El garatismo normativo, abarca más allá del derecho penal, otras ramas de dicha ciencia, de allí la necesidad de extender su ámbito de aplicación, haciendo funcionam sus postulados.

1. ENSAYO CRÍTICO ENMARCADO EN EL PROTOCOLO DOCTORAL
“MODELO EPISTÉMICO ENMARCADO EN UNATEORÍA GARANTISTA
RENOVADA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL VENEZOLANO”
Doctorando: Especialista
César Felipe Rivero
Facilitadora del Subproyecto
Líneas de Investigación, Grupos y Redes
PHD. Eberlindes Valero
Guanare, 25 de marzo del 2024

2. INTRODUCCIÓN
Abordar desde una perspectiva ontológica la teoría garantista, en aras de
desatascar el garantismo de lo meramente normativo y hacerlo operante en la
práctica; es decir, pasar del garantismo retribucionista al garantismo funcional,
implica asumir el reto vaciar las vigas de riotra para una futura transformación del
sistema de juzgamiento penal, con mirar a irradiar otras ramas del saber jurídico,
entendiendo que el proceso es un instrumento de la justicia.
En ese sentido, el presente ensayo se pretende traer a colación los fundamentos
dogmáticos, filosóficos y sociales que sustentan el paradigma garantista, lo cual,
concierne a la construcción del aludido protocolo doctoral; de allí, la utilidad del
pensamiento jurídico-crítico y la hermenéutica jurídica como instrumento que
concatena con una visión teleológica la realidad existente, de la cual, se extrae el
episteme axiológico abordado en la incipiente investigación, que ha de tomar
forma a través del proceso investigativo, tomando como punto de partida el estado
del arte de la indagación científica.
Es de resaltar, que en la praxis se observa un garantismo limitado a la definición y
deseable aplicación de un derecho penal de mínima intervención, no obstante,
dicha teoría, debiera enmarcarse en elementos funcionales que permitan
garantizar la identidad normativa, la integridad constitucional y sociabilización de la
norma penal, vista desde una perspectiva teleológica y a su vez como un
instrumento para la convivencia humana, al respecto el autor investigador Luigi
Ferrajioli, máximo exponente del garantismo penal, sostiene que el sector del
derecho con referencia al cual la teoría del garantismo ha sido originalmente
elaborada es el derecho penal.
Al respecto, se puede agregar que aun cuando el garantismo tiene sus bases
filosóficas en las revoluciones liberales, entre ellas, la revolución francesa y la
revolución norteamericana, y en los trabajos del Marqués de Beccaria con su
célebre obra “de los delitos y de las penas”, condensadas en la teoría garantista
moderna, posterior a las sistemáticas atrocidades del nazismo alemán y el

3. fascismo italiano-español durante la segunda guerra mundial, como réplica a la
legislación y a la jurisdicción de la emergencia que en aquellos años redujeron el
ya entonces débil sistema de las garantías del debido proceso.
DESARROLLO
El garantismo se conecta con la tradición clásica del pensamiento penal liberal, y
expresa la instancia, que fue propia del iluminismo jurídico, de la minimización de
aquel “poder terrible” tal como lo llamó Montesquieu, o sea el poder punitivo, a
través de su rígida sujeción al derecho; precisamente, a través de la sujeción a la
ley del poder penal judicial y a través de la sujeción a normas constitucionales del
poder penal legislativo.
En razón de ello, el garantismo se ha venido identificando con el proyecto de un
derecho penal mínimo, que designa un modelo teórico y normativo de derecho
penal en condiciones de racionalizar y minimizar la violencia de la intervención
punitiva, vinculándola tanto en la previsión legal de los delitos como en su
comprobación judicial, a límites rígidos impuestos en tutela de los derechos de la
persona; no obstante dichos límites no son otra cosa que normas jurídicas
continentes de garantías penales sustanciales, desde el principio de estricta
legalidad o taxatividad de los hechos punibles a los principios de lesividad,
materialidad y culpabilidad, ahora bien, en lo que respecta al proceso, los límites
corresponden a las garantías procesales y del ordenamiento: el contradictorio, la
paridad entre acusación y defensa, la separación entre juez y acusador, la
presunción de inocencia, la carga acusatoria de la prueba, la oralidad y la
publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la magistratura y el
principio del juez natural.
Sin embargo, se aprecia que los postulados del garantismo penal se tornan
inoperantes, toda vez que en Venezuela y en otros países latinoamericanos el
derecho penal, ha dejado de ser la última ratio para convertirse en una especie de
comodín y por tanto resuelve hechos sin relevancia penal.

