Teoría del Delito y de la Pena - Edgardo Donna.pdf

EDGARDO ALBERTO DONNA
Doctor en derecho. Profesor titular en la Facultad de Derecho. Universidad de Belgrano.
Profesor ordinario y de posgrado en la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de
Lomas de Zamora. Profesor ordinario en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad de Mendoza. Juez de la CImara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional. Ex becario de la Alexander von Humboldt-Stiftung,Instituto de Derecho
Penal, Derecho Procesal Penal y Criminología. Universidad de Erlangen-Nürnberg. y de la
Deutscher AkadernicherAustausch Dienst, Universidad de Koln.
Teoria del delito
y de la pena
Fundamentación de las sanciones penales
y de la culpabilidad
2" edición actualizada y ampliada
EDITORIAL
ASTREA
DE ALFREDO
Y RICARDO
DEPALMA
BUENOSAIRES
1 9 9 6

1" edición, 1992.
2" edición, 1996.
O EDITORIAL
ASTREA
DE ALFREDO
Y RICARDO
DEPALMA
S.R.L.
Lavalle 1208 - (1048) Buenos Aires
ISBN: 950-508-371-8 (obra completa)
950-508-372-6 (tomo 1)
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

PR~LOGO
A LA SEGUNDA EDICI~N
Es nuestra intención la de estructurar una funda-
mentación de las sancionespenales,junto con una teoría
del delito que esté de acuerdo con los principios bási-
cos del Estado de derecho liberal-democrático, tal co-
mo lo expusimos en el prólogo a la primera edición.
Hemos logrado, después de mucho esfuerzo, dar a luz
ya dos tomos de esta obra, y, ahora, esta segunda edición
del primero de ellos, que tiene algunos cambios que con-
sideramos, en parte, sustanciales.
Modificamos algunos temas, especialmente los que
están incluidos en los capítulos Primero y N,
además de
haber excluido uno de los apéndices, referido a la capa-
cidad de culpabilidad, cuestión que analizamos con ma-
yor amplitud en el tomo segundo.
En el primer capítulo dimos mayor desarrollo a la
fundamentación de las sanciones penales, particular-
mente al significado de la ley previa, y a todas sus con-
secuencias en su derecho penal que respete la dignidad
del hombre.
En cuanto al fundamento real, proponemos al lector
un análisis de la teoría desarrollada por Lombroso, ya
que tenemos el convencimientoque todas las teorías pe-
ligrosistas actuales tienen como sustento las investiga-
ciones de este médico italiano.

Respecto del fundamento de conocimiento, amplia-
mos el tratamiento de la teoría de las prohibiciones de
prueba -incluyendo los últimos fallos de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación-, que si bien es un tema que
pertenece al derecho procesal, tiene relación con las san-
ciones penales y su fundamentación, debido a que con-
sideramos que la búsqueda de la verdad real en el pro-
ceso penal tiene sus límites en un Estado de derecho,
límites que están dados por la dignidad del hombre, re-
conocida tanto por la constitución nacional como por
los tratados internacionalessobre derechos humanos in-
corporados a ella.
En lo referente al fundamento final o teológico, pro-
fundizamos la explicación de la teoría kantiana, inten-
tando responder a las críticas que la teoría retributiva ha
sufrido, especialmente en cuanto a la pena de muerte,
sin advertir que las teorías preventivas puras dejan des-
armado al hombre frente al poder del Estado.
En el capítulo IV elaboramos nuevamente el tema
de la culpabilidad, teniendo en cuenta el desarrollo -ya
anunciadoen nuestra primera edición- de las teorías fun-
cionales de la culpabilidad, que sin duda alguna han ido
mucho más a
l
l
áque los primeros escritos de Roxin sobre
la prevención general positiva. Ello ha planteado nuevos
problemas dogmáticos que exigieron una nueva reflexión
sobre los temas tratados que modifican, en parte, algu-
nas conclusionesesbozadas en la primera edición de es-
te tomo.
Esta vez, las reflexiones aportadas fueron posibles
gracias a la colaboración del profesor doctor Karl H.
Gossel, así como del profesor Otfried Hoffe de la Univer-
sidad de Tübingen. Sumamentevalioso fue el apoyo del
profesor doctor Carlos M. Landecho, por el aporte de
su obra sobre Lombroso, que tuvo la atención de obse-
quiarnos.

PR~LOGO
A LA SEGUNDA EDICI~N VI1
Reitero mi agradecimiento,a la Alexandervon Hum-
boldt Stiftung,por la ayuda en conseguir el material bi-
bliográfico necesario para este trabajo.
Por último, debo decir que varias de las modifica-
ciones que tiene la obra, se deben a que mis ayudantes
en la labor docente tuvieron la gentileza de discutir al-
gunas ideas, y a los alumnos, que se atrevieron a pensar
junto con nosotros.
Con lo cual es difícil afirmar cuánto de propio tiene
una obra de este carácter y cuánto de influencia de las
demás partes comprometidas en el trabajo académico.
Vuelvo, por último, sobreuna idea repetida en varias
oportunidades. Hacer ciencia en la Argentina no es fá-
cil. La falta de medios económicos exigen dedicarse
parcialmente a ella, situación que exige realizar un gran
esfuerzo, que no siempre se traduce en resultados. El
poco valor que la sociedad le ha dado a la tarea univer-
sitaria lleva a que se dé prioridad a otras actividades,
antes que al estudio y a la investigación; en parte, por
qué no decirlo, debido a que la Universidad se dedicó a
otras cuestionesmenores. El descalabroculturalde nues-
tro país a partir de esta concepción es visible, y sólo ten-
drá solución cuando todo el conjunto de la sociedad, y
no sólo el Estado, entienda que no hay futuro, para la
sociedad en su conjunto, sin ciencia y sin educación, y
que ambas exigen tiempo y esfuerzo.

AGRADECIMIENTOS
Este libro sólo pudo salir a luz gracias a la gene-
rosa beca de la Alexander von Humboldt Stiftung para
que pudiera estudiar en la Universidad de Erlangen-
Nürnberg, entre el 1" de octubre de 1986 y el 31 de ju-
lio de 1988. A esta fundación pues todo mi agradeci-
miento no sólo por la generosa ayuda, sino también
por el apoyo que me brindó no sólo a mi sino a mi
familia.
El estudio que se realizó en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Erlangen-Nürnberg, se debió a que
el profesor Karl Heinz Gossel, que no sólo me invitó a
su instituto, sino además actuó sin lugar a dudas como
un verdadero maestro. La mayoría de las ideas bases
fueron, como el lector podrá comprobar, sacadas y con-
frontadas de sus enseñanzas.
El profesor Gossel, que no sólo brindó apoyo acadé-
mico, sino que brindó y abrió su casa, es sin duda la base
intelectual y espiritual de este trabajo que ahora comien-
za. Vaya pues todo mi agradecimientoa quien realmen-
te detenta el cargo de profesor y lo es.
Debo además agradecer a todos los integrantes del
Institut Für Strafrecht, Strafprossrecht und Kriminolo-
gie de la Facultad de Derecho de la Universidad de Er-
langen.

x AGRADECIMIENTOS
Asimismo, no puedo dejar de reconocer las ideas fe-
cundas, especialmente sobre Kant que el profesor Hrus-
chka en sus seminarios aportó con una cordial discusión.
Por último debo expresar mi reconocimiento a la
doctora María Inés Somonte, quien colaboró en la re-
dacción de gran parte de este libro.

ÍNDICEGENERAL
...................
Prólogo a la segunda edición V
.............................
Agradecimientos IX
EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~N
DE LA PENA
9 1. Introducción.. ..........................
9 2. Fundamento obligatorio de las sancionesjurí-
dico-penales ............................
..................
a) El Estado de derecho
b) Laley ...............................
..............
1) Concepto de ley previa
2) Antecedentes de la ley previa .........
c) El principio de legalidad ...............
d) Consecuencias del principio "nullum cri-
men nulla pena sine lege"..............
1) Prohibición de la analogía ...........
.......
2) Prohibición de la retroactividad
a) El principio del artículo 2" del Códi-
goPenal .......................

fNDICE GENERAL
.............
b) La ley más favorable
c) Las medidas de seguridad .........
d) Leyes temporales ................
3) Prohibición de fundamentar el castigo
........
en el derecho consuetudinario
4) El mandato de certeza...............
5 3. Fundamento real de las sancionesjurídico-pe-
nales ..................................
.............................
a) El delito
b) La peligrosidad .......................
............
1) Análisis del Código Penal
2) El artículo 34. inciso lo.del Código Pe-
nal ...............................
3) Lombroso .........................
a) Evolución ......................
1) El punto de partida ...........
2) Teoría atávica ................
b) Teoría morbosa ..................
..................
1) Preparación
2) Fusión del atavismoy de la locura
moral .......................
.........
c) La epilepsia como síntesis
d) La teoría criminogenética definitiva .
e) Análisis crítico ..................
5 4. Fundamento de conocimiento de las sanciones
jurídico-penales .........................
5 5. Fundamentojurídico de las sancionesjurídico-
.................................
penales
5 6. Fundamento final o teleológico de las sancio-
......................
nes jurídico-penales
a) Kant y las teorías que ven en la pena una
retribución...........................
.........
b) Teoría de la prevención especial
..........
c) Teoría de la prevención general

~NDICE
GENERAL XIII
1) La prevención generalen von Feuerbach 67
2) La prevención general positiva. . .. ... 69
3 7. Conclusión.. . .. ..... ......... . ..... .... 73
EL DELINCUENTE POR CONCIENCIA
UN PROBLEMA DE COLISI~NDE DEBERES
1. Introducción. ... ....... ................. . 76
2. La colisión de deberes en el derecho penal ac-
tual .................................... 78
3. Solución del problema. ............ ..... ... 85
a) Solución del voto mayoritario. ..... ...... 85
b) Solución propuesta. .................... 86
FUNDAMENTO JUR~DICO
DE LA PENA
5 8. La relación del poder del Estado y los dere-
chos fundamentales .....................
5 9. Fundamentos de los derechoshumanos desde
una perspectiva ética ............. .......
a) El Estado moderno. ..................
1) El soberano puede disponerlibremente
del derecho. ......................
2) El soberano puede violar el derecho. .
3) El soberano puede asumir en cualquier
momento todo tipo de competencia. .
4) Lasoberanía......................
5) La soberanía es ilimitada en su conte-
nido .............................
b) La fundamentaciónde los derechos huma-
nos en el Estado moderno. ........ ....

XIV ~NDICE
GENERAL
DERECHOS HUMANOS, DOGMÁTICA PENAL
Y CRIMINOLOG~A
€
j
10. Introducción . . . .. ... .. .. .. ....... .. ... 115
¿j 11. Estado totalitario y dogmática penal .. .. .. 115
¿j 12. La denominada "criminología crítica" .. ... 120
¿j 13. La pretendida "teoría desde la marginación" . 123
¿j 14. Conclusión .. ...... .... .. .. ..... ...... 128
LA TEORÍA NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD
€j
15. Comienzo de la teoría normativa .. ..... ..
€j 16. La teoría psicológica hasta el comienzo del
siglo xx .... ...... .. .... ......... .. ...
€j 17. El elemento de la teoría de la culpabilidad
desde Frank hasta Freudenthal .. ........
¿j
18. Desarrollo de la teoría de la culpabilidad
desde 1922 hasta 1935..................
€j 19. Período que va desde 1935 hasta 1945 ....
€j 20. La actual teoría de la culpabilidad. .......
a) La compleja teoría de la culpabilidad. ..
b) Especialesconcepciones de la culpabilidad
c) Teorías normativas de la culpabilidad ..
€j 21. Actuales tendencias sobre la culpabilidad.
Teorías de la prevención especial . .... ....
a) Teorías que aceptan la culpabilidad . ...
b) Teorías que reemplazan el concepto de
culpabilidad por criterios de prevención
general ............................
c) Función del tipo penal ............ ...
d) Función de la antijuridicidad .. .......

