Proceso Incidente n° 728/12
Dimanante Concurso n° 208/2006
Sección 6a

Sentencia de CaIificación

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[E Se interpone con la suficiente claridad las alegaciones en que se basa la
impugnación además de citar la resolución ape...
wen;  ALCANCE DE LAS PRESUNCIONES. -

Esta parte también muestra su conformidad sobre las consideraciones jurídicas
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lrretroactividad del P. G.C.  de 2007.- Antes de analizar la contabilización de los
mandatos de compra y venta y de interm...
Si en un primer momento,  ante las dificultades enormes de gestionar millones
de sellos,  por parte del departamento conta...
"2. En este segundo motivo de casación se plantea la deducibi/ ¡dad o no,  por la
recurrente AFINSA,  de las dotaciones a ...
correctamente contabilizado como tal y debidamente justificado,  de tal forma
que se acredite la realidad del compromiso c...
"responsabilidades ciertas y exigibles en virtud de litigio (como pudiera

darse,  en el caso que el comprador reivindicar...
2011 (rec.  2581/2006) ante un supuesto análogo planteado por la misma
entidad en relación con un ejercicio anterior --199...
El Tribunal Supremo,  como ya lo hizo la Audiencia Nacional,  diferencia
claramente entre “provisión” y “previsión”,  por ...
3. Conclusión. -

A la vista de todo lo anterior,  la conclusión es evidente:  los contratos firmados
por AFINSA no generab...
Al mismo tiempo,  AFINSA asume,  frente al cliente que compra,  el compromiso
de vender los sellos por cuenta del cliente,...
administradores,  el que bajo un criterio puramente técnico determinada el
importe de la provisión;  su trabajo,  por otro...
mismos en el mercado) cuando vendía,  no representaban el beneficio de sus
operaciones,  ya que en el ejercicio siguiente o...
mercado,  revalorizado a la tasa media de revalorización de la filatelia de la
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Tema distinto es su deducibilidad fiscal dentro del marco tributario del impuesto
de sociedades,  lo que no quita que AFINS...
o vendiese la filatelia.  Por lo tanto a.  cada vencimiento el cliente siempre
suscribía un nuevo contrato (salvo que deci...
diferencia de inventarios,  como más gastos. 

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esorerias disponibles 01/01 del año

Porcentaje de tesorería respecto a
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sobre Sociedades,  Impuesto sobre el‘ Valor Añadido y Retenciones del IRPF y
por el RCM,  correspondientes a los ejercicio...
administrativa,  en tanto que,  pudiendo haber regularizado la Inspección
determinados actos,  rentas o deducciones,  ha d...
después puedan alterar/ a de manera arbitraria,  según reza el apartado l/  de la
exposición de motivos de la Ley 4/1999, ...
Yerra,  asimismo,  el Juzgador cuando afirma que la contabilización de la filatelia
en el activo de la compañía se hacia “...
la sentencia:  “. ..frente a una exigible ponderación de precio medio por
cualquiera de los métodos habituales FIFO,  LIFO...
a) Cuando se trate de productos de primera necesidad o de materias primas
estratégicas. 

b) Cuando se trate de bienes pro...
En el mercado filatélico operan los siguientes agentes con características
propias,  en razón a sus objetivos y los recurso...
Como se ve,  este último precio se forma en unas condiciones excepcionales a
la que únicamente optan muy pocos comerciante...
El primer perito designado es don Pablo Cuadra Medina.  Para nosotros,  la
independencia del señor Cuadra está seriamente ...
y haber demostrado poseer una pericia y conocimientos,  cualidades de las que
los peritos actuantes carecen. 

3.3) La val...
urgencia ni obligación de vender o comprar y posean un conocimiento
razonable del mercado y del bien”. 

En la definición ...
4. Los catálogos filatélicos. 

El valor,  que no el precio,  de la filatelia está recogido en los catálogos
frlatelrcos.  E...
Asimismo establece que “. ..el promedio entre diversos catálogos es una buena
solución para fijar un valor ponderado,  sie...
Conviene resaltar que entonces se dijo que la misma fue realizada por expertos
filatélicos cuando en realidad el trabajo se...
SEXTO.  SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES DEL
PATRIMONIO DEL DEUDOR-

La sentencia de primera instancia reconoce que no ha exis...
En esa fecha se llevaron a cabo diligencias de entrada y registro acordadas por
el Juzgado Central de Instrucción Número U...
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diligencias previas,  de consignar las cantidades aplazadas y obligadas
mediante los respectivos contratos c...
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Apelación contra la sentencia del Juez Vaquer Martín, Juzgado de lo Mercantil de Madrid. Caso Afinsa.

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  1. 1. Proceso Incidente n° 728/12 Dimanante Concurso n° 208/2006 Sección 6a Sentencia de CaIificación AL JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 6 DE MADRID jPARA LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID) D. FERNANDO LOZANO MORENO, Procurador, Colegiado 1.653, en nombre y representación de D. JUAN ANTONIO CANO CUEVAS, D. EMILIO BALLESTER LÓPEZ y D. VICENTE MARTÍN PEÑA, como tengo acreditado en el Incidente 728I2012 dimanante del Concurso Necesario 20812006 de AFINSA BIENES TANGIBLES, S. A., ante el Juzgado comparezco y como en Derecho digo: Que el pasado dia 7 del corriente mes de octubre, esta representación procesal ha sido notificada de Ia sentencia n° 522/2014 de 30 de septiembre de 2014, recaída en el Incidente 32812012, del mencionado Concurso Necesario 208/2006, por Ia que se estima parcialmente Ia demanda de calificación formulada, en los términos que se recogen en el falio de la misma, que se da aquí por reproducido íntegramente. Y como guiera que contra Ia misma cabe interponer RECURSO DE APELACION, con arreglo a Io prevenido en eI artículo 196 de Ia Ley Concursal, en relación con eI artículo 455 y siguientes de Ia Ley de Enjuiciamiento Civil se viene por medio del presente a interponer RECURSO DE APELACION contra Ia sentencia mencionada, impugnándola expresamente en los aspectos que se dirán con arreglo a los siguientes REQUISITOS PROCESALES [El La sentencia dictada en el procedimiento de referencia recurrido al tratarse de una de las sentencias comprendidas en el artículo 197 de Ia Ley Concursal, en relación con el artículo 455 dela Ley de Enjuiciamiento Civil. EI EI recurso de apelación se interpone ante el Tribunal que ha dictado Ia resolución que se impugna dentro del plazo de veinte días contados desde eI dia siguiente a la notificación de aquelia.
  2. 2. [E Se interpone con la suficiente claridad las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugnan, como se hará acto seguido. - Se acompaña el resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 50 € en Ia cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, conforme a la Disposición Adicional XIF de Ia L. O. P.J. introducida L. O. 1/09, acompañándose asimismo el abono correspondiente a la tasa judicial. LAS IMPUGNACIONES Expuesto todo lo anterior procede exponer los motivos de conformidad o de impugnación de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. Y asi, dando respuesta a los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se expone la conformidad o reparos respecto de los mismos. . PR| MERO. JURISDICCIÓN, COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO. - Esta parte se muestra conforme con los mismos. SEGUNDO. CALIFICACIÓN DEL CONCURSO. - Esta parte muestra su conformidad en cuanto a la doctrina recogida en el correlativo, que no tiene aplicación al caso presente por las razones que se dirán en los motivos de impugnación correspondientes. TERCERO. PRESUPUESTOS DE LA CALIFICACIÓN CONCURSAL CULPABLE. - Ha de decirse lo mismo que en ei anterior motivo. - Son acertados los argumentos jurídicos expuestos en el correlativo, que no son de aplicación al caso presente para llegar a la conclusión de que el concurso es culpable.
  3. 3. wen; ALCANCE DE LAS PRESUNCIONES. - Esta parte también muestra su conformidad sobre las consideraciones jurídicas recogidas en el correlativo de la sentencia, que, mutandis es de aplicación al caso presente. QUINTO. IRREGULARIDAD CONTABLE- _ DISCONFORMIDAD ABSOLUTA. - IMPUGNACION. Esta parte/ alega desde ahora inexistencia de cualquier irregularidad contable existente en la compañia, y en especial las recogidas en la sentencia en el fundamento jurídico quinto, que debe ser rebatido en los siguientes términos I. LA CONTABILIZACIÓN DEL PASIVO. - LA SUPUESTA IRREGULARIDAD GRAVE EN EL PASIVO. - 1. La sentencia recurrida. - En el fundamento de derecho quinto de la sentencia, el juez recoge el argumento de los demandantes, que reprochan a la concursada que “no se hacía constar en el pasivo contable el fonna/ compromiso de reembolso derivado del mandato de venta asumido por la concursada, ni —por lo tanto- constaba contab/ emente su obligación futura de reembolso del precio más un diferencial pactado previamente y ejercitab/ e a voluntad del comprador de la fi/ ate/ ¡a”. Y también que "al vencimiento de los contratos AFINSA adquiría de modo automático y general los lotes fi/ até/ icos que tenía mandato de vender por el precio más la revalorización fijada en el contrato, sin hacer comprobación del precio de mercado de tales lotes fi/ até/ icos y sin hacer constar en el pasivo los compromisos de recompra asumidos; no siendo bastante ni suficiente la expresión en la Memoria de las cuentas anuales del volumen de compromisos con terceros". Es esencial poner de manifiesto que, por primera vez, el Juez de lo Mercantil, en la sentencia (no le quedaba otro remedio después de la sentencia de la Audiencia Provincial a que nos referiremos), reconoce que estamos ante una actividad mercantil licita, instrumentada a través de una figura contractual compleja, que agrupa prestaciones propias de diversos contratos mercantiles y, en un principio, atípica y regulada luego parcialmente (disposición adicional cuarta de la Ley 35/2003) y luego de forma más acabada (Ley 43/2007).
