Derechos de Autor 2.0

Revista Información Pública VOL. V/ Nº 1. Junio 2007. pág. 225 - 260.

Derechos de Autor 2.0
Dr. Oscar Jaramillo C.

Disney abandona la lucha en intercambiar archivos MP3 a
contra de la piratería. Esa través de Internet o de la
pareciera ser la lectura, después alteración digital de imágenes a
que la presidenta de Disney través de todo tipo de programas
anunciara a mediados de octubre computacionales.
de 2006, que el gigante
multimedia incorporará la Durante el 2005 una serie de la
piratería dentro de sus estrategias BBC se dio el lujo de
de marketing. prácticamente revivir a Winston
Churchill y Adolf Hitler, a través
Sin embargo, la medida va mucho de la alteración digital de
más allá del dicho “si no puedes filmaciones y grabaciones de
contra ellos, úneteles”. Es el claro audio de la época. Sin ir más
reflejo de una enconada batalla lejos, gran parte de la música
entre los derechos de autor, la electrónica y del hip hop, se
piratería y la cultura del código nutren a través del “sampleo” de
libre, que puede tener pistas musicales de otros artistas.
insospechadas consecuencias,
incluso, sobre la actividad Los ejemplos anteriores nos llevan
científica. Basta con preguntarse a preguntarnos cuál es la
que sucederá en el campo de la evolución que tendrá el concepto
biología en los próximos años si de derecho de autor y cuál será
sigue con la tendencia actual de su impacto, sobre la actividad
registrar con derechos de autor el científica y cultural.
genoma humano.

¿Deberán los científicos pagar Hacia el derecho de autor 2.0
derechos de autor para investigar
sobre un gen específico? Tal como Los procesos de digitalización y la
lo afirma Lessig, si en la masificación de las TIC’s
actualidad se inventara el (Tecnologías de la Comunicación
automóvil, los únicos que podrían e Información), han introducido
circular por las calles, serían de cambios en todos los campos del
marca Ford1 . desarrollo humano, tal como lo
señala Castells.
Por otra parte, cabe preguntarse
qué sucede con los derechos de Pero uno de los campos que se ha
autor en el caso de la ya visto más alterados es el de los
extendidad práctica de derechos de autor y las

1Lessig, Lawrence. Free Culture: How big media uses technology and the law to lock down culture and
control creativity. New York, The Penguin Press. 2004.

1


creaciones carácter intelectual, tres dimensiones o de simples
sean estos de índole artística o fotografías digitales. Incluso la
industrial. De acuerdo a los mayor parte de la producción
planteamientos de Negroponte, es artística y científica es realizada
posible convertir al código binario de manera directa sobre
cualquier aspecto de la vida plataformas computacionales, a
cotidiana. partir de la edición de texto,
imagen o video.
Los comportamientos de las
personas como la utilización de la No obstante, en este punto es
tarjeta de crédito o sus necesario volver a la definición de
desplazamientos en su automóvil S o c ie d a d d e la In fo r m a c ió n
particular, pueden ser elaborada por Castells. De
“digitalizados”, almacenados y acuerdo a este autor español, esta
procesados, a partir de la virtual nueva época histórica se
ubicuidad de los procesadores caracteriza por ser una en la que
electrónicos. los ejes de poder están en torno a
la recolección, manipulación y
Cada vez que una persona pasa difusión de información2.
por un portal de una autopista
concesionada, el sistema registra El hecho de que toda la creación
de manera automática la hora y artística y científica esté en un
fecha, para emitir la factura a fin formato digital, no plantea ningún
de mes. Pero además entrega conflicto frente al derecho de
información de los autor. Los problemas comienzan
desplazamientos de las personas, cuando aplicamos las otras dos
que en el caso chileno la policía características esenciales de las
ha sabido utilizar para detener TIC’s: la manipulación y difusión
toda clase de asaltantes y autos de la información.
robados.
Dentro de un entorno analógico,
Esta misma realidad en el campo el plagio y la cita eran fácilmente
de la creación artística y identificables. Bastaba con
científica, ha puesto en jaque el determinar cuántos compases
concepto del derecho de autor, el deben ser iguales, para ser
que ha respondido de múltiples considerado como plagio. Por otra
maneras, que van desde una parte, si un artista interpretaba
“inflación” del concepto, hasta la una canción de otro autor y le
reinvención del mismo, pasando hacía cambios al arreglo musical,
por posturas apocalípticas. no se consideraba que dañaba la
parte moral del derecho de autor,
Toda creación artística es posible sino que estaba realizando una
de ser digitalizada a través de n u e v a v e r s i ó n . E s d e c i r,
diversos procesos de grabación. estábamos frente a una
Lo más común son la utilización reinterpretación o recreación,
de escáneres (scanners) en dos y porque las piezas musicales eran

2 Castells, Manuel. La era de la información. Vol 1.

2


distintas. No había ninguna
alteración a la grabación original A eso debemos sumar la
que pudiera ir en contra de la posibilidad que existe de difundir
parte moral del derecho de autor. dicha canción a través de redes
P2P 3 y de ser expuestos a través
El sampleo propone una lógica de múltiples dispositivos, como
distinta, porque toma la computadores, teléfonos
grabación original del tema, y celulares, radios de auto, pen
modifica digitalmente el ritmo y le drives o equipos de sonido, sin
agrega toda clase de efectos de pagar ni lo más mínimo, por el
sonidos. En este caso se realiza uso de los derechos de autor.
una nueva versión, pero a partir
de la alteración de la grabación Frente a esta realidad y a la
original. Es así como el “rapero” masiva copia de CD’s y DVD’s, el
pone su voz sobre el cantante concepto de derecho de autor ha
original, como si fueran un tenido distintas mutaciones, que
perfecto dueto. marcan una evolución desde la
creación del concepto.

La génesis del derecho de autor

Tal como lo señala Desantes, el
concepto de derecho de autor
recién comienza a aparecer en el
Renacimiento. Previo a dicha
época, el concepto de autoría de
las creaciones artísticas
prácticamente no existía, por lo
que la mayor parte de las obras
tenían un carácter anónimo.

Incluso en el Renacimiento, la
autoría estaba asociada al taller,
más que a la persona. La creación
era colectiva y en ella
participaban, tanto los ayudantes,
como el maestro. Los primeros
eran quienes hacían la base de la
obra, mientras que el segundo,
daba los toques finales. Por lo
tanto, no era posible distinguir

3 Peer to peer. Programas computacionales que permiten a los usuarios, intercambiar archivos a través de
Internet. Normalmente se utilizan para intercambiar archivos MP3 y MP4.

3


hasta qué punto un cuadro o una artística o científica4. De acuerdo
escultura, era pr oducto del a la doctrina desantiana, este
trabajo de los ayudantes o el derecho tiene dos partes: una
maestro. moral y otra económica.