~NDICEGENERAL xv
e) Función de la responsabilidad .........
f) Teoría funcional de la culpabilidad de Ja-
kobs ..............................
g) Funciones de la culpabilidadsegún Achen-
bach ..............................
h) La teoría de Streng ..................
5 22. La función de la culpabilidad en la medición
delapena ............................
5 23. Crítica de las posiciones ................
5 24. Propuesta de soluciónprovisional. Desarro-
llo de la dogmática penal................
a) El contenido del concepto de atribuibili-
dad ...............................
b) Los grados de la atribuibilidad ........
1) La responsabilidad por el hecho ....
2) La culpabilidad ..................
c) La responsabilidad por el hecho .......
Bibliografía ................................. 253

DE LA PENA
3 1. ZNTR~DUCCI~N.-La primera cuestión que de-
be responder quien se dedica al derecho penal, con-
siste en contestar a la pregunta por el fundamento de
las sanciones penales1. Si no logra dar una respuesta
coherente, lógica y justa, no sólo no podrá justificar
su tarea, sino tampoco la de la ciencia penal. De la
lectura de las posiciones al presente no se advierte cla-
ramente en qué planos de la discusión se han propues-
to las teorías, sino que, más bien, existe una confusión
en cuanto en qué nivel del conocimiento se plantea la
reflexión. Se suma a ello una nueva lucha de escuelas,
que ha llevado a que se oscurezca la discusión, de mo-
do que el panorama no parece tener posibilidad de so-
lución pacífica.
Esto conlleva una dificultad práctica, el Estado,
por su parte, sigue imponiendo sanciones, mientras
l Gossel, Karl H., Über die Bedeutung des Zrrtums im Strafi
recht, p. 32 y SS.;en español puede consultarse, además, Esencia y
fundamentación de las sanciones penales, en Polaino Navarrete,
Miguel, "Estudios jurídicos sobre la reforma penal", p. 87 y si-
guientes.
1. Donna, Tmh, 1.

2 TEOR~A
DEL DELITO Y DE LA PENA
los teóricos no se ponen de acuerdo, por lo menos en
coincidencias mínimas, para limitar ese poder del Es-
tado, que siempre tiene la tendencia a avanzar sobre
los derechos individuales.
Vamos a seguir a Gosse12,por lo menos metodo-
lógicamente, buscando una explicación de las sancio-
nes penales sobre la base de cinco fundamentos3. A
partir de éstos, hemos de intentar dar una respuesta
a la justificación de las sanciones penales, sin duda
las más graves que aplica una sociedad a sus miem-
bros. Esos fundamentos de las sanciones jurídico-pe-
nales son: el obligatorio, el real, el de conocimiento,
el jurídico y el final o ?eleológico.
2. FUNDAMENTO
OBLIGATOR~O
DE LAS SANCIONES JU-
R~DZCO-PENALES.- El fundamento obligatorio de las san-
ciones se confunde con el deber ser, ya que ellas sur-
gen de la voluntad del legislador, que se expresa en
una ley concreta. De manera que se puede decir que
el fundamento del deber ser es la ley dictada confor-
me a la Constitución. Con esto, la referencia al Es-
tado de derecho es más que obvia.
a) ELESTADO
DE DERECHO. Para ello es necesario
admitir que el Estado debe estar dentro del orden nor-
mativo, esto es, "con arreglo a normas previas, gene-
rales, claras, precisas, no contradictorias con aquellos
supuestos apriorísticos sobre los que se construye el
Estado, normas que forman el núcleo y la justificación
de la totalidad del orden jurídico, y que son los su-
Gossel, Esencia y fundamentación de las sanciones penales,
en Polaino Navarrete, "Estudiosjurídicos sobre la reforma penal",
p. 58.
Gossel, Esencia y fundamentación de las Yanciones penales,
p. 58.

EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACI~NDE LA PENA 3
puestos para el despliegue vital individualista bur-
guésn4.
Con lo que se está admitiendo que el Estado tiene
un finjurídico, cuyo contenido está más allá de su vo-
luntad. Este fin, como bien decía Kant, consiste "en
10s principios a priori de la libertad del hombre, de la
igualdad del súbdito, de la autonomía del ciudadano,
principios que no son tanto leyes dadas por el Estado
ya instituido, sino condición para adaptar el Estado a
los puros principios de la ra~ón"~.
Con esta afirmación estamos diciendo que el Es-
tado nace de la Constitución, con los caracteres y atri-
buciones que ésta le fija. El Estado está, pues, dentro
de la Constitución,de modo que la norma fundamen-
tal no es un producto de aquél, sino que, al contrario,
el Estado nace de la Constitución. No se trata que el
Estado tenga una Constitución, sino que esté dentro
de ella6.
Y ello es así ya que la facultad de mandar, que
originalmente está en el pueblo, es concedida por éste,
en virtud de la Constitución, a la persona jurídica es-
tatal'. Esto lleva a que el poder público sea inferior
al poder soberano, puesto que su existencia le es de-
bida a ese poder que lo crea. Además, surge limitado
por la propia Constitución, a la que debe subordina-
ción normativa.
García Pelayo, Manuel, Derecho constitucional comparado,
p. 158.
Kant, Immanuel, Vom Verhaltnis der Theorie zur Praxis im
Staatrecht, citado por Garcia Pelayo, Derecho constitucional com-
parado, p. 158.
Maunz, Theodor - Düring, Günter - Herzog, Roman, Grund-
gesetz, Kommentar, arts. loa 3 O .
Gordillo, Agustín, Introducción al derecho administrativo,
p. 49.

4 TEOR~A
Como parte de esos límites y como contrapeso del
poder del Estado, es decir, de su soberanía, existen los
derechos subjetivos, que le son preexistentes.
En otros términos, el Estado está obligado a ac-
tuar sujeto a principios jurídicos fundamentales y, por
tanto, su obligación reside en el reconocimiento y el
respeto de los derechos inalienables de la persona, es-
pecialmente su libertad.
Esa libertad, que se levanta como derecho básico
de un hombre frente al Estado, es, sin duda, la prohi-
bición de ser detenido sin causa y, además, que ese
derecho pueda ser ejercido frente a un órgano inde-
pendiente, esto es, el juez.
-
Pues bien, el ~ s t a d o
no puede, de ninguna manera
en su legislación, alterar ni destruir los derechos fun-
damentales de la persona, so pena que esa legislación
sea declarada inconstitucional, es decir, contraria a la
norma que crea y limita al propio Estado.
Con esta afirmación se está reconociendo la di-
visión de poderes, que asegura los derechos individua-
les. Es decir, que el Estado en sus funciones capitales
(legislativa, ejecutiva y judicial) ha de tener un titu-
lar distinto, y que, en esta separación, los poderes se
vinculan recíprocamente mediante un sistema de fis-
calización y de vetos8.
De ello se deduce que el poder administrador no
tiene funciones jurisdiccionales, principio que está re-
glado, en el caso del ordenamiento legal argentino, en
los arts. 18, 109 y 116 de la Const. nacional.
El poder administrador tampoco puede tener fa-
cultades legislativas, esto es, dictar leyes con carácter
general, ya que esa función pertenece al parlamento
de la Nación.
García Pelayo, Derecho constitucional comparado, p. 155.

EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA 5
En síntesis se afirma categóricamente que el Po-
der Ejecutivo no sólo debe respetar los derechos fun-
damentales de la persona, sino, además, que no puede
invadir ni la esfera legislativa, ni la judicial. Con lo
cual el poder administrador tiene vedado el dictado de
leyes penales9.
b) LALEY. De acuerdo a nuestro ordenamiento le-
gal, basado en la Constitución nacional, el fundamen-
to del deber ser de las sanciones jurídico-penales es la
ley del Congreso, tal como su art. 75, inc. 12, lo esta-
blece expresamente en consonancia con el art. 18y los
tratados sobre derechos humanos incorporados a la
carta magna.
De lo que se trata, sin duda alguna, es de estable-
cer los principios fundamentales del Estado de dere-
cho. A nuestro juicio, la esencia de tal Estado consis-
te en que está totalmente sometido a la Constitución.
Si esto es así, debe decirse que es el Estado quien debe
respetar la norma fundamental.
Lo dicho hasta este punto exige tomar una posi-
ción muy clara con respecto a la validez de la ley no
dictada por el Congreso o, eventualmente, por el Po-
der Ejecutivo y que no sea respetuosa de los derechos
fundamentales. En este caso se podrá hablar de vio-
lencia del Estado, o como mínimo, desde un punto
de vista sociológico, se podrá decir que eso constituye
una ley en un orden jurídico. Sin embargo, desde
nuestra perspectiva, no es éste un fundamento legíti- .
mo de la pena.
En este contexto es donde surge el problema de los llama-
dos edictos u ordenanzas policiales. No se debe dar al poder ad-
ministrador,sobre la base de estos principios irrenunciablesde un
Estado de derecho, la facultad de juzgar a las personas que infrin-
gen dichos edictos, ya que en el fondo es, sin lugar a dudas, una
cuestión jurisdiccional.

6 TEOR~A
Con el fundamento del deber ser se entra en el
ámbito de lo que se ha dado en llamar la ley previa,
y el desarrollo que, sobre este tema, han aportado tan-
to la doctrina como la jurisprudencia. Por ello soste-
nemos que el error de prohibición es una consecuen-
cia inevitable de la exigencia de la ley previa.
1) CONCEPTO
DE LEY PREVIA. ¿Qué significa la ley
previa? En este punto es dable decir que el principio
nuZZum crimen sine Zege, es un límite que el Estado libe-
ral-democrático ha impuesto para garantía de los in-
dividuos, consistente en que la ley penal debe ser es-
crita y anterior al hecho del proceso. O dicho con
otras palabras, "el principio del Estado de derecho
exige una adecuada relación entre delito y pena. Con
la pena se reprocha al autor una transgresión al dere-
cho; ello presupone la reprochabilidad, es decir, la cul-
pabilidad. Una pena sin culpabilidad sería una repre-
salia incompatible con el Estado de derecho para un
hecho por el cual el no autor no tiene que re~ponder"'~.
Con esta afirmación no hay duda que el límite su-
perior de la infracción es la culpabilidad.
De ello se desprende que la seguridad jurídica exi-
ge la previsibilidad y la capacidad de medir previa-
mente la pena. Esto lleva a que exista una proporción
entre pena y castigo, por una parte, y por otra, que la
determinación y la delimitación de comportamiento
punible se realice sobre la base de presupuestos cons-
titucionalesl1.
El principio está receptado en nuestra Constitu-
ción nacional, en su art. 18, y se expresa de la siguien-
te forma: "Ningún habitante de la Nación puede ser pe-
lo Maurach, Reinhart - Zipf, Heinz, Derecho penal. Parte ge-
neral, t. l , S 10, 1.
l1 Maurach - Zipf, Derecho penal. Parte general, t. 1, 5 10, 1.

EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIÓNDE LA PENA 7
nado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso".
De igual forma, el art. 11 de la Declaración Uni-
versal de Derechos Humanos; el art. XXVI de la De-
claración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; el art. 9 O de la Convención Americana sobre
Derechos H~rnanos'~,
y el art. 14 del Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Políticos. Además, el prin-
cipio tiene su acogida legal en el art. 2' del Cód. Penal,
en el sentido que sólo la ley más benigna es de apli-
cación a hechos anteriores a ella. De modo que aun-
que la conducta de la persona sea social y éticamente
reprochable, si no existe ley anterior que castigue el
hecho como delito no se podrá aplicar pena.
No podemos dejar de citar como ejemplo el ple-
nario "Coussel" de la Cámara del Crimen de la Capital
(del 30111165)13. Se trata de uno de los casos que su-
cedió en la década del sesenta, que se caracterizó por
el auge de construcción de departamentos. Algunas
personas prometían en venta departamentos, median-
te boleto de compraventa, y luego realizaban una hi-
l2 El citado artículo lleva como epígrafe "Principio de legali-
dad y de retroactividad, y textualmente dispone: "Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de come-
terse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable al momento de la
comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito
la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente
se beneficiará con ello".
l3 Allí se sostuvo que "no constituye el delito de estafa (art.
172, Cód. Penal) la conducta del vendedor de un inmueble, con
boleto de compraventa firmado, pero que transmitió el dominio
conforme al Código Civil, que, sin consentimiento del compra-
dor, constituye sobre el mismo bien un gravamen hipotecario, aun
cuando recibiere parte o la totalidad del precio convenido y entre-
gado" (Navarro - Jacoby, Jurisprudencia criminal plenaria, p. 77;
LL, 121-419,y ED, 13-485).