  4. 4. lrretroactividad del P. G.C. de 2007.- Antes de analizar la contabilización de los mandatos de compra y venta y de intermediación, ha de señalarse que cualquier referencia al plan general de contabilidad de 2007, en vigor después de los hechos analizados en la sentencia, carece absolutamente de rigor. Si hay un principio básico en el derecho sancionador (y no otra cosa es la calificación de un concurso como culpable), es el de que las disposiciones de tal índole nunca pueden aplicarse con carácter retroactivo. Por tanto, en modo alguno se puede basar el planteamiento sobre cómo deben contabilizarse determinadas operaciones en una norma queno estaba vigente cuando las mismas se efectuaron y mucho menos, para pretender basar en ella consecuencias desfavorables para los intervinientes. Los argumentos sobre los que la sentencia impugnada basa su afirmación de que “los compromisos contractuales a futuro de la concursada para con sus clientes. .. debía tener reflejo contable en el pasivo de la concursada; circunstancia emitida en la contabilidad analizada y unida a autos”, son fácilmente desmontables. Además de repetir las normas del Plan contable de 1990, pero sin explicar por qué se han incumplido, el Juzgador contempla dos aspectos: a) En primer lugar, que AFINSA nunca contabilizó el cobro de comisiones de intermediación, de tal modo que siempre hubo recompra por parte de AFINSA. ' De nuevo la sentencia hierra en los hechos, la empresa sí contabilizaba los ingresos porcomisiones en otros ingresos de gestión. De hecho se pueden observar los importes en la cuenta de pérdidas y ganancias en el epígrafe 1.b). La empresa contabilizaba también el correspondiente l. V.A. devengado que liquidaba en la Administración Tributaria. Todo ello, está perfectamente acreditado en la contabilidad de la empresa que ha estado a disposición de la Administración Concursal durante más de seis años. Cosa diferente es que este ingreso no se cobrara al cliente por aplicar la empresa un descuento comercial. La empresa asumia ese pequeño mayor coste mediante la asignación de filatelia sin coste adicional para el cliente Si la compañia decidió percibir unos ingresos inferiores, se trata de una opción legítima, pero ello no tiene por qué implicar que se produjera siempre la recompra de los sellos. De hecho, conviene recordar aquí que los lotes filatélicos no se transmitían entre clientes en su totalidad o como “un todo”, puesto que una cosa era el precio por el que el cliente nuevo adquiría el lote nuevo (a su vez) y otra distinta el precio por el que el cliente antiguo vendía el lote antiguo (ídem). Dependiendo de que la filatelia se hubiera revalorizado o desvalorizado, conforme al catálogo, el lote antiguo tenia que ser completado, o disgregado para entregarlo al nuevo cliente.
  5. 5. Si en un primer momento, ante las dificultades enormes de gestionar millones de sellos, por parte del departamento contable se recurrió a una “intermediación por masas”, en el momento en el que se produjo la intervención de AFINSA ya era perfectamente posible determinar la trazabilidad de cada sello, desde el momento en que ingresaba en la actividad de la compañía hasta aquél en que decidiera darse el corte (de hecho, como pudieron comprobar cuántos expertos inspeccionaron los estuches en que se hallaban los sellos de los clientes, el contenido de aquéllos se correspondía exactamente con los sellos vendidos, tal y como eran recogidos en los documentos contractuales). b) El segundo “aspecto” de la sentencia es que, al formalizarse los contratos de mandato de compra, depósito y mandato de venta, en unidad de acto, debe concluirse que “los riesgos derivados de la venta de sellos a clientes permanecía en el patrimonio de la concursada, lo que ineludiblemente exigía su constancia contable”. Como consecuencia, dice la sentencia, “la contabilización del precio de la inicial venta por AFINSA al cliente infringe normas contables básicas, principios contables de obligada e imperativa exigencia y las reguladoras de la dotación de provisiones por riesgos de las operaciones, en cuanto previsibles a fecha cierta y por importe cierto”. 2. La sentencia del T. S. de 11 de marzo de 2011.- Aquí, una vez más, se equivoca el Juzgador de 1a Instancia. Y para ello basta con recurrir a la Sentencia del Tribunal Supremo (sección 2a de la Sala Tercera) de 11 de marzo de 2011, recaída en el recurso de casación interpuesto por AFINSA contra la sentencia de la Sala de lo contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional de 22 de marzo de 2006 (poco antes de la intervención), la cual explica de forma perfecta cómo deben entenderse las provisiones, que el Juez Concursal considera de contabilización ineludible, incurriendo así en un claro error. El Tribunal Supremo confirma en su Sentencia la precedente de la Audiencia Nacional, considerando que las provisiones realizadas por AFINSA no pueden tener el carácter de fiscalmente deducibles, al no reunir los requisitos establecidos para ello en la normativa del Impuesto sobre sociedades. Lo que aquí realmente interesa, es la configuración de las provisiones, que realiza el Tribunal Supremo y que arroja una luz sobre las mismas, en relación con las argumentaciones del juez concursal. A este respecto, lo mejor es citar las propias palabras del Tribunal Supremo, insistiendo luego en los aspectos relevantes:
  6. 6. "2. En este segundo motivo de casación se plantea la deducibi/ ¡dad o no, por la recurrente AFINSA, de las dotaciones a las provisiones efectuadas para un fondo de responsabilidades. Estas dotaciones derivan de dos clases de contratos que AFINSA firmó con determinados clientes. 1°. Contratos que consisten en la venta de lotes fi/ até/ icos por la primera a los segundos, denominados inversores, con el compromiso de recomprar/ os en unos plazos determinados, si el inversor decidiera venderlos. Ha de resaltarse que AFINSA desconoce si los inversores acudirán a la reventa, lo que depende de su Iibérrima voluntad, y 2°. Contratos de Abono en los que el inversor se compromete a adquirir a AFINSA lotes de valores fi/ até/ icos anuales. Se recoge la posibilidad de que al cabo de 36 meses, si el inversor lo desea, pueda volvera vender sus lotes filatélicos a AFINSA, que los retribuirá según un baremo de tasaciones en el que se contempla el plazo transcurrido desde la fecha de contratación. La diferencia entre ambos tipos de contratos estriba en que los últimos comprenden para cada contrato una sucesión temporal de ventas, de ahí que AFINSA los denomíne Contratos de Abono, mientras que en los primeros cada contrato contempla una sola venta. Los dos tienen en común el hecho de que queda a la libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotes. El artículo 116 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto 2631/1982, dentro de los gastos deducibles, contempla en su apartado l como gastos deducibles los destinados a provisiones: "Se incluirán como dotaciones del ejercicio a provisiones las que figuren debidamente contabílizadas y aplicadas a: .. .e) La ‘provisión para responsabilidades" regulada en el artículo 84 de este Reglamento". El apartado 2 del mismo artículo 116 establece que "no tendrán la consideración de dotaciones del ejercicio a provisiones, deducibles de los ingresos: a) Las realizadas para fines distintos de los señalados en el apartado 1 de este artículo". Por su parte, el citado artículo 84 establece: "1. En los casos en que la Entidad haya contraído o incurrido en responsabilidades, objeto de litigios en curso o derivadas de indemnizaciones o pagos pendientes debidamente justificados, pero cuya cuantía no esté definitivamente establecida, se podrá dotar una provisión para responsabilidades por el importe estimado de las mismas. 2. Dicha provisión tendrá el carácter de pasivo exigible y deberá lucir separadamente en balance, con una denominación suficientemente ilustrativa de la responsabilidad que la origina". Como puede verse, el artículo 84 sólo reconoce tres supuestos en los que las dotaciones efectuadas tienen el carácter de provisión para responsabilidades: 1°. Que la entidad haya incurrido en responsabilidades objeto de litigios en curso. 2°. Que la entidad deba satisfacer indemnizaciones con carácter cierto pero cuya cuantía no está definitivamente establecida y 3°. Que la entidad deba hacer frente a pagos pendientes debidamente justificados y cuya cuantía no está debidamente establecida". En todo caso, para admitir la deducibi/ ¡dad de las provisiones registradas para responsabilidades es necesario que se trate de un gasto necesario; que esté imputado al ejercicio correspondiente, que esté
  7. 7. correctamente contabilizado como tal y debidamente justificado, de tal forma que se acredite la realidad del compromiso contraído por la sociedad. Se excluyen, pues, las responsabilidades inexistentes _ que sean meramente hipotéticas, eventuales o futuras ya que los términos en que aparece redactado el artículo 84 del RIS exige que se hayan contraído y estén debidamente justificadas [sentencia de 19 de abril de 2003, (casación 4975/1998, FJ 4°), 19 de junio de 2004, (casación 1235/1999, FJ 2°) y 29 de junio de 2009, (casación 3734/2003, FJ 3°) ]. El artículo 83 del RIS, además, dispone que "no podrán registrarse como deudas las derivadas de responsabilidades contraídas por la empresa, cuya cuantía no esté determinada al cierre del ejercicio”. Como se desprende del precepto, las responsabilidades contraídas por la sociedad no tienen la consideración de "deudas" cuando su cuantía, al cierre del correspondiente ejercicio, esté indeterminada. Se requiere, pues, que las responsabilidades estén determinadas al cierre del ejercicio, esto es, que se trate de deudas próximas y ciertas. El concepto de "provisión" es diferente al de "previsión" que pueda ‘ realizar la sociedad, de conformidad con lo determinado en el artículo 85 del RIS. Queriendo marcar las diferencias entre el concepto de "provisión" y el de previsión", dice el Abogado del Estado que las provisiones tratan de cubrir unas pérdidas o gastos reales que generan una rebaja en la base imponible del contribuyente. Pero la legislación fiscal, con un criterio de prudencia en beneficio del Tesoro Público, no permite la deducibi/ ¡dad de provisiones con carácter general, sino solamente de aquellas provisiones que específicamente se regulan en las normas fiscales. Y las previsiones son todas aquellas dotaciones que la prudencia del empresario le aconseja introducir en sus cuentas, pero que no responden realmente a un deterioro de sus activos, o a un incremento real y actual de sus pasivos; sino, insistimos, a una pura norma de prudencia. La sentencia recurrida encuentra la diferencia entre "provisión" y "previsión" sobre todo en el origen de la relación jurídica que motiva una y otra. En la "provisión" la relación jurídica se establece con un "tercero" y está reconocida jurídicamente mientras que en la "previsión" el origen del compromiso está en la propia voluntad de Ia sociedad. Por ello, en la ‘provisión por responsabilidades", se realiza una "estimación", al no estar fijada la cuantía de la obligación contraída (quedando condicionada a su determinación); mientras que en las "previsiones" la sociedad practica la dotación en vistas a un "futuro", pretendiendo cubrir "anticipadamente" "deudas É futuras", ni nacidas, ni exigidas, al no haberse aún contraído. En el caso del presente recurso, AFINSA procedió, como dice la resolución del TEAC de 27 de septiembre de 2002, a dotar una provisión por el posible importe de la posible recompra pactada en los distintos contratos de venta. A la vista del expediente, se desprende que en relación con dichos importes en ningún momento se ha acreditado la existencia de
