La ley union europea nº 22 enero 2015

Unión
Europea
REVISTA DE ACTUALIDAD JURÍDICA DE LA UNIÓN EUROPEA
Edición electrónica:
http://laleyunioneuropea.laley.es
LALEY
NÚMERO 22 AÑO III • ENERO DE 2015
TRABAJADORES
EXTRANJEROS
EN SITUACIÓN
IRREGULAR E
INSTITUCIONES
DE GARANTÍA
SALARIAL
DOCTRINA
Derecho de residencia
en la Unión Europea
y turismo social
TRIBUNA
Las reclamaciones por daños derivados
de una infracción del Derecho
de la competencia de la UE

DIRECTOR
JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS
Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid
CONSEJO DE REDACCIÓN
Ángel Espiniella Menéndez, Profesor titular de la Universidad de Oviedo; Fernando Esteban de la Rosa,
Profesor titular, acred. Catedrático, de la Universidad de Granada; Luis Ortíz Blanco, Profesor titular. Socio
de Garrigues Abogados; Marta Requejo Isidro, Senior ResearchFellow, Max Planck Institute Luxembourg;
José Alberto Sanz Diaz-Palacios, Profesor titular de la Universidad de Castilla-La Mancha; Daniel Sarmiento
Ramírez Escudero, Legal Secretary del Tribunal de Justicia.
CONSEJO DE DIRECCIÓN
Santiago Álvarez González, Catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela; Juan José Álvarez
Rubio, Catedrático de la Universidad del País Vasco; Paz Andrés Sáenz de Santa María, Catedrática de la
Universidad de Oviedo; Rafael Arenas García, Catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona; José
María Beneyto, Catedrático de la Universidad CEU-San Pablo; Pedro A. de Miguel Asensio, Catedrático de la
Universidad Complutense de Madrid; Francisco Fonseca Murillo, Director de la Representación la Comisión
en España de la U.E; Francisco J. Garcimartín Alférez, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid;
Cristina González Beilfuss, Catedrática de la Universidad de Barcelona.
CONSEJO EVALUADOR EXTERNO
Marie Elodie Ancel, Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad de París-Est; Nerina Boschiero,
Prof.ssa Ordinaria, UniversitàdegliStudi di Milano; Rui M. de Gens Moura Ramos, Catedrático de Derecho
internacional privado de la Universidad de Coimbra; José Mª Espinar Vicente, Catedrático de Derecho inter-
nacional privado de la Universidad de Alcalá de Henares; Federico F. Garau Sobrino, Catedrático de Derecho
internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares; Pilar Jiménez Blanco, Profesora titular, acred.
Catedrática, de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo; Gerard Spindler, Catedrático de la
George AugustUniversität de Gotinga (Alemania).
Directora de Publicaciones: Marta Tovar Torres (martatovar@wke.es)
Jefe de Publicación: Fernando Cameo Bel (fcameo@wke.es)
Coordinación y Redacción: Ana María Gómez Megías (amgomez@wke.es)
LA LEY Unión Europea
Revista de actualidad jurídica de la Unión Europea
La Revista La Ley Unión Europea persigue el análisis, la promoción y la divulgación de los desarrollos
normativos, jurisprudenciales y de la práctica del Derecho de la Unión Europea tanto desde la pers-
pectiva institucional como, preferentemente, material, y el establecimiento de un cauce ágil para el
debate técnico-jurídico entre profesionales e investigadores. Está destinada a operadores jurídicos,
funcionarios, jueces y abogados, y a profesores universitarios, que precisan estar al día del acontecer
de la Unión Europea y contar con una visión rigurosa, a través de autores de reconocido prestigio, de
los problemas jurídicos que en ella se suscitan.

Sumario
Número 22 ❘ Enero 2015 LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 3
Número 22 Año III Enero de 2015
DOCTRINA
Derecho de residencia en la Unión Europea y turismo social.................................................... 5
PILAR JIMÉNEZ BLANCO
La cooperación reforzada en el Impuesto sobre transacciones ﬁnancieras ........................... 17
LUIS MIGUEL MULEIRO PARADA
TRIBUNA
Las reclamaciones por daños derivados de una infracción del Derecho de la competencia
de la UE: primeras observaciones sobre la Directiva 2014/14/UE ........................................... 28
CRÍSTIANORÓ MARTÍNEZ
La aprobación por la UE del Convenio de La Haya sobre acuerdos de elección de foro: un
cruce de caminos............................................................................................................................... 35
RAFAELARENASGARCÍA
SENTENCIA SELECCIONADA
Trabajadores extranjeros en situación irregular e instituciones de garantía salarial............ 46
ÁNGEL ESPINIELLA MENÉNDEZ
Ley aplicable a los contratos internacionales en defecto de elección: la interpretación
del artículo 4 del Convenio de Roma y su proyección sobre el Reglamento Roma I............ 55
UNAI BELINTXON MARTIN
JURISPRUDENCIA
Ley aplicable a falta de elección de las partes en un contrato de comisión de transporte
de mercancías .................................................................................................................................... 61
Trabajador asalariado, nacional de un país tercero, que no es titular de un permiso de
residencia válido ............................................................................................................................... 63
Cuestión prejudicial maniﬁestamente inadmisible .................................................................... 64
Exclusión de los nacionales de un Estado miembro sin actividad económica de las
prestaciones especiales en metálico no contributivas............................................................... 66

4 ❘ LA LEY UNIÓN EUROPEA Número 22 ❘ Enero 2015
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Sumario
Admisibilidad de un régimen nacional de responsabilidad que permite la obtención de
información sobre los efectos secundarios de los productos farmacéuticos ........................ 67
Comprobaciones de las declaraciones y de las pruebas documentales o de otro tipo
sobre la orientación sexual declarada de un solicitante de asilo.............................................. 68
Incumplimiento de España: Servicios ofrecidos por fondos de pensiones y entidades
aseguradoras domiciliados en otro Estado miembro ................................................................ 71
Concepto de «ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas» en el
tratamiento de datos personales ................................................................................................... 72
El alcance del derecho a ser oído de los nacionales de terceros países en situación
irregular............................................................................................................................................... 73
La obesidad puede considerarse como «discapacidad» a efectos de la Directiva relativa
a la igualdad de trato en el empleo .............................................................................................. 75
Nacional de un tercer Estado, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, en
posesión de un tarjeta de residencia expedida por un Estado miembro ................................ 76
Retorno de los nacionales de países terceros en situación irregular cuando estén
aquejados de una grave enfermedad y falte el tratamiento adecuado en el país de
origen .................................................................................................................................................. 78
Toma en consideración para la adquisición del derecho a una pensión de vejez en otro
Estado miembro ............................................................................................................................... 80
ACTUALIDAD DE LA UNIÓN EUROPEA
Entrada en vigor del acuerdo de cooperación con Suiza en materia de competencia ......... 83
Respuesta inmediata a la demanda de Comisión contra España por el por el régimen
sobre impuestos de sucesiones en Vizcaya .................................................................................. 83
La Comisión demanda a España por el tratamiento de aguas residuales que presentan un
riesgo para la salud pública ............................................................................................................. 84
Participación del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en algunas de las
disposiciones del acervo de Schengen........................................................................................... 85
Acciones por daños por infracciones del Derecho de la competencia ................................... 86
Documentos de datos fundamentales relativos a los productos de inversión minorista
vinculados y los productos de inversión basados en seguros ................................................... 87
Nueva mayoría cualiﬁcada del Consejo........................................................................................ 88
La Comisión actualiza la lista de seguridad aérea de la UE........................................................ 89
Una nueva etapa para la cooperación policial y judicial en materia penal ............................ 90
Formularios en materia de sucesiones mortis causa y del certiﬁcado sucesorio europeo.. 90
Obligaciones de información estadística a las compañías de seguros.................................... 91
Multa a fabricantes de sobres, entre ellos el español Tompla, por formar cártel ................. 91

LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 5Número 22 ❘ Enero 2015
La Sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2014 (asunto C-333/13: Elisabeta Dano, Florin Dano y Jobcenter Leipzig) vuelve a
plantear el problema del acceso a las prestaciones sociales del Estado de acogida por parte de los ciudadanos de la Unión Europea.
No obstante, el verdadero problema se encuentra en el limitado derecho de residencia de los ciudadanos europeos cuando no son
económicamente activos y carecen manifiestamente de recursos económicos. En tales casos, la ciudadanía europea del art. 20TFUE
no legitima una residencia en el Estado de acogida basada en el «turismo social».
TPALABRAS CLAVE: Ciudadanía europea -Ciudadanos económicamente inactivos - Derecho de residencia - Prestaciones socia-
les -Turismo social.
The judgment of the ECJ of 11 November 2014 (Case C-333/13: Elisabeta Dano, Dano and Jobcentre Florin Leipzig) restates the
problemofaccessto social benefitsofthe host State by EU citizens. However, the real problem lies inthe limited rightof residenceof
European citizens when they are non-active EU citizens and manifestly lack of economic resources. In such cases, European citizens-
hip, stated in the art. 20TFEU, does not legitimize a residence in the host State based on «social tourism».
KEY WORDS: EuropeanCitizenship – Economic inactive citizens – Right of residence –Welfare benefits – Benefit tourism
SUMARIO
I. PLANTEAMIENTO
II. CONDICIONANTES ECONÓMICOS DEL
DERECHO DE RESIDENCIA EN LA UE
III. TRATO IGUALITARIO Y ÁMBITOS DE
DISCRIMINACIÓN EN LAS PRESTACIONES
SOCIALES
IV. CIUDADANO UE SIN RECURSOS: ¿RESIDENCIA
ASISTIDA O EXPULSIÓN?
V. VALORACIÓN FINAL
VI. BIBLIOGRAFÍA
Derecho de residencia en la Unión Europea y turismo social (*)
PILAR JIMÉNEZ BLANCO
Profesora titular, acreditadaCatedrática, de Derecho internacional privado
Universidad deOviedo
I. PLANTEAMIENTO
1. Los hechos que dan lugar a esta Sentencia vuelven a
plantear,conalgunasparticularidades,unacuestiónqueha
aparecido ya en reiteradas ocasiones ante elTJUE: el grado
de cobertura de las prestaciones sociales que el Estado de
acogida estáobligado a conceder a los ciudadanosde laUE
que se encuentren en su territorio. En concreto, los datos
más relevantes del supuesto son los siguientes: una mujer
rumana y su hijo residen de forma intermitente en Alema-
nia, siendo la fecha de la última entrada el 10 de noviem-
bre de 2010. Obtuvieron en julio de 2011 un certificado de
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«residencia permanente» (sic) y solicitó una prestación de
seguro básico para demandantes de empleo con arreglo al
SGB II y SGB XII alemán, que le fue denegada con base en
disposiciones que permiten excluir de la ayuda social a ex-
tranjeros cuyo derecho de residencia solo se justifique por
la búsqueda de un empleo. Establecen tales normas, por
tanto, una regla clara de trato diferenciado en función de
la nacionalidad del solicitante. Se da, además, la circuns-
tancia de que la Sra. Dano no trabajó nunca enAlemania ni
consta como demandante de empleo, habiendo sufragado
su subsistencia, y la de su hijo, su hermana. Las dudas que
originan la cuestión prejudicial ante el TJUE se producen
por un presunto problema de compatibilidad entre tales
disposiciones alemanas y la discriminación por razón de la
nacionalidad (art. 18TFUE), el derecho de residencia vincu-
lado al estatuto de la ciudadanía UE (art. 20TFUE) y el art.
4 del Reglamento (CE) nº 883/2004 (1).
La respuesta del TJUE es clara: el art. 24.1 de la Direc-
tiva 2004/38/CE (2) y el art. 4 del Reglamento (CE) nº
883/2004 permiten excluir de su ámbito de aplicación a
los nacionales de otro Estado miembro de la UE en la me-
dida en que no disfruten de un derecho de residencia en
virtud de la Directiva 2004/38/CE en el Estado miembro
de acogida.
2. La valoración de esta decisión requiere indagar si la
Sra. Dano tenía, o no, un derecho de residencia «en virtud
de la Directiva 2004/38» en Alemania; si su situación jus-
tifica la aplicación de unas normas del Derecho alemán
que la excluyen de la cobertura social en un supuesto en
elque sí latendrían los nacionales alemanes;y,finalmente,
si cabría su expulsión de Alemania por carencia de recur-
sos económicos. Debemos, por tanto, tratar de responder
en las líneas que siguen a la delimitación del derecho de
residencia y sus condiciones de acceso en la Directiva; al
alcance posible del trato discriminatorio en el acceso a
las prestaciones sociales en el Derecho de la UE; y a los
supuestos en los que resulta legítima la expulsión de los
ciudadanos de la UE. La Sentencia que comentamos sólo
incide en las dos primeras cuestiones, pero resulta impres-
cindible abordar la tercera para tener una visión de conjun-
to del impacto posible de esta decisión para el futuro de la
jurisprudencia europea.
II. CONDICIONANTES ECONÓMICOS DEL DE-
RECHO DE RESIDENCIA EN LA UE
1. Carácter condicional del derecho de residen-
cia
3. El TFUE establece un derecho de residencia que de-
pende directamente del estatuto de la ciudadanía europea
con los siguientes contornos: se reconoce a los ciudadanos
de la Unión los derechos de circular y residir libremente en
el territorio de los Estados miembros (art. 20); pero tal de-
recho no se configura como un derecho incondicional sino
que queda sujeto «a las limitaciones y condiciones previs-
tas en losTratadosy en lasdisposiciones adoptadas para su
aplicación» (art. 21.1) (3).
Sobre esta base, la jurisprudencia delTJUE ha interpre-
tado este derecho de residencia a partir de dos premisas: la
primera, la ciudadanía europea introduce underechode re-
sidencia más amplio que el derivado de la libertad de circu-
lacióndetrabajadores, incluyendotodotipode ciudadanos
con independencia del ejercicio de su actividad económica
(4); la segunda, es que las limitaciones y condicionamien-
tos al derecho conferido por el art. 20 TFUE, en la actuali-
dad, son los establecidos en la Directiva 2004/38/CE.
ElTFUE establece underechode
residenciaquedependedirectamente
del estatutode la ciudadanía europea
Podemos preguntarnos si esa «remisión» supone una
habilitación en blanco que acabe vaciando o desvirtuando
el contenido esencial del derecho de residencia. Cierta-
mente, el objetivo esencial del art. 20 TFUE era configurar
un derecho de residencia como integrante del estatuto de
laciudadaníadelaUEconunámbitodeaplicaciónpersonal
que abarcara a todos los nacionales de los Estados miem-
bros, al margen del ejercicio de su actividad económica o
no. Desde esta perspectiva, al menos formalmente, la Di-
rectiva 2004/38/CE cumple esa expectativa al aplicarse
a todos los ciudadanos de la UE, tanto económicamente
activos (trabajadores), como económicamente no activos
(estudiantes, jubilados, etc.). La residencia se establece,
además, de forma gradual en tres tiempos: un primer pe-
ríodo abarca hasta los tres meses, un segundo período que
va desde los tres meses hasta los cinco años y, finalmente,
un período de residencia permanente, una vez transcurri-
dos cinco años de residencia continuada, que supone ya
una residencia incondicional y determina el máximo grado
de integración en el Estado de acogida.
El período que exige un condicionamiento más estricto
en la Directiva es el segundo (más de tres meses y hasta
cinco años), dado que en ese caso el derecho de residencia
se supedita a la condición de trabajador o a la suficiencia
de recursos económicos para que los ciudadanos de la UE
puedan residir «legalmente» en otro Estado de la UE [ar-
tículo 7, apartado 1, letra b), en relación con el art. 14.2 de
la Directiva] (5). Si tal criterio vulnera el art. 20 TFUE no
se ha debatido directamente en la jurisprudencia delTJUE,
dando por válidas, hasta el momento, las soluciones esta-
blecidas en la Directiva (6).
Evidentemente, la solución establecida en la Directiva
es de mínimos, pudiendo los Derechos nacionales mejo-
rar tales condicionamientos. De hecho, tal previsión, al

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menos en el Derecho español, había sido obviada hasta
el año 2012, estableciendo hasta la fecha un modelo «in-
condicional» de residencia para los ciudadanos de la UE.
Sería en ese año, con la aprobación del Real-Decreto Ley
16/2012, de 20 de abril (7) cuando expresamente (aunque
oculta en la Disposición Adicional 5ª) se establece la su-
ficiencia de recursos económicos como requisito para el
derecho de residencia para los ciudadanos de la UE en Es-
paña. En el Derecho europeo comparado (en países como
el Reino Unido o Alemania), es conocida ya esta generali-
zación del endurecimiento de las condiciones de residencia
(8). Fácilmentededucible e identificables son los gruposde
ciudadanos que están en el punto de mira: los ciudadanos
rumanos, desde el momento mismo de su incorporación
a la UE (9); ahora también los ciudadanos del sur de Eu-
ropa, entre ellos los españoles, que se encuentran en los
países del centro y del norte de Europa. Detrás de todo ello
subyace una cuestión económica, el contexto de la crisis
de los últimos años y los problemas del equilibrio finan-
ciero de los Estados miembros, pero también una cuestión
demográfica, con una distribución migratoria norte-sur de
ciudadanos económicamente activos y no activos, respec-
tivamente. La idea es, por tanto, evitar lo que se ha deno-
minado «turismo social» (10), a pesar de que aún no es un
dato contrastado ni el impacto de la migración europea en
el sistema social de los Estados de acogida ni la relación
directa entre esta migracióny el nivelde cobertura asisten-
cial de los Estados de destino (11).
2. Delimitación entre ciudadanos económica-
mente activos y no activos
4. Aunque, como acabamos de indicar, la delimitación
de los beneficiarios del derecho de residencia alcanza a to-
dos los ciudadanos, sean económicamente activos o no, el
tratamiento jurídico no es el mismo en ambos casos. Es ní-
tido en este sentido el doble régimen jurídico que estable-
ce la Directiva 2004/38/CE enfuncióndequienes seantra-
bajadores y de quienes no entren dentro de esa categoría.
5. Los trabajadores -incluyendo a los demandantes de
empleo, en lostérminosqueveremos-tienen asegurado su
derecho de residencia en todo caso (sin exigencia de recur-
sos económicos específicos) y no podrán ser objeto de ex-
pulsión, más que en supuestos de orden público, seguridad
y salud públicas (art. 14.4 de la Directiva). Esta regularidad
en la residencia, vinculada a la condición de trabajador, ga-
rantiza que ninguna discriminación sea posible para ellos
en relación con las prestaciones de la Seguridad social y las
derivadas de la asistencia social (art. 18 TFUE en relación
con el art. 24 de la Directiva 2004/38/CE).
La caracterización de un ciudadano de la UE como tra-
bajador plantea diversas cuestiones interpretativas: unas,
relativas al concepto mismo de trabajador en situación ac-
tivo; otras, relativas a la duración temporal de la situación
como trabajador cuando no está activo (particularmente,
cuando se trata de demandantes de empleo o se encuen-
tran en situación de incapacidad temporal).
El concepto de trabajador no es unívoco en el Dere-
cho de la UE, sino que presenta dos vertientes según se
vincule a la libre circulación o al derecho de residencia en
la UE (art. 20 y 45 TFUE) y a efectos de derechos pres-
tacionales (depende su configuración esencialmente de
los Estados miembros). En el ámbito del régimen de la
libre circulación del art. 45 TFUE, el TJUE ha venido es-
tableciendo un concepto autónomo de trabajador: por
tal debe entenderse cualquier persona que ejerza acti-
Para quienes no reúnan la condición de trabajador los ciudadanos económicamente no activos que tienen asegurada su resi-
dencia a través del art. 20TFUE y de la Directiva 2004/38/CE. Dicha residencia se condiciona a la tenencia de «recursos econó-
micos suficientes» que eviten al ciudadano tener que acceder a la asistencia social del Estado de acogida que suponga una carga
inasumible para la hacienda de este. La continuidad en el derecho de residencia requiere el mantenimiento de dichos recursos
lo que, por definición, conllevaría que nunca serían candidatos a la solicitud de prestaciones sociales. Parece evidente que si,
en estos supuestos, se requieren recursos mínimos para mantener la residencia, perdidos los recursos se perdería la residencia
y, con ello, el acceso a las prestaciones sociales.Tal es el planteamiento delTJUE en el asunto Dano, en una situación en la que
la solicitante de prestaciones sociales no reúne la condición de trabajadora (ni siquiera demandante de empleo) y carece mani-
fiestamente de recursos para su propio sostenimiento y el de su hijo. La Sentencia Dano no introduce ningún giro radical en la
jurisprudenciadelTJUE, perosíaportaunarespuestacontundenteanteunasituaciónextremadeunaciudadanaeuropeacarente
manifiestamente de recursos económicos. Aunque el pronunciamiento versa, directamente, sobre el acceso a las prestaciones
sociales del Estado de acogida, el principal mensaje de la Sentencia se sitúa en el marco del derecho de residencia: la ciudadanía
europea no ampara un título de residencia universal, sino que está vinculado a la circulación y residencia de personas «económi-
camente sostenibles».
OPINIÓN