8 TEOR~A
poteca sobre el bien, escritura mediante, o definitiva-
mente la venta, siempre a terceros de buena fe. De
tal modo, el firmante del boleto de compraventa, que
había entregado dinero en el momento de la firma,
perdía dicho monto, y como el vendedor era insolven-
te, tampoco podía oponerse al acreedor hipotecario,
que era de buena fe, menos aun al nuevo comprador.
Como algunos tribunales sostuvieron que la con-
ducta era de estafa y otros que era impune, se resolvió
la cuestión en el plenario referido, donde se sostuvo
que la conducta antes descripta era atípica. Para re-
solver la cuestión se dictó el decr. ley 4778163, que
agregaba el inc. 11 al art. 173 del Cód. Penal, que fue
declarado inconstitucional por haber sido dictado por
el Poder Ejecutivo. Con posterioridad se legisló en dis-
tintos decretos leyes y, por último, por la ley 20.509,
que agregó el inc. 11 al artículo citado, texto que se
mantiene en vigencia. Pero lo importante es que aque-
llas conductas quedaron impunes, debido a la falta de
una ley previa que castigara tales acciones como de-
lictivas.
La formulación latina del principio se debe a von
Feuerbach. Según Roxin, si bien por aplicación del
principio pueden algunas personas quedar impunes,
la verdadera interpretación significa que esta impuni-
dad es el precio que el legislador obliga pagar a cam-
bio de la seguridad jurídicaI4.
El principio de la ley previa exige que la pena y to-
das sus consecuencias -y para cierta doctrina, tam-
bién las medidas de seguridad- estén determinadas de
antemano, es decir, en el momento de comisión del
hecho delictivo. Y esto sólo se puede dar respetando
l4 Roxin,Claus, Iniciacidn al derecho penal de hoy, p. 98 y
siguientes.

lo que se ha dado en llamar la teoría del tipo penal, de
modo que el destinatario de la norma pueda prever la
conducta que el legislador ha penalizado. El ejemplo
que trae Roxin es de aplicación a la realidad argenti-
na''. Cuando se comete un hecho criminal de conse-
cuencias graves, algunos sectores de la sociedad piden
que se instaure nuevamente la pena de muerte. Si
bien en el derecho argentino ello no es posible, dado
la ratificación del Pacto de San José de Costa Rica y
su inclusión en la Constitución, en especial lo dispues-
to en el art. 74, ap. 3, de dicho Pacto, aun en ese caso,
la pena, en el supuesto de sancionarse la ley respecti-
va, nunca podrá abarcar el hecho que la motivó, puesto
que jurídicamente debe regir siempre para el futuro16.
2 ) ANTECEDENTES
DE LA LEY PREVIA. El principio, tal
como está redactado en las constituciones modernas,
es obra del liberalismo, especialmentela teoría del con-
trato social de la Il~straci6n'~
y de las constituciones
revolucionarias modernas.
Las raíces del principio se encuentran en el libera-
lismo político. El fin era limitar el poder del Estado
frente al individuo. De esa forma, la burguesía consi-
guió un triunfo frente a la monarquía, al limitar el poder
del rey. El monarca quedaba sujeto al poder de la ley.
Pero, además, el principio de la división de pode-
res, en el sentido que al ser dictada la ley por el par-
l5 Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, p. 99.
l6 En la Argentina se dio el caso cuando se asesinó al general
Arambum. A raíz de ello, se dictó la ley 18.701, por la cual se
aplicaba la pena de muerte a los secuestradores. Sin embargo, a
los autores de tan bárbaro hecho nunca se les habna podido con-
denar con dicha pena, quedando sólo la alternativa de aplicar la
sanción vigente al momento del hecho delictivo.
l7 Jescheck, Hans H., Lehrbuch des Strafrecht. Allegemeiner
Teil, 5 15, 2.

lamento y aplicada por los jueces, limitaba el poder
del soberano.
En cuanto al principio de prohibición de la retro-
actividad se puede citar a las constituciones nortea-
mericanas de 1776 (Maryland y Virginia), el Código
Penal austríaco de 1787 y el art. 8
O de la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Sin embargo, el primer antecedente de prohibición de
la analogía se encuentra en la Parte 1,s13,de la Cons-
titución Josephina (1787); más cercana en el tiempo,
en la Convención de los Derechos Humanos de 1950
y, con posterioridad, en la Convención Americana de
Derechos de Humanos.
Y
a se sostuvo que, desde el punto de vista jurídico,
fue von Feuerbach quien acuñó la fórmula latina, que
además la incorporó al Código Penal bávaro de 1871;
aunque Maurach y Zipf afirman que éste es el origen
legislado, ya que el principio prohibiendo la analogía
recién apareció a fines del siglo XVIII o principios del
siglo XIX". De todas formas, Roxin sostiene que la
fórmula de von Feuerbach se debió a la teoría psico-
lógica que sustentaba el autor. De modo tal que la
coacción psicológica tendrá efecto si el potencial au-
tor del hecho podía saber que su conducta era casti-
gada con pena y por ello no tener interés en la comi-
sión del ilícitoI9. Es .que el principio de culpabilidad
acompaña al de ley previa, en cuanto la pena sólo se
puede aplicar en la medida de la culpabilidad de la
persona20.
Este principio fue lo primero que los gobiernos
autoritarios derogaron. En el Código Penal soviético
de 192211926, el principio de legalidad debía dejar el
Maurach - Zipf, Derecho penal. Parte general, t. 1, 3 10,II,
2.
l9 Roxin,Iniciación al derecho de hoy, p. 104.
20 Maurach- Zipf, Derecho penal. Parte general, t. 1, 3 10,1.

DE LA PENA 11
camino abierto a la creación judicial del derecho, so-
bre la base de la idea fundamental del Código Penal,
fundamentada en el sano sentimiento popular.
c) ELPRINCIPIO DE LEGALIDAD. La ley penal debe ser
escrita, esto es, no puede ser consuetudinaria. Ade-
más, la ley no sólo debe ser formal, sino que debe
tener sentido material. Esto tiene que ver con las le-
yes penales en blanco, las cuales deben determinar ex-
presamente el reglamento o el decreto a que se hace
referencia, al que también se le aplica la regla de ser
previa al hecho.
En la ley penal en blanco, sin embargo, la penali-
dad, clase y extensión, así como su ámbito, deben ser
sancionadas por ley formal2'.
Con lo cual se llega a la exigencia de la determi-
nación del tipo penal de manera expresa, así como la
pena que se imputa en el caso concreto. Adviértase
que, en este punto, las personas a quienes se dirige la
norma deben poder prever cuál es la conducta prohi-
bida. De allí que el legislador, a quien se le exige la
determinación del tipo penal, lo debe hacer de manera
expresa, a los efectos de completar la norma.
d) CONSECUENCIAS
DEL PRINCIPIO "NULLUM CRIMEN NU-
LLA PGENA SINE LEGE". Cuatro son las consecuencias que
se deducen del principio que no puede existir delito,
ni pena, sin ley previa: 1)prohibición de la analogía;
2) prohibición de la retroactividad; 3) prohibición de
fundamentar la responsabilidad penal por el derecho
consuetudinario, y 4) mandato de certeza. En esta di-
versificación coinciden RoxinZZ
y M a ~ r a c h ~ ~ .
2' Maurach - Zipf, Derecho penal. Parte general, t. 1, 5 10, 11.
22 Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, p. 105 a 110.
23 Maurach - Zipf, Derecho penal. Parte general, t. 1, 5 10, 11.

12 TEOR~A
1) PROHIBICZ~N
DE LA ANALOG~A. Por analogía debe
entenderse la aplicación de una regla jurídica a los ca-
sos que ciertamente no se ajustan a su tenor literal,
pero que son similares al que se ha regulado; de modo
tal que parece conveniente darles el mismo tratamien-
t ~ ~ ~ .
Como bien dice Rudolphi, se entiende por ana-
logía la utilización de una proposición de derecho so-
bre una circunstancia no comprendida, y en la cual
hay un vacío de la legi~lación~~.
Este procedimiento,
necesario en otras ramas del derecho, por la materia
misma de que se trata, esto es, la conducta humana y
las cambiantes situaciones que surjan, no es posible
en el ámbito penal si dicha interpretación va en contra
del imputado. De forma taI que si Ia conducta del acu-
sado no encuadra en ninguno de los llamados tipos pe-
nales, no se podrá imponer pena, aunque en el caso se
pueda hacer una analogía con otros tipos del Código
Penal. Dicho en palabras de Maurach y Zipf, se en-
tiende por analogía prohibida en el derecho penal, una
generación de tipos por vía judicial que, aunque basa-
dos en la ley, desarrolle y genere tipos por analogía26.
De allí que el principio puede elaborarse de la siguiente
forma: nulla pena sine lege scripta et stricta. La ana-
logía está prohibida no sólo en la creación de tipos pe-
nales, sino también en la creación de penas y de otras
consecuencias, tales como las medidas de seguridad.
Y ese fue el sentido que le dio von Feuerbach, al
sostener que no debe haber pena sin que haya, previa-
mente, una amenaza de sanción contenida en la ley.
Con lo cual se excluía la creación analógica de los ti-
pos penalesz7.
24 Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, p. 105.
25 Rudolphi, StGB, Systema Kommentar, 9 1 , no22.
26 Maurach - Zipf, Derecho penal. Parte general, t. 1, 5 10,11.
27 Maurach - Zipf, Derecho penal. Parte general, t. 1, 9 10,11.

DE LA PENA 13
La posibilidad de la analogía en bonam parte es
un tema que se discute, especialmente en la aplicación
de la parte especial. Y, en este aspecto, no hay duda
que la prohibición es para ambas partes del derecho,
es decir, la parte especial y la parte general.
Con el mismo criterio, no se puede aplicar la ana-
logía en la interpretación y disminución de las causas
de justifica~ión~~.
2 ) PROHIBICI~N
DE LA RETROACTIVIDAD. El Estado de
derecho conlleva una prohibición del efecto retroac-
tivo de la ley penal, que es una prohibición de carác-
ter incondicional con respecto a aquellas personas que
se hallen sujetas a su Esto quiere decir que no
puede ser castigada o agravada la punibilidad de una
conducta mediante ley posterior al hecho.
Sin embargo, sobre la base de la Constitución na-
cional y los pactos sobre derechos humanos incorpo-
rados a ella, el principio sólo rige en cuanto la ley sea
desfavorable al imputado. La idea esencial en que se
basa este principio consiste en que "nadie debe ser
sorprendido con penas por hechos suyos que, a la fe-
cha de la realización, eran irrelevantes para el derecho
penal; nadie debe sufrir penas más severas que las con-
minadas al momento del hechoM30.
El principio tiene total vigencia en el art, 2 O del
Cód. Penal, que sólo admite retroactivamente la apli-
cación de la ley cuando sea más benigna, y aun a ca-
sos de sentencia firme. Bien dice Jescheck, que lo
decisivo para fundamentar la prohibición de la retro-
actividad de las leyes penales se encuentra en el prin-
Rudolphi, StGB, Systema Kommentar, 3 1, no25.
3O BVerfG 25, 285, 290, citado por Maurach - Zipf, Derecho
penal. Parte general, t. 1 , 5 12, 1, p. 196.

14 TEOR~A
cipio de la seguridad jurídica. Y esto es así porque lo
esencial para el Estado de derecho consiste en que las
normas que regulan en forma concluyente una situa-
ción de hecho no pueden modificarse posteriormente
en perjuicio del ciudadano3'.
La prohibición de la retroactividad sólo se refiere
a normas de derecho material, no así a normas de de-
recho procesal, siempre y cuando no afecten garantías
constitucionales del imputado.
El principio rige no sólo con respecto a los tipos
penales, propiamente dichos, y a las penas, sino a toda
la regulación de la parte general, incluyéndose tam-
bién los distintos estratos de la teoría del delito. De
allí que se incluyan las causas que eliminan la acción,
la tipicidad, la antijuricidad y la responsabilidad por
el hecho.
Debe estarse al momento en que se manifiesta la
voluntad del autor hasta la consumación del hecho, a
los efectos de determinar la ley aplicable al caso. Tal
principio rige, también, para los delitos continuados
y permanentes, ya que en esos casos y a estos efectos se
debe entender como una sola acción.
a ) EL PRINCIPIO DEL ART~CULO2 O DEL C ~ D I G O
PENAL.
La prohibición de la retroactividad tiene su límite en
el caso que la ley sea más benigna. "Toda reforma le-
gal constituye la seña de un vuelco valorativo; median-
te el decaimiento o la atenuación de la conminación
de pena, el legislador da a conocer que ha revisado su
hasta entonces más estricta concepción, para reempla-
zarla por otra menos severa"32.
De modo que no se podría condenar a alguien por
concepciones que el propio legislador ya no sustenta.
31 Jescheck, Lehrbuch Strafrechts. Allgemeiner Teil, 9 15.
32 Maurach - Zipf, Derechopenal. Parte genera!,t. 1,s 12,p. 200.