El derecho de autor es una La parte moral corresponde a la
invención más bien moderna, que paternidad de la obra. En
ha evolucionado desde un conformidad a ello, nadie puede
concepto basado en la atribuirse la obra, ni puede
paternidad, a uno basado en la modificarla sin el previo
propiedad. Para explicar esta consentimiento del autor. Una de
afirmación, primero es necesario sus principales características, es
revisar su definición más básica. que la parte moral es inmanente.
Es decir, no se puede ceder, ni
Desantes define el derecho de vender, ni se pierde aún estando
autor, como la facultad que tiene muerto.
toda persona para ejercer
paternidad sobre una obra Mientras que la parte económica
es el justo derecho que tiene todo

4 El artículo 3 de la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual define com claridad cuçales son los tipos de
obras protegidos por el derecho de autor:” Art. 3° Quedan especialmente protegidos con arreglo a la
presente ley:
1) Los libros, folletos, artículos y escritos, cualesquiera que sean su forma y naturaleza, incluidas las
enciclopedias, guías, diccionarios, antologías y compilaciones de toda clase;
2) Las conferencias, discursos, lecciones, memorias, comentarios y obras de la misma naturaleza, tanto en
la forma oral como en sus versiones escritas o grabadas;
3) Las obras dramáticas, dramático-musicales y teatrales en general, así como las coreográficas y las
pantomímicas, cuyo desarrollo sea fijado por escrito o en otra forma;
4) Las composiciones musicales, con o sin textos;
5) Las adaptaciones radiales o televisuales de cualquiera producción literaria, las obras originalmente
producidas por la radio o la televisión, así como los libretos y guiones correspondientes;
6) Los periódicos, revistas u otras publicaciones de la misma naturaleza;
7) Las fotografías, los grabados y las litografías;
8) Las obras cinematográficas;
9) Los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas de elaboración de mapas;
10) Las esferas geográficas o armilares, así como los trabajos plásticos relativos a la geografía, topografía
o a cualquiera otra ciencia, y en general los materiales audiovisuales;
11) Las pinturas, dibujos, ilustraciones y otros similares;
12) Las esculturas y obras de las artes figurativas análogas, aunque estén aplicadas a la industria, siempre
que su valor artístico pueda ser considerado con separación del carácter industrial del objeto al que se
encuentren incorporadas;
13) Los bocetos escenográficos y las respectivas escenografías cuando su autor sea el bocetista (4);
14) Las adaptaciones, traducciones y otras transformaciones, cuando hayan sido autorizadas por el autor
de la obra originaria si ésta no pertenece al patrimonio cultural común (5);
15) Los videogramas y diaporamas, y (6 y 7)
16) Los programas computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresión, como programa fuente
o programa objeto, e incluso la documentación preparatoria, su descripción técnica y manuales de uso (8).
17) Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra forma, que
por razones de la selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de carácter intelectual.
Esta protección no abarca los datos o materiales en sí mismos, y se entiende sin perjuicio de cualquier
derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales contenidos en la compilación (9);
18) Los dibujos o modelos textiles (10).”

4


autor de recibir una retribución primero de ellos fue el plagio, que
económica, por la explotación afecta directamente la parte moral
comercial de su obra. A diferencia de este derecho, al ir en contra de
de la parte moral, ésta puede ser la paternidad de la obra. El
vendida o cedida. Además segundo, es lo que hasta hoy se
constituye herencia y en general, conoce como piratería, que afecta
cesa después de 25 años de a la parte económica. Es decir, la
muerto el autor. publicación y/o reproducción de
la obra, sin recompensar al autor
Dentro de un entorno analógico, por la venta de dichas copias.
la modificación y distribución de
una obra, es difícil de hacer desde Sin embargo, la irrupción de las
una perspectiva técnica. Y lo que TIC’s crearon nuevos tipos de
es más importante, toda copia es problemas que van más allá de
de menor calidad que el original, los dos que hemos descrito
lo que desincentiva la piratería. anteriormente y que han tenido,
grandes consecuencias sobre la
Al hacer una copia de un cassette forma en cómo concebimos en la
de audio a otro, existen evidentes actualidad al derecho de autor.
pérdidas de calidad. Lo mismo
sucede cuando se graba una Mientras cientos de productores
película desde la televisión a un chilenos y distintas partes del
formato VHS. No pasa lo mismo mundo de champagne han
con las plataformas digitales, comenzado a r ebautizar las
debido a que las copias conservan botellas de su producción como
la misma calidad que los “vino espumante”, se produjo una
originales. acalorada discusión de carácter
judicial en el seño de OMPI sobre
Al analizar este punto es la denominación de origen de la
necesario revisar el concepto marca “pisco”, entre Chile y Perú.
etimológicamente en inglés, tal
como lo realiza Lessig. Nos Si bien es cierto que el fallo final
referimos a “copy-right”. Es decir, fue salomónico, al permitir la
el derecho que tiene el autor existencia de las denominaciones
sobre la reproducción (copia) de de origen “pisco peruano” y “pisco
su obra5. Según este Lessig el chileno”, la discusión tuvo por
derecho de autor nació como una momentos algunos ribetes que es
forma de garantizar el monopolio necesario analizar brevemente,
de las empresas editoriales, sobre para entender la evolución del
la publicación y reproducción de concepto del derecho de autor.
libros.
Algunos sectores del Perú, no sólo
Hasta antes de la irrupción de las pedían la prohibición de la
tecnologías digitales, los utilización de la denominación de
problemas que enfrentó el pisco por parte de empresas
derecho de autor fueron dos. El chilenas, sino que también se les

5 Lessig, Lawrence. Op. Cit. P. 88.

5


impidiera seguir produciendo este que es necesario revisar
licor. br evemente antes de seguir
avanzando. Nos referimos a la
Independientemente del fallo, la patente industrial. Este consiste
aceptación casi universal de la en un conjunto de derechos
llamada denominación de origen adquiridos por el inventor de un
dentro del campo de los derechos nuevo producto, que le otorga la
de autor nos lleva a una exclusividad de la explotación
transformación que ha pasado industrial por un período de
casi inadvertida. El derecho de tiempo limitado.
autor protege a los autores de
obras de carácter artístico, La patente se le otorga a toda
científico o académico, del plagio, invención que tenga novedad,
la apropiación indebida de la actividad inventiva y aplicación
paternidad y la reproducción no industrial. Al contrario de los
autorizada. derechos de autor, la patente se
aplica sobre invenciones de
Si embargo, tanto el pisco como el carácter industrial y, al contrario
champagne, no son obras de del derecho de autor, su énfasis
carácter artístico, científico, ni está puesto en la parte
menos, académico. ¿Por qué económica. De hecho, carece de la
entonces deben gozar de la parte moral, debido a que el
protección del derecho de autor? producto o procedimiento
¿Por qué un empresario argentino industrial puede ser modificado o
no puede hacer pisco libremente, utilizado por otra persona, previo
al igual que un neozelandés, no pago de la patente. Asimismo
podría bajo esta lógica fabricar para poder obtener este derecho,
champagne? el inventor debe especificar de
manera expresa los
Claramente, lo que ha sucedido procedimientos o métodos
es que el concepto de derecho de utilizados para su invención.
autor se ha extendido más allá del
campo de la creación artística, De esta manera, si alguien crea
para llegar al de la un procedimiento queda protegido
manufacturación de cualquier desde el punto de vista económico
bien o servicio. y se garantiza el continuo
perfeccionamiento de las ideas.
Pero esta transformación contiene
un elemento nunca antes visto en Tal como lo dijimos
el derecho de autor: la protección anteriormente, la diferencia entre
de todo tipo de productos de la patente y el derecho de autor
carácter cultural. radica en la parte moral. Por
ejemplo, la invención de un
revolucionario motor para un
Propiedad intelectual automóvil, es materia de una
patente. Eso quiere decir que las
Dentro del ámbito de la propiedad industrias automotrices que
intelectual, existe otro concepto

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deseen implementarlo deben denominación o marca.
pagar el derecho por reproducirlo. Evidentemente, no pueden
protegerse los procedimientos,
No obstante, la patente no le da porque son de conocimiento
derecho al inventor a negarse a público, y difícilmente alguien
que el procedimiento sea podría acreditar como propias la
mejorado o modificado por la invención de los métodos para
fábrica de autos. En el caso de los fabricar champagne o pisco.
derechos de autor sucede lo
contrario. Al existir la parte La otra consecuencia que tiene la
moral, la editorial no está denominación de origen, es que
autorizada a realizar ningún agrega a los productos de carácter
cambio a una novela, sin la cultural e industrial al ámbito de
autorización expresa del autor. protección de la propiedad
intelectual y, por ende, al de los
Por lo tanto, existen grandes derechos de autor. Porque tal
diferencias entre el derecho de como veremos a continuación,
autor y la patente industrial. propiedad intelectual, patente
Están radicadas principalmente industrial y derechos de autor,
en el tipo de artículo que protegen han pasado a ser en la práctica,
y en la parte moral. sinónimos.