  8. 8. "responsabilidades ciertas y exigibles en virtud de litigio (como pudiera darse, en el caso que el comprador reivindicara la cláusula de recompra) o requerimiento fehaciente por incumplimiento del citado contrato, aunque su cuantía no estuviera definitivamente establecida, tanto en relación con las provisiones de "adquisición ejercicio siguiente", como en relación con la "dotación provisión operación PIC". Por tanto, la actuación de la recurrente iba dirigida a tratar de prevenir no la existencia de unas responsabilidades, sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes la opción de recompra. Opción ésta que depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente. Por tanto, la eventual responsabilidad por parte de AFINSA solo y exclusivamente tendría lugar tras la aparición de la obligación de la entidad a la recompra, aparición que se produciría al solicitar el respectivo cliente el ejercicio de su opción de venta. En definitiva, la dotación efectuada por AFINSA no responde a ninguna de los tres supuestos reglamentarios enunciados. Queda a elección del cliente acudir a la reventa de los lotes adquiridos o no hacerlo, no acreditando la entidad recurrente la existencia de responsabilidades ciertas. Lo que existe, según reconoce literalmente aquélla, es una "probabilidad" de que la obligación se materialice pero es que la probabilidad del nacimiento de una "responsabilidad no da derecho a la deducción de la provisión dotada. AFINSA solo tiene obligación de devolver en el caso de que el cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercite la opción no existe obligación del sujeto pasivo de devolver la cantidad pactada, por lo que no concurre el supuesto de hecho previstos en la norma ya que la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio. No existe en la normativa fiscal, como pone de relieve la sentencia de instancia, ninguna posibilidad de dotar provisiones por responsabilidades que todavía no tienen un planteamiento serio de existencia, que no existe un litigio, que no existe una reclamación, etc. Y concretamente, en el caso de autos, lo que se pretende es simplemente incluircomo provisión, y_ por consiguiente rebajando la base imponible del impuesto, unas reservas para atender a puras eventualidades futuras de que los inversores de la sociedad efectúen la reventa de sus activos a la misma. Y por consiguiente, no se dan los requisitos de la provisión, ya que estamos ante puras eventualidades. A la vista de lo expuesto y al no tener las dotaciones efectuadas por la recurrente la consideración de provisión para responsabilidades a tenor de lo establecido en el artículo 84 y concordantes del RIS no cabe sino confirmar la sentencia recurrida por no ser deducibles dichas dotaciones. La conclusión a que hemos llegado con los razonamientos expuestos es la misma a la que llegó la sentencia de esta Sala y Sección de 17 de febrero de
  9. 9. 2011 (rec. 2581/2006) ante un supuesto análogo planteado por la misma entidad en relación con un ejercicio anterior --1993--. También en esa ocasión dijimos que en el caso de referencia aún existiendo altas probabilidades de que se produjese la deuda, resultaba incuestionable que no traspasaba los límites de la probabilidad, sin existencia real y tangible de la futura. deuda. Se exciuyeron, pues, las responsabilidades inexistentes que, como las que en ese (y en este) caso dotó la sociedad recurrente, son meramente hipotéticas, eventuales o futuras. Y se está realizando sobre una hipotética y futura recompra de los activos filatélicos, ya que los términos en que aparece redactado el precepto exige una deuda contraída y justificada. ” Así pues, el Tribunal Supremo deja claramente establecidos una serie de extremos, que contradicen dejan sin valor el planteamiento del Juez Concursal. En primer lugar, es claro que tanto los contratos CIT como los contratos PIC “tienen en común el hecho de que queda ala libre voluntad de los inversores el acudir o no a la venta de los lotes”. Ya sólo con esto bastaría para negar la existencia de una obligación cierta por parte de la compañía y, como consecuencia, la necesidad de que hiciera constar en su contabilidad una provisión para atender el pago de esas deudas futuras. Esa provisión, que el Juzgador considera imprescindible hacer lucir en la contabilidad, sólo es posible, como dice el Tribunal Supremo, cuando se trata de un “gasto necesario”, excluyéndose “las responsabilidades inexistentes que sean meramente hipotéticas, eventuales o futuras”. Como recuerda además el Tribunal Supremo, el artículo 83 del Reglamento del Impuesto sobre sociedades impide que pueda registrarse como deudas aquellas ‘responsabilidades contraídas por la empresa, cuya cuantía no esté determinada al cierre del ejercicio”. Exactamente esto ocurría en el caso de AFINSA, ya que al cierre del ejercicio (recordemos que todos los contratos tenían una vigencia temporal superior a los doce meses) no sólo no se sabía Ia cuantía de las obligaciones que AFINSA podría tener que asumir, sino ni siquiera si tendría que asumirlas, pues sólo en el momento en que el cliente decidiera proceder a la venta de su filatelia y sólo en el caso de no encontrar comprador en la fecha y por el importe mínimo establecido, AFINSA podría verse ob| igad_a a recomprar. Asi pues, nos hallamos ante una obligación sujeta para su nacimiento a la voluntad del cliente, que podía decidir quedarse con los sellos, en primer término; obligación que consistía, no en recomprar los sellos, sino en encontrar un comprador para ellos y sólo en el caso de no poder hacerlo, adquirir los sellos para si misma.
  10. 10. El Tribunal Supremo, como ya lo hizo la Audiencia Nacional, diferencia claramente entre “provisión” y “previsión”, por el origen de una y otra, pues mientras la primera se basa en la existencia de una relación jurídica con un tercero, la segunda se debe a la propia voluntad de la sociedad. En el primer caso, la obligación ya ha surgido, aunque se desconozca la determinación concreta de la misma, que sólo se producirá en el futuro, de modo que la empresa realiza una estimación de dicha cuantía y, como tal, la recoge en su contabilidad. Por el contrario, en el segundo caso se trata de anticipar deudas futuras, que no han nacido, ni pueden aún exigirse, al no haber sido contraídas. Por eso las primeras deben contabilizarse y son fiscalmente deducibles, puesto que se trata de obligaciones ciertas que, para ser exigidas, sólo están a la espera de su determinación, mientras que las segundas no tienen tal consideración, puesto que no han llegado aún a nacer. Así, dice el Tribunal Supremo que “a la vista del expediente, se desprende que en relación con dichos importes en ningún momento se ha acreditado la existencia de responsabilidades ciertas y exigibles en virtud de litigio (como pudiera darse, en el caso que el comprador reivindicara la cláusula de recompra) o requerimiento fehaciente por incumplimiento del citado contrato, aunque su cuantía no estuviera definitivamente establecida, tanto en relación con las provisiones de "adquisición ejercicio siguiente", como en relación con la "dotación provisión operación PIC". Por tanto, la actuación de la recurrente iba dirigida a tratar de prevenir no la existencia de unas responsabilidades, sino de una expectativa de posible nacimiento de las mismas, ante la eventual decisión de ejercitar por parte de los respectivos clientes la opción de recompra. Opción ésta que depende exclusivamente del libre albedrío del citado cliente. Por tanto, la eventual responsabilidad por parte de AFINSA solo y exclusivamente tendría lugar tras la aparición de la obligación de la entidad a la recompra, aparición que se produciría al solicitar el respectivo cliente el ejercicio de su opción de venta. ' No había, por tanto, obligación, sino una mera expectativa de que el cliente, no sólo decidiera exigir la venta de su filatelia, sino que AFINSA no pudiera hallar comprador para ella. Dependia, pues, de la voluntad del cliente acudir a Ia reventa, o no hacerlo, “no acreditando la recurrente la existencia de responsabilidades ciertas”. Puesto que “AFINSA solo tiene obligación de devolver en el caso de que el cliente ejercite su opción y hasta que no se ejercite la opción no existe obligación del sujeto pasivo de devolver la cantidad pactada, .. .. . . la obligación de pago a cargo de AFINSA no ha nacido con anterioridad a la fecha de cierre del ejercicio". 10