Sobre esta base, la retroactividad de la ley más benig-
na es obligatoria, por lo que si entre el hecho y la sen-
tencia se dicta una ley que desincrimine la conducta,
aquélla es de aplicación obligatoria, no existiendo en
este caso la cosa juzgada a su respecto.
El principio está admitido por los pactos interna-
cionales incorporados a la Constitución nacional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ad-
mitido el principio de la retroactividad de ley más be-
nigna. Así sostuvo que "si quedó sin vigencia todo el
régimen reglamentario sobre precios máximos, a raíz
del decr. 29/76, implícitamente ha quedado derogado
el régimen represivo que le daba sustento coactivo, por
lo que procede aplicar el principio de la ley más be-
nigna (art. 2
O
, Cód. Penal). Corresponde dejar sin efec-
to la multa impuesta por la Secretaría de Estado de
Comercio a un laboratorio dedicado a especialidades
veterinaria~"~~.
b) LALEY MAS FAVORABLE. Se entiende que es aque-
lla que deja al autor concreto, desde un punto de vista
jurídico-material, en mejor situación. También se apli-
ca en los casos en que se determina la responsabilidad
y medida de la pena. Iguales principios se aplican al
partícipe. Se ha sostenido jurisprudencialmente que
"para la determinación de la benignidad de la ley, a
fin de decidir los casos dudosos, hay que analizar las
circunstancias particulares de cada caso, a fin de adop-
tar la norma legal que afecte menos, en primer lugar,
la libel'tad personal del interesado y, en orden sucesi-
vo, su honor, su patrimonio, ya que por su elección
fracasan los criterios doctrinarios genera le^"^^.
33 CSJN, 2/12/76, "SA Dawes Laboratorios Argentina, ICA",
Fallos, 296542.
34 SCBA, 13/5/69, "Rescigno,Adrián, s/homicidio","Revistade
Derecho Penal y Criminología",no 1, 1969, p. 68, y DJBA, 87-193.

Lo que está prohibido es la composición o mezcla
de leyes, aunque ésta sea más benigna; es decir, el
juez debe elegir una sola de las leyes que tiene a la
mano. Pero no debe aplicar una tercera ley con las
partes más favorables de ambas, pues se convertiría
en legislador.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha ad-
mitido este principio al decir "que en virtud de lo dis-
puesto por el art. 2
O
, pám. 3', del Cód. Penal, los efec-
tos de la ley más benigna operan de pleno derecho; y
dado que este principio es eficaz en el campo especí-
fico de la legislación penal económica, corresponde
dejar sin efecto la multa impuesta en virtud de la res.
1514/74, reglamentaria de la ley 20.680, y derogada
por la res. 2302/75"35.
c) LASMEDIDAS DE SEGURIDAD. El principio de irre-
troactividad rige también para las medidas de seguri-
dad, ya que siempre son un agravamiento de la con-
dición de la persona y tienen que ver con e1 hecho
ilícito, aunque además esté en juego la peligrosidad.
Esta afirmación es válida teniendo en cuenta que toda
medida conlleva una fuerte restricción de la libertad
del individuo afectado por ella, de modo que es crite-
rios~,
y acorde con los principios constitucionales, li-
mitarlas, en cuanto a su mayor gravosidad, mediante
el principio de iwetroactividad.
Sin embargo, no es ésta la opinión doctrinal ma-
yoritaria, en cuanto se afirma que por su naturaleza
pueden ser de aplicación retroactiva. Así, Maurach y
Zipf expresan que "es tarea de las medidas preventivas
la de limitar una peligrosidad del autor presumida a la
fecha de la sentencia... Es por ello que, para la apli-
35 CSJN, 30111/76, Fallos, 296:466. En igual sentido,"SA Ford
Motor Argentina", Fallos, 295%15.

DE LA PENA 17
cación de las medidas preventivas, rige en principio
siempre el momento de la resolución judi~ial"~~.
De todas formas,en lo que hay consenso,tanto doc-
trinal como jurisprudencial, es que la medida sólo se
puede aplicar sobre la base del hecho delictivo previo,
de modo que si el hecho típico desaparece, será levan-
tada la medida37.
d ) LEYES
TEMPORALES. El principio de irretroacti-
vidad no ha sido admitido en los casos de leyes tem-
porales. Se entiende por tales aquellas leyes que han
sido promulgadas sólo para un tiempo determinado.
De modo que ellas se aplican a ese período de tiempo,
aunque luego hayan sido derogadas. Así, se dijo: "El
carácter temporario o excepcional del régimen penal
establecido por la ley 19.095-régimen de veda al con-
sumo interno de carne vacuna- constituye un obstácu-
lo cierto a la operatividad del principio de la ley penal
más benigna (art. 2 O , C6d. Penal). Las disposiciones
protectoras -sancionatorias- de dicho régimen coyun-
tural de regulación económica, no pueden ser enten-
didas sino gozando de una verdadera ultraactividad in
re i p s ~ " ~ ~ .
3) PROHIBICI~N
DE FUNDAMENTAR EL CASTIGO EN EL DE-
RECHO CONSUETUDINARIO. El Código de Comercio expre-
sa en forma textual, en el art. 11 del título preliminar,
que "en las materias en que las convenciones particu-
lares pueden derogar la ley, la naturaleza de los actos
autoriza al juez a indagar si es de la esencia del acto
36 Maurach- Zipf, Derechopenal. Partegeneral,t. 1,s12,p. 203.
37 En ese sentido, CCasPenal, Sala 111, 2111/95, causa 532,
"Lira,Gustavo J.", confirmando una resolución del JuzgEjecPenal
no3, 2/5/95.
3s CSJN, Fallos, 293522. De todas formas, el proyecto de Zaf-
faroni y Rivacobay Rivacoba para Ecuadoraplica la retroactividad
de la ley más benigna, aun para estos casos (art. 8O).
2. Donna, Teoría. 1.

18 TEOR~A
referirse a la costumbre, para dar a los contratos y a los
hechos el efecto que deben tener, según la voluntad pre-
sunta de las partes".
Este principio no es admitido en el derecho penal
para fundamentar la pena, ni agravar la sanción, y en
menor escala aplicar una medida de seguridad. El
principio es que sólo la ley penal es fundamento de
pena y de medida de la seguridad, así como de agra-
vación de la segunda; está regulado expresamente en
los arts. 18 y 75, inc. 12, de la Const. nacional.
4 ) EL MANDATO DE CERTEZA. El principio de legali-
dad, como bien lo dice R ~ x i n ~ ~ ,
exige que la pena no
sólo se fundamente en una norma escrita, sino ade-
más que se determine con certeza mediante esa ley.
De modo que un precepto que quede indeterminado,
tanto en sí como en la sanción, aun cuando sea me-
diante ley del Congreso de la ~acióh,
violará el prin-
cipio de ley previa. No será respetuosa del principio
de legalidad una norma que dijera: "Será reprimido
el hurto", sin especificar de qué se trata tal conducta.
En otros términos, esto significa que la ley penal debe
determinar y delimitar la acción contraria a la norma.
Además se exige la proporcionalidad en la aplica-
ción de la sanción penal.
El principio de certeza tiene que ver con la teo-
ría del tipo penal. No hay duda que el uso de elemen-
tos descriptivos hace que sea el medio más adecuado
para determinar con precisión el ámbito de aplicación.
Sin embargo, a veces el legislador utiliza conceptos
normativos que exigen, aunque éstos sean interpreta-
dos mediante una valoración, una determinación con-
ceptua140.
39 Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, p. 112.

5 3. FUNDAMENTO
REAL DE LAS SANCIONES JuR~DIco-
PENALES. - El ejemplo de Gossel que el hundimiento de
un puente tiene otras causas distintas al de un fenó-
meno mental previsible, aparece como feliz para poder
explicar este fundamento4'. El fundamento real sólo
se ubica en una determinada clase de objetos, y de
esto no hay duda, son los objetos realmente existentes.
Las sancionespenales aparecen como fenómenosreales,
imposibles de negar. Además, estos fenómenos traen
consecuencias a veces de tanta importancia como la
misma sanción. El alejamiento de los lugares de tra-
bajo, del hogar o la disminución económica misma apa-
recen como fenómenos que exceden lo meramente in-
dividual, para hacer hincapié en lo social.
En principio, no hay dudas que la ley es la ayuda
para encontrar cuál es el fundamento real de las san-
ciones jurídico-penales.
Para la aplicación de las sanciones y de las medi-
das son dos los fundamentos a tener en cuenta: el de-
lito, por una parte, y la peligrosidad, por la otra41.
Sin embargo, tanto científica como legalmente, s6-
lo el delito es fundamento real de las sanciones pe-
nales. Esta afirmación descarta, desde el principio,
que la peligrosidad sin delito pueda ser fundamento
de aquéllas.
a) ELDELITO. De la lectura del Código Penal se
descubre, en la parte especial, el siguiente panorama:
a cada acción que se describe allí le corresponde una
41 Gossel, Esencia y fundamentación de las sanciones penales,
p. 59
42 Gossel, Esencia y fundamentación de las sanciones penales,
p. 60 y siguientes.

20 TEOR~A
pena. En el art. 79 del Cód. Penal, referido al homi-
cidio simple, esto es, matar a otro, el legislador le
asigna a este delito una pena de ocho a veinticinco
años de reclusión o prisión. De igual manera, en el
art. 172, que describe la estafa, impone una pena de
un mes a seis años de prisión.
Teniendo este dato como evidente, se puede decir
que a la acción homicida o a la acción defraudadora
les corresponde una existencia real, porque a ellas le
sigue una pena, de manera que es factible afirmar que
el delito es fundamento real de la pena.
En otras palabras, sólo la acción descripta en la
ley puede ser eficaz para la aplicación de sanciones.
Ni la forma de ser de una persona, ni sus ideas, en
tanto y en cuanto no se concreten en actos lesivos a
las normas, pueden llevar a la imposición de sancio-
nes y menos aún de medidas de seguridad de tipo pe-
nal. Todo argumento en contrario a esta idea es vio-
latoria del art. 19 de la Const. nacional, tal como se
verá más adelante.
b) LAPELIGROSIDAD. NOSextenderemos en el estu-
dio de este tema, dado la trascendencia que nos me-
rece.
1 ) ANALISIS
DEL C ~ D I G O
PENAL. El problema, en es-
te punto, es más complejo, debido a la obra del posi-
tivismo sociológicoy criminológico,que establecióque
la peligrosidad tenía algo que ver en este problema,
aunque el legislador argentino de 1921 tuvo la lucidez
mental de no escuchar los "cantos de sirena" de aque-
llas posiciones ideológicas. El Código Penal argenti-
no, en sus respectivos artículos, aceptó el principio de
legalidad, dándole a la peligrosidad sólo un papel se-
cundario, dentro de su sistemática.
2 ) ELART~CULO34, INCISO lo,DEL C ~ D I G O
PENAL. En
esta disposición se establece una medida de seguridad

EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA 21
para las personas incapaces de culpabilidad. Sin em-
bargo, en estos casos, una vez determinado el hecho
típico, la antijuridicidad de la acción y la responsabi-
lidad por el hecho, el juez deberá imponer una medida
de seguridad en los casos en que el autor sea peligroso
para sí o para terceros. En este supuesto, la persona
deberá ser recluida en un establecimiento adecuado
hasta tanto desaparezcan las condiciones que la tor-
naron peligrosa.
A pesar de que una lectura no muy profunda pue-
de llevar a decir que la peligrosidad es el fundamen-
to de la medida de aseguramiento, no hay duda que
es el delito el fundamento real. Es decir, la peligrosi-
dad es un fundamento secundario de la medida de se-
guridad, ya que es necesario que exista el hecho típico
y antijurídico. Por lo tanto, de ninguna manera, la pe-
ligrosidad es fundamento independiente de la medida.
De modo que la peligrosidad va necesariamente unida
al hecho delictivo.
Un análisis más detallado de la cuestión lleva a la
afirmación de que la peligrosidad del sujeto sólo sirve
para la medida de aseguramiento una vez que se esta-
bleció el delito y no independientemente de éste. Por
más peligrosa que aparezca una persona, es obvio que,
en nuestro sistema legal, nada se podrá hacer con ella,
por lo menos en el ámbito penal, si no comete una
acción que esté tipificada en el Código Penal. El de-
lito es, pues, la puerta por donde entra la peligrosidad
como fundamento conjunto para las medidas.
En este aspecto, la Cámara Nacional de Casación
ha sostenido "que la medida de seguridad que se im-
puso al imputado fue consecuencia directa y exclusiva
de la imputación que se le dirigiera por ser presunto
autor de una acción típica penalmente reprochable a
la época de su comisión, y que a su respecto no fue

22 TEoR~A DEL DELITO Y DE LA PENA
punible por su condición de inimputable. Luego de
la sanción de la ley 24.198, que tornó no delictiva la
misma actividad que se le endilgara al interesado (de-
sacato) y que como se señalara originó su internación,
por aplicación del art. 2' del Cód. Penal, esta última
no debe continuar en la esfera del juez penal tal como
se decidió en la sentencia puesta en crisis". Con lo
cual se confirmó la sentencia del Juzgado de Ejecu-
ción no 3, que había llegado a igual con~lusión~~.
Sin embargo, no debe olvidarse que hay autores
que han visto en la peligrosidad el fundamento de las
sanciones. Pasando por Lombroso, Ferri, Garófalo, el
mismo Jiménez de Asúa en 1920,Ramos, Peco, Gómez
y, últimamente, los sostenedores de la llamada crimi-
nología crítica, de alguna manera, han ido a buscar la
base de la sanción o su negación en la peligrosidad.
Quien mejor expresó estas ideas fue el positivismo
criminológico. Su método fue inductivo experimental.
Este método se ajustaba al esquema causal explicati-
vo. El delito se concibe como un hecho real e histó-
rico, natural. Su estudio lleva, sin duda, a la investi-
gación del delincuente y a su realidad social, buscando
las causas del delito.
Dentro de esta escuela no se puede evitar expli-
car a quien, de alguna manera, fue su fundador: César
Lombroso (1835-1909). Todas las teorías peligrosistas
en derecho penal, aun las actuales, tienen en Lombro-
so su origen directo. De modo que, tal como hemos
tomado como método en este libro, la explicación de
su posición se hace imprescindible.
43 CCasPenal, Sala 111, 2111/95, causa 532, "Lira,Gustavo J.",
confirmando una resolución del TribEjecPenal no3,215195,LL, 1995-
C-509, con comentario de Donna, Edgardo, Un fallo que respeta el
principio de legalidad.

3) LOMBROSO.
En 1876, con su estudio antropoló-
gico experimental del hombre delincuente, marcó el
origen de la criminología ~ientífica~~.
Sin embargo, la aportación principal de Lombro-
so a la criminología, de la cual no podrá despegarse,
está, sin duda, en el método utilizado, que fue el em-
pírico. Su teoría del delincuente nato fue formulada
a la vista de los resultados de más de cuatrocientas au-
topsias de delincuentes y seis mil análisis de delincuen-
tes vivos. La teoría del atavismo, que caracteriza al
delincuente, contó con un estudio minucioso de veinti-
cinco mil reclusos de las cárceles europeas45.
En la teoría lombrosiana de la criminalidad ocupa
un lugar central la categoría de delincuente nato, su-
bespecie o subtipo humano degenerado, atávico, mar-
cado por una serie de estigmas que le delatan e iden-
tifican y se transmiten por vía hereditaria46.
Desde el punto de vista de las tipologías distinguía:
a) el delincuente nato (atávico); b) el loco moral; c ) el
epiléptico; d) el loco; e) el ocasional, y f ) el pasional.
Con respecto a la mujer, Lombroso sostenía que
no era un subgrupo autónomo y sui generis. La forma
natural de regresión de la mujer es la prostitución y
no el crimen.
La prostitución es un fenómeno atávico específico
de la mujer, sucedáneo de la criminalidad. Los estig-
mas degenerativos del delincuente nato se encontra-
rían en las prostitutas.
44 La ideas bases de la teoría de Lombroso se han tomado de
la excelente investigación de Landecho, José M.,La tipicidad lom-
brosiana de delincuentes,Instituto de Criminología,Universidad de
Madrid, 1967, edición mecanografiada.
45 De Molina, Pablo, Criminología,p. 109.
46 Lombroso, Lúomo delinquente,p. 388 a 569, citado por De
Molina, Criminología,p. 110.

24 TEOR~A
La categoria del delincuente nato tiene en la teo-
ría de Lombroso un lugar destacado (65% al 70%; lue-
go 40%) para terminar en un tercio).
El delincuente nato es una subespecie o subtipo
humano, degenerado y atávico, producto de la regre-
sión y no de la evolución de las especies, marcado por
una serie de estigmas que le delatan e identifican y
se transmiten por vía hereditaria.
La idea de atavismo o regresión de las especies a
un nivel filogenéticodel desarrollo muy anterior había
sido ya formulada por D a r ~ i n ~ ~ .
Lombroso inició sus investigaciones antropológi-
cas a raíz de los hallazgos que creyó encontrar al exa-
minar el cráneo de un conocido delincuente Verzeni,
que era sádico y violador, y luego el de Misdea, solda-
do epiléptico y asesino, una larga serie de anomalías
atávicas, sobre todo una enorme foseta pccipital me-
dia y una hipertrofia del vermis, análoga a la que se
encuentran en los vertebrados inferiores.
Aclaramos que Lombroso basó el atavismo o ca-
rácter regresivo del tipo criminal en el examen del com-
portamiento de ciertos animales y plantas, en el de tri-
bus primitivas y salvajes de civilizacionesde aborígenes
e, incluso, en ciertas actitudes de la psicología infantil
profunda48.
El delincuente padece una serie de estigmas dege-
nerativos corporales patológicos y sociales: frente hui-
diza y baja, gran desarrollo de los arcos supraciliares,
asimetrías craneales, fusión de los huesos atlas y oc-
cipitales, gran desarrollo de los pómulos, orejas en for-
ma de asa, tubérculo Danvin, uso frecuente de tatuajes,
notable analgesia o insensibilidad al dolor, inestabili-
47 De Molina, Criminología, p. 109, nota 220.
48 De Molina, Criminología, p. 109.

dad afectiva, uso frecuente de una determinada jerga,
altos índices de reincidencia, etcétera49.
En su teoría de la criminalidad, Lombroso inte-
rrelaciona el atavismo, la locura moral y la epilepsia;
el criminal nato es un ser inferior, falto de la necesaria
apertura al mundo de los valores, un individuo que,
además, padece de alguna forma de epilepsia, con sus
correspondientes lesiones cerebrales5'.
De todas formas, en Lombroso, según la visión de
Landecho, hay una evolución para llegar a la idea bá-
sica del uomo delinquente5l.
a) EVOLUCI~N.
La evolución atraviesa tres etapas:
la atávica, la morbosa y la sintética, ciñéndonos a las
ideas de Landecho.
1 ) EL PUNTO DE PARTIDA. Antes de Villella, fluctúa
Lombroso entre dos concepciones diversas para expli-
car el fenómeno de la delincuencia.
a) La primera es la llamada hipótesis morbosa.
Ésta parecería basarse en el trauma juvenil del hurto de
un libro de poesías de Lucrecio, por parte de un amigo
íntimo, ya que "sólo 'un impulso morboso podría atri-
buir semejante traición estúpida en un chico como RPJs2.
A este sustrato emocional, le da un complemento
racional en trabajos publicados en la "Rivista Psichia-
trica", en donde se sostenía que en las prisiones no es
raro encontrar enfermos mentales.
En este sentido, comienza la búsqueda de la dife-
rencia entre el loco y el delincuente, aunque no hay
duda que los encontraba emparentados.
49 De Molina, Criminología, p. 109 y 110.
50 Lombroso, L'uomo delinquente, p. 388 a 569, citado por De
Molina, Criminología, p. 110.
5' Landecho, La tipicidad lombrosiana de delincuentes, p. 185.
52 Landecho, La tipicidad lombrosiana de delincuentes. p. 186.

26 TEOR~A
b) La segunda de las hipótesis, llamada meteórica,
es la marcada por los estudios realizados sobre el
tema. En este aspecto, sostiene Lombroso que existe
una influencia de los astros y de los meteoros en la
mente humana (fases lunares, constelaciones, etc); por
estos trabajos, obtiene un premio del instituto Lom-
bardo y en 1867 es publicado como artículo que, lue-
go, da base al libro Pensiero e meteore.
2) TEOR~A
ATAVICA. En 1870, Lombroso vuelve, so-
bre la base de datos de la realidad, a dar contenido a
sus teorías. El detonante es, como se dice, el estudio
del cráneo del famoso delincuente Villella. En este
cráneo encuentra una enorme foceta occipital media-
na y una hipertrofia del vermis, análoga a la que se
encuentra en los vertebrados inferiores. Y entonces
dice Lombroso, en un párrafo que, según Landecho,
se ha convertido en un clásico de la criminología: "A
la vista de estas extrañas anomalías, así como cuan-
do aparece una ancha llanura bajo un horizonte in-
flamado, el problema de la naturaleza y del origen del
criminal me apareció resuelto: los caracteres de los
hombres primitivos y de los animales inferiores de-
bían reproducirse en nuestros tiempo^"'^.
Pero Lombroso no abandona la tesis anterior de
la morbosidad, en el sentido que el delincuente es un
ser patológico. La tesis la corrobora con el caso Ver-
zeni, homicida múltiple, quien le confesó que había
matado a las mujeres debido a que le daba un placer
infatigable el matarlas, llegando a comer la carne que
guardaba. Esto le persuade de la teoría atávica, en el
sentido que se trata de una reproducción de los ins-
tintos que muestran los carnívoross4.
53 Landecho, La tipicidad lombrosiana de delincuentes, p. 190.

b) TEOR~A
MORBOSA. Ésta es una de las cuestiones
que, en la ruta de la investigación, deslumbra a Lom-
broso.
1 ) PREPARACZ~N.Tal como fue el método seguido
permanentemente por Lombroso, el síndrome de la lo-
cura moral gana terreno, aunque sin abandonar las
restantes hipótesis que había ido generando. De to-
das formas, seguía Lombroso perseverando en su idea
que el delincuente era un ser patológico, una especie
de ser intermedio entre el alienado y el normal. No
obstante se resistía a la identificación entre locura y
delincuencia. De allí la diferenciación entre varios ti-
pos de delincuentes que realiza a través de los años,
especialmente la del ocasional y el pasional que suavi-
za los contrastes. Según Landecho, "con ello ha que-
dado separado del tipo central de delincuente, al que
desde ahora llama nato, y que ciertamente ofrece ma-
yores analogías con el alienado"55.
Es, otra vez, el caso de un delincuente, Antonio
Sbrole, el que ilumina la teoría. Sbrole había enve-
nenado a su padre, matado a su hermano y fue descu-
bierto al pretender matar a su madre.
Sobre el particular, los médicos forenses habían
sostenido que era un loco moral, que se había deteni-
do en su desarrollo.
Lombroso deduce de ello que "la identificación no
se da entre todo delincuente y todo alienado, sino en-
tre dos grupos peculiares de los mismos: el loco moral
y el delincuente nato, en el sentido de la falta de sen-
tido moral, de los sentimientos y juicios normales dis-
tintos a los demás hombres"56,con lo cual Lombroso
identifica al loco moral con el delincuente nato.
55 Landecho, La tipicidad lombrosiana de delincuentes,p. 195.

