du 29 juillet 2010:

Vous estimez que plagier n'est pas tricher. Pour vous, rien de plus normal
que d'utiliser le copier-coller pour vos travaux.

Le droit d'auteur constituerait donc une entrave à la liberté de partager
ses connaissances et surtout de s'emparer des connaissances des autres.

En bref, à l'ère d'internet, il vous apparaît que les règles ont changé en
bien évidemment puisque tout est offert et à télécharger, respectivement
à phagocyter!

Si vous vous identifiez à ce qui précède, lisez attentivement ce
sujet, gratuit, et à partager avec qui vous voulez!
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III. Plagiat

La notion de plagiat est une notion à géométrie variable, selon que vous
serez le plagié ou l'auteur du plagiat par exemple. Le Tribunal administratif
fédéral en donne une définition et une concrétisation qui mérite
l'attention.

Il y a plagiat lorsque des idées, des raisonnements, des formulations
provenant de tiers dans un travail ne sont pas signalés comme tels, mais
présentés comme la propre création de l'auteur. Il n'est pas déterminant
pour qualifier un plagiat que celui-ci soit intentionnel (tromperie
volontaire) ou non (par ex. s'il est dû à un oubli d'indiquer les
sources). En clair, même un plagiat non-intentionnel est sanctionné.
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III. Plagiat

Sont notamment réputés plagiats, la remise de l'oeuvre d'un tiers sous son
propre nom, la traduction de textes existants en langue étrangère sans
indication de source, la reprise de passages de textes de tiers sans
marques de citation (cela inclut le téléchargement et l'utilisation de
passages de textes d'internet sans indication de la source), la reprise de
passages de textes d'une ou de plusieurs oeuvres de tiers avec de légères
reformulations (paraphrases) sans qu'ils soient signalés comme citations et
la reprise de passages de textes de tiers, même paraphrasés, signalés
comme citation en dehors du contexte immédiat des passages cités.

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III. Plagiat
Lors d'examens tels que celui de maturité, le candidat doit, de surcroît,
s'engager formellement par sa signature à renoncer au plagiat. Il est donc
pleinement conscient de ses responsabilités et dans ces conditions, il peut
être renoncé à entendre le candidat avant le prononcé d'une sanction
suite au constat d'un plagiat.

Celui qui se rend coupable de plagiat ne peut être simplement invité à
corriger ou à compléter son travail. Selon la jurisprudence, le plagiat est un
comportement frauduleux qui mérite donc une double sanction, soit
l'échec à l'examen et l'exclusion de la session d'examen. Bien que sévère,
une telle issue est proportionnée, rappelle le Tribunal administratif fédéral.
Le candidat peut toutefois se présenter à la session suivante d'examen.
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III. Plagiat

En définitive, la définition du plagiat est extensive. Dès lors qu'un candidat
s'est engagé à ne pas plagier, les Tribunaux se montrent extrêmement
sévères et rappellent que, même si le plagiat n'est pas intentionnel, il doit
être sanctionné. Pas d'échappatoire donc. Tout au plus la possibilité de se
représenter à une autre session d'examen. Le copier-coller risque donc de
se transformer en copier-coller-tricher et tout doit être repassé!

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IV. Usurpation d’identité : cf. Revue de l’Avocat 11-12/2011, p. 493
Désireux d’acquérir un objet immobilier en Valais, un couple consulte les
annonces immobilières et pense avoir trouvé l’objet de ses rêves. Les
époux sollicitent du courtier la possibilité de le visiter. Conquis, ils décident
de formaliser leur intention d’acquérir l’objet et adressent un courriel au
courtier au terme duquel ils sollicitent les coordonnées bancaires du
Notaire aux fins de verser le premier acompte de 100'000 francs. L’adresse
électronique du courtier est un compte gmail.com de la société Google.
Ils reçoivent alors un courrier électronique qui stipule : concernant
l’acompte de CHF 100'000.- vous devez le régler comme suit : 1) CHF
4'000.- par Western Union à Me X aujourd’hui pour débuter le dossier, Me
X se trouvant en ce moment à Londres pour affaires. Voici les références
pour le transfert : Nom : Me X, Adresse : Hotel Y, London City Angleterre. 2)
CHF 96'000.- à déposer sur le compte bancaire dont je vous transmettrai
les coordonnées.
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S’ensuit un échange de courriels relatif aux coordonnées bancaires du
Notaire. Le courtier communique l’adresse électronique du Notaire pour
permettre le paiement de la somme de 4'000 francs en deux temps.
Le client confirme par courriel que le versement est intervenu et il reçoit
un courriel du Notaire qui le remercie de lui adresser le reçu du paiement
Western Union en pièce jointe, ce qui fut fait. Le Notaire a une adresse
électronique auprès de Yahoo en France. Le Notaire sollicite alors le
deuxième versement du montant de 2'000 francs, lequel est exécuté selon
les mêmes modalités.
Ils sont alors requis par courriel du Notaire de verser une nouvelle fois une
somme de 4'000 francs. Inquiets de cette modification, les époux
contactent le Notaire qui leur affirme qu’il n’est en rien lié à cette affaire.