  11. 11. 3. Conclusión. - A la vista de todo lo anterior, la conclusión es evidente: los contratos firmados por AFINSA no generaban desde el primer momento, como afirma el Juez Concursal, una obligación para aquélla de proceder a la recompra de los sellos, sino que esta obligación sólo surgía cuando el cliente decidía solicitar tal venta a la sociedad y éste no encontraba compradores para su adquisición. Por lo tanto, no estamos hablando de obligaciones ciertas y presentes (únicamente pendientes de determinación en cuanto a su exacta cuantía), sino de obligaciones futuras, que podrían surgir, o no. De ahi que no sea admisible la inclusión de esas cantidades en la contabilidad como provisiones, y su correlato necesario, cual es la deducibilidad fiscal de las mismas, al no tratarse de deudas ciertas. Y, como consecuencia, no puede afirmarse, como señala el Juez concursal, que AFINSA ha incurrido en irregularidades contables de trascendencia, al no haber hecho constar en su contabilidad esa cifra de provisiones para atender a unos compromisos que, como hemos visto, el Tribunal Supremo califica como inexistentes. Está claro que AFINSA nunca realizó captación alguna de ahorros del público, bien al contrario su negocio consistía en la venta de lotes de valores filatélicos con garantía, opcional para el cliente, de liquidez por venta a terceros de la misma y en ausencia de comprador, por recompra de la propia compañía. Los clientes de AFINSA compraban sellos, a AFINSA o a otro de los clientes de AFINSA, con la idea de proceder a su reventa, si ese fuese su deseo, con posterioridad, obteniendo un beneficio de dichaventa. El párrafo anterior hace referencia a dos cuestiones que requieren una cierta explicación: el concepto de intermediación y la denominación del beneficio obtenido por el cliente. Antes decíamos que el cliente puede comprar sellos, bien directamente a AFINSA, bien a otro cliente, actuando AFINSA como intermediario y, del mismo modo, cuando desee venderlos, puede hacerlo a AFINSA o a un tercero, o bien quedarse con ellos y no vender. Este negocio es el que, como propio de la actividad de AFINSA, queda perfectamente definido por la Ley en vigor en su momento: el cliente celebra un contrato de mandato de compra y venta u otro instrumento análogo con AFINSA, de tal modo que ésta, si es la que vende los sellos, percibe el precio de los mismos y si actúa como un intermediario, y lo quese compra son sellos de otro cliente, AFINSA percibe una comisión que puede no cobrar a su cliente. 11
  12. 12. Al mismo tiempo, AFINSA asume, frente al cliente que compra, el compromiso de vender los sellos por cuenta del cliente, si ese fuera su deseo, entregándole el precio de la venta de los mismos. Este compromiso viene delimitado en los siguientes términos: en primer lugar, y esto es importante, el cliente puede decidir quedarse con los sellos (es decir, no está obligado a venderlos). En segundo lugar, puede venderlos a través de AFINSA, o puede hacerlo por su cuenta. Sólo en el caso de que decida vender los sellos, y hacerlo a través de AFINSA, surge para ésta la obligación de realizar dicha venta, en principio a un tercero, en cuyo caso procederá a entregar al cliente que vende el precio de la venta de los sellos. Y sólo en el caso de que llegada la fecha pactada en el contrato en que debe llevarse a cabo la venta, AFINSA no encontrara un comprador para estos sellos, existe el compromiso por parte de AFINSA de proceder a su compra y entregarle su precio al cliente. A la vista de lo anterior, es evidente que no puede hablarse de que exista un compromiso de recompra por parte de AFINSA, formulado en términos amplios y generales. Sólo si el cliente decide vender (en lugar de quedarse con los sellos), y hacerlo a través de AFINSA (en lugar de hacerlo por su cuenta), y de que AFINSA no encuentre un comprador en el mercado en la fecha fijada, AFINSA procederá a comprar esos sellos, teniendo en cuenta que ni siquiera en ese supuesto podría hablarse siempre de recompra, puesto que puede ocurrir que los sellos que el cliente quiere vender no le hubieran sido vendidos por AFINSA. El cliente, por tanto, no suscribía unos contrato-tipo sino que, formalmente y con todas las garantias, compraba unos sellos en el seno de unas relaciones contractuales que especificaban claramente los derechos y las obligaciones de las partes, asi como Ia naturaleza de la operación realizada. En la inmensa mayoría de los casos, la liquidez el cliente la obtenía no por la compra de la empresa sino por Ia adquisición de terceros diferentes de AFINSA, como hemos señalado. No es posible hablar de ahorrador en este tipo de operaciones salvo que se haga en sentido general al igual que se podría utilizar ese término en el inversor en inmuebles, oro, arte o cualquier otro bien tangible. La figura del ahorrador en instituciones financieras, tipo banco, realiza una operación de una naturaleza y operativa, para las partes, absolutamente diferente, que nada tiene que ver con las mencionadas. Pero es que además AFINSA si hacía provisiones y lo hacia como medida de prudencia, para una mejor formación del beneficio de la sociedad que cada año se veía disminuido por una importante cantidad destinada a cubrir un posible riesgo futuro. Todo lo referente al cálculo y determinación de este importante concepto económico, estaba externalizado a profesionales competentes que ejercían su trabajo en el sector financiero como actuarios. Era un tercero y no los 12
  13. 13. administradores, el que bajo un criterio puramente técnico determinada el importe de la provisión; su trabajo, por otro lado, era supervisado por los profesionales de los departamentos financieros de la empresa que, además, lo sometian a contraste con la opinión de reputados profesionales externos a la empresa (como el despacho Cuatrecasas) y finalmente, todo este trabajo era auditado por los auditores externos de la empresa. La manera de proceder fue siempre por lo tanto, profesional, independiente y ecuánime. EI objetivo siempre fue que la contabilidad fuese el fiel reflejo de las operaciones en las que se materializaba el tráfico de la empresa y por tanto, se determinasen y conocieran los resultados reales de la actividad negocial. La mera existencia de las provisiones acreditaba que AFINSA era consciente, dentro de la realidad comercial y mercantil de su actividad, que las ventas realizadas en cada ejercicio tenían la posibilidad en un tiempo posterior, de generar consecuencias económicas y que por lo tanto, el resultado de esas ventas no era solo el que de ellas se derivaba en el momento temporal que se producían sino también en el que se cerraban posteriormente, al finalizar el contrato, dentro de las posibilidades y opciones que el mismo contemplaba. Esto precisamente era lo que habia que cuantificar con criterios profesionales, para conseguir los objetivos que se pretendían (fijar en cada ejercicio el beneficio real que se producía en el mismo, según el criterio fiscal de especialización de ejercicio). Fueron los profesionales en esta materia, insistimos en ello, contratados exprofeso para ese trabajo, los que seleccionaron el criterio a seguir, dada la información real obrante en la empresa sobre los hechos económicos. La dirección de AFINSA procuró que al frente de esta responsabilidad hubiera profesionales competentes que actuaran con rigor e independencia y jamás mediatizó su trabajo. Tal es asi, y como hemos indicado, que en el año 2003, para reforzar el equipo que se ocupaba de ellas, contrató a la firma Cuatrecasas para que, entre otras tareas, supervisara los trabajos de determinación de las provisiones a dotar cada año. 4. El negocio de AFINSA. - Vamos a exponer cómo se desarrollaba el negocio de AFINSA para después, poder llegar a conclusiones válidas. 4.1 . Las provisiones, - Todas las operaciones comerciales que realizaba AFINSA a través de sus Contratos de Inversión Filatélica, cualquiera que fuera el contrato que las soportara (CIT, PlC, MlP, etc. ), eran siempre a mayor plazo de un año. Los importantes márgenes comerciales con los que trabajaba AFINSA (Precio de venta de los sellos en relación con los precios a los que los conseguía comprar los 13
  14. 14. mismos en el mercado) cuando vendía, no representaban el beneficio de sus operaciones, ya que en el ejercicio siguiente o posteriores, cabía la posibilidad (si el cliente decidía vender y AFINSA no intervenía mediando, de acuerdo a los mandatos recibidos) de efectuar su recompra, con lo que el beneficio obtenido en el primer año, consecuencia de la primera transacción, quedaria muy reducido. AFINSA consciente de dicha circunstancia, y para poder recoger esta situación en el año inicial en el que se ponia de manifiesto el importante beneficio derivado de su margen operacional, aplicaba en su contabilidad la figura de las Provisiones. Una "provisión" es el desplazamiento ("descuento", hablando en términos de matemática financiera) de un gasto que se va a producir en un ejercicio futuro, al ejercicio presente. Durante toda su vida empresarial AFINSA recogió su realidad económica, o sea la formación del beneficio derivado de su actividad comercial, teniendo en cuenta que realizaba "operaciones de venta de filatelia con pacto de recompra opcional" por lo que las Provisiones eran la clave para dar sentido, año a año, a la formación de su resultado económico. Las Provisiones a dotar se calculaban al final de cada año por el actuario de forma individualizada para cada contrato en vigor, teniendo en cuenta los datos históricos de rescisiones de contratos por parte de los clientes, concepto este que aportaba el elemento de probabilidad a efectos de la dotación de la misma. El cliente de AFINSA compró, al inicio del contrato, unos lotes de valores filatélicos en un determinado precio fijado por ésta. AI vencimiento del contrato, el cliente, podria exigir, de acuerdo con lo fimtado", que AFINSA hiciera frente a su obligación de garantía de liquidez y precio, más revalorización. La forma en que la Entidad procediese ya sea recolocando en el mercado los valores filatélicos o recomprándolos para sí misma no es significativa para el estudio de los actuarios, lo verdaderamente significativo es que el cliente tiene una mercancía que tiene un determinado valor en venta garantizado, que coincidirá o no con el valor en el mercado en ese momento, y ello da lugar a que la diferencia entre ambas cifras origine un resultado al final, que coincidirá con el vencimiento en los casos de contratos de pago único o con el vencimiento o la rescisión en los de pagos anuales. Para sus cálculos, los actuarios necesitaron contar con los siguientes datos de partida, entre otros: margen bruto medio histórico, tasa de rentabilidad financiera de los fondos propios histórica (tasa de descuento), tasa anual de revalorización garantizada, revalorización filatélica en el mercado, datos históricos de rescisiones de contratos. .. Con todo ello se determinaba cada año las consecuencias económicas para la empresa de recomprar los lotes vendidos a sus clientes, a un precio determinado diferente y superior a su precio medio de adquisición en el 14