Eso nos lleva de vuelta al caso del
champagne y del pisco. Pese a La extensión del derecho de autor
que ambos productos son de
carácter industrial y poseen
procesos métodos y procesos, y El vínculo entre patente
tienen un carácter inventivo, no industrial, denominación de
existe un inventor. Es más, el origen y derecho de autor, para
monopolio que otorga la patente, crear un sólo gran concepto bajo
tiene una duración específica, que el paraguas de la propiedad
por lo general es de 20 años. En intelectual hay que buscarlo en la
ambos casos, la patente debiera industria del software.
estar en manos del dominio
público. La primera inflación del concepto
de derecho de autor se registró al
Lo interesante de la denominación incorporar al software bajo su
de origen, es que le otorga la protección. Si revisamos la ley
propiedad intelectual de manera chilena de Propiedad Intelectual,
eterna, a la comunidad. Este veremos que el derecho de autor
hecho es necesario tomarlo en protege todo tipo de creaciones
cuenta, porque supone un cambio artísticas como poesías, pinturas,
enorme al concepto de patente. fotografías, danza, obras de
teatro, películas, etc. y, software.
No obstante, hay que hacer la
precisión de que la denominación Cabe preguntarnos, si el software
de origen lo que protege no son es una manifestación de carácter
los procedimientos, sino que la artístico. Claramente, la

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respuesta es no. Sí podríamos los procesos de creación hizo que
considerarlas como el concepto mutara desde el
manifestaciones académicas y derecho de autor, hasta el de
científicas, pero a diferencia de propiedad de autor. En términos
un paper, el software tiene un desantianos, el derecho de autor
fuerte carácter industrial. está relacionado fuertemente con
Además de permitir la creación de la protección de la autoría de la
procedimientos o ideas, el obra, debido a que su parte
software tiene la característica de esencial reside en la parte moral.
jugar un rol central en los
actuales procesos de producción. Este aspecto lo podemos apreciar
en la Ley de derechos de autor, en
El hecho de que quede bajo la su artículo tanto, que reconoce la
protección del derecho de autor, existencia de la parte moral del
le concede a la industria del derecho de autor. No obstante, la
software derechos morales. Eso concepción actual de este derecho
quiere decir, que nadie puede ha evolucionado hacia algo que va
hacer modificaciones al código más allá de lo definido en la ley de
fuente o kernel de un programa, derechos de autor y en los
sin la autorización de un autor. O distintos acuerdos
sea, un empresario no está internacionales, como el de la
autorizado a realizar cambios a OMPI.
un programa computacional, para
que se ajuste a sus necesidades. En la práctica, las empresas de
software no venden copias de
Las consecuencias de que un programas computacionales, sino
producto industrial tenga que licencias de uso, las cuales
derechos morales, son fijan las condiciones bajo las
insospechadas. Supongamos que cuales puede ser ocupado el
desde mañana los autos tengan producto. Lo habitual es que la
d e r e c h o s d e a u t o r. E s o licencia defina el número de
significaría que usted no estaría computadores en los cuáles
autorizado para pintarlo de otro puede ser instalado el programa y
color, cambiarle las llantas o los usos para los cuales se
destinarlo a otro propósito para el autoriza su utilización (hogar,
cual no fue fabricarlo, como empresa o educación).
transformarlo en un taxi.
El objetivo en mente era el de
Pero si vemos la forma en que la evitar la piratería, per o su
industria del software aplica el resultado trajo consecuencias
derecho de autor y, especial la insospechadas. La primera de
parte moral, terminaremos ellas, es que algunas licencias
nuestra migración hacia el incluso son finitas en el tiempo.
concepto de derechos de autor Programas estadísticos como el
2.0. SPSS, tienen licencias que
generalmente duran seis meses o
Como lo hemos dicho un año. Después de ello, hay que
anteriormente, la digitalización de volver a comprar una nueva

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licencia (muy costosa), porque al paternidad de la obra. En
expirar ésta, el programa deja de definitivas cuentas lo que se
funcionar. busca es que nadie copie,
reproduzca, publique, modifique o
Bajo el sistema de licencia, el se apropie de una obra realizada
autor define el uso que se le por un artista específico.
puede dar a la obra. El problema
surge cuando se toma la parte Si vemos el artículo 14 de la Ley
moral del derecho de autor y se de Propiedad Intelectual chilena,
aplica a objetos de carácter observaremos que el derecho
industrial o a ideas. moral es definido como:
“1) Reivindicar la paternidad de la
Dentro de los términos obra, asociando a la misma su
desantianos, la parte moral nombre o seudónimo conocido;
protege una obra artística en los 2) Oponerse a toda deformación,
siguientes términos. En primer mutilación, u otra modificación
lugar, la reproducción queda hecha sin su expreso y previo
sujeta a la autorización. La ley consentimiento.
chilena de Propiedad Intelectual No se considerarán como tales los
incluso reconoce el derecho de un trabajos de conservación,
autor de decidir si quiere que una reconstitución o restauración de
obra se publique o no. las obras que hayan sufrido daños
que alteren o menoscaben su valor
En la práctica eso significa, que artístico;
una empresa editorial que desea 3) Mantener la obra inédita;
publicar o reeditar un libro, 4) Autorizar a terceros a terminar
necesita el consentimiento del la obra inconclusa, previo
autor. Esta facultad es lógica, consentimiento del editor o del
bebido a que su objetivo es el de cesionario si los hubiere, y
evitar la piratería. 5) Exigir que se respete su voluntad
de mantener la obra anónima o
De la misma manera, la ejecución seudónima mientras ésta no
pública de una obra también pertenezca al patrimonio cultural
queda bajo la protección de la común” 6.
parte moral. Eso quiere decir que
si un cantante realiza una
Sin embargo, el concepto de
grabación, ésta no puede ser dada
licencia va más allá, porque está
a conocer a través de la radio u
referido al uso que las personas le
otro medio de comunicación,
dan a una obra artística. Es decir,
mientras no exista el
se preocupa de que las personas
consentimiento de su autor.
le den un uso no autorizado a la
obra.
En términos desantianos, la parte
moral del derecho de autor,
Si revisamos algunas de las
permite que el artista mantenga
licencias típicas de Commons
los derechos asociados a la

6 Ley 17.336 de Propiedad Intelectual.

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Sense desarrolladas por Lesig p u e d e n i n s t a l a r, h a s t a d a r
(que analizaremos en detalle más permiso para que sea registrada
adelante), establecen si una obra información sobre la forma en la
puede ser utilizada o no para cual los usuarios emplean el
fines comerciales. software.