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L’adresse électronique réelle du Notaire est une adresse exploitée par
Bluewin.ch. Les deux tickets client Western Union mentionnent
expressément que le Notaire a perçu la somme de 4'000 francs versée par
les acquéreurs. Quant au courtier, il n’a bien évidemment pas adressé ces
courriels.

Le compte du courtier a très vraisemblablement été piraté dans le sens
commun du terme. Les gredins ont ainsi pu prendre connaissance de
l’identité du notaire et créer une fausse adresse e-mail dont ils se sont
servis pour crédibiliser et finaliser leur vol. Le notaire n’a rien su de cette
opération. Il a été victime d’une usurpation d’identité numérique, laquelle
n’est pas punissable en tant que telle en droit suisse.

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« Ce délit n’existe pas tel quel dans le droit suisse. En revanche, différents
articles de loi permettent de poursuivre les cas que l’on peut assimiler à de
l’usurpation d’identité. Selon les modalités et la gravité de l'atteinte, il
peut s'agir d'une infraction contre l’honneur (art. 173 et suivants du Code
pénal) ou alors d'une atteinte à la personnalité (art. 28 du Code civil). Par
ailleurs, suivant les moyens utilisés préalablement à l'usurpation
d'identité, on peut être en présence d'un délit de soustraction de données
(art. 143 CP), d'accès indu à un système informatique (art. 143bis CP), de
détérioration de données (art. 144bis CP) ou de soustraction de données
personnelles (art. 179novies CP) ».
Ainsi, seuls les actes commis dans le cadre de cette usurpation sont
susceptibles de faire l’objet d’une poursuite sur le plan pénal. Pour la
France, art. 222 – 16 – 1 de la LOPPSI II: 1 an d’emprisonnement et 15000
euros d’amende.
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IV. Usurpation d’identité :
Quelques enseignements :
- l’adresse de courrier électronique est l’un des facteurs d’atteinte les
plus simples et les plus aisés; la question secrète est le point faible!

- le choix de l’adresse est donc fondamental, respectivement stratégique
et il conviendrait de ne pas opter pour une adresse sur un site public;

- il sera beaucoup plus compliqué en cas d’usurpation d’identité et de
commission d’un acte illicite d’identifier l’auteur si votre adresse email
est hébergée sur un serveur étranger
(gmail, hotmail, etc.), respectivement si la société qui l’exploite n’a pas
de représentation en Suisse;

- Une analyse du risque est possible lors de la conclusion d’un contrat
d’assurance… (accès au profil du réseau social, obtention
d’informations sur le compte email, etc.). Page 22


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V. E-Reputation :
Plus une calomnie est difficile à croire, plus pour la retenir les sots ont de
mémoire (Casimir Delavigne). Au 21ème siècle il convient de toiletter son
identité virtuelle autant que son identité réelle, si ce n’est plus: « Si vous
ne prenez pas garde à ce qu’Internet fait de vos données personnelles, ne
vous étonnez pas qu’elles soient traitées de manière inappropriée ».
Quelques conseils:
• Réservation des noms et prénoms sur les principaux réseaux sociaux
(.xxx) et des noms de domaine;
• Vérification d’homonymie;
• Se googliser (http://www.google.com/alerts); Google est plus fort que
le casier judiciaire;
• Tester les nouveaux outils: Google suggest

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V. E-Reputation : détection de l’atteinte

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V. E-Reputation: atteinte licite
L’avocat doit faire preuve à l’égard de ses clients de compétence, de
dévouement, de diligence et de prudence. Désormais, la question se pose
légitimement de savoir si la protection du client s’applique aux
publications figurant sur Internet.

Exemple:

Arrêt 2C_908/2011 du 23 avril 2012 du Tribunal fédéral aujourd’hui anonymisé relatif à une tentative de
soustraction fiscale.
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V. E-Reputation:
Nous nous efforçons d’anonymiser nos arrêts avec la plus grande attention.
Il arrive malheureusement parfois qu’un nom nous échappe. Nous vous
remercions de nous avoir signalé cet oubli que nous regrettons vivement.
Lettre du Président de la IIème Cour de droit social du 23.4.2008.