  15. 15. mercado, revalorizado a la tasa media de revalorización de la filatelia de la compañía. El cálculo de la dotación de provisiones se completaba introduciendo un (coeficiente de probabilidad con el dato histórico de porcentajes de rescisiones. Cada año se retrocedía contablemente la dotación realizada en el ejercicio anterior y se procedía, conforme a los presupuestos para el ejercicio siguiente (margen bruto medio histórico, tasa de rentabilidad financiera de los fondos propios histórica (tasa de descuento), tasa anual de revalorización garantizada, revalorización filatélica en el mercado, datos históricos de rescisiones de contratos. ..), a calcular y dotar una nueva provisión que era la que lucia para el cierre contable de ese año‘. A continuación se indica la dotación a la provisión de los últimos años: Cifras en millones de Euros Provisiones dotadas 114,5 108,5 149,1 148,6 Es necesario resaltar que AFINSA no tenía obligación normativa para dotar provisiones y que si lo hizo fue aplicando un criterio voluntario de prudencia. Si hubiera buscado la apariencia, como algunos dicen, estas cantidades habrían ido a aumentar la cifra de sus beneficios con el evidente impacto que ello conllevaría. Para el caso de las rescisiones de contratos, AFlNSA era muy consciente de que siempre tenia que contar con un colchón de tesorería acorde a su histórico de rescisiones para hacer frente a estas, y controlaba por tanto con atención los datos referentes a las mismas, ya que, por otro lado estas representaban la probabilidad a tener en cuenta en la dotación de las provisiones de cada año, como se ha indicado anteriormente. Esta parte ha elaborado un ejemplo para que a modo ilustrativo (numérico y gráfico), se pueda apreciar el significado en la práctica de referidas provisiones. Se acompaña como anexo argumental n° l, y esta parte pretende forme parte del argumentario de este recurso, sin perjuicio de que la Sala adopte lo que sea pertinente al respecto. La actividad de AFINSA se entiende mejor, económicamente hablando, tal como se ha reflejado en el simple ejemplo expuesto en el Anexo l, con las L. dotaciones a las provisionesque anualmente y de forma sistemática se calculaban y dotaban para recoger la imagen fiel de los resultados económicos derivados de sus contratos mercantiles de Inversión filatélica (sin que, insistimos en ello, estuviera obligada a ello). 15
  16. 16. Tema distinto es su deducibilidad fiscal dentro del marco tributario del impuesto de sociedades, lo que no quita que AFINSA las recogiera y las defendiera hasta el final, para mejor poder reflejar la realidad económica derivada de su actividad. El ejemplo expuesto ilustra el modelo de cálculo de las Provisión para un solo contrato. Como es lógico, entrando ya en la dinámica de la actividad y teniendo en cuenta los miles de contratos de clientes nuevos que entraban y los tantos miles que vencían y los que rescindian sus operaciones, en el mencionado cálculo de las Provisiones, no se dotaban el 100% de los contratos que vencían, sino solamente, y de acuerdo con los datos históricos con los que contaba la empresa, por aquellos que se preveía que iban a ser resueltos definitivamente, por lo que se aplicaba un coeficiente de "probabilidad", al que ya hemos hecho referencia anteriormente, que estaba debidamente definido en las notas técnicas sobre el cálculo de las mismas. 4.2. La Mediación. Otro elemento para entender la actividad de AFINSA era la Mediación. AFINSA estaba autorizada, a través de los Mandatos de Mediación (de compra y de venta) otorgados por sus clientes, a mediar con su filatelia o sea, a colocar la misma a otro cliente, actuando esta en mediación de compra o de venta según procediera en cada caso Para AFINSA las relaciones con sus clientes de inversión filatélica podían resumirse en tres tipos: a) Respecto a Clientes Nuevos (clientes que entraban por primera vez a invertir en filatelia). b)i Respecto a Clientes que Renovaban sus inversiones en filatelia c) Respecto a Clientes que Rescindían sus inversiones Todos los clientes suscribían los mismos tipos de contratos; a saber, un Mandato de Compra y un Mandato de Venta, y opcionalmente, un contrato de depósito. Los Clientes Nuevos, cuando invertian en filatelia, esta podía proceder de otro cliente, dándose cumplimiento a su Mandato de Compra, en cuyo caso AFINSA habría cumplido el Mandato de Venta de otro cliente que estuviese rescindiendo sus inversiones, o podía ser AFlNSA la que le vendiese la filatelia de sus stocks. Todos los contratos de inversión suscritos por los clientes quedaban extintos a sus correspondientes vencimientos, incluso aquellos en los que el cliente decidía renovar su inversión yAFlNSA mediase en compra o en venta, o comprase 16
  17. 17. o vendiese la filatelia. Por lo tanto a. cada vencimiento el cliente siempre suscribía un nuevo contrato (salvo que decidiese rescindir sus inversiones) con sus correspondientes mandatos de compra y de venta, dando comienzo de nuevo al proceso. Para determinar los volúmenes de contratos que se mediaban, o se compraba o se vendía filatelia, AFINSA utilizaba un método indirecto para determinar su volumen y era considerar los contratos por su valor económico en términos de tesorería, de forma que una vez tenida en cuenta esta, determinaba mensualmente que contratos mediaba, a cuantos clientes les compraba su filatelia o a cuantos clientes les vendía filatelia, cumpliendo con cada uno de ellos sus mandatos recibidos (de mediación en compra o en venta según cada caso). La Mediación se realizaba, " en lo referente a la filatelia, por bloques, lo cuai era la forma operativa de acometer ‘el ingente volumen de operaciones que vencian mensualmente ycontablemente, respecto a cada uno de los clientes, operación por operación. Esta forma de proceder por bloques en la mediación ya fue calificada de correcta y legal desde el punto de vista mercantil por el Catedrático de Derecho Mercantil, D. Ángel Rojo (documento en anexo que se acompaña como parte de este recurso y no prueba documental, dándose aquí por reproducido), lo que disipa dudas en relación a la validez de dicho procedimiento (mediación por masas de filatelia). Todos los contratos que entraban o que vencian cada mes eran resueltos en el mismo, en relación a como cada cliente recibía su filatelia o su dinero, en el caso de venta de sus sellos, por lo que AFINSA, sujeta dentro del IVA, al Régimen Especial del Margen de Beneficio Global, determinaba y liquidaba mensualmente la cuota de este impuesto derivado del volumen, mensual, del total de sus compras y ventas de filatelia. Por otro lado, la filatelia siempre adjudicada (vendida) o mediada en los contratos era perfectamente identificada en cada contrato. AFlNSA actuaba en todas las operaciones de mediación mercantil en las que intervenía, en Mediación por Cuenta Propia (Artículos 245 y 246 del C°C°), opción que tenía concedida por sus clientes (comitentes), al regirse los contratos de mediación mercantil por el Código de Comercio (artículos 244 y ss. ), tal como estaba recogido en los mismos y en cada una de las transacciones de mediación que intervenía (además de las de compra y venta) emitía las correspondientes facturas de venta o de compra, y estas últimas obligada por adquirir Objetos de Colección a particulares, no empresarios, de acuerdo al Régimen Especial del lVA al que se encontraba sujeta. En el caso de que se produjesen diferencias en relación a la revalorización de la filatelia respecto a la de los catálogos, que era la base de referencia de las inversiones de los clientes, AFINSA incorporaba filatelia de sus stocks, cuyo reflejo en su cuenta de Pérdidas y Ganancias quedaba recogido por 17
  18. 18. diferencia de inventarios, como más gastos. Es de hacer notar que AFINSA no vendía filatelia de su stock a todos los clientes que entraban a la Compañia por primera vez (Clientes Nuevos), ya que, de acuerdo al documento suscrito con los mismos, podía dar cumplimiento a su contrato mediando en compra. En estos casos, a su vez, AFlNSA mediaba en venta para un cliente que desinvertía definitivamente, y por tanto su filatelia era entregada al primero, quedando la transacción satisfecha, entre ambos, habiendo actuado AFINSA como mediador de los mismos por cuenta propia. En el cuadro siguiente, y como referencia, se recoge estos tipos de transacciones (que hemos denominado a efectos de simplificación como de "Mediación Directa") correspondiente a los años 1999 al 2003, asi como el peso que las mismas suponían, en términos de porcentaje. Éfififlï Clientes Nuevos 163,4 186,4 277,1 241,9 375,6 entas Filatelia Inversión 119 4 152 3 184 8 187 1 245 7 (IVA incluido) ’ ’ ' ' ' ÉÏEÉ , , . ,. ÉSÏJÏÜWES M°d'a°'°" 26,9% 18,3% 33,3% 22,5% 34,6% Estas transacciones, totalmente transparentes y autorizadas por las partes intervinientes, o sea, los clientes y AFINSA, no pueden. en ningún caso confundirse con la pretendida figura de "Negocio Piramidal" al que en ocasiones se hace referencia. Como tampoco lo puede ser el resto de las tesorerías aplicadas por AFlNSA a la cancelación de operaciones de desinversión de clientes que, como es lógico, jurídica y económicamente, procedían de las ventas de sus transacciones. Cifras en millones de Euros Por último añadir que AFINSA contaba con una importante liquidez para, independientemente de las tesorerías que pudiese obtener de sus ventas, poder cubrir un alto porcentaje de las mismas. En el cuadro siguiente que recoge los últimos cuatro años de la empresa, además de los meses del 2006 hasta la intervención, se pone de manifiesto esta circunstancia. Los datos de las tesorerías han sido obtenidos de los Balances de cierre de cada año y las rescisiones de los contratos CIT de las CCAA oficiales de la sociedad. Las cifras hablan por si solas. Cifras en millones de Euros 09/05/2006 Compromisos recompra CIT de cada año 106,6 186,00 118,46 155,6 156,9 18