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vidades reales y efectivas, excluyendo actividades que
tengan carácter marginal y accesorio, sometidas a la
dirección de otra persona (12). Queda en manos de los
Derechos nacionales interpretar qué constituye una «ac-
tividad real y efectiva» (13). Se plantea en este ámbito
un problema de calificación de las relaciones laborales
como los supuestos de trabajo a tiempo parcial, los «mi-
nijobs» o relaciones similares (14). Se impone aquí pre-
cisar claramente los márgenes de interpretación de los
Derechos nacionales para evitar que se vacíe de conte-
nido el concepto precisamente en relación con aquellos
supuestos de trabajos precarios más necesitados de pro-
tección. La jurisprudencia del TJUE ha tomado como ele-
mento esencial la realización de un trabajo «real y efec-
tivo», aunque sea a tiempo parcial (siempre que no sea
marginal o accesorio) o aunque el salario no alcance un
salario mínimo y deba completarse con recursos familia-
res o asistencia social del Estado de acogida (15). Por su
parte, en el ámbito de las prestaciones sociales, la deli-
mitación del concepto trabajador va variando en función
del ámbito de aplicación personal de cada Reglamento y
en función de lo que establezca el Derecho nacional (16).
La residencia,vinculada a la
condición de trabajador, garantiza la
no discriminación en relación con las
prestacionesde la SS
La condición de trabajador también ampara situa-
ciones en las que no se está ejerciendo efectivamente la
actividad económica, tales como situaciones de incapaci-
dad laboral temporal o, lo que puede ser relevante para
el asunto Dano, situaciones de búsqueda de empleo (17).
El planteamiento de la Directiva 2004/38/CE en este ám-
bito parte de la protección de forma amplia del concep-
to de trabajador incluyendo situaciones de vinculaciones
laborales previas en el Estado de acogida (es decir, que
demuestren ya una integración en el mismo) (18), y cuya
cobertura en el régimen de la Seguridad Social será gene-
ralmente a través de prestaciones de carácter no contri-
butivo.Tal concepción amplia del trabajador deja abiertas
diversas incógnitas, especialmente en relación con los
demandantes de empleo, lo que, sin duda, será objeto de
controversia futura en el ámbito de la UE (19). No debe
obviarse el dato relevante, en el asunto Dano, de que la
norma del Derecho alemán discutida en el litigio es la que
permite excluir del seguro básico a los extranjeros cuya
residencia sólo se justifique por la búsqueda de empleo.
Los demandantes de empleo están cubiertos por el ré-
gimen de libre circulación y por el derecho de residencia.
La libre circulación no es discutida, ya que así se recoge no
solo por el art. 45.3.c) TFUE, dentro del concepto de tra-
bajador, sino también como integrante del contenido de
la ciudadanía de la UE, que establece un régimen de des-
plazamiento incondicional entre los Estados UE (20). Más
controvertido y cuestionable es el derecho de residencia
de los demandantes de empleo en el Estado de acogida,
aunque así figura admitido por la jurisprudencia del TJUE
(21). Ahora bien, el alcance y contenido de ese derecho de
residencia vinculado a la búsqueda de empleo tiene unos
contornos materiales y temporales poco definidos en el
ámbito del Derecho UE. Nada se dice en el Reglamento
sobre la libre circulación de trabajadores. En la Directiva
2004/38/CE, solo se contiene una previsión temporal mí-
nima de seis meses después de haber tenido una vincula-
ción laboral previa en el Estado de acogida [art. 7.3.c)]. Ni
la Directiva 2004/38/CE ni Derechos nacionales de trans-
posición (como ocurre en el Derecho español) formulan
en sentido positivo un derecho de residencia específico en
relación con los demandantes de un primer empleo, sino
que el mismo se deriva más bien de una regulación nega-
tiva [no podrán ser expulsados conforme a lo que esta-
blece el art. 14.4.b) de la Directiva]. Quedará, por tanto,
en manos de los Derechos nacionales la determinación de
la duración y el contenido de la situación de demandante
«activo» de empleo (22). A tales efectos, se ha conside-
rado, por ejemplo, que el establecimiento de un plazo de
seis meses puede entenderse razonable «a no ser que el
interesado pruebe que continúa buscando un empleo y
que tiene verdaderas oportunidades de ser contratado»
(asunto Antonissen) (23).
6. Para quienes no reúnan la condición de trabaja-
dor (entendida en el sentido amplio aquí expuesta) te-
nemos la situación de los ciudadanos económicamente
no activos que tienen asegurada su residencia a través
del art. 20 TFUE y de la Directiva 2004/38/CE. En estos
casos el derecho de residencia se condiciona a la tenen-
cia de «recursos económicos suficientes» que eviten al
ciudadano tener que acceder a la asistencia social del Es-
tado de acogida que suponga una carga inasumible para
la hacienda de este. La continuidad en el derecho de re-
sidencia conforme a la Directiva 2004/38/CE requiere el
mantenimiento de dichos recursos lo que, por definición,
conllevaría que nunca fueran candidatos a la solicitud de
prestaciones sociales. Parece evidente que si, en estos su-
puestos, se requieren recursos mínimos para mantener la
residencia, perdidos los recursos se perdería la residencia
y, con ello, el acceso a las prestaciones sociales. Tal es el
planteamiento del TJUE en el asunto Dano, en una situa-
ción en la que la solicitante de prestaciones sociales no
reúne la condicióndetrabajadora (ni siquierademandante
de empleo) y carece manifiestamente de recursos para su
propio sostenimiento y el de su hijo (24). En este sentido,
aunque la ayuda a la que pretende acceder la Sra. Dano se
califica en el Derecho alemán como «seguro básico para
demandantes de empleo», no parece reunir tal condición:
primero, porque la situación de demandante de empleo se
puede limitarse temporalmente; segundo, porque dicha

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búsqueda tendría que ser activa, sin que conste en el su-
puesto dato alguno al respecto.
Si, como parece, la Sra. Dano no se encuentra en una
situación de demandante de empleo con los requisitos
mínimos exigidos para tal en el Derecho UE, difícilmente
podría justificar su derecho de residencia sobre la base
de la libre circulación de trabajadores. Por otra parte, la
insuficiencia de recursos la excluiría en principio del ré-
gimen de residencia establecido en la Directiva para los
ciudadanos económicamente inactivos. En este contex-
to, procede determinar la posibilidad de excluirla de la
asistencia social del Estado de acogida.
III. TRATO IGUALITARIO Y ÁMBITOS DE DIS-
CRIMINACIÓN EN LAS PRESTACIONES SO-
CIALES
7. El pronunciamiento del TJUE en el asunto Dano jus-
tifica la posibilidad de excluir de las medidas de asistencia
social a los ciudadanos de laUE que carezcan de residencia
conforme a la Directiva 2004/38/CE. Ello requiere con-
trastarse con el marco normativo vigente. El art. 18.1TFUE
prohíbe la discriminación por razón de la nacionalidad de
los ciudadanos de la UE en el ámbito de aplicación de los
Tratados y en el marco de las disposiciones particulares
establecidas en los mismos. Por su parte,ya hemos indica-
do que el estatuto de la ciudadanía de la UE (art. 20TFUE)
y, en particular, el régimen de libertad de circulación y re-
sidencia en la UE se configura a partir de las condiciones y
medidas adoptadas en aplicación de losTratados.
El desarrollo normativo se encuentra, en este caso, en
el art. 24 de la Directiva 2004/38 y en el art. 4 del Regla-
mento (CE) nº 883/2004. El citado parte del principio de
igualdad en el trato respecto de los ciudadanos EU «resi-
dentes» en el Estado de acogida (art. 24.1) y establece los
supuestos en los que, aun siendo residente, es posible un
trato discriminatorio entre nacionales del propio Estado y
el restode los ciudadanosde laUE: cuando setratede pres-
taciones de asistencia social en los tres primeros meses de
residencia o mayor si son demandantes de empleo (art.
24.3) (25); cuando se trate de becas o préstamos de estu-
dios (incluidos los de formación profesional) para quienes
no seantrabajadoreso mantengandicho estatuto (26). Por
su parte, el art. 4 del Reglamento 883/2004 parte de que
«las personas a las cuales sean aplicables las disposiciones
del presente Reglamento» estarán regidas por el principio
de igualdaddetrato en el ámbitode las prestaciones socia-
les respecto de los nacionales del Estado de acogida. Pero
no es objeto de este Reglamento establecer las condicio-
nes de fondo para acceder a las prestaciones sociales, que
siguen dependiendo de los Derechos nacionales (27).
8. De este marco normativo se deducen claramente
dos ideas La primera es que la igualdad en el acceso a las
prestaciones de asistencia social sólo se establece en rela-
ción con los residentes «legales» en el Estado de acogida
interpretando generalmente el concepto como aquellos
que tienen un derecho de residencia en los términos de la
Directiva 2004/38 (28). La segunda consecuencia tiene
que ver con los espacios legales de discriminación que el
Derecho UE ampara: la residencia inferior a tres meses, los
demandantes de empleo (aunque el período de residencia
sea mayor) y los ciudadanos económicamente no activos
cuando se trate de becas o préstamos de estudio.
En este contexto, siguiendo la concepción mantenida
por la jurisprudencia del TJUE sobre la necesidad de cum-
plimentar las condiciones de residencia de la Directiva
2004/38/CE, podría interpretarse que el derecho al acce-
so a las prestaciones de asistencia social por parte de los
ciudadanos de la UE realmente estaría vacío de contenido
si tal derecho sólo se reconoce a quienes sean «residentes
legales» en la UE y para tener la residencia legal es necesa-
rio ser trabajador o tener recursos suficientes. Sin embargo,
la conclusión no es tan simple ya que se puede tener ac-
ceso al sistema social del Estado de acogida [al margen de
las situaciones incondicionales de residencia permanente
(29)] siendo trabajador, siendo residente legal con base en
el Derecho autónomo del Estado de acogida o, y este es el
aspectomáspolémicoenrelaciónconelasuntoDano,sien-
do residente como ciudadano económicamente no activo.
LaSTJUEenelasuntoDanojustifica la
posibilidaddeexcluirdelasmedidas
deasistenciasocialalosciudadanos
delaUEquecarezcanderesidencia
conformealaDirectiva2004/38/CE
9. Potenciales beneficiarios del sistema asistencial
del Estado de acogida serían los trabajadores (entendi-
dos en sentido estricto). Como se ha indicado, confor-
me a la jurisprudencia del TJUE y frente a las reformas
que determinados Estados europeos pretenden abordar,
no es necesario para tener la cualidad de trabajador que
este reúna determinadas condiciones económicas, sino
solo que se trate de un trabajo real y efectivo, lo que ha-
ría de la categoría de trabajadores precarios candidatos
posibles a la asistencia social del Estado de acogida en
igualdad de condiciones a los nacionales de este Estado.
No ocurriría lo mismo, sin embargo, con los deman-
dantes de empleo (trabajadores entendidos en sentido
amplio). En estos casos, tienen un derecho de residencia
reconocidovinculado a la libre circulacióndetrabajadores,
aunque con la exigencia de cierto grado de integración en
el mercado de trabajo del Estado de acogida: ya sea por-
que hubieran desempeñado un trabajo con carácter pre-
vio en dicho Estado y la ayuda que soliciten esté vinculada