Selon l'art. 59 ss LTF, les procédures devant le Tribunal fédéral sont en
règle générale publiques. Par conséquent, le TF met à disposition du public
les dispositifs de tous ses arrêts sous une forme non anonymisée, dans le
hall d'entrée de son établissement (cercle limité). Toute personne qui saisit
le Tribunal fédéral doit s'attendre à ce que son affaire soit rendue
publique. En substance, les décisions sont donc, en principe, publiées sous
une forme anonyme (cf. SJZ 99 265; vpb 70 (2006) n. 73). L’engagement de la
responsabilité de la Confédération est dans ces conditions difficilement
envisageable.
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V. E-Reputation:
Le mandataire doit donc vérifier que l’arrêt ne comporte aucune donnée
personnelle permettant l’identification de son client et, dans
l’affirmative, intervenir pour en obtenir l’anonymisation. À
défaut, l’atteinte aux droits de la personnalité du client pourrait devenir
exponentielle:

Par souci d’ordre, nous attirons votre attention sur le fait qu’une
anonymisation survenue après coup a un effet limité au Tribunal fédéral. En
effet, notre base de données est téléchargée par d’autres bases de données
dont nous ne pouvons contrôler le contenu. Il sera donc encore possible de
trouver l’arrêt concerné avec le nom de votre mandant… Dès lors, nous
vous conseillons, le cas échéant, d’adresser également votre demande à ces
bases de données spécialisées et aux moteurs de recherches tels que
Google, Altavista, Search, etc., Idem.
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V. E-Reputation:
La Cour européenne des droits de l’homme ne procède pas à une
anonymisation:
K. c. Suisse (n xxxxx/07)
L’affaire concerne la classification d’une ressortissante française comme «
prostituée » dans la base de données informatique de la police de Genève
pendant cinq ans. Violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée et
familiale).
Pour la France, cf. affaire Lexeek (12.7.2011), où une condamnation à
10’000 euros d’amende pour non-anonymisation de décisions judiciaires a
été prononcée par la CNIL sur la base d’une recommandation de 2001
(http://www.cnil.fr/en-savoir-plus/deliberations/deliberation/delib/17/).
Cette sanction consacre l’émergence du droit à l’oubli numérique.
Singulièrement, elle n’est plus disponible sur le site de la CNIL.
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V. E-Reputation:
S’agissant des atteintes à l’honneur sur Internet, les règles classiques
trouvent application.

La question du respect du délai de dépôt de plainte mérite l’attention
(Philippe Gilliéron SJ 2001 II p. 182 s.). La notion de délit continu est
évoquée par la doctrine relativement à ces infractions. Quid si les
allégations litigieuses sont disponibles dans le cache de Google?

En ce qui concerne le for, les règles classiques trouvent application avec
quelques difficultés lorsque l’on ignore où l’auteur a agi.

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V. E-Reputation:
Si les atteintes à l’honneur sont parfois admises avec retenue (débat
politique), il existe une exception notable lorsque la personne agit de
manière anonyme (ATF 128 IV 53 consid. 1d avec la note du Pr. Riklin in :
Medialex 2002 p. 162). Le débat public est l’âme de la démocratie directe
et il doit en conséquence être mené de manière équitable (fair), ce qui
implique notamment d’apparaître à visage découvert.

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V. E-Reputation:

L’enseignant voit son autorité remise en cause sans parfois même savoir qu’il en est ainsi!
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VI. Enseignement: aspects juridiques
d’internet à l’école « Attention à vérifier que les données
soient à jour »

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VII. Infractions contre le patrimoine:
Skimming

Il s’agit d’un type d’escroquerie à la carte de paiement. L’opération consiste
d’abord à effectuer une copie de la bande magnétique de la carte à l’aide
d’un dispositif spécial sans que le détenteur de la carte ne le remarque.
Une fois en possession de ces données, les aigrefins vont les intégrer à une
carte vierge qui sera utilisée pour soustraire des fonds ou régler.
Parallèlement et simultanément, le mot de passe est récupéré à l’aide
d’une caméra ou d’un dispositif placé sur ou sous le clavier.
La victime ne remarquera l’escroquerie qu’au moment où il consultera le
solde de son compte dès lors qu’il est toujours en possession de la carte
originale.