4. Esto quizás obedece a la paratipicidad penal, porque un mismo hecho típico se
encuentra previsto y sancionado en diversas normas penales, lo cual crea
inseguridad jurídica y discrepancia entre la tutela de los derechos protegidos y las
garantías procesales consagradas constitucionalmente en el contrato social
venezolano. Entonces, es de resaltar que el garantismo penal mínimo o de mínima
intervención, para lo cual fue ideada el principio “nullun nulla poema sine lege”,
que se hace operante a través del principio constitucional de legalidad típica,
presupuesto del debido proceso establecido en el artículo 49 cardinal 6 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela , sin embargo es de acotar,
que en la praxis se puede constatar que asuntos de naturaleza civil, mercantil o
materias afines son llevados ante la jurisdicción penal. Por otra los órganos de
investigaciones penales, dan cursos a denuncias que no revisten carácter penal,
los cuales son estimadas por el Ministerio Público y en el peor de los casos, los
tribunales penales profieren sentencias condenatorias a espalda no sólo de los
postulados del sistema garantista, sino también, con una inadecuada subsunción,
entendiendo ésta como la operación mental de encuadrar los hechos en el
derecho, en apego a la teoría general del delito.
De ahí, que merece especial atención la selectividad penal, ya que éste, es
eminentemente selectivo, por eso, es que selecciona del mundo ontológico, sólo
aquella conducta que es relevante para sus fines, por consiguiente, la ciencia
penal selecciona los sujetos activos (imputados), que protagonizarán el proceso
penal, y no son más que órganos de investigación penal, dichas agencias del
poder punitivo, son altamente estigmatizantes y arbitrarias, y pudieran seleccionar
a la vez a un sujeto, que parece delincuente, aunque no haya perpetrado ningún
delito, a ello se suma la corrupción policial, que saca de la esfera penal a quien
pueda comprar impunidad e incrimina a quien carezca de recursos económicos
para evitar ser judicializado.
Ahora bien, el garantismo penal a través de los postulados, crea un dique de
contención que atempera, ese magma de arbitrariedad y corrupción, en este
sentido requiere de un garantismo funcional, que efectivamente ponga coto, al
poder punitivo Estatal y asegure la correcta, justa y efectiva aplicación del

5. derecho, sin dejar a un lado, los derechos y garantías constitucionales y
convencionales, de este modo, se revela, en el terreno del derecho penal, la
complementariedad y la convergencia entre garantismo liberal y garantismo social;
entre garantías penales y procesales y garantías de los derechos sociales; entre
seguridad penal y seguridad social. Precisamente, la ausencia de las garantías
sociales de la ocupación y de la subsistencia es la causa principal de la
delincuencia de los pobres, incluida aquella de la mano de obra criminal, reclutada
y explotada por las grandes organizaciones criminales y por éstas expuesta a la
represión penal. En efecto, esta es una criminalidad subalterna a la gran
criminalidad organizada, que está constituida por la mano de obra delincuencial
reclutada por las grandes organizaciones criminales, las cuales presentan, más
que cualquier otra organización empresarial, una estratificación de clase: los
vértices sustancialmente invisibles y quizás integrados en las clases dirigentes, y
la mano de obra explotada y expuesta a la represión penal.
En todos estos casos, donde no hay garantía de los mínimos vitales, no hay
integración, sino, antes bien, exclusión y marginación; y toda forma de exclusión
impide la formación y el desarrollo del sentimiento cívico de pertenencia y con ello,
de la comprensión, aun antes que la coincidencia sobre el valor de la legalidad,
que son los primeros e indispensables factores de prevención de la delincuencia,
en función de lo antes expuesto, surge la inquietud de prosperar en esta
investigación doctoral, en todo lo que concierne a los planos del conocimiento, es
decir lo ontológico, epistemológico, teleológico y metodológico, de manera que
permita construir un modelo epistémico de una teoría garantista renovada, para el
sistema jurídico penal venezolano, esto obedece a que, la discusión sobre el
modelo de proceso penal no es más que una manifestación de los debates que se
producen en el seno de la sociedad sobre su sistema de convivencia que, como
tal, se encuentra en un continuo estado de transformación. Hoy parece existir una
opinión general coincidente sobre la necesidad de revisar el modelo de proceso
penal, en Venezuela que, aunque supone un avance, en el presente contexto, no
está en condiciones de ofrecer una respuesta suficientemente eficaz ante los
desafíos a los que se enfrenta una sociedad que nada tiene que ver con la de