  19. 19. esorerias disponibles 01/01 del año Porcentaje de tesorería respecto a compromisos CIT 38,9% 14,5% 33,0% 45,7% 82,2% 5. Los actos propios. - La posición de la Administración Tributaria. - Según afirma el Tribunal Supremo, en su Sentencia n° 5402/2013, Sala Contencioso Administrativo: “(. ..)la doctrina de los actos propios, conforme a la cual no es legítimo venir contra los actos propios, expresión de una voluntad inequívocamente manifestada y que se considera conforme a Derecho, contradícléndolos con otros posteriores sin dar satisfacción suficiente acerca del cambio de criterio producido. Dicho principio, condensado en el viejo aforismo veníre contra factum propríum non valet, no es sino una concreción de varios principios jurídicos esenciales, como los de buena fe, seguridad jurídica y respeto a la confianza legítima y, desde luego, obliga a Ia Administración pública, que está, debe estar, al sen/ lolo de los ciudadanos, no en contra de ellos, y sirve, debe servir, con objetividad, los intereses generales, no los intereses particulares de la Administración en tanto que organización ( art. 103 CE). En este caso, ha de partirse de que el acto propio se pone de relieve no sólo cuando la Administración manífiesta su parecer, de manera expresa y positiva, sobre cualquier cuestión de su competencia, sino que también puede mostrarse mediante actos tácitos o presuntos, con tal que sean concluyentes e inequívocos en relación con la evidencia de la conducta de la Administración reflejada en ellos. ” El hecho de no haber considerado fraudulento el negocio de Ia empresa AFINSA, ni calificados de financieros sus contratos, ni haber dado indicación alguna sobre la obligación de dotar de determinada manera las provisiones (más al contrario, la AEAT, en pleno conocimiento de ellas, manifestó su no obligatoriedad y su carácter no deducible como gasto) en las numerosas ocasiones en la que diferentes organismos e instituciones de Ia Administración tuvieron ocasión para ello como consecuencia de un conocimiento directo de su ámbito negocial, equivale, de modo inequívoco, hasta el punto de constituir un acto de voluntad del que no puede zafarse la Administración en perjuicio del particular, a un acto propio en sentido jurídico. Así por ejemplo, el hecho de que concluyera la Agencia Tributaria sus inspecciones en el año 1997, mediante actas de comprobado, y que se abstuvieran de promover el procedimiento de declaración de fraude, ni siquiera como mera posibilidad, refuerza esa conclusión. (Nota: AFINSA fue inspeccionada por la AEAT en los años 1996 y 1997, en relación al Impuesto 19
  20. 20. sobre Sociedades, Impuesto sobre el‘ Valor Añadido y Retenciones del IRPF y por el RCM, correspondientes a los ejercicios 1991 a 1994. En concreto, y por lo que atañe al impuesto sobre Sociedades, se levantó acta de inspección con fecha 23 de julio de 1997 (acta núm. 61674770). En el acta expresamente se señala “Que la situación de la contabilidad y los registros obligatorios a efectos fiscales del obligado tributario es la siguiente: Adaptada a las prescripciones del Código de Comercio en condiciones que han permitido la verificación por esta inspección”. Es decir, repárese cómo a juicio de la AEAT, la contabilidad de AFINSA sí se adaptaba al Código de Comercio y que ya sea con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica o económica, el tratamiento tributario era el de compra venta y no el de préstamo. Por otro lado, además de esta inspección por Impuesto sobre Sociedades, se inspeccionó también el lVA, estableciéndose que la venta de filatelia a terceros devengaba IVA; es decir, tributaba como compraventa y no como préstamo. ) La Inspección de la Agencia Tributaria tenía en su poder con ocasión de la instrucción de los procedimientos de comprobación precedentes, los elementos de hecho necesarios para haber apreciado el “supuesto fraude” que luego en el 2005 denunció, previa la" tramitación del pertinente procedimiento especial, en el caso de que lo hubiera considerado oportuno. Además, podía haber apreciado, como ahora lo hace el juez mercantil, la obligación de dotar una provisión especial para riesgos y gastos, y tampoco lo hizo; como tampoco ocurrió en la inspección de 2003, donde no realizó ningún comentario a este respecto. Como bien dice la sentencia del T. S. antes aludida, “(. ..) en realidad, aunque tal requisito cognoscitivo es ocioso si se lo examina desde el punto de vista de la práctica inspectora, precisamente porque, dada la amplitud de medios jurídicos y de potestades con que cuenta la inspección en el ejercicio de sus funciones, el desconocimiento de datos esenciales sólo podría serle imputada a deficiente instrucción o a mala práctica administrativa, en el sentido de que, pudiendo llegar con facilidad al conocimiento de las cosas, no ha acertado a hacerlo, sin embargo tal factor de conocimiento no es irrelevante si se lo analiza para sustentar en ese conocimiento de los hechos el elemento intelectivo en que sustentar el acto propio de la Administración que se invoca en la demanda (. ..)” En otras palabras, ese nihil obstat de la Inspección a cambiar la calificación del negocio jurídico de AFINSA de mercantil a financiero, y la no refonnulación de Ia dotación de las provisiones que AFINSA hacia, a excepción hecha de su no deducibilidad, equivale a un acto de voluntad que como bien se dice en la sentencia del T. S. antes citada “(. ..) no puede ser desconocido por la Administración sin explicar de modo claro y convincente las razones por las que se aparta de él, motivando en derecho la procedencia de ese cambio de opinión, pero a partir de la consideración de que las actas levantadas tienen un contenido explícito, en la parte en que es objeto de modificación, y un contenido implícito pero unívoco y, además, alcanzado por la cosa juzgada 20
  21. 21. administrativa, en tanto que, pudiendo haber regularizado la Inspección determinados actos, rentas o deducciones, ha decidido no hacerlo, manteniendo en consecuencia lo declarado por el interesado en tanto se presume válido y eficaz. ” Como conclusión de todo lo expuesto hasta ahora, da la impresión de que la Administración, a posteriori, ha querido, casi ocho años después de la primera inspección, rectificar el anterior criterio establecido en actos de comprobación inspectora precedentes, en los que no apareció rastro alguno, ni sospecha, acerca de la existencia de un “posible fraude”, ni razón alguna para rectificar la forma de contabilizar sus operaciones, actuaciones en las que, de haberlo considerado oportuno, no tenia inconveniente ni impedimento legal alguno para haber afrontado ese procedimiento especial y culminarlo, creando por el contrario, en relación con dicho periodo sujeto a inspección, actos concluyentes de voluntad que, en rigor y de acuerdo con Io que hemos expresado hasta el momento, constituyen un acto propio de la Administración cuyo inmotivado desconocimiento, en este asunto, tiene relevancia jurídica suficiente como para que el juez concursal Io tenga en cuenta en su sentencia. Como dice la sentencia del T. S., otras veces aludida en este escrito, “(. ..)como todo sujeto de derecho, la Administración puede quedar obligada a observar hacia el futuro la conducta que ha seguido en actos anteriores, inequívocos y definitivos, creando, definiendo, estableciendo, fijando, modificando o extinguiendo una determinada relación jurídica. Esos actos pueden ser expresas, mediante los que la voluntad se manifiesta explícitamente, presuntos, cuando funciona la ficción del silencio en los casos previstos por el legislador, o tácitos, en los que la declaración de voluntad se encuentra implícita en la actuación administrativa de que se trate. El dato decisivo radica en que, cualquiera que fuere el modo en que se exteriorice, la voluntad aparezca inequívoca y definitiva, de manera que, dada la seguridad que debe presidir el tráfico jurídico ( artículo 9.3 de la Constitución ) y en aras del principio de buena fe, enderezado a proteger a quienes actuaron creyendo que tal era el criterio de la Administración, esta última queda constreñída a desenvolver la conducta que aquellos actos anteriores hacían prever, no pudiendo realizar otros que los contradigan, desmientan o rectifiquen. Ese principio, el de buena fe, junto con el de protección de la confianza legítima, constituyen pautas de comportamiento a las que, al servicio de la seguridad jurídica, las Administraciones públicas, todas sin excepción, deben ajustar su actuación [véase el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre)], sin que 21
  22. 22. después puedan alterar/ a de manera arbitraria, según reza el apartado l/ de la exposición de motivos de la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE de 14 de enero), por la que se añadió ese segundo párrafo a la redacción inicial del precepto. Así lo hemos recordado recientemente en la sentencia de 22 de enero de 2073 (casación 470/11, FJ 7°). ” II. LA SUPUESTA IRREGULARIDAD GRAVE EN EL ACTIVO. - 1. La posición de la sentencia. - En la contabilización del activo, el juez concursal, después de reconocer la actividad como mercantil y lícita, sin embargo insiste en lo que ha venido manteniendo a lo largo de todo el concurso, considerando que los sellos de los clientes no eran propiedad de éstos, sino que permanecían en el patrimonio de AFINSA. De esta manera, acepta que la naturaleza del negocio es mercantil y no financiera como él ha sostenido a to largo de todo el concurso, pero determina la obligación de haber provisionado las operaciones como si de deudas ciertas se tratara y además, por el nominal de las mismas. Se pide por tanto, una provisión como si fueran operaciones de préstamo con obligación de reembolso, pero además sin determinar el riesgo a cubrir de las misma sino por el total de ellas. Después de afirmar que el precio de los sellos viene determinado por múltiples factores, de modo que “no es posible que un catálogo recoja para cada pieza su valoración, limitándose a seña/ ar una valoración de referencia a cada serie o tirada, salvo sellos significados”, y que, por lo tanto, sería necesario comprobar cada sello físicamente para poder determinar con exactitud su valor, admite que se pueda hacer una pericia por muestreo, con una "altísima probabilidad” de conocer el valor real. Esta afirmación demuestra la poca “pericia” del juez del concurso en este extremo, puesto que la determinación del valor exacto, no aproximado, de los sellos es básico para aclarar si existe, o no, un déficit patrimonialen la compañía. Y todo esto sería así, si no fuera porque, con carácter previo, falla el planteamiento del juez. Puesto que los sellos son de propiedad de los clientes, y no de AFlNSA, ya que las ventas se han producido de pleno derecho, es indiferente, a los efectos de determinar el activo de la compañía, el valor de tales sellos, los cuales sólo podrían integrar dicho activo en el caso de que la actividad de AFINSA fuera financiera, y no mercantil, como ha quedado declarado. En cuanto a los sellos propiedad de AFINSA, es evidente que, dado que no estamos hablando ya de la ingente cantidad a que se refiere el Juzgador, el método de muestreo es aún más inadmisible. 22