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al mismo (30), o ya sea porque sea legítimo exigir un pe-
ríodo previo de residencia en el Estado de acogida (asun-
to Collins) (31). Su posición jurídica no es, sin embargo, la
mismaque lade lostrabajadores «en sentido estricto»,de
modo que solo a estos corresponde un principio de igual-
dad de trato en las prestaciones sociales, mientras que los
demandantes de empleo solo tendrán garantizado su de-
recho de igualdad en el acceso al mercado laboral (32),
dado que el citado art. 24.3 de la Directiva permite la dis-
criminación para las prestaciones de «asistencia social»
aplicable incluso a los demandantes de empleo. Quedan,
no obstante, excluidas de este concepto las ayudas para la
reinserción laboral, que deben asegurarse para los deman-
dantes activos de empleo como instrumento para hacer
efectivo precisamente su derecho a buscar empleo y el
acceso al mercado de trabajo en el Estado de acogida en
igualdad de condiciones (33).
10. Un segundo grupo de potenciales beneficiarios de
las prestaciones sociales, lo constituirían los ciudadanos
de la UE que tuvieran una situación de residencia «legal»
en el Estadode acogida conforme a su Derecho autónomo
(asunto Trojani) y a los que, eventualmente, no se les exi-
giera unos recursos mínimos conforme a ese Derecho. No
debeobviarse, además, en este contexto, la posible aplica-
ción de los Derechos autónomos de los Estados miembros
con normas más favorables que permitieran el acceso a
determinadas prestaciones sociales básicas, como podría
ocurrir en el Derecho español (34).
11. Finalmente, se plantearía la cuestión respecto de
los ciudadanos económicamente no activos, como situa-
ción más problemática, dado que la carencia de recursos
económicos determinaría, en principio, la pérdida de la
condición de residente y, en consecuencia, su inaptitud
para recurrir a la asistencia social del Estado de acogida
(35). Sin embargo, deben considerarse aquellos supuestos
que suponen una prolongación en la condición de residen-
tes en la medida en que no supongan una «carga social»
para el Estado de acogida: es decir, situaciones en las que
(sin ser trabajador o residente permanente) se requiera
acceder a la asistencia social del Estado de acogida que
no determinan, de forma automática, la expulsión ni, por
tanto, la perdida de la residencia en la UE.
IV. CIUDADANO UE SIN RECURSOS: ¿RESI-
DENCIA ASISTIDA O EXPULSIÓN?
12. LaSentencia Dano no es aplicable directamente a la
determinación de las condiciones de residencia de un ciu-
dadano UE ni a la pérdida de la misma. Su incidencia direc-
ta se manifiesta en la posible (y legítima) discriminación
en el acceso a las prestaciones sociales por quien no reúne
los presupuestos para la residencia conforme a la Directiva
2004/38/CE. Esta Sentencia se sitúa, por tanto, en el con-
texto de la jurisprudencia delTJUE sobre las consecuencias
de la «irregularidad» en la residencia para el acceso a las
prestaciones sociales. Sólo de manera aislada (por ejem-
plo, en el asunto Antonissen) se ha planteado el problema
desde la perspectiva de la posibilidad de expulsión del ciu-
dadano UE que se encuentre en situación irregular en el
Estado de acogida. En este contexto, el interrogante es si,
detectada una insuficiencia de recursos del ciudadano UE
que haga inviable su sostenimiento propio ello determina
una pérdida inmediata en el derecho de residencia en el Es-
tado de acogida y, en consecuencia, su posible expulsión
del mismo (36).
13. Existen casos claros en los que no repercute la in-
suficiencia de recursos económicos en el mantenimiento
de la residencia, como ocurre en quienes reúnen la con-
dición de trabajador (entendida en sentido amplio) y los
residentes permanentes, que no tienen condicionantes
económicos para la residencia. Su posición jurídica en la
UE viene, además, reforzada por un blindaje frente la ex-
pulsión, que sólo resultará posible por motivos de orden
público, salud pública y seguridad pública, sin basarse en
fines económicos (art. 27.1 en relación con el art. 14.4) (37).
En este contexto es interesante observar que, por la vía de
protección frente a la expulsión, se genera un derecho de
residencia ad hoc, no previsto inicialmente en las reglas de
residenciadel art. 7.3, para losdemandantesde primer em-
pleo (cuando no hayan tenido empleo o vinculación previa
en el Estado de acogida) [según establece el art. 14.4.b)]
(38). El resultado final es que tales ciudadanos tendrán su
residencia garantizada en otro Estado de la UE, al margen
de sus recursos,y no podrán ser expulsados por su carencia
mientras acrediten que siguen buscando empleo y que tie-
nen posibilidades reales de ser contratados.
14. En elotro extremo se sitúan los ciudadanosde laUE
cuya residencia está vinculada a la suficiencia de recursos.
Tal es el casode los ciudadanos económicamente inactivos
y de los desempleados que no puedan caracterizarse como
demandantes activos de empleo. En este ámbito cabe en-
tender ubicada a la Sra. Dano. En tales situaciones, los ciu-
dadanos carecen además del blindaje frente a la expulsión,
de modo que cabría invocar ante ellos motivos diferentes
al orden público, a la seguridad pública y a la salud pública,
para su expulsión (tal y como se deriva del art. 15.1) (39).
La propia Directiva 2004/38/CE parte de la posibilidad de
expulsión por pérdida del derecho de residencia (lo que en
estos casos equivale, insistimos, a pérdida de recursos eco-
nómicos). Así se deduce del art. 14.3 que, al establecer que
el recurso a la asistencia socialdel Estado miembrode aco-
gida no tendrá por consecuencia automática una medida
de expulsión, está admitiendo implícitamente que la insu-
ficiencia de recursos puede suponer la expulsión de dicho
ciudadano. La fijación de una precaución de ese tipo solo
tiene sentido si partimos de la posibilidad de que tal medi-
dade expulsión es posible basada en la pérdidadelderecho
de residencia si no se mantienen las condiciones exigidas

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(art. 15.1 y 2 de la Directiva) (40). Expresamente, el TJUE,
en el asunto Antonissen, admitió tal resultado cuando se
pronunció por la compatibilidad con el Derecho de la UE
del art. 143 de la ImmigrationAct británica que permitía la
expulsión del ciudadano UE demandante de empleo cuan-
do hubieran transcurrido más de seis meses sin encontrar
trabajo (41).
Noobstante,que aún en este último caso, la insuficien-
cia de recursos no tiene por «consecuencia automática»
una medida de expulsión mientras no se conviertan en
una «carga excesiva» para la asistencia social del Estado
miembro de acogida (42).Antes de la expulsión deberá va-
lorarse la proporcionalidad y necesidad de la medida sobre
la base de la carga social para el Estado de acogida, tal y
como se ha aplicado en la jurisprudencia del TJUE en los
asuntos Gzrelczyk (43) y Brey (44). Ello supone que resul-
ta incompatible con el Derecho UE la aplicación de reglas
generales que generen una pérdida automática del dere-
cho de residencia basada en la mero recurso a la asistencia
social, como ocurría con la norma austríaca analizada en
el asunto Brey (45). En este contexto, también sería con-
trario al Derecho UE la fijación de un importe de ingresos
mínimos por debajo del cual se presuma que un interesado
no dispone de recursos suficientes sin valorar la situación
concreta de cada interesado (46). El Derecho UE prohíbe
los análisis generalizados y colectivos: la determinación de
la «carga social» debe hacerse de forma individualizada,
utilizando criterios tales como la temporalidad en la ne-
cesidad de recursos, el tiempo de residencia en el Estado
de acogida, etc. (47). En todo caso, esta imposición de un
análisis individualizado tiene en la práctica un alcance re-
lativo, porque la concesión a título individual de una pres-
tación no puede ser discriminatoria en el ámbito interno:
si se concede a una persona en unas circunstancias deberá
concederse a los demás en las mismas circunstancias. Ello
supone que la valoración desde la perspectiva de la carga
social exige verificar el impacto del perfil elegido en fun-
ción de los potenciales beneficiarios que se encuentren en
idéntica situación, por aplicación de un principio mínimo
de igualdad en el acceso a las prestaciones sociales.
15. Del planteamiento expuesto se derivan tres conse-
cuencias relevantes.
La primera consecuencia es que el derecho de residen-
cia de los ciudadanos económicamente no activos no se
pierde por tener que acudir a la asistencia social del Estado
de acogida. Dicho de otro modo, la insuficiencia puntual
de recursos no implica ipso facto la pérdida de la residen-
cia (48) y, por tanto, no han de considerarse en situación
«irregular» como circunstancia impeditiva para el acceso
a las prestaciones sociales. Por ello, cabe entender contra-
rio al Derecho UE una norma nacional que condicione la
residencia a que el ciudadano UE no tenga que solicitar, en
ningún caso, asistencia social en el Estado de acogida.
La segunda consecuencia es que los ciudadanos de la
UE sin recursos suficientes pueden entenderse como resi-
dentes «legales», a los efectosdel art. 7.1.b)de la Directiva,
en la medida en que la asistencia social requerida sea sos-
tenible para el erario públicodel Estadode acogida (49). En
tal caso, tendrán garantizado su derecho de residencia «en
virtud de la Directiva» y con base en el art. 7.1.b) interpre-
tado conjuntamente con el art. 14.3.
La tercera consecuencia es que si tales ciudadanos
mantienen la residencia tienen derecho a las prestaciones
en condiciones de igualdad que los nacionales del Estado
de acogida (art. 24.1).
16. En el asunto Dano, el TJUE renuncia a utilizar el
parámetro de la carga social en Alemania para valorar la
denegación a las prestaciones a la ciudadana rumana, sin
plantearse la proporcionalidad de la decisión adoptada. El
motivo no se encuentra explicitado en la Sentencia, aun-
que puede inferirse, a la vista de los razonamientos inclui-
dos en la misma: la identificación del perfil de la solicitante
como desempleada, que nunca ha buscado empleo enAle-
mania,yque se hadesplazado a este con la presunción (ex-
plicitada por el TJUE) de pretender aprovecharse del siste-
ma asistencial alemán (apartado 78 de la Sentencia Dano).
En estos casos, la imposibilidad de mantener el derecho de
residencia por carencia de recursos económicos significaría
posibilidad de expulsión basado precisamente en motivos
de recursos económicos y en la negativa a «rescatar» al
ciudadano con las prestaciones sociales del Estado de aco-
gida. El elemento distintivo de la Sentencia es que no se
razona la negativa a las prestaciones basada en la carga
social que supondría para el Estado de acogida, sino que
rechazan radicalmente por no cumplimentar la solicitante
las condiciones de residencia (así se desprende claramente
de los apartados 80-81 de la Sentencia). En esta medida
no sólo se justifica expresamente la posibilidaddedenegar,
aun de forma discriminatoria respecto a sus propios nacio-

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nales, las prestaciones a los ciudadanos de otros Estados
de la UE, sino que quedaría (implícita) la decisión de ad-
mitir la expulsión por la carencia de los presupuestos para
«reclamar un derecho de residencia en el Estado miembro
de acogida en virtud de la Directiva 2004/38».
El pronunciamiento en el asunto Dano comparte los
criterios establecidos en la jurisprudencia anterior, se-
ñaladamente en el asunto Brey, sobre la necesidad de
que se mantenga un derecho de residencia en el Estado
de acogida conforme a la Directiva para acceder a las
prestaciones sociales en condiciones de igualdad con
los nacionales del propio Estado. El matiz viene por la
posibilidad de «rescate» del ciudadano UE sin recursos
en un derecho de residencia que pudiera denominarse
«asistido», es decir, complementado por la protección
social del Estado de acogida si, pasado el test del exa-
men individual (temporalidad de la residencia, cuantía
de la prestación etc.), es asumible por dicho Estado. En
la Sentencia Dano, este examen no se realiza. El TJUE
se refiere, lacónicamente, que «(e)n el asunto principal,
según las comprobaciones realizadas por el tribunal re-
mitente, los demandantes no disponen de recursos su-
ficientes y, por ello, no pueden reclamar un derecho de
residencia en el Estado miembro de acogida en virtud
de la Directiva 2004/38» (Considerando 81). Esta res-
puesta tan lacónica, y sin los matices propios de la juris-
prudencia anterior respondería, no tanto a una ruptura
con dicha jurisprudencia, sino más bien a una presun-
ción de «insostenibilidad» para el sistema del Estado
de acogida de una situación como la que presenta la
Sra. Dano (sin ingresos de ningún tipo, sin trabajo pre-
vio, ni búsqueda efectiva de empleo). Con ello, lo que
sí supone la Sentencia Dano es el fin de la tendencia
expansiva de la jurisprudencia del TJUE que, en algu-
nos momentos, había mostrado realizando una inter-
pretación amplia de la libre circulación de ciudadanos
comunitarios que limitaba la capacidad de maniobra en
un sector, como es el de la asistencia social, en el que
los Estados miembros siguen teniendo la competencia
(50).
V. VALORACIÓN FINAL
17. La Sentencia Dano no introduce ningún giro radi-
cal en la jurisprudencia del TJUE, pero si introduce una
respuesta contundente ante una situación extrema de
una ciudadana europea carente manifiestamente de
recursos económicos. Aunque el pronunciamiento ver-
sa, directamente, sobre el acceso a las prestaciones so-
ciales del Estado de acogida, el principal mensaje de la
Sentencia se sitúa en el marco del derecho de residencia:
la ciudadanía europea no ampara un título de residencia
universal, sino que está vinculado a la circulación y resi-
dencia de personas «económicamente sostenibles».
Todo ello muestra las consecuencias de la falta de
simetría en el reparto competencial entre la Unión Euro-
pea, sobre la ciudadanía europea, y los Estados miembros,
sobre las prestaciones sociales: la libertad de residencia
queda claramente condicionada por las limitaciones en
la protección social impuestas por los Estados miembros.
Esta genera un derecho de residencia de «primer nivel o
rango» para quienes reúnan la condición de trabajador
(expulsión excepcional, derecho a las prestaciones socia-
les en igualdad de condiciones) y un derecho de residencia
«de segundo rango» para los ciudadanos económicamen-
te inactivos (que pueden ser objeto de expulsión y de que-
dar fuera de los recursos asistenciales del Estado de aco-
gida). Con la claridad de criterio expuesto por el Tribunal
de Justicia es evidente que la amenaza del turismo social,
tantemida pordiversos Estados miembros, se hadisipado.
VI. BIBLIOGRAFÍA
ANDERSON, B., I. SHUTES y S. WALKER, «Report on
the rights and obligations of citizens and non-citizens in
selected countries» (Principles of eligibility underpinning
access to state territory, citizenship and welfare), http://
beucitizen.eu/publications, p. 38.
KISSANE, Ch., «Citizenship, Free Movement, & the
Dano Judgement», http://beucitizen.eu/citizenship-
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viembre de 2014.
MARTÍNVIDA, M.A., «La dimensión social de la ciuda-
danía europea, con especial referencia a la jurisprudencia
comunitaria en materiade libre circulaciónde los ciudada-
nos comunitarios y acceso a las prestaciones de asistencia
social», RDCE, nº 8, 2007, pp. 95 y ss., esp. pp. 103 y ss.).
PALOMEQUE, M.C., «El ámbito subjetivo de aplica-
ción de la libertad de circulación de trabajadores (el con-
cepto de trabajador en el Derecho comunitario europeo:
la jurisprudencia del Tribunal de Justicia)», en J.J. Hervás
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PEERS, S., «The Nine Labours of Cameron: Analysis of
the plans to change EU free movement law», en eulawa-
nalysis.blogspot.com.es, 28 de noviembre de 2014.
SAYDE, A., «One Law, two Competitions: An Enquiry
into the Contradictions of Free Movement Law», Cam-
bridge Yearbook of European Legal Studies, 2010-2011,
vol. 13, pp. 365 ss.