6. finales del siglo XX.
1. Contextualización del Protocolo Doctoral y Fundamentación Filosófica
La renovación de la teoría garantista en el marco del derecho penal, enmarcado
en Venezuela, desde diversas perspectivas, enarbola banderas bajo el entendido
de que este último tiene su base fundamental en el comportamiento humano,
razón por la cual, las sanciones, clases y grados de sanciones, las formas de
juzgamiento, entre otras, no dejarán de suscitar reflexiones académicas, ya que el
derecho penal, como protector de los bienes jurídicos más valiosos de los sujetos
de derecho se erige como la rama con mayor contenido humanista, por lo tanto, la
esfera de la mera legalidad.
El garantismo como corriente del pensamiento penal moderno, tiene sus bases
filosóficas en los aportes de los pensadores de la ilustración francesa, entre ellos,
Desacates, Bacon, Kant, Locke, Montequieu, Voltaire, Rouseau, y Hum, quienes
son los máximos representantes de un movimiento que surgió en Francia,
Inglaterra y Alemania a mediados del siglo XVIII, que trajo profundo cambios en la
sociedad ya que pretendía combatir la ignorancia, el fanatismo religioso y el abuso
de poder, el cual, debía ser atemperado a través de efectivas garantías procesales
que permitieran a los hombres vivir en igualdad de condiciones frente al imperio de
la ley.
Dichas garantías, no fueron ni han sido suficientes para evitar la arbitrariedad, en
razón de ello, se trató de normar no solo las garantías procesales, sino también
sustantivizar los tipos penales y el castigo que de ellos emerge; de allí, la
importancia del garantismo que tiene su génesis en la obrad del Marquez Cesare
Beccaria, en su ya citada obra “De los delitos Y de las penas”, que revolucionó el
ámbito de aplicación del derecho penal moderno.
En perspectiva del profesor Nódier Agudelo (2014), al referirse al jurista Cesare
Beccaria: El estudio del derecho penal tiene que trascender la mera normatividad
e indagar por sus presupuestos filosóficos y políticos; (…) en una perspectiva
garantista de límites al poder, anclada en el respeto a la dignidad humana,
posición bien antípoda de nociones como “derecho penal del enemigo” o “justicia

7. política”, conceptos que siempre han estado explícitos o implícitos en la
permanente tensión histórica entre opresión-libertad. Los problemas del derecho
penal no son de ciencia sino también de conciencia (pp.14-15).
En ese contexto, Luigi Ferrajoli, realza epistémicamente la conciencia garantista,
elaborando una teoría garantista normativa como sistema de derecho penal, que
permita identificar la desviación penal anteponiendo la mínima intervención penal
para asegurar, respecto de otros modelos de derecho penal históricamente
concebidos y realizados, el máximo grado de racionalidad y de fiabilidad del juicio
y, por tanto, de limitación de la potestad punitiva y de tutela de la persona contra la
arbitrariedad.
2. Fundamentación Teórica
Ferrajoli, se ocupó especialmente de hacer una delimitación tipológica de las
garantías, en torno a su expectativa jurídica ampliando la necesidad de entender
el concepto en todas sus vicisitudes, dentro de un marco teórico-legal de
protección Estatal. Inicialmente, distingue entre garantías positivas y negativas.
Las primeras, hacen referencia a que el derecho subjetivo tutelado se convierte en
una obligación de hacer que conlleva a que se genere una obligación a un sujeto
para que este manifieste externamente su voluntad, bien sea, por respeto a la ley,
por aceptación o por coacción en cumplimiento de dicho deber. Las segundas,
hacen referencia a prerrogativas en forma de imperativos de prohibiciones
impuestas por la norma positiva para la garantía de los derechos subjetivos. En
otras palabras, lo positivo es deber de garantizar y lo negativo deber de respetar.
En el orden de ideas, el autor antes citado, se ocupa de establecer la distinción de
garantías primarias y secundarias. Las primeras se equiparán a la conducta
humana, en forma de obligaciones de externalización voluntaria o de prohibición
de un supuesto de hecho; las segundas, centran su punto básico en los deberes
impuestos al órgano jurisdiccional de imponer castigos en caso de la presencia de
casos de una tipología específica cuando afecten los derechos subjetivos de las
personas. Mientras que las garantías secundarias fungen como una reacción a
una conducta que violente un derecho, es decir, son de carácter subsidiario y