Por ejemplo, un compositor puede Lessig hace una recopilación de
definir que su canción la puede condiciones de uso o licencias
utilizar cualquier persona, realizadas por Adobe relativas a e-
siempre y cuando no sea para books, que rayan en lo absurdo.
fines comerciales. Eso quiere En la copia de Alicia en el País de
decir, que todos nosotros estamos las Maravillas, las condiciones de
autorizados para cantar la uso establecen que no se puede
canción en la ducha, pero que no copiar el texto hacia el
puede ser utilizada por un portapapeles del computador.
publicista para una campaña o Tampoco se puede imprimir o
por un cantante callejero que se arrendar el libro y lo más extraño
coloque en una esquina a cantar, de todo: “Este libro no puede ser
a cambio de monedas. En los dos leído en voz alta” (This book
últimos casos existirían fines cannot be read aloud)7.
comerciales, porque el objetivo
sería obtener una recompensa de Este caso no deja de ser
carácter económica, aunque con interesante por dos cosas. La
claras diferencias. primera ellas, es que las
condiciones de uso se refieren
Bajo esta lógica, el concepto de básicamente a la restricciones
licencia extiende el derecho moral sobre el uso privado. En términos
a la utilización que las personas sencillos eso significa que limita
pudieran realizar de una obra de la capacidad a un padre para
carácter artístico. Por lo tanto, el leerle el libro a su hijo pequeño o
derecho moral no sólo protegería que un discapacitado visual
a la obra en sí misma, sino que utilice el botón “read
también el uso que las personas aloud” (lectura en voz alta) del
pudieran hacer de ella. programa Acrobat Reader.

En la actualidad la industria del Ninguna de las condiciones
software utiliza la licencia para enumeradas anteriormente evitan
controlar, no la ejecución de la que el libro sea copiado de
obra, sino que la forma en la cual manera indiscriminada (o
los usuarios utilizan los pirateado, si usted prefiere). Lo
programas computacionales. Las único que hacen es limitar el libre
restricciones van desde las que ya uso de la obra por parte de las
hemos nombrado, como restringir personas.
temporalmente la utilización del
programa, el número de Si seguimos revisando la lógica de
computadores en los cuales se las licencias computacionales nos

7 Lessig, Lawrence. Op. Cit. p. 152.

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encontraremos con más epistemológico, el trabajo de un
sorpresas. Supongamos que usted científico se basa en la
al comprar un computador de experiencia de otros, con la cual
escritorio, decide “adquirir” una conforma una base, desde la cual
copia de Microsoft Office de formula hipótesis propias.
manera legal. Al año siguiente por
necesidades de trabajo, se ve en La lógica dice que una vez que un
la necesidad de comprar un académico descubre algo,
nuevo computador, pero esta vez, publique los resultados de su
portátil. La cuestión es que si investigación. La única condición
usted se quiere mantener dentro “tradicional” sobre los usos
de los márgenes de la ley, no futuros de ese trabajo, es que se
puede tomar la copia de Microsoft cite la fuente. De hecho, todo
Office que compró hace un año e marco teórico está conformado
instalarlo en el computador. Lo por una serie de citas de otros
que debe hacer es adquirir una autores.
nueva licencia para el nuevo
c o m p u t a d o r, p o r q u e e n l a La aplicación del concepto de
práctica usted no es dueño de la licencia al trabajo científico ha
copia. El programa, al poseer la llevado que los resultados de las
protección dada por la parte investigaciones sean
moral del derecho de autor, sigue confidenciales y que sus autores
siendo perteneciendo al autor puedan normar sobre el uso
(Microsoft) y por eso usted debe futuro, que se le dé a su
pedir permiso por su “ejecución descubrimiento. Eso ha llevado a
pública” y pagar nuevamente, por que incluso se comience a
su utilización. patentar los genes, por parte de
quienes los han descubierto.
Es decir, la licencia amplía el
concepto de derecho moral, al Como resultado final, sólo podrán
permitirle al autor definir cómo y investigar curas para
quién puede utilizar una obra. Lo enfermedades genéticas, quienes
interesante es que esta tengan las licencias respectivas a
ampliación de la parte moral, no cada gen específico. Desde el
tiene sustento jurídico, al no estar punto de vista de la creatividad y
incluido en la Ley de Propiedad la libertad de pensamiento,
Intelectual. hemos llegado a un nivel
insospechado.

Si antes hablamos que el derecho
Derechos de autor, patentes e de autor se hacía extensivo a los
investigación científica productos de carácter industrial,
ahora lo hacemos extensivo a los
resultados de una investigación
científica. Es decir, al campo de
Las lógicas colaborativas son las ideas. Y a ello hay que sumar
esenciales para el desarrollo que sería posible establecer una
científico. Desde el punto de vista

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licencia sobre el uso dado a dicha Imagine qué sucedería si los
idea. fabricantes de un taladro tuvieran
el poder para generar una licencia
De acuerdo a lo que plantea que definiera en qué casos puede
Stimson, el objetivo de otorgar y no puede, utilizarse la
patentes en el campo de la herramienta que fabricaron. ¿Qué
investigación científica es el de sucedería si el fabricante
promover la invención, innovación decidiera que el taladro sólo
y la difusión de los resultados 8. puede ser ocupado para taladrar
Pero tal como lo identifica este madera y no, metales?
autor norteamericano, los
problemas surgen cuando Si bien es cierto que el ejemplo
algunos de los poseedores de anterior es absurdo, cabe
patentes de herramientas o preguntarse por qué no sucede lo
métodos de investigación, quieren mismo en el campo científico.
hacer extensivos sus derechos
sobre cualquier descubrimiento Para responder dicha pregunta,
realizado a través de uso de sus debemos volver al concepto de
herramientas o metodologías. patente. Tal como lo dijimos
anteriormente, el objetivo de ella
Tal como lo hemos señalado es el de promover la innovación y
anteriormente, esta lógica ha sido la invención, a través de la
ampliamente utilizada en la protección de los derechos
investigación genética. Los económicos de quien realiza un
científicos y laboratorios que han descubrimiento.
identificado y patentado un gen
específico, han intentado ejercer No obstante, Stimson afirma que
sus derechos sobre para que se realice una violación
investigaciones posteriores que sobre una patente, es necesario
buscan curar una enfermedad a probar que se ha causado de
partir de la manipulación de manera directa un perjuicio
dicho gen. económico9 . ¿De qué manera
puede afectar económicamente a
Aquí nos encontramos frente a un un laboratorio el hecho de que
nuevo problema. ¿Pueden alguien descubra una cura para
aplicarse licencias que restrinjan una enfermedad genética, a partir
los usos futuros de los resultados del gen que ellos identificaron con
de una investigación científica? Si anterioridad?
partimos de la base de que los
resultados de una investigación La respuesta es no y nos leva de
son las herramientas o recursos vuelta nuevamente al concepto de
que los científicos utilizan para licencia. Al igual que la mayoría
hacer sus descubrimientos, de los mecanismos de protección
podemos hacer una analogía. de la propiedad intelectual, la

8 Stimson, Michael. Damages for infringement of research tool patents: The reasonableness of reach
through royalties. En Stanford Technology Law Review. Rev 3. 2003.
9 Idem.