Unión
Europea
LA LEY
Doctrina
(*) Este trabajo se adscribe al Proyecto de Investigación
I+D+I del MINECO «Hacia un modelo migratorio euro-
peo: la movilidad de personas conforme a su estatuto en
laUE», Ref. DER 2013-44950-R, delque son Investigado-
res Principales P. Jiménez Blanco y A. Espiniella Menén-
dez, de la Universidad deOviedo
(1) Reglamento (CE) nº 883/2004, de 29 de abril de 2004,
sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social
(D.O.U.E. núm. L 166, de 30-IV-2004).
(2) Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 29deabrilde 2004, relativaalderechode los
ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias
a circular y residir libremente en el territorio de los Esta-
dos miembros, DiarioOficial núm. L 158, de 30 de abril de
2004.
(3) Art. 21.1TFUE: «Todo ciudadano de la Unión tendrá dere-
cho a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y con-
diciones previstas en los Tratados y en las disposiciones
adoptadas para su aplicación.» (la cursiva es nuestra).
(4) Sent. del TJUE de 19 de septiembre de 2013, Asunto
C-140/12: Brey.
(5) Este criterio también se ha aplicado en relación con la
residencia de menores, ciudadanos de otro Estado UE.
Tal planteamiento se ha expuesto por elTJUE en el asun-
to Alopkpa (Sent. TJUE de 10 de octubre de 2013, asunto
C-86/12): la madre, nacional de Togo, de dos niños de
nacionalidad francesa no podría invocar ante las auto-
ridades de Luxemburgo un derecho de residencia si los
propios niños no lo tienen en ese Estado en la medida en
que éstos no acrediten los requisitos de «recursos sufi-
cientes» y seguro de enfermedad exigidos en la citada
Directiva 2004/38.
(6) Véase que la posible duda sobre la compatibilidad de la
Directiva con el art. 20 TFUE queda expresamente mar-
ginada en las Conclusiones, de 20 de mayo de 2014, del
Abogado General Sr. Melchor Wathelet en el asunto
Dano (vid.Considerando 105).
(7) Real-Decreto Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas ur-
gentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Na-
cional de Salud y mejorar la calidad y la seguridad de sus
prestaciones, B.O.E. núm. 98, de 24-IV-2012.
(8) Así puede comprobarse en el último plan expuesto por
el Gobierno británico en materia de extranjería; vid. S.
Peers, «TheninelaboursofCameron:Analysisoftheplans
to change EU free movement law», en eulawanalysis.
blogspot.com.es, 28 de noviembre de 2014; Ch. Kissane,
«Citizenship, Free Movement, & the Dano Judgement»,
http://beucitizen.eu/citizenship-free-movement-the-
dano-judgement/, de 13 de noviembre de 2014.
(9) Reservas que ya se manifestaron con los períodos transi-
torios fijados por Estados miembros (entre ellos España)
en relación con las restricciones a la libre circulación de
ciudadanos rumanos y búlgaros, que finalizaron el 1 de
enero de 2014. Dadas las reticencias mostradas por algu-
nos Estados por la finalización de este período, el Parla-
mento Europeo aprobó el 16 de enero una Resolución en
la que se opone enérgicamente a la postura de algunos lí-
deres europeosque reclaman cambiosy más restricciones
a la libre circulación de ciudadanos europeos y pide a los
países de la UE que respeten este derecho.
(10) A. Sayde, «One Law, two Competitions: An Enquiry into
the Contradictions of Free Movement Law», Cambridge
Yearbook of European Legal Studies, 2010-2011, vol. 13,
pp. 365 y ss., esp. p. 395. Así lo manifiesta expresamente
el Abogado General M. Wathelet, en las Conclusiones al
Asunto Dano, apdo. 131.
(11) Vid. en este sentido, la Comunicación de la Comisión, de
25 de noviembre de 2013, «Libre circulación de los ciu-
dadanos de la UE y de sus familias: cinco medidas clave»,
DocumentoCOM (2013), 837 final.
(12) Al respecto puede verse la Sent. TJUE (Sala Segunda) de
10 de septiembre de 2014 (asunto C-270/13: Iraklis Ha-
ralambidis y Calogero Casilli) que reitera, recogiendo la
jurisprudencia anterior, el concepto autónomo de traba-
jador en el sentido del art. 45 TFUE: «cualquier persona
que ejerzaactividades realesy efectivas, con exclusiónde
aquellas actividades realizadas a tan pequeña escala que
tengan un carácter meramente marginal y accesorio. La
característica de la relación laboral radica, según la juris-
prudencia del Tribunal de Justicia, en la circunstancia de
que una persona realice, durante un cierto tiempo, en fa-
vor de otra y bajo la dirección de ésta, determinadas pres-
taciones a cambio de las cuales perciba una retribución»
(Considerando 28).
(13) Ejemplo de ello fue el litigio que dio lugar a la Sent.TJUE
en el asunto Trojani (Sent. TJUE de 7 de septiembre de
2004, asuntoC-456/02): a los efectos de valorar la pres-
tación no contributiva belga denominada minimex, debía
examinarse la condición de trabajador el ciudadano fran-
cés que se había trasladado a Bélgica para prestar servi-
cios en el marco de un proyecto individual de reinserción
socioprofesional en el Ejército de Salvación .
(14) Elocuente de este riesgo es la posición sostenida por
el Reino Unido en relación con el concepto trabajador,
quienes pretenden, por ejemplo, excluir de tal categoría
a quienes estén desempeñando un trabajo precario que
no alcance un salario mínimo salarial (S. Walker, What is
Work?, 6 noviembre 2014, en http://beucitizen.eu/what-
is-work ).
(15) Vid., en este sentido, los criterios en la materia estableci-
dos por la jurisprudencia delTribunal de Justicia, M.C. Pa-
lomeque,«Elámbitosubjetivodeaplicacióndelalibertad
de circulacióndetrabajadores (el conceptodetrabajador
en el Derecho comunitario europeo: la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia)», en J.J. HervásOrtiz, Libertad de cir-
culación de trabajadores. Aspectos laborales y de Seguri-
dadSocialcomunitarios. Presenteyfuturo, Madrid,CGPJ,
2002, pp. 35 y ss.
(16) EnelámbitodelDerechoderivadorelativoalaprotección
social de los derechos de los trabajadores, la delimitación
de este concepto es diverso en cada Reglamento o Direc-
tiva, dejando en algunos casos importantes márgenes de
NOTAS

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apreciación por partede los Derechos nacionales.Así, por
ejemplo, sobre ladefinicióndetrabajadora los efectosde
los Reglamentos nº 1618/12 y nº 1408/71, vid. la Sent.
TJCE de 12 de mayo de 1998 (Asunto C-85/96: Martínez
Sala); sobre el ámbito de interpretación del concepto de
trabajador de los Derechos nacionales a los efectos de la
Directiva 80/987/CEE, vid. la Sent. de 5 de noviembre de
2014 (AsuntoC-3111/13:O.Tümer).
(17) Desde esta perspectiva, elTJUE ha consideradoque elart.
45 TFUE ampara a todo ciudadano UE «que haya hecho
uso del derecho a la libre circulación de los trabajadores
y que haya ejercido una actividad profesional en otro Es-
tado miembro está comprendido, independientemente
de su lugar de residencia y de su nacionalidad, dentro del
ámbitodeaplicacióndelartículo 45TFUE» (Sent.TJUE 21
de febrero de 2006, asunto C-152/03: de Ritter-Coulais,
apdo. 31), pudiendo mantenersetal condición unavez ex-
tinguida la relación laboral (Sent.de 12de mayode 1998,
Asunto C-85/96: Martínez Sala, apdo. 32). A tales efec-
tos, debe considerarse que la lista del art. 7.3 de la Direc-
tiva 2004/38/CE,que establece las situaciones en lasque
semantienelacondicióndetrabajador,aunqueyanoesté
en activo, no debe entenderse de forma exhaustiva. Así,
por ejemplo, deben entenderse integradas en la misma a
las mujeres que dejan de trabajar temporalmente por las
limitaciones derivadas del embarazo y del parto «siem-
pre que se reincorpore a su tabajo o vuelva a encontrar
empleo dentro de un período de tiempo razonable tras el
nacimientode su hijo» (Sent.TJUEde 19de juniode 2014,
asuntoC-507/12: Jessy Saint Prix).
(18) Dicho matiz es perceptible en la exigencia de que la in-
capacidad sea «laboral» en el ámbito de la Directiva,
mostrando, por tanto, el carácter contributivo de la pres-
tación; esta limitación no aparece, sin embargo, en la li-
teralidad del art. 7.3.a) del RD 240/2007, que se refiere
únicamentea«laincapacidadtemporalresultantedeuna
enfermedad o accidente» (RD 240/2007, de 16 de febre-
ro, sobre entrada, libre circulación y residencia en España
de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Euro-
pea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espa-
cio Económico Europeo, B.O.E. núm. 51, de 28-II-2007).
(19) Los recientes informes de la Comisión confirman que la
movilidad laboraly la búsquedade empleo enotro Estado
miembro es la principal razón de ejercicio de la libre cir-
culación en la UE, siendo las prestaciones por desempleo
de las más demandas en el ámbito del sistema de pro-
tección social del Estado de acogida [vid. el Informe de la
Comisión «EU Citizenship Report 2013 EU citizens: your
rights, your future», Documento (COM)2013, 269 final;
también la Comunicación de la Comisión, «Libre circula-
ción…» loc. cit.].
(20) El art. 45.3 TFUE, relativo a la libre circulación de traba-
jadores, recoge dicha libertad en sentido amplio, alcan-
zando el derecho: «a) de responder a ofertas efectivas de
trabajo; b) de desplazarse libremente para este fin en el
territorio de los Estados miembros; c) de residir en uno de
los Estados miembros con objeto de ejercer en él un em-
pleo, de conformidad con lasdisposiciones legales, regla-
mentarias y administrativas aplicables al empleo de los
trabajadoresnacionales;d)depermanecerenelterritorio
de un Estado miembro después de haber ejercido en él un
empleo, en las condiciones previstas en los reglamentos
establecidos por laComisión». (La cursiva es nuestra).
(21) El derecho a residir en el Estado de acogida con el obje-
to de buscar empleo, como integrante de la libre circu-
lación de trabajadores, ha sido afirmado y reiterado en
numerosas ocasiones por la jurisprudencia del Tribunal
de Justicia, entre otras: Sent.TJ de 26 de febrero de 1991,
AsuntoC-292/89: Antonissen, apdo. 13; Sent.TJ de 23 de
marzode 2004,asuntoC-138/02:Collins,apdo. 36; Sent.
en el asunto Martínez Sala, loc. cit., considerando 32. En
este sentido, el Reglamento (CE) nº 492/2011, relativo
a la libre circulación de trabajadores dentro de la Unión
(D.O.U.E. núm. L 141, de 27-V-2011) recoge en la Sección
1ª del Capítulo I, el derecho de los ciudadanos de la UE al
«acceso al empleo», lo que incluye la posibilidad de bus-
car trabajo en el Estado de acogida.
(22) Así, el derecho de residencia para los demandantes de
empleo puede tener un límite temporal que, a falta de
disposición comunitaria, puede quedar establecido por
los Derechos nacionales, aunque si una vez transcurrido
dicho plazo, el interesado prueba que continúa buscando
empleo y que tiene verdaderas oportunidades de ser con-
tratado, no podrá ser obligado a abandonar el territorio
del Estado miembro de acogida (cf. la Sent. delTJUE en el
asuntoCollins, y la jurisprudencia allí citada). Importante
a estos efectos es verificar los requisitos exigidos por los
Derechos nacionales para ser demandante activo de em-
pleo, vid. B. Anderson, I. Shutes y S. Walker, «Report on
the rights and obligations of citizens and non-citizens in
selected countries» (Principles of eligibility underpinning
access to state territory, citizenship and welfare), http://
beucitizen.eu/publications, p. 38.
(23) En este sentido, la Sent. en el asunto Antonissen. Vid que
precisamente una de las reformas que pretende empren-
der ahora el Gobierno de Cameron es legalizar ese perío-
do de 6 meses como posible motivo de expulsión: http://
eulawanalysis.blogspot.com.es/2014/11/the-nine-la-
bours-of-cameron-analysis-of.html
(24) Debeconsiderarsequelosrecursossuficientespuedenser
propios o con ayuda de otros.
(25) El DerechoUE nodistingue entre estanciay residencia,tal
y como hace, por ejemplo, el Derecho interno español de
extranjería, en relación con la permanencia los tres pri-
meros meses o la situación de los estudiantes (situación
de estancia) y el resto de situaciones de permanencia
(situación de residencia). En el ámbito del Derecho euro-
peo, todas estas situaciones se califican como situaciones
de «residencia» (hasta tres meses, más de tres meses…).
Esto tiene sus consecuencias a la hora de delimitar a los
beneficiarios de las prestaciones sociales. Para el Dere-
cho UE, el alcance de la cobertura social se fragmenta
por períodos temporales, mientras que en nuestro Dere-
cho interno dicha cobertura se modula en función de la
situación administrativa del extranjero: véase al respeto
la diferente delimitación en el ámbito personal para las
prestaciones y servicios de la Seguridad Social, presta-
ciones sociales básicas o prestaciones sociales específicas
(art. 14 de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España).