  23. 23. Yerra, asimismo, el Juzgador cuando afirma que la contabilización de la filatelia en el activo de la compañía se hacia “con una importante sobrevaloración respecto a su valor de adquisición en el mercado”. En primer término, cuando AFINSA adquiría los sellos a sus proveedores, la contabilización de los mismos se hacía por el valor de adquisición. Asimismo, cuando se compraban sellos a los clientes, tal era el valor por el que se hacían constar, independientemente de cual fuera ese "valor en el mercado” teórico del que habla el juez y que sólo demuestra su desconocimiento de la actividad que enjuicia. Porque, ¿de qué valor de mercado estamos hablando? ¿De la compra por AFlNSA a mayoristas, de la adquisición por un filatélico a un comerciante, o a la entidad emisora de los sellos, de una adquisición en subasta? Porque en todos y cada uno de estos casos, el valor de mercado es distinto. Confunde, además, la sentencia el valor de adquisición, por el que se contabilizaban los sellos a la entrada en la compañía, con el valor de venta de los mismos a los clientes, que era el precio fijado en el catálogo de referencia (de los varios que eran ‘utilizados por AFlNSA, entre ellos el suyo propio de Portugal, que lo sigue siendo en la actualidad). En cuanto a los precios de recompra, el riesgo empresarial de AFINSA consistía precisamente en la diferencia entre los precios de compra y de venta en la primera operación y en que la diferencia entre las operaciones que se cerraban entre los clientes (y que podían exigir _| a aportación de filatelia adicional) y las que éstos cerraban con AFlNSA, fuerafavorable a la compañía, de modo que las subidas de los precios de los catálogos enjugaran en un porcentaje superior las revalorizaciones establecidas. Ahí es donde entraba en juego las provisiones que AFINSA dotaba. Añadir tres comentarios más a lo manifestado en la sentencia en este epígrafe: Primero. Cuando dice que no se aplicaba la norma de valoración 13, es preciso indicar que los lotes cerrados CIT se contabilizaban a su coste de adquisición directo, puesto que Sl SE PODÍA IDENTIFICAR SU COSTE, sóio cuando se trataba de masa de filatelia o lotes desmontados se aplicaba el precio medio ponderado. Segundo. Las manifestaciones de “sin discriminar el estado real de cada una de las unidades puestas en el mercado” (sin perjuicio de que todo el párrafo es incongruente), el juez obvia la realidad de- que AFINSA estableció un complejo y riguroso sistema de control para acreditar la realidad de la calidad e identidad de Ia filatelia que compraba, aunque fueran cantidades muy elevadas de filatelia. Tercero. El último párrafo del punto 3, acredita falta de competencia para juzgar este asunto. Esta afirmación se fundamenta en la frase siguiente que contiene 23
  24. 24. la sentencia: “. ..frente a una exigible ponderación de precio medio por cualquiera de los métodos habituales FIFO, LIFO. ..”. Los métodos de estimación del coste de adquisición de las existencias cuando el mismo no se puede identificar son el coste medio ponderado (que es el preceptivo), el F. l.F. O. (First In First Out las primeras ‘salidas se valoran al coste de las primeras entradas. Es aceptado por la A. E.A. T.) y LIFO (Last ln First Out, las salidas se valoran at precio de las últimas entradas. No es aceptado por la A. E.A. T.), son métodos de valoración excluyentes entre sí, no son híbridos ni nada que se le parezca. O se aplica uno u otro y además debe mantenerse ese criterio en el tiempo, no se puede modificar. En consecuencia, las afirmaciones relativas a la irregularidad del Activo en absoluto quedan acreditadas en la sentencia. Por otro lado no se puede aplicar un criterio elaborador en el concurso, y con fines claramente liquidatoríos, a una situación precedente dando la normalidad de los actos de AFINSA, que no solo elaboraba anualmente las cuentas anuales y depositaba en el Registro Mercantil, sino que las mismas eran auditadas indudablemente, sin reparo o nota alguna. El entender otra cosa es tanto como dejar sin efecto el principio de lrretroactividad de las leyes de las normas. 2. Valor y precio de los sellos. - El art. 38 de la C. E. consagra el derecho a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado. En el sistema económico español rige el principio de libertad de fijación de precios por el cual, no hay intervención de las autoridades públicas "en la fijación de los precios de las empresas sino que son la libre confluencia de la oferta y la demanda las que rigen la fijación de precios. El Artículo 13 de la Ley de Comercio* (Libertad de precios) dice así: 1. Los precios de venta de los artículos serán libremente determinados y ofertados con carácter general de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de defensa de la libre y leal competencia, con las excepciones establecidas en leyes especiales. 2. Esto, no obstante, el Gobierno del Estado, previa audiencia de los sectores afectados, podrá fijar los precios o los márgenes de comercialización de determinados productos, así como someter sus modificaciones a control o a previa autorización administrativa, en los casos siguientes: 24
  25. 25. a) Cuando se trate de productos de primera necesidad o de materias primas estratégicas. b) Cuando se trate de bienes producidos o comercializados en régimen de monopolio o mediante concesión administrativa. c) Como medida complementaria de las políticas de regulación de producciones o de subvenciones u otras ayudas a empresas o sectores específicos. d) Excepcionalmente y mientras persisten las circunstancias que aconsejen la intervención, cuando, en un sector determinado, se aprecie ausencia de competencia efectiva, existan obstáculos graves al funcionamiento del mercado o se produzcan situaciones de desabastecimiento. * Ley 7/1996, de 15 de enero de 1996, de Ordenación del Comercio Minorista (Boletín Oficial del Estado n° 15, de 17 de enero de 1996). Sin embargo, el Juzgador en su sentencia, acusa a AFlNSA de una presunta sobrevaloración en el precio de venta de los sellos. En el mercado de bienes usados el precio conocido, público y más frecuente, es el de las transacciones minoristas realizadas por el consumidor final. Este es el precio conocido por debajo del cual operan los diferentes niveles de operadores en ese mercado, descontando sobre él sus respectivos márgenes comerciales. El conocimiento, la posición de mercado, la capacidad de compra, la necesidad de vender, etc_, junto con otros muchos factores hacen que existan diferentes rangos de adquisición para aquellos que operan en cada uno de los diferentes niveles de esos mercados. El legislador, conocedor de estas características operacionales, dota a estos sectores de un régimen especial en su liquidación de impuestos de lVA, el llamado Régimen especial de bienes usados y artículos de colección en el que el sujeto tributario paga un tipo de impuesto fijo aplicado exprofeso a su margen específico. De tal suerte que ante un mismo tipo de impuesto, la cifra final satisfecha por el sujeto pasivo será diferente en función de cómo varíe su margen de intermediación y por tanto de beneficio. En estos sectores por lo tanto, el precio final ya está predeterminado y es público: lo forman los millares de transacciones que se registran en el mercado detallista de estos bienes y que conforman lo que técnicamente se denomina una “nube de precios” en torno al valor más frecuente de entre todos ellos, que no necesariamente tiene que ser la media aritmética de los mismos. 25
  26. 26. En el mercado filatélico operan los siguientes agentes con características propias, en razón a sus objetivos y los recursos materiales y humanos que ponen al servicio de los mismos: Coleccionista. Su objetivo es adquirir sellos para completar su colección o colecciones. Compra a otros coleccionistas (en mercadillos públicos o por Internet), y a comerciantes bien sea directamente en tiendas filatélicas o en subastas. Comerciante minorista. Su objetivo es vender a coleccionistas los sellos que este le pide. Sus proveedores son los propios coleccionistas. Comerciante especializado. Se trata de pequeños empresarios, generalmente autónomos, con poco nivel de inversión en su negocio que centran su actividad en aquella parte de la filatelia en la que están especializados o que mayoritariamente le piden sus clientes. Gran comerciante. Es un comerciante de un destacado nivel de actividad. Sus objetivos son los mismos que los del tipo anterior si bien este dispone de un mayor importe de inversión en su negocio y registra un importante volumen de ventas. Generalmente tiene una gran tienda (a veces dos o más) y puede completar su trabajo comercial en filatelia con la venta de material complementario y la celebración de subastas. Comerciante mayorista. Su objetivo es vender a comerciantes del sector, lotes importantes para su distribución al menor. Sus proveedores son comerciantes minoristas que liquidan su stock o almacenistas filatélicos. Compran grandes cantidades poniendo en juego importantes cifras de dinero. Almacenistas fiiatélicos. Profesionales o particulares que por diversas circunstancias se ha hecho con un gran stock de sellos y no disponen de posibilidades de venta propia. Sus clientes son prácticamente en exclusiva los comerciantes mayoristas. En este punto, si el coleccionista compró a precio de catálogo y este era 100, el comerciante minorista si le compra su colección Io hará a 70 o 50; el comerciante mayorista a su vez, si compra los stocks del comerciante minorista, lo hará en un rango que iría de 25 a 50 aproximadamente (por supuesto, con las excepciones al caso teniendo en cuenta Ia casuistica). El comerciante mayorista si tiene que vender sus stocks (por crisis propia o cierre de su negocio), formando una gran acumulación de filatelia, solo podría hacerlo a otros comerciantes mayoristas o a almacenistas. Si este caso se diera, el comerciante mayorista vendería ofreciendo un descuento sobre su precio de venta corriente que podría ser, una vez más del 30% al 50%. En este caso vemos como este precio finalista se encontraría en un rango del 12,5% al 35% del valor que marca por esos sellos en el catálogo de referencia. 26