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licencia tiene como objetivo esta práctica nos lleva a la misma
eliminar la piratería. En el caso pregunta que en el caso de la
que estamos analizando, no sólo aplicación de licencias de uso
no la elimina, sino que daña en sobre los resultados de la
gran medida la creatividad en el investigación genética: hasta qué
trabajo científico. punto la protección de los
derechos de autor puede afectar
C o m o podemos observar, el la creatividad y el libre flujo de
principal cambio que ha ideas.
experimentado el derecho de
autor, es su fusión con la patente, Sin embargo, el caso de la
a través del concepto de alteración de imágenes digitales,
propiedad intelectual. Pero lo junto con la de videos y
verdaderamente revolucionario, es composiciones musicales, es
el de licencia, el cual configura diametralmente distinto, al de la
una nueva etapa o un derecho de investigación científica. Mientras
autor 2.0, por parafrasear a la que en el primer caso se modifica
industria del software. sin autorización de su autor una
obra artística, en el segundo, se
impide la creación de nuevo
conocimiento, a partir de un
descubrimiento previo. Desde el
“El photoshopeo” punto de vista de la parte moral
del derecho de autor, no habría
conflicto porque no se altera la
Dentro del ámbito tecnológico, la obra original.
modificación y alteración digital
de imágenes se ha vuelto tan No obstante, la alteración o
común que ha llegado a ser modificación de una obra, para
conocida como el “photoshopeo”, producir una nueva, es otro de los
en directa alusión al programa aspectos críticos de este
gráfico Photoshop. momento. Dentro de algunos
movimientos musicales, como la
Para entender a cabalidad el música electrónica o el hip – hop,
concepto de licencia, es necesario es habitual la utilización de
que nos detengamos brevemente “secuencias” o “pistas grabadas”,
en esta práctica cotidiana. Al así como del “sampler”
igual que una canción o una
pintura, una fotografía puede ser A diferencia de lo que podría
considerada como una obra de ocurrir en épocas anteriores, en
arte. Y, por lo tanto, estar las que no existían tecnologías
protegida por la parte moral y digitales, la inclusión de
económica del derecho de autor. fragmentos de canciones de otros
autores sólo podían constituir dos
Eso significa que cada vez que hechos: plagio o cita.
alguien photoshopea una imagen
está vulnerando la parte moral del
derecho de autor. Sin embargo,

13


De acuerdo al Diccionario de la
Real Academia de la Lengua, El sampleo como cita
plagiar es “copiar en lo sustancial
obras ajenas, dándolas como Gotham Project es un grupo
propias” 10. Asimismo otra de sus musical que cultiva el tango
acepciones es “Secuestrar a electrónico. A diferencia de las
alguien para obtener rescate por agrupaciones tradicionales, no
su libertad”11. tienen una orquesta de tangos en
el sentido tradicional, con
Como podemos observar, el plagio instrumentos como bandoneón,
conlleva dos acciones básicas. contrabajo, piano o violines. En
Tomar las partes esenciales de su reemplazo tienen samplers y
una obra ajena y con ella computadores, con los cuales
pretender haber creado algo confeccionan su música.
propio. No obstante, para que se
configure el plagio es necesario Lo que ellos hacen, es tomar un
otro elemento esencial: el dolo. Es tango “tradicional” y “samplearlo”.
decir, la intención de engañar a Es decir, pasarlo a un formato
las demás personas. digital, para de esa manera
modificar su ritmo, entre otras
Mientras que la REA define cita cosas. Normalmente, estas
como “referir, anotar o mencionar “pistas” constituyen la “base”,
los autores, textos o lugares que sobre la cual una vocalista
se alegan o discuten en lo que se interpreta una nueva letra.
dice o escribe”12. En sí, la cita
constituye una especie de En este caso no podemos hablar
reconocimiento u homenaje, al de cita, porque no hay una
autor de la obra original, debido a reinterpretación por parte de los
que la autoría se señala con toda artistas. Lo que hacen es tomar la
claridad. grabación original, modificarla y
luego “cantar” sobre ella.
Cabe destacar que a diferencia del Asimismo tampoco podemos
campo académico, en el arte no es considerarla como plagio, porque
necesario que se siga la regla el resultado final difiere bastante
metodológica de poner autor, del original.
nombre del artículo, año de
publicación, editorial y lugar de Desde una perspectiva desantiana
publicación. Basta con que el del derecho de autor, todos los
autor sea lo suficientemente discos de Gotham Project
explícito o que el segmento sea lo atentarían contra la ética, al ir en
suficientemente conocido, como contra de la parte moral del
para que cualquier persona pueda derecho de autor. Recordemos
reconocerlo con toda facilidad. que una obra no puede ser

10 Diccionario de la Real Academia de la Lengua. 2003.
11 Idem.
12 Idem.

14


modificada sin la autorización de campo de las ideas, el problema
su autor. es aún mayor. Toda investigación
de carácter científica, a menos
Eso nos lleva a una pregunta que que fuera de carácter absoluta y
está fuera del ámbito de la ética y totalmente exploratoria, quedaría
que ya habíamos planteado con prohibida.
anterioridad. ¿Pueden los
derechos de autor limitar la
creatividad científica y cultural?
Las respuestas son variadas y en La Doctrina de Desantes
la mayoría de ellas, las licencias
juegan un rol central. Una segunda respuesta proviene
del ámbito de la doctrina de
Una primera respuesta es Desantes. Según el académico
positiva. Toda alteración a la español todo depende de las
parte moral del derecho de autor, circunstancias del caso y de lo
no debe tolerarse. Ese mismo que él denominó, como la
argumento fue utilizado en el coordinación de los derechos
pasado por numerosos cantantes humanos. Si bien es cierto que
y grupos musicales, que se sus planteamientos son previos a
oponían que sus grabaciones los problemas que estamos
fueran “sampleadas” y utilizadas tratando, establece un sistema
como base por raperos. conceptual “criteriológico”, que
puede sernos de utilidad.
El principal argumento para
respaldar esta postura, radica en De acuerdo a sus planteamientos
el reconocimiento expreso que los derechos humanos estarían
hace la ley chilena e ordenados en una serie de esferas
internacional, sobre la parte concéntricas, desde el núcleo de
moral del derecho de autor. la personalidad, hacia la periferia.
Claramente bajo esta postura, Dentro de esta lógica, los
gran parte del arte moderno derechos humanos que están más
desaparecería, con un notorio cerca del núcleo de la
problema para la actividad personalidad prevalecerían por
cultural de los distintos países del sobre los que está más lejos, en el
mundo. caso de un conflicto.

Sin embargo, si consideramos la A partir de ello, Desantes señala
ampliación en materia de que existen dos criterios básicos
protección del derecho de autor para analizar si un derecho debe
hacia todo tipo de productos contraerse frente a otro, en caso
culturales, industriales e ideas, el de un conflicto. Estos son los
problema alcanza un tinte mayor. principios de personalidad y
comunidad.
Bajo esta lógica, el
perfeccionamiento continuo de El principio de personalidad
procedimientos e invenciones, no señala que existen tres derechos
sería posible. Pero si nos vamos al humanos básicos, que por su