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Europea
LA LEY
Doctrina
(26) Importante en este caso es determinar la continuidad en
el estatuto de trabajador: véase el supuesto de la forma-
ción profesional recogido en el art. 7, o los casos esta-
blecidos en la jurisprudencia que permiten mantener la
condición de trabajador (y, por tanto, acceder al estudio)
a quien entrara a trabajar y posteriormente cursara estu-
dios en un ámbito vinculado a su relación laboral previa
(vid., por ejemplo, la Sent. TJCE de 21 de junio de 1988,
asuntoC-39/86: Lair).
(27) Así, se ha afirmado que el objetivo del art. 70.4 del Re-
glamento nº 883/2004 no es determinar los requisitos
de fondo para que exista el derecho a las prestaciones es-
peciales en metálico no contributivas, correspondiendo a
la legislación de cada Estado miembro determinar estos
requisitos, entre los que pudiera encontrarse la exigencia
de residencia legal en el Estado miembro de que se trate
(Sent. Brey, apdos. 41 y 42). Esta limitación tiene además
la consecuencia, como indica el TJUE en el asunto Dano,
que no puede derivarse de la Carta Europea de Derechos
FundamentalesunaobligaciónparalosEstadosmiembros
para definir el alcance de la cobertura social de este tipo
de prestaciones. Debe asimismo tenerse en cuenta que el
citado Reglamento nº 883/2004 incluye en su ámbito de
aplicación de las prestaciones de la Seguridad Social y las
prestaciones de asistencia social (entre las que quedarían
incluidas las prestaciones especiales en metálico no con-
tributivas) pero no se aplica a la asistencia social (sobre
esta delimitación vid., M.A. Martín Vida, «La dimensión
social de la ciudadanía europea, con especial referencia a
la jurisprudencia comunitaria en materia de libre circula-
ciónde los ciudadanos comunitariosyaccesoa las presta-
ciones de asistencia social», R.D.C.E., nº 8, 2007, pp. 95 y
ss., esp. pp. 103 y ss.).
(28) Sobre esta exigencia de la residencia legal vid. M.A. Mar-
tín Vida, loc. cit., también pp. 124-125. Así se desprende
no sólo de la Sentencia TJUE en el asunto Dano, también
conanterioridad en losasuntosGrzelczyk (C-184/99, ap-
dos. 32-33), Trojani (apdo. 37) y Brey (apdo. 37), de la se
desprende que nada se opone, en principio, a que la con-
cesión de prestaciones sociales a ciudadanos de la Unión
que no ejercen actividades económicas esté supeditada a
la exigencia de que éstos cumplan los requisitos para dis-
poner del derecho de residencia legal en el Estado miem-
bro de acogida. Ello no legitima, sin embargo, a tener que
contarconunpermisoderesidenciadebidamenteexpedi-
do, tal y como se dijo en elAsunto Martínez Sala.
(29) Recuérdese que dicho estatuto es incondicional desde la
perspectiva de recursos económicos, tal y como se reco-
ge en la Sent. TJUE de 21 de diciembre de 2011, asuntos
C-424/10 y C-424/10: Ziolkowski, apdo. 41, también la
Sent. en el asunto Dano, apdo. 72.
(30) Fijarse en este caso si debe distinguirse entre prestación
de la seguridad social y la ayuda de asistencia social, en
funcióndelcaráctercontributivoonodelaprotecciónso-
cial conferida. En este sentido, la idea esque eltrabajador
migrante tienen derecho a la reintegración de lo cotizado
por el régimen laboral, lo que se manifiesta, por ejemplo,
en régimen de pensiones de invalidez o jubilación [art. 7.1
del Rto. 1612/1968, sustituido por el Reglamento (UE) nº
492/2011, relativo a la libre circulación de los trabajado-
res en la Unión Europea]. La misma idea de vinculación
subyace en relación entre trabajo-estudios-prestaciones:
si entra en un Estado a trabajar, lo deja y se pone a estu-
diar, tendrá derecho a las ayudas al estudio siempre que
los estudios estén vinculados a la relación laboral previa
o para progresar en ese trabajo (Sent. en el asunto Lair).
(31) Así, en relación con la concesión de subsidios de espera a
los jóvenesque buscan su primer empleo, elTJUEdeclaró,
en el asunto Collins (loc. cit.) que resulta legítimo que el
legislador nacional desee asegurarse de la existencia de
un vínculo real entre el solicitante de subsidios que ten-
gancarácterdeventajassocialesenelsentidodelartículo
7, apartado 2, del Reglamento n° 1612/68 y el mercado
geográfico laboral correspondiente. A esta necesidad de
cierta integración en el Estado miembro de acogida para
disfrutar de prestaciones de asistencia social también se
refiere el Abogado General M. Wathelet, en sus Conclu-
siones al asunto Dano, apdos. 17 a 129.
(32) La Sent.TJCE de 18 de junio de 1987 (asunto 316/85: Le-
bon)declaró, por una parte,que la igualdaddetrato en lo
queserefierealasventajassocialesyfiscales, establecida
en el artículo 7, apartado 2, del Reglamento n° 1612/68
(actual Reglamento nº 492/2011), sólo es aplicable a los
trabajadores; para quienes se desplazan para buscar un
empleo sólo se benefician de dicha igualdad de trato para
el acceso a éste. A partir de esta doble concepción de tra-
bajador en sentidoamplioytrabajador en sentido estricto
se establece un diferente tratamiento entre la igualdad
para el acceso al empleo (que tiene que estar asegura-
da, incluidas las prestaciones de reinserción laboral) y las
ventajas socialesy fiscalesdeltrabajadora los efectosdel
art. 7.2 del Reglamento (que partiría de un concepto es-
tricto de trabajador).
(33) No cabe entender incluidas, dentro del concepto de
asistencia social recogido en el art. 24.2 de la Directiva,
las prestaciones destinadas a la inserción laboral (Sent.
TJUE de 4 de junio de 2009, asuntos C-22/08 y C-23/08:
Vatsouras and Koupatantze, apdo. 45); también en el
asuntoCollins (loc. cit.).
(34) En este contexto podría situarse el salario social básico
previsto en numerosas normas autonómicas españolas,
incluible en el marco de las prestaciones sociales básicas
previstas en el art. 14.3 de la LOE (por ejemplo, Ley del
Principado de Asturias 5/2005, de 28 de octubre, de sala-
rio social básico, B.O.E. núm. 255, de 4-XI-2005).
(35) Son especialmente elocuentes en este sentido las pa-
labras del Abogado General N. Wahl en el asunto Brey:
«se desprende que dicha disposición (en referencia al art.
7.1.b) de la Directiva) pretende evitar que los ciudadanos
económicamente inactivosde laUnión utilicen el sistema
asistencial del Estado miembro de acogida para financiar
su medio de vida» (Conclusiones de 29 de mayo de 2013,
apdo. 38). Es decir, acabar con el denominado «turismo
social».
(36) Vid. en esta clave S. Peers, «In light of the Dano judg-
ment, when can unemployed EU citizens be expelled?»,
http://eulawanalysis.blogspot.com.es/2014/11/in-light-
of-dano-judgment-when-can.html.
(37) Véase en ese sentido la transposición al Derecho español
en el art. 9.bis, apdo. 3 y el art. 15 del RD 240/2007.