8. netamente coaccionante; en este sentido las garantías primarias son de obligatorio
cumplimiento ipso facto, subsistiendo aun así en ausencia de todo un sistema
jurídico que judicialice estas conductas que las lesionen.
Entonces el derecho penal de mínimaintervención, se ciñe a dos ámbitos de su
potestad teórica: a stricto sensu, el del garantismo penal, y a lato sensu, el del
garantismo de los derechos en sentido general, a partir de esta presentación
teórica, surgen los tres modelos de interpretación del garantismo según Luigi
Ferrajoli: como modelo de Derecho visible en la propuesta del Estado
constitucional de Derecho; “como teoría jurídica de la validez en cuanto categoría
distinta de la de vigor” (Rentería, 2011, p.157) y como filosofía política como
principio fundante del Estado con su compendio de instituciones políticas; todos
esos girando en torno a una sola finalidad: la garantía de los derechos.
3. Paradigmas de Validez Social.
El protocolo doctoral en desarrollo, está vinculado a una temática de orden jurídico
-social que aborda el fenómeno de la vida en sociedad al amparo de un poder
fidusuario denominado “derecho” como base del imperio de las leyes, para permitir
el desarrollo social de la libertad del ciudadano, frente al peligro social que entraña
la delincuencia y el riesgo moral de ser condenado injustamente.
Dicho paradigma holístico, debe ser estudiado en el campo de la
transcomplejidad; como lo planteo Bolívar ante el Congreso de Angostura, cuando
arengaba “nuestras manos están libres pero nuestros corazones aún padecen las
dolencias de la servidumbre”, solo, que lo axiológico es el magma donde
ebulliciona la necesidad de un Garantismo real y efectivo, que permita hacer
operante las ideas, los axiomas, dogmas y derechos a la libertad, pero desde el
ámbito funcional y no meramente normativo.
4. Vinculación del Estudio con la Línea de Investigación Doctoral
El Protocolo Doctoral en desarrollo, esta inescindiblemente vinculado a la línea de
investigación: Derecho Penal, en razón que para Ferrajoli (1997:209) “los
fundamentos del derecho penal, tienen los costes de la justicia que depende de

9. las opciones penales del legislador, las prohibiciones de los comportamientos que
ha considerado delictivos, las penas y los procesos contra sus trasgresores, lo que
añade un altísimo costes de las injusticias, que depende del funcionamiento
concreto de cualquier sistema penal, lo que llaman los sociólogos la cifra negra de
la criminalidad formada por el número de los culpables que sometidos o no a juicio
quedan impunes y/o ignorados. De lo antes expuestos, surge la inquietud del
investigador, de transitar en el marco de la línea derecho penal, para profundizar
en ella, y a su vez contribuir al conocimiento a una de las líneas de investigación,
planteadas por el Doctorado de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad
Nacional de los Llanos Occidentales “Ezequiel Zamora” (UNELLEZ).
5. CONCLUSIÓN
El Protocolo Doctoral en referencia, en este momento, es una aproximación a la
indagación científica del garantismo penal moderno, con la intención de formular
un modelo epistémico que permita el planteamiento de una teoría garantista
funcional que haga operante un derecho penal constitucionalizado,
convencionalista y funcional, con la viable intención de vitalizar los derechos a la
igualdad jurídica, no discrimación, libertad personal, reputación y honor, y sobre
todo sentar las bases para un nuevo sistema de juzgamiento en Venezuela, que
armonice el derecho a vivir en paz, con el derecho a ser libres.
En este orden de ideas, el doctorante visualiza un sistema de derecho penal
donde las garantías constitucionales, sustantivas y adjetivas, dejen de ser una
valla publicitaria, enmarcada en una normatividad estática y ritualista, para
convertirse en un real y efectivo respeto al debido proceso y a los aludidos
derechos humanos, sin lo cual, se hace inviable el ejercicio y goce pleno de los
derechos y deberes ciudadanos; más allá de ello, se concluye que el garantismo
penal normativo es el vehículo para la aplicación de un derecho penal
humanizado; solo que ese vehículo carece de motor, por lo tanto, permanece
estático; es por ello, que se amerita un motor que de una vez por todas ponga en
marcha el tan estancado sistema garantista, y ese motor, lo es, un garantismo
funcional que haga realidad la propuesta epistemológica que el normativismo ha

10. dejado en el papel, y pudiera ser la causa tanta arbitrariedad estatal.
REFERENCIAS CONSULTADAS
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