15


cercanía con el núcleo de la establecidas sobre cada gen en
personalidad deben respetarse en particular.
todo momento. Estos son los
derechos a la vida, el honor y la Tanto el derecho al honor, como a
vida íntima. la vida íntima, se sitúan a
continuación del derecho a la
El derecho a la vida es el que está vida. Ambos se caracterizan por
más cercano al núcleo de la ser esenciales para la vida
personalidad, debido a que sin él, humana en sociedad, y al existir
no es posible hablar de ningún un conflicto, el derecho de autor
otro derecho humano. Para poder debe contraerse en favor de ellos.
ejercer los derechos humanos,
primero es necesario estar vivo. Mientras, el principio de
Por lo tanto, Desantes afirma que comunidad señala que todas las
ningún derecho humano puede ir personas tienen derecho a vivir en
en contra o vulnerar el derecho a una sociedad en la cual se
la vida. mantenga la paz. El derecho a la
paz constituiría las base de la
Pese a que pueda parecer obvio, vida en comunidad, por lo que
este es un principio altamente todo lo que atente en contra de él,
olvidado en la industria debiera contraerse en favor de
farmacológica y en la este derecho.
investigación genética. Todos los
años, miles de personas mueren Como podemos observar, la
cada día debido al virus del Sida, respuesta dada por Desantes
debido a que no tienen el dinero antepone los derechos de las
necesario para acceder a personas y de la comunidad, a los
tratamientos farmacológicos. de los autores. Si bien es cierto
que el académico español destaca
Según Lessig la mayor parte de la importancia que tiene el
los 20 mil dólares anuales que d e r e c h o d e a u t o r, t o d a s u
cuesta un tratamiento contra el doctrina es contraria a esta
Sida, corresponden al pago de inflación del derecho de autor 2.0.
d e r e c h o s d e a u t o r. E s t o
constituiría una tremenda falta a Bajo su perspectiva, sólo las
la ética, porque el derecho a la obras de carácter científico y
vida siempre debería prevalecer artístico debieran ser protegidas
por sobre el derecho de autor, por por el derecho de autor. Además
ser el más básico y esencial de el concepto de licencia iría en
todos. contra de la coordinación de los
derechos humanos, al afectar
Si seguimos esta misma lógica, la tanto a la comunidad, como a la
investigación científica sobre la persona.
cura de cualquier enfermedad de
carácter genético, tampoco Para Desantes sería impensable
debería ser obstaculizada por los que un científico prohibiera que
derechos de autor o más los resultados de su investigación
específicamente, por las licencias fueran utilizados libremente para

16


desarrollar una cura a una antemano qué es lo que autorizan
enfermedad. No sólo se estaría que se haga o no, con su obra
vulnerando el derecho a la vida, artística, académica o científica.
sino que también el principio de Establece licencia que van desde
comunidad, al prohibir algo que “todos los derechos reservados” a,
es necesario para la conservación “no hay derechos reservados”,
y bienestar de la sociedad. pasando por cuestiones como
“algunos derechos reservados”.
Pese a que el pensamiento de Eso significa que los autores
Desantes es posible encontrarlo pueden decidir que no permiten
en cada uno de los artículos de la que las personas hagan nada con
Ley de Prensa Chilena, su su obra - como redistribuirlo por
doctrina ha sido dejada de lado a Internet, subirlo a la una red P2P
la hora de hablar del derecho de o modificarlo digitalmente
autor. (photoshopear) – hasta dejarla en
el dominio público, para que
cualquier persona lo utilice como
Creative Commons quiera.

Una ter cera r espuesta para La idea es que una persona al
afrontar los problemas derivados momento de acceder a una obra,
de la gestión de los derechos de sepa de inmediato qué puede
autor, es el proyecto Creative hacer con ella. Creative Commons
Commons 13 de Lessig. Si bien es no contempla sistemas de
cierto que no tiene una base legal, encriptado o de algún tipo de
este sistema permite resolver gran software de protección de los
parte de los problemas derivados derechos de autor, sino que
de la piratería y la modificación funciona bajo la premisa de que
de las obras, a partir de éste es un compromiso de
tecnologías digitales. carácter ético entre el autor y la
persona que consume la obra.
Creative Commnos fue creado
especialmente para espacios Los conceptos básicos que se
virtuales, en los que es casi toman en cuenta para
imposible evitar la difusión y confeccionar las licencias son:
modificación de obras en formatos atribución, uso comer cial y
digitales. Si bien es cierto que su trabajos derivados. Atribución
funcionamiento se basa en la permite a otras personas copiar,
creación de licencias de uso, su distribuir, reproducir o ejecutar
objetivo es fomentar la difusión de una obra, siempre y cuando se
ideas y objetos de carácter consigne con toda claridad quién
cultural. es el autor.

En términos sencillos, lo que hace Uso comercial se refiere a si el
Creative Commons es permitir autor desea o no, que su obra se
que los autores digan de utilice con fines comerciales.

13 http://creativecommons.org

17


Dentro de este ítem, la opción Internet.
más utilizada es
“noncommercial”, que permite Un aspecto que es necesario
que las personas copien, aclarar, es que bajo ningún
distribuyan, reproduzcan o motivo las licencias impiden que
ejecuten una obra, sólo con fines los resultados de un trabajo
no comerciales. científico o académico sean
utilizados por otro autor. Si bien
Trabajos derivados se refiere a si es cierto que las licencias
el autor permite o no, que su obra imponen ciertas restricciones, su
sea modificada, alterada o arquitectura está diseñada para
photoshopeada por otra persona. fomentar la creatividad y el libre
De esta manera, un artista flujo de ideas.
musical sabrá de inmediato si
una canción la puede utilizar o Un último principio de Creative
no, como base para una nueva Commons que es necesario
creación. revisar, es el de mantención de las
licencias. Eso quiere decir que si
A partir de estos tres criterios, alguien registró un software y lo
son confeccionadas las distintas dejó bajo dominio público y
licencias de uso. Un vez que un además autorizó que se realizaran
artista, académico y científico trabajos derivados, las personas
quiere proteger su trabajo, lo que que creen un nuevo programa
debe hacer es entrar al sitio web computacional a partir de él,
de Creative Commons (http:// deben mantener la misma
creativecommons.com) e inscribir licencia. Es decir, lo deben dejar
su obra. Primero debe dar sus bajo el dominio público y
datos personales, los del trabajo autorizar que todas las personas
que desea proteger y responder lo modifiquen.
tres preguntas básicas, basadas
en los criterios anteriormente Este es el mismo principio bajo el
explicados. A partir de ello se cual se ha desarrollado el sistema
genera una licencia que queda operativo Linux. Originalmente
almacenada dentro de la base de fue confeccionado por Linus
datos del servidor de Creative Torvalds, pero ha sido
Commons, a la cual se accede a perfeccionado a través de los años
través de la web. gracias al aporte de miles de
programadores. Cada vez que
Al momento de ser creada la alguien ha realizado una mejora
licencia, al autor se le entrega un al sistema operativo, la ha
icono, que contiene un código comunicado al resto de la
html, que indica la dirección web comunidad.
en la que quedó almacenada la
licencia. Cabe recordar, que Como podemos observar, la
Creative Commons está diseñada respuesta dada por Lessig a
especialmente para obras en través del Creative Commons,
formato digital y que se tiene algunos aspectos que sería
encuentran almacenadas en

18


necesario considerar a la hora de
analizar los problemas creados DRM funciona gracias a firwares
por el surgimiento de lo que o a algorismos que están insertos
hemos llamado como derechos de dentro del sistema operativo del
autor 2.0. computador o dispositivo digital.
Un firmware es un programa que
Básicamente lo que ha realizado se instala en el disco duro del PC
Lessig es diseñar un sistema de o dispositivo, en el momento en
gestión de los derechos de autor, que el usuario baja la canción o
para abordar dos de los carga un juego que esté protegido.
principales problemas a los que Este programa lo que hace es
se enfrenta: la difusión y impedir que el archivo sea
modificación indiscriminada de copiado o pasado a un formato
las obras de carácter artístico, distinto.
científico y académico.
La utilización de DRM está
DRM bastante extendida, al punto que
Microsoft la incluyó a principios
Otra respuesta que es necesario del 2006 dentro de las
analizar es el DRM (Digital Rights actualizaciones de seguridad de
Management), debido a que esta de Windows XP. De esta manera
proviene de la industria la empresa buscaba frenar la
discográfica y de software. DRM utilización de copias piratas de su
está constituida por una serie sistema operativo. A través de
tecnologías utilizadas por la una actualización de seguridad,
industria del entretenimiento y de Microsoft incluyó dentro del
software, para restringir el acceso sistema operativo, una rutina que
y uso de los contenidos digitales. detectaba las copias ilegales del
programa. La actualización fue
Generalmente se utilizan puesta como condición necesaria
mecanismos de encriptación, que para poder seguir recibiendo
impiden que un archivo sea actualizaciones de seguridad a
copiado o que sea utilizado en un través de Internet.
formato o dispositivo distinto, al
que autorizó el titular del derecho Sin embargo, DRM no ha estado
de autor. Por ejemplo, si una exento de polémicas. Eso se debe
persona baja de manera legal una principalmente a que defensores
canción en formato MP3 desde I- de los derechos humanos dentro
Tunnes, sólo podrá escucharla en de los espacios digitales, como
su Ipod. Si trata de traspasar el Electronic Frontier Foundation,
archivo a su teléfono celular para consideran que DRM vulnera el
que suene cada vez que alguien lo
llama, no podrá hacerlo. El
mecanismo de protección
detectará este cambio de formato
e impedirá que el archivo sea
leído por el sistema operativo del
teléfono celular.