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Europea
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Doctrina
(38) En la misma clave puedeverse latransposiciónal Derecho
español: se crea con el art. 9.bis, apdo. 3, un derecho de
residenciaa partirde la no expulsión, que no está previsto
en el art. 7 RD 240/2007 (el demandante de empleo).
(39) El art. 15.1 de la Directiva 2004/38/CE establece «(l)
os procedimientos previstos en los artículos 30 y 31 se
aplicarán, por analogía, a toda decisión que restrinja la
libertad de circulación del ciudadano de la Unión o los
miembros de su familia por motivos que no sean de orden
público, seguridad pública o salud pública» (la cursiva es
nuestra), de lo que claramente se infiere la utilización de
otras causas para restringir la libertad de circulación de
losciudadanosdelaUE. Nocierraestaposibilidadelplan-
teamiento del TJUE en la Sent. Comisión c. los Países Ba-
jos al establecer que las garantías de expulsión por orden
público, seguridad pública o salud pública deben ser apli-
cadas «al margen de la situación legal o no de residencia
del ciudadano UE» (Sent.TJ de 7 de junio de 2007, asunto
C-50/06). En este caso, se trataba de un ciudadano, resi-
dente «ilegal» en los Países Bajos que carecía de recur-
sos económicos para estar en el país, que era objeto de
expulsión por condena penal, respecto de la cual debían
aplicarse las garantías derivadas de la Directiva 64/221/
CEE, para la coordinación de las medidas especiales para
los extranjeros en materia de desplazamiento y de resi-
dencia, justificadas por razones de orden público, segu-
ridad y salud pública (ahora incorporadas a la Directiva
2004/38/CE).
(40) En el mismo sentido, vid. el art. 9.bis del RD 240/2007.
(41) Sent.Antonissen; también en elasuntoTrojani (apdo. 45)
se reconoció la posibilidad de expulsión si un ciudadano
UE perdía la residencia por carencia de recursos.
(42) Vid. el art. 14.3 en relación con el Considerando 16 de la
Directiva.
(43) Sent. TJCE de 20 de septiembre de 2001, asunto
C-184/99:Grzelczyk., apdos. 44 y 45.
(44) Sent. asunto Brey, apdos. 67 y ss.
(45) La Ley de establecimiento y residencia austríaca, de-
clarada contraria al Derecho europeo, disponía que los
ciudadanos del Espacio Económico Europeo tendrán de-
recho de residencia por un período superior a tres meses
siempre que dispongan, para sí y para los miembros de su
familia, de suficientes recursos así como de un seguro de
enfermedad que cubra todos los riesgos de modo que no
necesiten solicitar prestaciones de asistencia social ni un
suplemento compensatorio durante su período de resi-
dencia.
(46) El art. 8.4 de la Directiva 2004/38/CE prohíbe establecer
un importe fijo sin tener en cuenta la situación personal
del interesado. Los Estados miembros pueden indicar una
determinada cantidad como importe de referencia, pero
no pueden imponer un importe de ingresos mínimos por
debajo del cual se presumirá que un interesado no dispo-
ne de recursos suficientes, y ello con independencia de
un examen concreto de la situación de cada interesado
(Sent. TJUE en el asunto Brey, apdo. 68). En esta clave
debe interpretarse la Orden PRE/1490/2012, de 9 de
julio, por la que se dictan normas para la aplicación del
artículo7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero
(B.O.E. núm. 164, de 10-VII-2012) que aunque establece
que se entenderán acreditados como recursos suficientes
latenenciade recursos «que sean superioral importeque
cada año fije la Ley de PresupuestosGenerales del Estado
para generar el derecho a recibir una prestación no con-
tributiva», el examen deberá realizarse de manera indi-
vidualizada y teniendo en cuenta la situación personal y
familiar del interesado [art. 3.c) de laOrden].
(47) Vid. el art. 28.1 de la Directiva en relación con el Consi-
derando 16. Vid. una aplicación de estos criterios en el
asunto Brey: «En particular, en un asunto como el del
litigio principal, es necesario que las autoridades compe-
tentes del Estado miembro de acogida, cuando examinen
la solicitudde un ciudadanode laUniónque no ejerza una
actividad económica y que se encuentre en una situación
como la del Sr. Brey, puedan tener en cuenta, en particu-
lar, la importancia y la regularidad de los ingresos de los
que dispone éste, el hecho de que éstos hayan llevado a
las citadas autoridades a expedirle un certificado de re-
gistro, así como el período durante el que la prestación
solicitada puede abonársele. Por otro lado, para apreciar
con mayor precisión la dimensión de la carga que repre-
sentaría tal abono para el sistema nacional de asistencia
social, puede ser pertinente determinar, como alegó la
Comisión en la vista, la proporción de beneficiarios de di-
cha prestación que tienen la condición de ciudadanos de
la Unión titulares de una pensión de vejez en otro Estado
miembro» (apdo. 78).
(48) Como mucho la necesidad de acudir a las prestaciones
sociales del Estado de acogida podría ser un indicio de-
mostrativo de que éste no dispone de recursos suficientes
(vid. Sent. TJUE en los asuntos Trojani, apdos. 35 y 36, y
Brey, apdo. 63).
(49) En este sentido la jurisprudencia del TJUE viene estable-
ciendo que la Directiva 2004/38/CE admite una cier-
ta solidaridad económica de los nacionales del Estado
miembro de acogida con los otros Estados miembros, en
particular, si las dificultades que atraviesa el beneficiario
delderechode residenciatienen caráctertemporal (Sent.
en el asunto Brey, apdo. 78 y referencias allí contenidas).
(50) Vid. sobre esta línea jurisprudencial M.A. MartínVida, loc.
cit., pp. 126 y ss.

Algunos países de la Unión Europea se han comprometido para la implantación de un impuesto sobre transacciones
financieras a partir del año 2016. Para ello se acudirá al mecanismo de la cooperación reforzada previsto en los Tratados.
Desde la Comisión se han formulado diferentes propuestas que culminarán en un proyecto definitivo, mucho menos ambi-
cioso que el inicial. En el presente trabajo estudiaremos las propuestas comunitarias, las cuestiones más problemáticas y el
futuro de la regulación europea, sobre la base de los últimos acuerdos políticos.
PALABRAS CLAVE: impuesto sobre transacciones financieras - cooperación reforzada.
Some countries of the European Union are willing to the implementation of a financial transaction tax since 2016. In
order to achieve this goal, it´s necessary to use the enhanced cooperation mechanism regulated in the EU Treaties. The
Commission have been formulated several proposals which will culminate in a final one. It will be expected that the final
proposal can be less ambitious. In this paper we analyzes these European proposals, the most problematic issues and the
future of European regulation, on the basis of recent political agreements.
KEY WORDS: financial transaction tax - enhanced cooperation.
SUMARIO
I. INTRODUCCIÓN
II. EL PRESENTE Y FUTURO DEL IMPUESTO EN LA
UNIÓN EUROPEA
III. EL IMPUESTO Y LA COOPERACIÓN REFORZADA
IV. LA PROBLEMÁTICA ACTUAL
V. CONSIDERACIONES FINALES
VI. BIBLIOGRAFÍA
La cooperación reforzada en el Impuesto sobre transacciones
financieras
LUIS MIGUEL MULEIRO PARADA
ProfesorContratado Doctor de Derecho Financiero yTributario
Universidad deVigo
I. INTRODUCCIÓN
El tema del gravamen de ciertas transacciones finan-
cieras es una cuestión sobre la que han corrido verdade-
ros ríos de tinta desde hace décadas, especialmente en el
ámbito económico aunque también en el jurídico. Algunos
economistas han defendido, desde hace bastante tiempo,
laimplantacióndeuntributoquegravaciertasoperaciones
financieras a nivel mundial, mientras que otros han segui-
do posiciones más prudentes. De igual manera, en nuestra
doctrina científica hay voces más proclives a su defensa y
otras que han mostrado múltiples inconvenientes.
En los países de la Unión Europea han existido diferen-
tes experiencias relativas a un impuesto sobre transaccio-
nes financieras. Se puede citar el siempre aludido ejemplo
sueco de los años 80. También han existido diferentes ex-
periencias en otros países como: Países Bajos (suprimido
en 1990), Alemania (suprimido en 1991), Portugal (supri-
mido en 1996), Italia (el anteriormente vigente, suprimido
en 1998), Dinamarca (suprimido en 1999). Ciertos países
Doctrina

Unión
Europea
LA LEY
Doctrina
tienen actualmente su propia versión de impuesto sobre
transaccionesfinancieras, como pueden ser Finlandia,Gre-
cia, Irlanda, Austria, Bélgica o Reino Unido. Aunque más
allá de nuestras fronteras comunitarias encontramos tam-
bién múltiples manifestaciones del tributo a lo largo de la
historia y con vigencia actual en diferentes países del mun-
do. Podrían destacarse los impuestos que con diferentes
denominaciones están, o han estado vigentes, en la mayor
parte de los países de América Latina, donde el tributo ha
servido para un aumento de la recaudación tributaria pero
no para combatir adecuadamente la economía del sector
informal(1)
.
En los últimos tiempos, en la UE podemos destacar los
impuestos estatales creados en Francia e Italia. Francia
amparó en el año 2012 este tributo. De la misma manera,
Italia ha sido el último país comunitario que aprobó, para
2013, a nivel interno su propio «Imposta sulle transazioni
finanziarie» (2). Ambos países, deberán adaptarse en el
futuro a la normativa comunitaria a partir de su apoyo a la
propuesta europea, al menos parcialmente. En Portugal se
autorizó al Gobierno desde 2013 a la implantación de un
impuesto sobre las transacciones financieras aunque no
llegó a desarrollarse. Otros países, como España, han teni-
do propuestas que no cristalizaron optando por esperar a
la normativa comunitaria.
La creación de un impuesto sobre las transacciones fi-
nancieras es una de las tareas a la que algunos legisladores
tributarios en la UE, como el español, tendrán que enfren-
tarse para el año 2016 (3). Ello a partirde la aprobaciónque
sediodesdelaUniónparaqueelproyectosedesarrollebajo
el procedimientode la cooperación reforzadaytras haberse
decidido un aplazamiento en su implantación (4). Hay que
recordar que dicho procedimiento de las cooperaciones re-
forzadas se encuentra previsto y regulado en los arts. 326
a 334 delTFUE. En general, como ha expresado el profesor
FERREIRO, la primacía del Derecho comunitario sobre el
Derecho interno de cada Estado asegura el orden jurídico
común y va sustituyendo, en cierta manera y medida, en el
ámbito del Derecho tributario, a la diversidad de los orde-
namientos nacionales en muchos sectores, en una líneaque
elTratado de la Unión Europea no hace más que reforzar. A
nivel mundial la consideración de la medida no ha tenido
demasiada acogida por parte de los líderes del G-20 (5).
II. EL PRESENTE Y FUTURO DEL IMPUESTO EN
LA UNIÓN EUROPEA
1. Los avances en la implantación del tributo
Desde hace algún tiempo se ha estimado oportuno
caminar hacia la implantación de un impuesto sobre las
transacciones financieras en el seno de la UE para garanti-
zar el correcto funcionamiento del mercado interior de las
operaciones en instrumentos financieros y evitar el falsea-
miento de la competencia (6). Con esta fundamentación
jurídica, el 28 de septiembre de 2011, la Comisión adoptó
una propuesta de Directiva del Consejo relativa a un siste-
ma común del impuesto sobre las transacciones financie-
ras y por la que se modificaba la Directiva 2008/7/CE. Esta
propuesta recibió los dictámenes favorables del Parlamen-
to europeo, el Comité Económico y Social y el Comité de
las Regiones durante el año 2012. Once Estados miembros
(Bélgica, Alemania, Estonia, Grecia, España, Francia, Italia,
Austria, Portugal, Eslovenia y Eslovaquia) remitieron a la
Comisión solicitudes oficiales expresando su deseo de es-
tablecer entre sí una cooperación reforzada en el ámbito
de la implantaciónde un sistema comúndel impuesto e in-
vitaban a laComisión a presentar alConsejo una propuesta
en este sentido. En dichas solicitudes se especificaba que
el ámbito de aplicación y los objetivos debían basarse en
la propuesta de Directiva del Consejo relativa a un sistema
común del impuesto sobre las transacciones financieras,
presentada por la Comisión en septiembre de 2011.
En los últimos tiempos, en la UE
podemos destacar los impuestos
estatales creados en Francia e
Italia,quedeberánadpatarse en el
futuroa la normativa comunitaria
Ante las dificultades políticas que se planteaban para
alcanzar la unanimidad, se consideró pertinente habilitar
a través del procedimiento de cooperación reforzada un
impuesto sobre las transacciones financieras para los paí-
ses que se mostraron favorables a este recurso (7). Así, se
publicó la Propuesta de Decisión del Consejo, de 25 de oc-
tubre de 2012, por la que se autoriza una cooperación re-
forzada en el ámbito del impuesto sobre las transacciones
financieras. La posterior Decisión constituye la respuesta
favorable de la Comisión a las mencionadas solicitudes
estatales de cooperación reforzada (8). La Comisión con-
sideró «apropiado y oportuno autorizar la cooperación
reforzada», estimando que la reciente crisis económica y
financiera mundial ha tenido graves repercusiones sobre
las economías y finanzas públicas de la UE. Se indicó que
el sector financiero ha desempeñado un papel fundamen-
tal en el desencadenamiento de la crisis, pero han sido los
poderes públicosy los ciudadanos europeos en su conjunto
quienes han tenido que soportar los costes de la misma.
Constatando, además, que en los dos últimos decenios, el
sectorfinanciero ha registrado un elevado nivelde rentabi-
lidadque podríadeberse en parte a la redde seguridad (im-
plícita o explícita) aportada por los Gobiernos, combinada
con la regulación bancaria y la exención del IVA.
De esta manera se dio luz verde a la posibilidad de que
llegue a buen puerto la Propuesta de Directiva relativa a
un sistema común del impuesto sobre las transacciones
financieras. A este respecto hay que recordar que las fina-