28 TEOR~ADEL DELITO Y DE LA PENA
2 ) F U S I ~ N
DEL ATAVISMO Y DE LA LOCURA MORAL. En es-
te punto, Lombroso explícita el tema sosteniendo que
existe un detenimiento del delincuente en el desarrollo
fetal. Lombroso logra, pues, unir lo morboso con lo
atávico, al existir un elemento anormal, patológico, se-
gún la tesis de su contemporáneo Sergi.
Se está pues, según Landecho, ante la primera sín-
tesis criminogenética, que es por ahora algo inestable57.
La detención en el desarrollo fetal es el puente
que une a las hipótesis de nuestro autor. Esta deten-
ción en el desarrollo ocasiona que algunos órganos
queden imperfectamente nutridos y que, por tanto,
ofrezcan puntos de menor resistencia a la acción de
los agentes externos. De ahí se siguen fenómenos or-
gánicos y sus correlatos en las tendencias criminales
en la parte psicológica del individuo58.
c ) LA EPILEPSIA COMO SINTESIS. A esta etapa, Lom-
broso llega, también mediante dos casos; el primero
es el del llamado conde K, hombre golpeador. Nues-
tro autor sostiene que hay una relación entre la locura
moral y la epilepsia, unidas ambas por una raíz de
base constitucional, como síndrome de una detención
en el desarrollo de la personalidad.
Por ello, Lombroso afirma la existencia de una
epilepsia larvada, así como el conde K es un loco mo-
ral. Y sostiene una relación parental entre la epilep-
sia y la locura moral. Landecho cita un párrafo del
Uomo que es ilustrativo: "Estos epilépticos (larvados)
son incluso mucho más peligrosos que los locos mo-
rales, con los que en sí tienen extrema analogía; sino
es que, como opinamos desde hace algún tiempo, epi-
lepsia y locura moral están conexionados íntimamente

DE LA PENA 29
desde el punto de vista de la patogénesis, pudiendo
considerar ambas anomalías constitucionales del de-
sarrollo de la personalidad; de lo que es también ar-
gumento irrefutable el fácil asociarse o suicidarse de
la una a la otra y el hecho admitido por todos los neu-
ropatólogos, del carácter extravagante y morboso de
casi todos los epilépticos histérico^"'^.
Con lo cual Lombroso tiene ya el elemento que
une a la locura moral y el atavismo, aunque falta un
paso más que dará un poco más avanzado el tiempo.
Y este avance lo hace con el segundo caso, que es
el del soldado Misdea, ocurrido el 13 de abril de 1884.
Misdea tenía veintidós años y vuelve al regimiento de
Nápoles. Excitado por las burlas de los compañeros,
toma el fusil, dispara cincuenta y dos tiros, hiere a
trece y mata a siete.
A
l hacer la pericia, Lombroso sostiene que los ca-
racteres anatómicos,biológicos y psicológicos del impu-
tado encuadran en la del delincuente nato y del loco
moral: fisonomía, anomalía de los dientes, pereza, amor
a las orgías, etcétera. Pero dice algo más: la epilepsia
se sobrepone a la locura moral y exagera sus líneas,
lo que bastaría para sospechar que una es manifesta-
ción de la otra.
Consecuentemente, la pérdida del sentido moral
es producida por una enfermedad cualquiera que ata-
que al cerebro del niño o del feto, ehtre la que sobre-
sale la epilepsia60.
d ) LA T E O R ~ A
CRIMINOGENÉTICA DEFINITIVA. Con 10
expuesto, Lombroso tiene armado el rompecabezas
que tanto buscó. En varios artículos (Identita, y un
rapport sobre la epilepsia de 1885) publica sus conclu-
59 Landecho, h tipicidad lombrosiana de delincuentes, p. 202.
Landecho,h tipicidad lombrosiana de delincuentes, p. 205.

3O TEOR~A
siones que luego terminaran en la edición siguiente del
Uomo.
En síntesis, sostiene que la epilepsia es el nexo de
unión y el punto central del sistema criminológico.
Al producirse la detención en el desarrollo, algunos
centros psíquicos quedan imperfectamente nutridos o
desarrollados, y con ello ofrecen puntos de menor re-
sistencia a la acción externa. De ahí se siguen los es-
tigmas corporales y las tendencias delincuenciales.
La epilepsia es la irritación de ciertos centros cor-
ticales que al descargar producen el ataque epiléptico
motórico conocido.
Si ataca otros centros corticales, distintos de los
motores, producirá diversos trastornos que se englo-
ban bajo el nombre de epilepsia larvada6'.
Una de sus formas más peligrosas, desde lo crimi-
nológico, es la que ataca los centros reguladores de la
vida moral, que está localizada en el cerebro, de allí
queda convertido en un loco moral y, en consecuencia,
en un delincuente nato. La epilepsia es, en ciertos ca-
sos, la causa de la locura moral.
Ahora bien, cuando la epilepsia ataca los centros
cerebrales del sentido moral, lo primero que se pierde
es la valoración moral actual, por lo que el delincuen-
te retrocede hasta la cosmovision del salvaje.
e) ANALISZS
CR~TICO. Con lo expuesto es suficiente
para el análisis de cómo surge la teoría peligvosista, en
dónde está su fundamento y, por qué no decirlo, tam-
bién su punto más débil. Las críticas a esta opinión
han sido hechas oportunamente y no es necesario vol-
ver sobre este aunque quizá sea necesario ci-
62 Sobre el tema, Donna, La peligrosidad en el derecho penal,
p. 5.

DE LA PENA 31
tar a SoleP3,quien se refería al criterio de la peligro-
sidad como base de las sancionesjurídico-penales como
impreciso, indeterminado,con dificultadespara su apli-
cación y con la tendencia a la invasión.
La contradicción con lo jurídico es más que noto-
ria. La peligrosidad no es otra cosa que un análisis
individual de personas; en cambio, el derecho busca, en
base a lo normativo, dar reglas generales en búsqueda
de la justicia, respetando los derechos fundamenta-
les de la persona.
Pero, quizá, en donde más se nota su debilidad
sea en la posibilidad cierta de ser utilizada por los
gobiernos autoritarios de turno. La historia más re-
ciente demuestra con claridad del uso de este tipo de
teorías, tanto por las dictaduras de derecha, como
de izquierda.
De todas formas, la teoría peligrosista que se basó
en Lombroso, desconoció las ideas básicas de éste, en
el sentido que, como médico que era, no intentó nor-
mativizar sus ideas.
Sólo debe decirse que quien crea que las ideas de
Lombroso son historia, se equivoca. Las nuevas po-
siciones basadas en la genética, seguramente intenta-
rán explicar el delito como una obra que nada tiene
que ver con la libertad el hombre y, por qué no, la
historia habrá comenzado nuevamente, en el sentido
que tanto desde la biología como desde la sociología
se intenta explicar toda la conducta del hombre.
5 4. FUNDAMENTO
DE CONOCZMZENTODE LAS SANCIO-
NES JUR~DICO-PENALES.- El fundamento de conocimien-
to parte de un plano de la lógica, y no ya de los objetos
reales. En este ámbito de la lógica existen proposi-
63 Soler, Exposición y crítica de la teoría del estado peligroso,
p. 189 y 190.

ciones, por medio de las cuales se logra deducir otra.
O sea, que partiendo de determinadas premisas se lle-
ga racionalmente a una con~lusi6n~~.
El fundamento de conocimiento quiere decir que,
junto al fundamento real, esto es el delito, se necesita
de un juicio de conocimiento, por el cual la sanción
que se aplica es consecuencia del hecho del autor, de
su culpabilidad o, en su caso, de su peligrosidad, en
el supuesto de medidas de seguridad.
El fundamento de conocimiento surge sin duda en
el juicio penal. Debe tenerse en cuenta que este fun-
damento sólo es posible en un Estado de derecho, cuan-
do el proceso se ajusta a lo establecido por la Cons-
titución, en el sentido que el juicio está basado en un
código de procedimientos como medio útil para poder
llegar a la verdad real de lo acaecido.
Pues bien, este proceso de conocimiento debe res-
petar los derechos fundamentales de la persona. Con
lo cual se acepta la llamada teoría de la prohibición de
prueba en el proceso. Esto quiere decir que no es cier-
to, de manera absoluta, el principio sentado por la doc-
trina, en el sentido de que todo se pueda probar y de
cualquier manera65. L~
64 Seguimos a Gossel en dos trabajos, ambos en versiones mi-
meografiadas. El primero de ellos, el que se cita, si no hay otra
aclaración: Las prohibiciones de prueba en el procedimiento penal
alemán. El segundo, Die Beweisverbote im Strafierfahrensrecht der
Bundesrepublick Deutschland, trabajo presentado en el XII Congre-
so de Derecho Comparado de Montreal en 1990,en adelante se lo
cita como Die Beweis.
b5 Así parece surgir de las afirmaciones de Vélez Mariconde,
Alfredo, Patado de derecho procesal penal, t. 11, p. 198. En contra,
Gossel en los artículos antes citados; también Roxin, Claus, Straf-
verfahrensrecht, 5 24, y, últimamente, Bofill, Jorge, Las prohibicio-
nes de prueba en e
2 proceso penal, "Revista de Derecho de la Uni-
versidad Católica de Valparaíso", XII, 1988, p. 225 y siguientes.

El principio básico, que gobierna el tema de la
prueba en el proceso, se puede resumir de la siguiente
forma: no constituye un principio de ningún ordena-
miento procesal que la verdad deba ser averiguada a
cualquier precio.
Con lo cual se demuestra la existencia del proble-
ma, consistente en dos intereses contrapuestos. Por
un lado el del Estado, que busca castigar a los cul-
pables mediante una averiguación ilimitada de la ver-
dad y, opuestamente, están los principios del Esta-
do de derecho, que exigen salvaguardar,por una parte,
los derechos de los inocentes y, por otra, garantizar los
derechos fundamentales del ser humano66.
Con lo cual se está afirmando,prima facie, que en
este juicio de conocimiento no se pueden pasar ciertos
límites, y que si se hace, dichos conocimientos no de-
ben ser utilizados por el Estado en contra de la per-
sona acusada.
Se trata en el fondo de un problema ético, por el
cual el Estado no debe utilizar medios de prueba que
hayan sido obtenidos ilegalmente, o más aún, violan-
do los derechos básicos de la persona, que se han re-
conocido en la constitución nacional y a los que el
Estado, tal como hemos visto, está también obligado
a respetar.
A los efectos de sistematizar esta idea se desarro-
116 en Alemania, la llamada teoría de la prohibición de
prueba, que surgió a principios de siglo, en los prime-
ros escritos de Beling6'.
No viene al caso hacer un análisis pormenorizado
de las distintas posiciones que se han desarrollado a
66 Gossel, Die Beweis, p. 2.
67 Gossel, Las prohibiciones de prueba en el procedimiento pe-
nal alemán, p. 1 .
3. Donna. Teoria, 1

34 TEOR~A
los efectos de llegar a un concepto único sobre la pro-
hibición de prueba.
A modo de síntesis, se podría afirmar, siguiendo
en esto a Gossel, que los autores han tomado distintos
caminos, que van desde la búsqueda de la esencia de
las prohibiciones de prueba, tanto desde un aspecto
formal, como material, hasta un concepto funcional,
en las cuales se analizan los efectos propiamente di-
chos de tales prohibiciones6'.
De todas formas no hay duda que el Estado debe
aceptar una serie de reglas básicas a los efectos de lle-
gar a la verdad en el proceso, y esas reglas no son otras
que las contenidas en el código de procedimientos.
La teoría de la prohibición de prueba busca, de alguna
manera, salvaguardar la pureza del procedimiento y,
por otra, disciplinar a los tribunales para la realiza-
ción de un procedimiento legítimo. Si bien, desde un
punto de vista formal, ello es ayudado por la norma
procesal, cuando regula expresamente la manera en
que se pueden llegar a incorporar las pruebas al de-
bate y cómo se debe producir la prueba. Si bien el
código procesal regula la prueba testimonial, pericial,
el secuestro de objetos, etc., el hecho es que la juris-
prudencia no ha logrado, por lo menos en la Argenti-
na, elaborar una teoría clara y precisa sobre las pro-
hibiciones de prueba.
El problema que existe, como el lector podrá obser-
var, es que si todo el proceso debe atenerse estricta-
mente al código de procedimientos, cualquier irregu-
laridad ocasionaría la nulidad de la sentencia, que de
eso se trata.
Para ello, se utilizó el llamado ámbito jurídico del
inculpado, por la cual "una sentencia podría ser anu-
Gossel, Las prohibiciones de prueba, p. 9.