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VII. Infractions contre le patrimoine:
Skimming
Selon le rapport 2011 de l’Office fédéral de la police, le skimming a causé
des pertes à hauteur de 15 millions de francs pour les banques suisse et le
nombre de bancomats manipulés a été multiplié par 5. En 2012, les cas de
skimming ont nettement regressé (369 au lieu de 586).
Une campagne nationale a été lancée durant l’année 2012 (stop-
skimming.ch) pour lutter contre ce type de criminalité. Les bons réflexes y
sont exposés. Cf. également www.skppsc.ch.
Du point de vue légal, il s’agit d’un vol. peuvent s’y ajouter en fonction du
mode opératoire, une violation de l’article 179quater (visualisation par la
caméra) et 179novies (pour la soustraction). Les banques ont contracté
des assurances pour couvrir ce type de cas, la question de la responsabilité
restant ouverte.
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VIII. Protection de la personnalité:
Arrêt du Tribunal fédéral 5A_792/2011 non destiné à publication

Publication sur un blog hébergé par la Tribune de Genève d’un texte
polémique par un homme politique. Ce texte concernait un établissement
bancaire. Sur requête de mesures provisionnelles, le Tribunal a ordonné à
l’auteur et au média concerné de retirer l'article susmentionné du blog de
et fait interdiction à l’auteur de le publier. Le retrait a été effectué après la
communication de l'ordonnance.
Agissant en validation de cette mesure provisionnelle la Banque a assigné
l’auteur et le journal en constatation du caractère illicite de l'atteinte
résultant pour lui de la publication du billet précité. Il a en outre demandé
que l’auteur soit condamné à lui verser une indemnité pour tort moral de
10'000 fr.
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Le Tribunal de première instance a constaté l'illicéité de l'atteinte. Il a
confirmé l'ordre donné à de retirer l'article incriminé du blog hébergé sur
le site internet de la TDG ainsi que l'interdiction faite à l’auteur de le
publier. Il a en outre condamné ce dernier ainsi que la TDG aux dépens, y
compris une indemnité de xxxx fr. valant participation aux honoraires
d'avocat de la Banque, à raison d'un quart à la charge de la TDG et de trois
quarts à la charge de l’auteur.

La Chambre civile de la Cour de justice a confirmé ce prononcé, sous suite
de dépens.

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Seule la TDG a recouru au Tribunal fédéral:
La recourante tombe à faux lorsqu'elle se prévaut du fait qu'il lui serait
impossible de contrôler constamment le contenu de tous les blogs
hébergés. Ces éléments, en particulier le devoir d'attention et de contrôle
requis de chacun, ressortissent à la question de la faute qui n'est pas
pertinente dans le cadre des actions défensives du droit de la personnalité.

Elle se méprend aussi lorsqu'elle prétend que reconnaître la légitimation
passive de l'hébergeur de blogs met en péril les fournisseurs d'accès qui se
verront désormais actionnés en dommages-intérêts ou en réparation du
tort moral.
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Ce faisant, elle se réfère ainsi aux actions réparatrices - qui ne sont pas en
cause en l'espèce - réservées par l'art. 28 al. 3 CC pour lesquelles les art.
41 ss CO prévoient des conditions particulières. En effet, si, dans ce
cadre, le lésé peut également choisir contre qui il veut agir, ce choix sera
toutefois limité par le fait qu'il ne peut s'adresser qu'à ceux dont il parvient
à prouver la faute, exigence qui n'est pas posée pour les actions
défensives.
Pour le surplus, il n'appartient pas à la justice, mais au législateur, de
réparer les "graves conséquences" pour internet et pour les hébergeurs de
blogs auxquelles pourrait conduire l'application du droit actuel.

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IX. Responsabilité délictuelle et réparation du
dommage:
Faire disparaître une atteinte, un dommage coûte une petite fortune:
aucune assurance ne préviendra une atteinte!

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IX. Responsabilité délictuelle et réparation du
dommage:
Faire disparaître un seul article défavorable d’un blog coûte environ 20’000
francs!

Les Juges sont peu enclins à admettre une réparation totale du
dommage, ce qui signifie que vous devrez vivre avec une atteinte ad vitam
eternam.

Le dommage ne sera pas toujours aisément chiffrable. L’article 42 al. 2 CO
permet cependant au juge d’apprécier le dommage. L’article 43 CO permet
également au juge d’imposer une réparation en nature (T-Online, sic! 2003
p. 804).
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X. Stratégie de prévention des litiges:
- Configurer de manière optimale ses présences sur le web;
- Paramétrer correctement les services et adoptez un password optimal;
- Éviter de fréquenter des groupes où les débats tournent au vinaigre;
- Rester pondéré en toute circonstance;
- …
- Conserver les preuves (impression et / ou constat notarié);
- Déposer plainte sans délai;
- Relancer et relancer les Procureurs (délai de conservation des
données);
- Prier!

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