Unión
Europea
LA LEY
Doctrina
lidades fundamentales de la propuesta comunitaria eran:
1) armonizar la legislación relativa a la fiscalidad indirecta
sobre las transacciones financieras, lo cual es necesario
para garantizar el correcto funcionamiento del mercado
interior de las transacciones en instrumentos financieros
y evitar un falseamiento de la competencia entre estos úl-
timos, los operadores y los mercados en la Unión Europea
en su conjunto; 2) garantizar que las entidades financieras
contribuyan equitativay sustancialmente a lafinanciación
de los costes generados por la reciente crisis y crear unas
condiciones de igualdad con los demás sectores desde
una perspectiva fiscal, y; 3) establecer medidas adecuadas
para desincentivar las transacciones que no refuercen la
eficiencia de los mercados financieros, complementando
así las medidas reglamentarias encaminadas a evitar futu-
ras crisis. El 14defebrerode 2013 laComisión Europea pu-
blicó su Propuesta de Directiva relativa al Impuesto sobre
las Transacciones Financieras que, como veremos, es muy
similar a la inicial aunque tiene en cuenta su más limitado
campo de aplicación.
2. La propuesta de Directiva inicial
Haciendo alusión a los aspectos jurídicos más rele-
vantes de la Propuesta inicial (9), hay que recordar que el
impuesto contemplatodas lastransaccionesfinancieras; la
compraventade un instrumentofinanciero, las accionesde
sociedades, lasobligaciones, los instrumentosdel mercado
monetario, las participaciones en organismos de inversión
colectiva, los productos estructurados y derivados, y la
celebración o modificación de los contratos de derivados,
siempre que, por lo menos, una de las partes de la transac-
ción se establezca en un Estado miembro y que una en-
tidad financiera establecida en un Estado Miembro forme
partede la misma, por cuenta propiao por cuentadeterce-
ros, o actúe en nombre de una de las partes contratantes.
Se refiere tanto a transacciones en mercados organizados
como no organizados (over the counter, OTC). La cancela-
cióno rectificaciónde unatransacciónfinanciera notendrá
incidencia alguna sobre su devengo, salvo en caso de error.
El devengo del impuesto tiene lugar en el momento en que
se produzca la transacción.
Son contribuyentes las entidades financieras que cum-
plan algunade las siguientes condiciones: a)o bien,formen
parte de la transacción, ya sea por cuenta propia o por
cuenta de terceros; b) o bien, actúen en nombre de una
parte en la transacción; c) o bien, la transacción se realice
por su cuenta. Cada entidad financiera que forme parte de
una transacción o que esté implicada en la misma deberá
pagar el impuesto. Una sola transacción financiera puede
dar lugar al pago del impuesto de los dos lados de dicha
transacción, según el tipo aplicable en el Estado miembro
de establecimiento de la entidad financiera en cuestión.
Si bien, cuando una entidad financiera actúe en nombre o
por cuenta de otra, solo la última deberá pagar el tributo.
Además, cada parte de una transacción será solidariamen-
te responsable del pago del impuesto adeudado por la en-
tidad financiera como consecuencia de dicha transacción.
Se establecieron una serie de exenciones subjetivas y
objetivas. Desde el punto de vista subjetivo, se excluyeron:
el Fondo Europeo de Estabilidad Financiera, toda entidad
financiera internacional instituida por dos o más Estados
miembros con objeto de movilizar fondos y prestar asis-
tencia financiera en beneficio de aquellos de sus miembros
que estén sufriendo graves problemas de financiación o
corran el riesgo de padecerlos y las contrapartidas centra-
les -entidades jurídicas que se interponen entre las con-
trapartidas a una transacción financiera y los depositarios
centrales nacionales o internacionales de valores-. Desde
el punto de vista objetivo, quedan excluidas las siguientes
transacciones: las efectuadas en el mercado primario en
principio en lo referente a la emisión de acciones de so-
ciedades u obligaciones, en ciertas condiciones, las tran-
sacciones efectuadas con la Unión Europea, la Comunidad
Europea de la Energía Atómica, el Banco Central Europeo,
el Banco Europeo de Inversiones, así como los organismos
creados por la Unión Europea o la Comunidad Europea de
la EnergíaAtómica y otras organizaciones u organismos in-
ternacionales y las transacciones efectuadas con los ban-
cos centrales de los Estados miembros.
En lo atinente a la cuantificación tributaria, la propues-
ta comunitaria inicial diferenció según se trate de transac-
En la Unión Europea la implantación de un impuesto sobre transacciones financieras se encuentra con diversas barreras,
pese a que laComisión y elTJUE han reconocido la posibilidad de establecimiento del tributo a través de cooperación reforzada.
Son múltiples los interrogantes jurídicos y económicos que presenta el gravamen. Además, las diferentes posiciones políticas
en la cooperación reforzada podrían limitar una futura propuesta comunitaria a un mero acuerdo de mínimos, a examinar dete-
nidamente en su posible contenido y aplicación. Una cierta armonización del impuesto no puede derivar en dificultades que la
conviertan en la peor alternativa posible.
OPINIÓN

Unión
Europea
LA LEY
Doctrina
ciones en general o transacciones relativas a contratos con
derivados. En cuanto a las transacciones distintas a las re-
lativas a los contratos de derivados, la base imponible se
corresponde con el conjunto de los elementos que consti-
tuyen la contraprestación pagada o adeudada por la con-
traparteo untercero en intercambiode latransferencia. Por
loque se refiere a lastransacciones relativas a los contratos
de derivados, el importe imponible del ITF será equivalente
al importe teórico del contrato en el momento de la tran-
sacción financiera. Se corresponde con el importe nominal
subyacente utilizado para calcular los pagos efectuados
en relación con un determinado contrato de derivados. Si
procede, el tipo de cambio aplicable será el último tipo del
vendedor registrado en el momento en elque eltributo sea
exigible en el mercado de divisas más representativo del
Estado miembro en cuestión o un tipo de cambio determi-
nado por referencia a ese mercado. Los tipos de gravamen
que los Estados miembrosdeben aplicar no podrán ser infe-
riores a (tipos mínimos): 1) un 0,1 % para todas las transac-
ciones financieras distintas a las relativas a los contratos de
derivados 2) un 0,01% para todas las transacciones finan-
cieras relativas a los contratos de derivados (10).
La Propuesta inicial contempla
todas lastransacciones financieras,
tanto transacciones en mercados
organizados como noorganizados
En la aplicación del tributo, por lo que se refiere a la re-
caudacióntributaria, la propuesta comunitariadelimitó los
plazos para pagar a las autoridades fiscales de los Estados
miembros amparando los siguientes: 1) en el momento de
devengodel impuesto, en casodeque latransacción se lle-
ve a cabo por medios electrónicos; 2) en el plazo de tres
días laborables a contar desde el momento de devengo del
impuesto, en todos los demás casos. Los Estados miem-
bros deberán establecer otras obligaciones destinadas a
garantizar y verificar el pago.
Es importante subrayarque se indicabaque los Estados
no podrán introduciro mantenerotros impuestos sobre las
transacciones financieras distintos al impuesto sobre tran-
sacciones financieras europeas. Esto llevará en el futuro a
que, de aprobarse el impuesto europeo recordemos dentro
del sistema de recursos propios de la UE, entre otros el im-
puesto francés quedará sin aplicación. Quizás España de-
beríatener en cuenta, al menos para la regulación concreta
del tributo, que dentro de nuestro ordenamiento bancario
existe el Fondo de Garantía de Depósitos, al que los distin-
tos bancos y cajas de ahorro realizan aportaciones periódi-
cas, no dotándose defondos públicos.Un Fondo sufragado
por el sector financiero de forma proporcional y disponible
para el conjunto de las entidades, destinado a hacer frente
a eventuales situaciones de crisis (11). Si bien es cierto que
la propuesta hablaba exclusivamente de la imposibilidad
de mantener impuestos específicos sobre las transaccio-
nes financieras.
3. La segunda propuesta de Directiva
La Propuesta de Directiva del Consejo de 14 de febrero
de 2013, por laque se establece una cooperación reforzada
en el ámbitodel impuesto sobre lastransaccionesfinancie-
ras (12), coincide sustancialmente en cuanto al ámbito y
objetivos de la propuesta original que formuló en septiem-
bre de 2011. Se mantiene el enfoque consistente en gravar
todas las transacciones que tengan un vínculo con la zona
donde se aplicará el impuesto (13), así como los tipos de
gravamen para las acciones y obligaciones y para los pro-
ductos derivados (14).Asimismo se mantiene la regulación
relativa a la cuantificación del tributo, donde se ha critica-
do la determinación de la base imponible (15). No obstan-
te, la nueva propuesta presenta algunos cambios respecto
de la original, con los que se pretende tener en cuenta el
hecho de que el impuesto se aplicará a una escala geográ-
fica inferior a la prevista inicialmente. Dichos cambios van
dirigidos principalmente a garantizar la claridad jurídica y a
reforzar las disposiciones contra la elusión y los abusos en
el ámbito tributario.
La nueva propuesta de Directiva recibió el aval del Par-
lamento europeo. En la Resolución legislativa del Parla-
mento Europeo, de 23 de mayo de 2012, sobre la propues-
ta de Directiva del Consejo relativa a un sistema común
del impuesto sobre las transacciones financieras y por la
que se modifica la Directiva 2008/7/CE se aprobó la pro-
puesta de la Comisión en su versión modificada con en-
miendas (16). De todas maneras, el texto aprobado man-
tiene la base amplia de gravamen trazada originalmente
por la Comisión (acciones, obligaciones, deuda pública,
divisas, fondos de pensiones y derivados). Por lo que res-
pecta a los tipos a aplicar, serán del 0,1% para acciones
y obligaciones y del 0,01% para comercio de derivados.
Sin embargo, se aplicarán tipos más bajos hasta enero de
2017 para deuda pública (0,05%) y fondos de pensiones
(0,05% para acciones y obligaciones y 0,005% para deri-
vados).Se insiste en que estos son los tipos mínimos y que
los países miembros pueden aplicar tipos más altos para
operaciones de riesgo, como las de «over the counter».
La aprobación del Parlamento europeo supuso un paso
importante hacia la futura implantación del impuesto que
estaba prevista para inicios del 2014.
Al igual que en la propuesta original, el tributo no se
aplicaráalasactividadesfinancierasdiariasdelosciuda-
danos y las empresas (por ejemplo, préstamos, pagos,
seguros, depósitos, etc.), a fin de proteger la economía
real. Tampoco se aplicará a las tradicionales actividades
bancarias de inversión en el contexto de la captación de
capitales ni a las transacciones financieras efectuadas

La ley union europea nº 22 enero 2015

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