DE LA PENA 35
lada debido a una infracción contra la prohibición de
prueba, tan sólo cuando dicha infracción afecte al in-
culpado de manera esencial en sus derecho^"^^. Con
lo cual se soluciona un problema, pero deja subsisten-
tes otros, en los cuales existen irregularidades que pue-
den no afectar el ámbito jurídico del imputado y que,
sin embargo, la ley procesal cuida en regular de una
manera especial.
Con lo cual, como bien dice Gossel, quedan vigen-
tes el problema entre el interés de la acción penal y el
interés del inculpado70.
El Tribunal Constitucional Federal alemán ha de-
sarrollado, en este tema, la teoría de las tres esferas:a )
una esfera íntima del derecho personal, o sea, un ám-
bito esencial de la vida privada, en sí inviolable; b)
otro ámbito superior de la vida privada, y c) una es-
fera del comportamiento humano público que se halla
fuera del derecho de la personalidad.
Toda la prueba, obtenida en este último sector, es
permitida sin límite y, además, es posible su introduc-
ción en el proceso sin ningún tipo de problema7'.
Por otra parte, las anotaciones realizadas en el ám-
bito esencial del derecho de la personalidad no pueden
ser valoradas, sin excepción alguna. En cambio, "los
hechos averiguados por lesiones en otros ámbitos de
la vida privada tan sólo pueden utilizarse ante el tri-
bunal, cuando ello se hace en interés primordial de la
generalidad y ateniéndose estrictamente al principio
de prop~rcionalidad"~~.
69 Gossel, Las prohibiciones de prueba, p. 14.
71 OLG Schleswig, JZ 79, 816, citado por Gossel, Las prohi-
biciones de prueba, p. 20.

36 TEOR~A
Esta teoría fue acompañada por un principio bá-
sico del Tribunal Constitucional Federal que declaró,
en forma expresa, que "los derechos fundamentales
protegen el desarrollo, no la degeneración de la per-
~onalidad"'~.
Siguiendo en esto a Gossel, entendemos que el
tema de las prohibiciones de prueba es de difícil
conceptualización. El Código Procesal Penal de la Na-
ción, ha tomado partido, en su art. 166 y SS.,y en
especial en su art. 167, por una sistemática estricta de
las nulidades, en el sentido de limitar las causas que
llevan a la nulidad de la sentencia, permitiendo que las
irregularidades que no afecten al derecho de defen-
sa de las partes, sea una nulidad que pueda corregir-
se74. Con lo cual, un primer criterio sería que no hay
posibilidad que se llegue a la verdad usurpando los
derechos individuales, salvo que esto esté expresa-
mente permitido, tanto por la ley como por la Cons-
titución, ejemplo de ello es el allanamiento de morada
mediante orden de juez competente (art. 18, Const.
nacional). Sin embargo, también hay que sostener,
enfáticamente, que no hay posibilidad de violación
de otros derechos personales, ni siquiera con orden de
juez competente, tal el caso de la tortura, yeque, en
esos supuestos, tanto quien infringe el tormento como
el juez que lo autoriza, serían autores de hechos delic-
tivos.
Por último, hay que tener en cuenta que producida
la violación de prueba, la sentencia será nula si ella
se ha elaborado como resultado de esa violación. Dicho
en otros términos, si excluida la prohibición de prueba,
no es posible llegar a la conclusión condenatoria.
74 Donna - Maiza, Código Procesal Penal y disposiciones com-
plementarias, p. 171 y siguientes.

DE LA PENA 37
Basta este breve resumen de las posiciones para
sostener que, en un Estado de derecho, la verdad no
puede obtenerse a cualquier precio. Quizá sea nece-
sario un mayor tiempo de estudio, por una parte, y de
práctica jurisprudencia1 por otra, para poder lograr
una conceptualización precisa del tema.
La Corte Suprema de Justicia, a partir del caso
"M~ntenegro"~~,
basada en principio en jurisprudencia
de la Corte de los Estados Unidos de América, ha to-
mado un rumbo que, casi sin excepciones, ha acepta-
do que la prueba que se ha incorporado al proceso de
manera ilegal, no deba ser tomada como elemento útil
a los fines de la condena del imputado. En el caso
"Daray"76,la Corte Suprema sostuvo una interesante
doctrina, basada en el hecho de que, cuando la policía
de la Delegación San Rafael, Mendoza, se encontraba
realizando controles de rutina, detuvo a una persona
que conducía un automóvil. La policía lo invitó a con-
currir a la seccional de policía respectiva, en donde
no se constató ninguna irregularidad en la identifi-
cación del auto. Mientras estaba en la policía, espon-
táneamente aquella persona involucró a sus hijos, di-
ciendo que ellos tenían automóviles extranjeros, con
patente diplomática. Con esta noticia, la policía llega
hasta los hijos, quienes reconocieron el hecho. En
consecuencia se libró orden de allanamiento, actuan-
do el juez federal en turno por el delito de contra-
bando. Se encontró un automóvil Mercedez Benz, con
chapa diplomática, cuyo propietario era el cónsul de
Paraguay en la ciudad de Resistencia. El cónsul soli-
citó la devolución del auto y la Corte Suprema de Jus-
ticia intervino a los efectos de analizar la corrección
de los procedimientos.
75 Fallos, 303:1938.
76 CSJN, 22/12/94, "Daray,Carlos",LL, 1995-B-349.

La mayoría de los miembros del tribunal votaron
por la invalidez del procedimiento, claro que con di-
versos fundamentos y sobre distintos aspectos.
La primera cuestión, que aparece en el voto de los
jueces Levene, Nazareno y Moliné O'Connor, es con
relación a la detención de la primera persona. El tri-
bunal dijo que "la detención de un ciudadano sin que
exista flagrancia o indicios de que sea responsable de
delito alguno, hace nulo el procedimiento y lo actuado
en consecuencia. Esa nulidad surge al haberse viola-
do la regla del art. 18 de la Const. nacional, que re-
quiere la existencia de una orden de detención de la
autoridad competente. Dicha orden no se suple cuan-
do la policía utiliza la facultad que tiene a los efectos
de identificación de las personas".
Y esto surge en virtud que la llamada invitación
policial no puede ser aceptada como tal, sino que es
una simple y llana detención. Si esto era una deten-
ción, ella ha sido en contra de los dispuesto por el
mencionado art. 18 de la Const. nacional.
Lo que la Corte Suprema ha dicho con este fallo,
según lo sostiene con razón Carrió, quien anotó dicha
~entencia'~,
es "que para considerar legítimo un arres-
to policial es necesario la presencia de indieiss con-
cretos de culpabilidad, tal como lo señala el ordena-
miento procesal". La consecuencia es, sin duda, la
regla de exclusión, esto es, la imposibilidad de utilizar
la prueba así lograda. Bien dice Carrió que la Corte
aplicó "la doctrina del caso Rayfors (Fallos, 308:733;
LL, 1986-C-396))reafirmado luego en los casos Ruiz y
FrancomanoW7'.El tribunal concluyó: "si en el proce-
so existe un solo cauce de investigación y éste estuvo
77 Carrió, Alejandro, Detenciones arbitrarias y reglas de exclu-
sión: cuando la Corte habla así, da gusto oírla, LL, 1995-B-354.
Carrió, Detenciones arbitrarias, LL, 1995-B-354.

viciado de legalidad, tal circunstancia contamina de
nulidad todas las pruebas que se hubieran originado
a partir de aquél". Pero reafirmando la posición que
venimos sosteniendo, en el voto de Levene, Moliné
O'Connor y N a ~ a r e n o ~ ~ ,
sostuvieron que "no es posible
aprovechar las pruebas obtenidas con desconocimien-
to de las garantías constitucionales, aun cuando pres-
ten utilidad para la investigación, pues ello compro-
mete la buena administración de justicia al pretender
constituirla en beneficiaria del hecho ilícito". Por ú1-
timo, y éste es el punto relevante, en cuanto al tema
de prohibición de pruebas, que estamos analizando,
la Corte sostuvo que todo proceso penal debe ser tra-
mitado de conformidad con una ley preexistente que
al mismo tiempo faculte y limite al Estado en el ejer-
cicio de la coacción procesal, respetando las liberta-
des individuales aseguradas por la Constitución na-
cional.
Un caso similar, ha sido analizado, esta vez en
forma minoritaria, por la Corte Suprema de Justiciaso.
Allí los doctores Belluscio, Petracchi y Boggiano se ex-
piden en el caso de un imputado que fue llevado a la
seccional policial e interrogado como testigo. Poste-
riormente fue trasladado a la División Robos y Hurtos
para la exhibición del álbum de malvivientes, sin que
constara que el cambio de su situación procesal se le
hubiere hecho saber. En este punto, la minoría sos-
tuvo que no es éste el supuesto del caso "Cabral" (del
14110192, c.9.XXIV), en la cual se aceptó que no vio-
laba el art. 316 del Cód. de Proc. en Materia Penal la
comunicación por parte de la autoridad policial, de un
79 CSJN, "Montenegro",
Fallos, 303:1938;íd., "Fiorentino",
Fa-
llos, 305:1752.
80 CSJN, 10/8/95, "GarcíaD'Auro, Ramiro E., y otros slrobo
de automotor en poblado y en banda",G. 79, XXIV.

40 TEOR~A
dato aportado por el acusado, en la medida que no fue
producto de coacción. Y esto es así porque en el pre-
sente caso, la policía, lejos de tomar una manifesta-
ción del imputado, lo interroga, buscando su respon-
sabilidad.
Es doctrina de la Corte -dice el voto minoritario-
que la persona que es sospechosa de un delito no pue-
de ser interrogada bajo juramento, ya que se la obliga
a mentir o a declarar contra sí mismo. Por lo tanto,
como ese acto es nulo, los restantes actos derivados
de él también lo son, y, en consecuencia, se hizo lugar
al recurso extraordinario.
Con lo expuesto es claro lo ue parece ser un es-
bozo de doctrina de la Corte Sup!
ema de Justicia, con-
sistente en que el Estado no puede tomar como dato,
para incriminar a una persona, una prueba obtenida
de manera ilegal, tal como se ha comprobado en los
mencionados fallos.
En síntesis, el problema del fundamento de cono-
cimiento afirma que la sanción penal surge de un jui-
cio previo y que éste tiene que tener como marco la
ley, y, además, ser respetuoso de los derechos funda-
mentales del individuo.
!j 5. FUNDAMENTO
JUZ~DICO
DE LAS SANCIONES JUR~DI-
CO-PENALES. -El fundamento jurídico de la sanciones
penales es un tema que se tratará más adelante (5 8 y
9). S610 es necesario decir que nos hallamos en el
punto vital que trata de la legitimidad del Estado para
aplicar la pena, en el cual está en juego la relación del
individuo y sus derechos básicos con el Estado y, por
tanto, la legitimidad para aplicar una pena. No debe-
mos olvidar que hubo -y sin duda habrá- doctrinas
que negaron que el Estado pudiera imponer penas.
Los anarquistas sostuvieron, como bien lo hace notar
Jiménez de Asúa, que la vida social debía organizarse

DE LA PENA 41
con ausencia de toda autoridad, sin más vínculos nor-
mativos que la propia conciencias1.
Se trata de construir la idea de un Estado que esté
inmerso en la ley, limitando por ende su accionar. Es,
sin duda, en este punto en donde se marca la diferen-
cia entre el Estado de derecho y el Estado totalitario.
1) 6. FUNDAMENTO
FINAL O TELEOL~GICODE LAS SAN-
CIONES JUR~DICO-PENALES.-Vamos a introducirnos en el
estudio de las diversas teorías que justifican la pena,
y es en este punto en donde se muestra con más vehe-
mencia la discusión de las distintas escuelas.
En principio, se puede decir que el error que sur-
ge notorio en la discusión es la confusión entre el con-
cepto de sanciones penales y el fin que ellas tienen,
con lo cual se equiparan ambas cosas, creando una
seria contradicción conceptual. El concepto de pena
lleva, para algunos autores, dentro de sí el de fin, lo
que demuestra, en principio, un error conceptual que
es el que intentamos poner en claro. La necesaria di-
ferenciación servirá para poner la discusión en sus
justos términos.
a) KANTY LAS TEOR~ASQUE VEN EN LA PENA UNA RETRI-
BUCZ~N.
Como bien dice Roxins2,estas teorías son las
que han modelado la cultura alemana del siglo pasado,
basadas en la filosofía cristiana y el idealismo alemán
y, sin duda, aparece como la teoría que, de una ma-
nera explícita o implícita, han seguido los tribunales
y los autores. La cuestión es manifiesta en Alemania, y
quizá no tanto en la Argentina, en donde el positivis-
mo italiano, basado en Lombroso y en Ferri, ha tenido
Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, t. 11, p. 16.
82 Roxin, Claus, Sentido y limite de la pena. Problemas bási-
cos de derecho penal, p. 11 y siguientes.