19


uso justo o “fair use” del derecho que no puede escuchar la canción
de autor14. en el Ipod y que sólo suena en su
PC.
Un claro ejemplo de ello, es que la
industria discográfica ha Lo que sucede no es que su Ipod
discutido largamente la esté malo, sino que DRM impide
posibilidad de distribuir archivos que se realice una copia de la
en formato MP3, MP4 o WAV, con canción. Por lo tanto, si realmente
fecha de caducidad. Eso quiere quiere escuchar la canción en el
decir que una persona que Ipod, deberá bajar nuevamente la
compre un disco o descargue una canción, volver a pagar y esta vez,
canción desde un servidor legal, grabar el archivo directamente en
no podrá seguir escuchando la el dispositivo musical.
grabación, después de un lapso
determinado de tiempo. Lo anterior, sumado a la práctica
común de algunos músicos de
usar pistas grabadas de otros
La doctrina del abuso compositores, nos obliga a revisar
una última respuesta que nos
pueden dar luces sobre este
El hecho de que un archivo se asunto. Nos referimos a la
borre, después de un doctrina del buen uso (fair use) y
determinado tiempo o que no se la doctrina del abuso de
pueda traspasar de un dispositivo Sableman.
a otro, daña lo que se conoce
como el “buen uso” o “uso justo” La doctrina del buen uso
del derecho de autor. Imagine que podemos considerarla como una
usted compra una canción en limitante al derecho de autor, que
formato MP3 desde un servidor justifica ciertos usos de carácter
legal. Paga por la canción y el privado, educacionales y sin fines
dueño del servicio, cancela los de lucro, por parte de las
derechos de autor a quien personas o usuarios.
corresponda. Usted en todo
momento está actuando de Normalmente se considera que
manera legal y de buena fe. sacar una copia de un disco o CD
de música vulnera los derechos
Su intención es poder escuchar la de autor. No obstante, existe una
canción en su Ipod o Pendrive con gran diferencia entre sacar mil
MP3. Baja la canción desde el copias, para venderlas en la calle,
servidor legal, hacia el disco duro
de su PC y después la traspasa a
su IPod a través de un cable USB.
Entonces, usted enciende el Ipod,
se pone los auriculares y ... nada.
Se encuentra con la sorpresa de

14
Información sobre este punto específico y la postura de EFF sobre DRM, puede encontrarse en http://
www.eff.org/IP/DRM/

20


que sacar una como respaldo, en lucro de por medio y por esa
el caso que original se pierda o razón, debe pagar los derechos de
raye. autor.

A partir de la doctrina del buen Sin embargo, si la misma
uso, una persona puede dejar orquesta decide donar todo el
programado su video VHS o dinero que obtenga a partir de la
Tivo 15, para que grabe el último venta de las entradas a un hogar
episodio de su serie favorita, de niños huérfanos, no debe
porque en ese mismo horario pagar derechos de autor. Eso se
tiene un compromiso. En la debe a que los conciertos no
acción que describimos tienen fines de lucro, debido a
anteriormente, la persona actúa que su objetivo es financiar una
de buena fe, no obtiene ninguna causa noble que está en
recompensa monetaria por la concordancia con el bien común.
acción y no le produce ningún O mejor dicho, en tér minos
daño, moral o económico, al desantianos, están en completa
titular de los derechos de autor. sintonía con los principios de
personalidad y comunidad.
Muy distinto sería el caso, si esa
misma persona se pusiera a Como podemos observar, la
vender entradas para exhibir el doctrina del buen uso tiene dos
último capítulo de la serie o principios rectores: la buena fe y
comenzara a comercializar copias los usos sin fines de lucro. No
en la calle. Estaríamos frente a obstante, no siempre es fácil
una actuación de mala fe, la distinguir en la realidad cuando
persona recibiría una recompensa estamos frente a buena o mala fe.
económica y se dañaría moral y
económicamente, al propietario de Es por eso que tal como lo señala
los derechos de autor. Lessig, la discusión actual es más
compleja que el caso anterior y
Otro ejemplo que nos puede servir está caracterizada por la
para ilustrar los alcances de la existencia de grandes zonas
doctrina del buen uso, es lo que grises. Una primera zona gris,
consideramos como sin fines de está compuesta por la existencia
lucro. Si la orquesta Filarmónica d e g r a n d e s r e d e s P 2 P, q u e
de Santiago u otra ciudad del permiten compartir todo tipo de
mundo decide hacer una serie de archivos digitales a través de
conciertos, debe pagar los Internet. Nos referimos a redes
derechos de autor por lo temas como Napster, Kazaa, E Mule,
que interpretará. Eso se debe, a Jukebox y Lime Wire, por
que la orquesta cobra una tarifa o nombrar alguno de los más
entrada a cada persona que desee conocidos.
escucharla. Por lo tanto, existe

15Dispositivo o “caja” que graba de manera digital toda la programación de la televisión por cable y que
permite que posteriormente el usuario decida que quiere ver desde un menú, al cual accede gracias a un
control remoto. El dispositivo cuenta con un disco que almacena los programas en formato DVD.

21


La Recording Industry Association actúan de mala fe 17.
of America (RIAA) – entidad que
agrupa a las principales empresas Para Sableman, mala fe es
discográficas de los Estados sinónimo de abuso y éste se
Unidos – ha librado una larga configura, cuando las personas
batalla judicial en contra de las sacan ventajas de las condiciones
redes de intercambio de archivos, creadas por la doctrina del buen
basada en la Digital Millenium uso. Según este autor no es lo
Copyright Act (DMCA). Las mismo que una persona baje diez
acciones judiciales han sido canciones al mes, que una que
iniciadas no sólo en contra de los descarga cinco mil, durante el
responsables de la redes, sino que mismo periodo de tiempo. En el
también han incluido a usuarios. segundo caso no habría un uso
privado, debido a que la cantidad
Esto último ha generado una de archivos descargados, hace
larga discusión sobre la doctrina necesario que esa persona
del buen uso. Desde esta dedique la mayor parte del tiempo
perspectiva no están en la misma a ello y disponga de anchos de
perspectiva los responsables de la banda y disco duro, dedicados
red (que obtienen ganancias especialmente a la descarga de
económicas) y los usuarios. El archivos. Eso lo convertiría en
principal argumento de la RIAA una especie de acción “cuasi”
para perseguir judicialmente a los profesional, por lo que no podría
usuarios, es que la sola descarga configurarse el uso doméstico o
de un archivo produce un daño privado.
económico a las empresas
discográficas, porque eso se La doctrina del abuso es útil para
traducirá en una venta menos. analizar otras de las zonas grises
como la música electrónica y la
Es por eso que para este tipo de protección por medio de patentes,
casos, es útil ocupar la doctrina de investigaciones científicas. Si
del abuso, elaborada por volvemos al caso de la
Sableman16 . Esta nació para investigación sobre el genoma
determinar cuándo es lícito o no, humano, la doctrina del abuso
hacer un hipervínculo a través de nos puede dar una respuesta
la web. interesante.

La doctrina del abuso es una El hecho de que un laboratorio,
especie operacionalización de la por el sólo hecho de haber
doctrina del buen uso, debido a descubierto un gen pueda
que señala que si no es posible licenciarlo y, por lo tanto, impedir
saber siempre a ciencia cierta si que otros investigadores generen
las personas actúan de buena fe; una cura para la enfermedad que
sí es posible detectarlo, cuando

16 Sableman, Mark. Link Law: The emerging law of Internet hyperlinks. “Communication Law and
Policy”. Nº 559. September 1999.
17 Idem.

22


produce, configura un claro
abuso. La licencia estaría Con respecto a este mismo punto,
produciendo un monopolio que Borges afirmaba que todas las
impediría el desarrollo de una metáforas y rimas ya estaban
cura de una enfermedad que inventadas, y que al poeta sólo le
afecta a miles de personas, en quedaba combinarlas de una
aras de la defensa de la parte manera distinta. Desde esta
económica del derecho de autor. perspectiva, el concepto de
En este caso primaría el bien licencia atentaría contra uno de
común, expresado en el concepto los aspectos más básicos del
desantiano de principio de género humano: la cultura.
comunidad.

Si volvemos al caso de la música A modo de conclusión:
electrónica y analizamos la obra
del grupo Gotham Project, A la hora de dilucidar el concepto
veremos que no se configura el de derecho de autor 2.0 y de
abuso. Pese a que los músicos hacernos cargo de todos sus
ocupan “pistas” grabadas de otros problemas y desafíos, es
autores, las que incluso modifican necesario recapitular brevemente
- por lo que dañarían la parte para entender el entorno dentro
moral del derecho de autor – no del que nos movemos en la
se produce el abuso debido a que actualidad.
lo que ellos generan es una obra
totalmente nueva y original. Lo Cuando hablamos de derechos de
que hacen se acerca mucho más a autor 2.0, nos referimos
la cita, que al plagio. La única principalmente a un mundo de
diferencia con la cita en términos carácter digital, en el cual el autor
analógicos, es que utilizan y pierde el control de sus obras con
modifican la obra original, pero suma facilidad. De esta manera
con un sentido nuevo. se ve enfrentado a la piratería, el
plagio, el photoshopeo o
Tal como lo dijimos alteración digital de la obra y a su
anteriormente, la mayor parte del r epr oducción y distribución
trabajo científico y creativo, se masiva e indiscriminada a través
basa en lo anterior, a través de la de Internet y de otros formatos
cita, el homenaje o la utilización digitales.
del imaginario colectivo. Si
partimos de la base desde el Y a diferencia de los tiempos
planteamiento de Barbero, de que analógicos, todo eso puede ser
la comunicación sólo puede ser realizado con suma facilidad por
entendida desde la cultura y cualquier persona que tenga a su
viceversa, debemos aceptar el disposición un computador
siguiente hecho: una persona es personal. Como reacción a esta
el resultado de su cultura y es realidad, el concepto de derecho
imposible abstraerse a ello. Por lo de autor se amplió combinándose
mismo, podríamos hablar de la con la licencia y la patente.
imposibilidad de no citar. Además se amplió al punto de

23


proteger todo tipo de productos de En tercer lugar, hay que partir de
carácter cultural y científico, más la misma base desde la que Lessig
allá de lo meramente artístico. creó Creative Commons: que en
un mundo digital, es imposible
Como resultado de ello surgió un evitar la copia, distribución y
nuevo concepto: la licencia. Esta modificación de una obra. Desde
no es más que el intento del autor esta perspectiva, las soluciones
por limitar el uso de una obra, deben provenir de los entornos
por parte de las personas. De esa éticos, en donde el principio de
manera cree, el autor, que podrá comunidad debe estar por sobre
evitar los problemas antes todo tipo de aspecto económico.
mencionados.
Por último, surge la necesidad de
No obstante, el formato digital racionalizar el concepto de
encierra en sí mismo el germen licencia para que de verdad sea
del cambio y de la subversión. Es un mecanismo de protección de
por eso que Disney termina por los derechos de autor, sin limitar
claudicar de cierta manera al la libre circulación de la cultura.
decir que es imposible evitar la Por lo mismo, se convierte en una
piratería y que es mejor, incluirla necesidad el hecho de devolver el
d e n t r o de sus prácticas de d e r e c h o d e a u t o r, ú n i c a y
promoción. exclusivamente al campo de la
creación artística, limitando su
Sin embargo, la revisión de los aplicación en los campos
distintos aspectos propios del industriales y científicos.
desarrollo de los derechos de
autor en los entornos digitales,
nos anuncian varios peligros que
debemos considerar. En primer
lugar, la aplicación de la licencia Bibliografía
a la investigación científica puede
encerrar grandes problemas, al 1. Castells, Manuel. La era de la
imponer trabas injustificadas al información: Economía,
trabajo académico, lo que podría sociedad y cultura. Vol. 1 La
traducirse en la el nacimiento de sociedad red. 1ª Ed. Alianza
monopolios en términos de Editorial. Madrid, España.
investigación. 1998.
En segundo lugar, la aplicación 2. Burk, Dan L. Propietary rights
de la licencia en los entornos in hypertext linkages. quot;The
artísticos no sólo atentan contra Journal of Information, Law
la creatividad, sino que es una and Technology (JILT)quot;. 30 de
batalla perdida. Pese a la junio de 1998. P. 9. http://
existencia de licencias o de elj.warwick.ac.uk/jilt/intprop/
sistemas de protección como el 98_2burk/burk.htm
DRM, es imposible evitar la copia, 3. Desantes Guanter, José María;
distribución y modificación de las Información y Derecho. 1ª Ed.
obras en formatos digitales. Santiago, Chile. Pontificia

24


Universidad Católica de Chile,
1990.
4. Desantes, José María. La
i n f o r m a c i ó n c o m o d e b e r.
Editorial Abaco. Colección de
la Facultad de Ciencias de la
Información de la Universidad
Austral, Argentina. Primera
ed. Buenos Aires, Argentina.
1993.
5. Directiva 2001/29/CE del
Parlamento Europeo y del
Consejo del 22 de mayo de
2001 relativa a la
armonización de determinados
aspectos de los derechos de
autor y derechos afines a los
derechos de autor en la
sociedad de la información.
6. Fer nández Esteban, María
Luisa. Nuevas tecnologías,
Internet y derechos
fundamentales. Ed. Mac Graw
Hill. Madrid, España. 1998.
7. Lessig, Lawrence. El código: y
otras leyes del ciberespacio.
Trad. Alberola, Ernesto. Ed.
Taurus. España. 2001.
8. L e s s i g , L a w r e n c e . F r e e
Culture: How big media uses
technology and the law to lock
down culture and control
creativity. New York, The
Penguin Press. 2004.
9. Sableman, Mark. Link Law:
The emerging law of internet
hyperlinks. quot;Communication
Law and Policyquot;, Nº 559,
septiembre 1999.
www.idrc.com/cyber2.html P.
3.
10.Stimson, Michael. Damages for
infringement of research tool
patents: The reasonableness of
reach through royalties. En
Stanford Technology Law
Review. Rev 3. 2003.

25

Derechos de Autor 2.0

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