una mayor influencia. De allí que hayan triunfado, nor-
malmente, las teorías de la prevención especial.
Los dos autores claves para entender a esta teoría,
que se confunde -y mal- con las teorías absolutas, son
Kant y Hegel.
En principio, se puede decir que el núcleo de la
filosofía kantiana del derecho se encuentra en su me-
tafísica de las costumbres. La palabra metafísica tiene
un significado preciso, y quiere decir aquella forma de
conocimiento racional pura, esto es, no derivada de la
experiencia. Es el conocimiento que se deriva del in-
telecto puro y de la razón purag3. Una metafísica de
las costumbres es el estudio de los principios raciona-
les a priori de la conducta humana, en contraposición
a un estudio empírico de ella.
Por otra parte, Kant estructura toda la teoría ética
en la Fundamentación de la metafísica de las costum-
bres, de manera que recurriremos a este texto para ana-
lizar lo afirmado por el filósofo de Konigsbergs4.
Kant comienza afirmando el origen a priori de to-
dos los conceptos éticos. "Por todo lo dicho se ve cla-
ramente que todos los conceptos morales tienen su
asiento y origen, completamente a priori, en la razón,
y ello en la razón humana más vulgar tanto como en
las altamente especulativa^"^^.
Con lo cual se está afirmando que los conceptos
morales no pueden ser abstraídos de ningún ponoci-
miento empírico, ya que de esa forma serían-contin-
gentes; por ese origen surge su dignidads6.
Kant, Prolegómenos a toda metafísica futura, ap. 1 , Gesam-
melte Scriften, IV, p. 266.
84 Seguimos la versión mejicana de la Fundamentación de la
metafísica de las costumbres.
85 Kant, Fundamentación, p. 33.
Kant, Fundamentación, p. 33.

DE LA PENA 43
Sobre la base de esta afirmación, se puede decir,
además, si bien cada cosa en la naturaleza actúa se-
gún leyes, sólo el hombre, como ser racional, tiene la
facultad de obrar, según la representación de esas le-
yes, esto es, por principios. Por otra parte, el hombre
tiene voluntad. Como para derivar las acciones de las
leyes se exige razón, resulta que la voluntad no es otra
cosa que razón práctica. "Además, como la razón de-
termina indefectiblemente a la voluntad, las acciones
de este ser son tanto objetiva, como subjetivamente
necesarias. Con esta afirmación se puede afirmar que
la voluntad es una facultad de elegir solamente lo bue-
no. En caso contrario, cuando la voluntad no sigue a
la razón, dichas acciones son subjetivamente contin-
gentes, y por eso es una constricción. En cambio, la
representación de un principio objetivo, en tanto que es
constrictivo para una voluntad, llámase mandato de la
razón, y la fórmula del mandato llámase imperativow8'.
Además, Kant realiza una división de la acción,
que si es vista desde un punto de vista objetivo, es de-
cir, desde un tercero imparcial, ella será sin lugar a
dudas buena, pero al mismo tiempo y vista desde el
interior del actuante, no lo es. La acción será buena
si es realizada de acuerdo al deber, en cambio, si tuvo
otros fines que no sean el de cumplir el deber, no será
buena en el sentido moral. Quien, por ejemplo, da li-
mosna para ganarse el cielo, no estaría realizando una
conducta ética, ya que sólo utiliza esa acción como
medio, y no como fin en sí; esto es, dar al pobre por
el solo hecho de ser un hombre necesitado y como de-
ber de solidaridad.
Por esto, Kant enuncia la legislación moral, afir-
mando que es aquella que eleva una acción a deber

44 TEOR~A
(pflicht)y este deber al mismo tiempo a impulso (Trieb-
feder).
Dicho en términos más claros, una legislación que
sea fin en sí misma, que ordene las acciones solamen-
te por la bondad de ella, de tal forma que por esta
razón es obedecida, es la legislación moral. En cam-
bio, aquella legislación que admite un impulso distin-
to de la idea del deber por sí, es decir, que ordena
una acción que no sólo tiene en cuenta el motivo in-
terno del autor, sino también el externo, a una legis-
lación de esta naturaleza, Kant la denomina jurídicaa8.
Para poder llegar a esta conclusión, Kant debió
hacer jugar antes su teoría de los imperativos. En ese
sentido distingue el imperativo hipotético y el categóri-
co. La distinción se basa en la idea que todo impera-
tivo se expresa mediante un deber ser. Esto es, "todos
los imperativos mandan hipotética o categóricamente.
Aquéllos representan la necesidad práctica de una ac-
ción posible, como medio de conseguir otra cosa que
se quiere (o que es posible que se quiera). El impe-
rativo categórico sería el que representa una acción
por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, como
objetivamente necesariowa9.
Para distinguirlos, Kant expresa que "si la acción
es buena sólo como medio para alguna otra cosa, en-
tonces es el imperativo hipotético; pero si la acción es
representada como buena en sí, esto es, como áiecesa-
ria en una voluntad conforme en sí con la razón, como
un principio de tal voluntad, entonces es el imperativo
categóric~"~~.
88 Kant, Fundamentación, 1, IV, p. 393 a 397, y Metafísica de
las costumbres, Introducción, 111, IV, p. 219.
a9 Kant, Fundarnentación,p. 35.

De allí que todo imperativo que se refiere a la elec-
ción de los medios para la propia felicidad, esto es,
que el precepto de la sagacidad sea hipotético; la ac-
ción no es mandada en absoluto, sino como simple
medio para otro propósito. No hay duda que, en este
tipo de imperativos, rige el principio que quien quiere
el fin, también quiere el medio.
Continúa Kant: "en cambio, hay un imperativo
que, sin poner como condición ningún propósito a
obtener por medio de cierta conducta, manda esa
conducta inmediatamente. Tal imperativo es categó-
rico. No se refiere a la materia de la acción y a lo que
de ésta ha de suceder, sino a la forma y al princi-
pio de donde ella sucede, y lo esencialmente bueno de
la acción consiste en el ánimo que a ella se lleva, sea
el éxito el que fuere. Este imperativo puede llamarse
de la moralidadv9'.
Ahora bien, este tipo de imperativo,que es un man-
dato, debe distinguirse de otro tipo de constricciones
de la voluntad. Una cosa son las reglas de la habi-
lidad, otra los consejos de sagacidad. La diferencia,
entonces, consiste en que la necesidad en este caso es
incondicionada y objetiva, y por ello universalmente
válida. El cumplimiento de la ley debe hacerse aun
en contra de toda inclinación.
Como bien dice Kant, a los imperativos hipotéti-
cos se los puede denominar técnicos, ya que pertene-
cen al arte, o pragmáticos, ya que atañen a la ventura.
En cambio, los que se refieren a la conducta libre, son
los morales.
La pregunta que se hace nuestro autor, es cómo
son posibles los imperativos. En cuanto a los impe-
rativos de habilidad, no son difíciles de explicar. "El
91 Kant, Fundamentacidn, p. 36.

46 TEOR~A
que quiere el fin, quiere también (en tanto que la ra-
zón tiene influjo decisivo sobre sus acciones) el medio
indispensable para alcanzarlo, si está en su podervg2.
En cuanto a los imperativos de sagacidad, también
coincidirían con los de habilidad, y serían, asimismo,
analíticos. También se podrá decir, el que quiere el fin,
quiere también (de conformidad con la razón, necesa-
riamente) los únicos medios que están para ello en su
poder.
El problema, entonces, se refiere a los imperativos
de la moralidad, ya que la necesidad no puede asen-
tarse en ninguna suposición previa, tal como era en
los imperativos hipotéticos. En el ejemplo "no debes
prometer falsamente", tal obligación es legal, y no per-
mite que se lo analice como un imperativo hipotético.
Si lo interpretamos como imperativos hipotéticos, el
razonamiento sería el siguiente: no es conveniente pro-
meter falsamente, ya que si eres descubierto, podrás
perder el crédito. También se podría afirmar que no
se debe prometer falsamente porque le da vergüenza
al autor. Todas estas formas demuestran que el estu-
dio de los imperativos morales debe hacerse a priori.
De modo que "el imperativo categórico es el único que
se expresa en la ley práctica". De allí que sea incon-
dicionado, y no deja a la voluntad ningún arbitrio con
respecto al objeto, y tiene en sí la necesidad que ex-
presa la ley.
Además, el imperativo categórico, o ley de la mo-
ralidad, es una proposición sintético-a priori.
El imperativo categórico es "único, y es como si-
gue: obra sólo según una máxima tal que puedas que-
rer al mismo tiempo que se torne en ley uni~ersal"~~.

De este único imperativo se deducen todos los im-
perativos del deber.
Ahora bien, la universalidad de la ley determina
que el imperativo universal pueda formularse de la si-
guiente forma: "obra como si la máxima de tu acción
debiera tornarse, por su voluntad, ley universal de la
naturale~a"~~.
Para explicar cómo funciona el imperativo categó-
rico, Kant pone como ejemplo el suicidio, y se pregun-
ta si es compatible con este imperativo. La respuesta
es contundente: "Pero pronto se ve que una naturaleza
cuya ley fuese destruir la vida misma, por la misma
sensación cuya determinación es atizar el fomento de
la vida, sería contradictoria y no podría subsistir co-
mo naturaleza; por lo tanto, aquella máxima no pue-
de realizarse como ley natural universal y, por consi-
guiente, contradice por completo al principio supremo
de todo deberng5.
Podemos hacer una síntesis de lo visto con pala-
bras de Kant: "si el deber es un concepto que debe
contener significación y legislación real sobre nues-
tras acciones, no puede expresarse más que en impe-
rativos categóricos y de ningún modo en imperativos
hipotéticos. También tenemos expuesto claramente y
determinadamente, para cualquier uso, el contenido del
imperativo categórico que debiera encerrar el princi-
pio de todo deberng6.
Con lo cual este principio es necesario para todos
los seres racionales y, consecuentemente, deberá ser
a pviori, puesto que son leyes determinadas por la
razón.

48 TEOR~A
En este orden de ideas hay que buscar algo "cuya
existencia en sí misma posea un valor absoluto, algo
que, como fin en sí mismo, pueda ser fundamento de
determinadas leyes, entonces en ello y sólo en ello
estaría el fundamento de un posible imperativo ca-
tegórico". Y la base de esto la encuentra Kant en el
hombre. "El hombre, y en general todo ser racional,
existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para
usos cualesquiera de esta o aquella voluntad; debe en
todas sus acciones, no sólo las dirigidas a sí mismo,
sino las dirigidas a los demás seres racionales, ser con-
siderado siempre al mismo tiempo como fin". Con lo
cual, el imperativo práctico será el siguiente, que es
la tercera forma del imperativo categórico: "obra de
tal modo que uses la humanidad, tanto en tu perso-
na como en la persona de cualquier otro, siempre
como un fin al mismo tiempo y nunca solamente como
medio"97.
Por último, Kant razona en el sentido que la vo-
luntad es legisladora por medio de sus máximas uni-
versales. Para ello debe sostener que "si hay un im-
perativo categórico, sólo podrá mandar que haga todo
por la máxima de una voluntad tal que pueda tenerse
a sí misma al mismo tiempo como universalmente le-
gisladora respecto del objeto; pues sólo entonces es in-
condicionado el principio práctico y el imperativo a
que obedece, porque no puede tener ningún interés co-
mo f~ndamento"~~
En este punto Kant llega a la idea que, a nuestro
juicio, ha sido la más rica y provechosa para el reco-
nocimiento de la dignidad del hombre en la moderni-
dad, y sobre la cual, sin duda, está basada toda noción
de derechos humanos; esto es la autonomía de la vo-

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