  27. 27. Como se ve, este último precio se forma en unas condiciones excepcionales a la que únicamente optan muy pocos comerciantes mayoristas y en donde es muy relevante el importe total de la adquisición y el enorme tamaño de la acumulación filatélica. Al importante desembolso económico requerido hay que sumar los costes de transformación necesarios porque ese stock hay siempre que clasificarlo y ordenarlo, labor que requerirá el trabajo de decenas de especialistas durante muchos meses. AFINSA actuaba en todo el arco de posibilidades descrito con anterioridad y podía operar en cualquiera de ellos y, a su vez, trabajar con profesionales encuadrados en cualquiera de los mismos. Así, compraba sellos a coleccionistas; a comerciantes, grandes o pequeños; a mayoristas y, por supuesto, también a almacenistas. En cada caso, sus márgenes de compra eran diferentes, incluso en sellos iguales, como es lógico. Cuando AFINSA compraba a comerciantes mayoristas o almacenistas filatélicos, intentaba que su precio de adquisición fuera el menor posible y presionaba a sus agentes de compras para que consiguieran cerrar las compras al minimo, con el mayor beneficio posible para la Compañía. Comprar a esos precios no significaba en absoluto penalizar la calidad de los sellos adquiridos sino comprar al mejor precio posible lo que eran grandes acumulaciones filatéiicas en poder de mayoristas filatélicos, poniendo en valor de esta manera, el gran poder de compra de la empresa y la seguridad de un pago efectivo del producto. 3. Valoración de la filatelia en el concurso de AFINSA. Decir en primer lugar que la valoración filatélica realizada dentro del procedimiento concursal está pensada para ser tenida en cuenta en la liquidación de los activos de AFlNSA en un momento puntual, año 2007. Fueron los administradores concursales quienes propusieron la designación de la Asociación Anfil como auxiliares delegados para la prueba pericial filatélica. Sin embargo, para nosotros en la propuesta tampoco la administración concursal se ha conducido con la diligencia exigida en el artículo 36.1 de LC, porque aun cuando los administradores concursales no tengan obligación de conocimiento en profundidad los mercados en los que operan las sociedades concursadas, sin embargo lo que si tienen es el deber de designar como peritos a quienes reúnan los requisitos esenciales de objetividad y competencia. El problema radica en que los comerciantes de Anfil designados carecían de las cualidades que debe reunir un perito. 3.1) Independencia de los peritos filatélicos designados 27
  28. 28. El primer perito designado es don Pablo Cuadra Medina. Para nosotros, la independencia del señor Cuadra está seriamente cuestionada. La causa no puede ser más evidente: hace años y durante algún tiempo trabajó en AFINSA y fue despedido por falta de honestidad profesional; antes había sido despedido de la Filatelia Hobby en Madrid. Con estos antecedentes creemos que las sospechas de parcialidad están sobradamente justificadas y, por consiguiente, su trabajo como perito completamente devaluado al existir evidencias de enemistad entre las partes. Es más, no descartamos que su posición de parte haya podido influir en la opinión de los demás compañeros de pericia. Tambien el segundo perito, don José Jaime Martínez Millán presenta significativos condicionantes para su trabajo al tener un prejuicio previo muy asentado contra la filatelia como bien de inversión. En un artículo publicado en el diario económico Cinco Días el 15/05/06, el señor Martínez Millán se pronuncia en estos términos: “El ‘sel/ o como inversión, eso no ha funcionado nunca. Para invertir están los bancos” 3.2) Competencia de los peritos filatélicos designados. No consta que los autores del Informe de Tasación por Muestreo reúnan la experiencia necesaria para desarrollar la pericia encomendada, de conformidad con el articulo 456 y siguientes de Ia Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todos los peritos filatélicos contratados para ese trabajo, tienen la condición comerciantes filatélicos circunscritos en su actividad, casi exclusivamente al mercado español. Sin embargo, la filatelia comercializada por AFINSA y propiedad de sus clientes, no es en su mayoría de origen española, estando emitida en su mayor parte, por países extranjeros. Se trata en definitiva, de modestos comerciantes por su cifras de negocio y poco o nada acreditados como especialistas o expertos en filatelia y, por tanto, es muy dudoso que puedan opinar con garantias, incluida la de neutralidad. Tal y como reza la LEC, en su art. 335.1: los peritos deberán acreditar que son “personas entendidas en la materia” y que poseen los “conocimientos correspondientes”. Es decir, el perito debe ser experto no sólo en el valor de las piezas filatélicas sino también sobre los mercados de los sellos en los que éstos puedan ser vendidos. Para probar sus conocimientos y garantizar su reputación, deberán poner de manifiesto su currículo académico y profesional, así como su pertenencia a alguna asociación profesional que agrupe a expertos que realizan tasaciones filatélicas y que disciplinen su labor y no a meras asociaciones de comerciantes. Lo decimos con todos los respetos, pero ninguno de ellos puede ser considerado como experto filatélico y mucho menos como perito. Para merecer este titulo hay que tener una experiencia específica 28
  29. 29. y haber demostrado poseer una pericia y conocimientos, cualidades de las que los peritos actuantes carecen. 3.3) La valoración filatélica. Como los propios peritos de Anfil reconocen, ia acumulación filatélica de AFlNSA es realmente excepcional. Es más que probable que estemos ante el mayor stock filatélico del mundo. Se trata de más de 150 millones de piezas filatélicas procedentes de países de los cinco continentes, incluida multitud de variedades y tipologías. La necesidad de realizar con rigor un trabajo como éste, exigiría la contratación de especiaiistas para cada una de las secciones filatélicas presentes. En el mercado filatélico no existen con el rango de especialista, expertos generalistas. Existen expertos en los sellos de un determinado pais, pero no necesariamente de otro, de una determinada época y no de otras; de algunas variedades filatélicas, si, pero de todas, no. Es como si alguien dijese que es un experto en arte de todos los tipos de arte, de todos los autores maestros, de todas las épocas, de (. ._)_ Pues bien, los peritos de Anfil encargados de ese trabajo, aparte de autocalificarse como peritos de “amplio espectro”, se jactaron de haber realizado esa tarea “. ..en un tiempo razonable, muy rápido”. Esto nos puede dar una idea de lo que para los señores peritos es razonable o no. Basan la mayoría de sus valoraciones en información extraída de la casa de subastas virtual y generalista e-bay. Pero e-bay es una subastadora abierta que se caracteriza por desplegar ofertas a la baja y no profesionales, donde cada vendedor cuelga en Internet aquello de lo que se quiere desprender sin conocer, en muchos casos, el valor real de los bienes que se ofertan. La valoración que hacen se basa en la venta de los inventarios a partir de la intervención de la empresa, lo cual no se corresponde con la realidad y que no es otra que la considerar ese valor desde una posición de normal funcionamiento. No haberlo hecho así» provoca una valoración asentada en premisas diferentes y equivocadas. El valor de un sello es la equivalencia en dinero que un determinado comprador daria a una pieza filatélica en función de sus cualidades o deseos o necesidades del adquirente. Para realizar una tasación se utiliza como concepto de valor el denominado valor de mercado: “la cantidad probable de dinero por la. que se transmitiría su propiedad en una venta hipotética referida a una fecha, lugar y nivel de mercado determinados, suponiendo que el vendedor y el comprador sean sujetos independientes, no tengan un especial interés ni 29
  30. 30. urgencia ni obligación de vender o comprar y posean un conocimiento razonable del mercado y del bien”. En la definición de valor razonable del plan general de contabilidad del año 2007, se establece a este respecto que “no tendrán en ningún caso el carácter de valor razonable el que sea resultado de una transacción forzada, urgente o como consecuencia de una situación de liquidación involuntaria”. Por tanto, una valoración como la efectuada por los Administradores Concursales no puede obviar que el coste originario a proveedores fue del doble de su valoración es decir 500 millones de euros contra los 250 en que valoraron la filatelia, y lo que es más importante, en ningún caso pueden considerar valor de mercado o valor razonable el que sea resultado de una transacción forzada, urgente o como consecuencia de una situación de liquidación involuntaria, planteamiento en el que se basa toda la valoración del informe pericial, que a su vez soporta la valoración de la Administración Concursal. Si se analizan los objetivos del infonne de estos peritos, resulta que uno de ellos es estudiar el posible “Valor de liquidación” de los sellos de AFINSA y los de sus clientes (y no su valor de mercado). Este supuesto valor no se puede conocer realmente. Ningún experto, tasador, o comerciante, serio y comprometido con la verdad, puede aventurarse a dar un valor al mismo. No existe en la historia de la filatelia ningún caso en que se haya, ni siquiera, intentado, liquidar un stock tan importante. Por tanto, cualquier valoración a priori es imprudente. Los auxiliares filatélicos no tasan los sellos individualmente sino que efectuaron su peritación en función de un muestreo estadístico. Sobre una valoración filatélica por catálogo de 2.128.399.866 euros, el valor de los sellos (también por catálogo) seleccionados para la muestra ascendió a 12.169.994 euros es decir, con una muestra de un valor 175 veces inferior al universo filatélico a examinar, se dio precio a todos los sellos. La técnica de muestreo está admitida como procedimiento habitual de auditoría pero es necesario, para que tenga una mínima validez que Ia población tenga una distribución uniforme y homogénea de las características que serán objeto de análisis mediante el correspondiente muestreo. En el caso de un stock filatélico heterogéneo, sólo es posible dictaminar sobre la existencia de los sellos, autenticidad de la población, correcta asignación al catálogo de referencia y concordancia con lo manifestado en los documentos de venta y depósito de terceros, pero nunca sobre el valor de los sellos. Sería como pretender valorar todos los cuadros del Museo del Prado por el valor asignado a los que hay en unas pocas salas del mismo. Una peritación de valoración filatélica como la realizada por los Administradores Concursales, es un enorme sinsentido. Con ella se ocultó la auténtica situación de solvencia patrimonial de AFINSA, incurriendo quien la realizó en una gravísima responsabilidad. 30
  31. 31. 4. Los catálogos filatélicos. El valor, que no el precio, de la filatelia está recogido en los catálogos frlatelrcos. Estos se elaboran después de estudiar la oferta y demanda existente en el sector y en cada caso concreto y sirven de referencia para que los compradores y vendedores cierren operaciones en situación normal de mercado. Sin embargo, el precio al que cada transacción individual pueda cerrarse, depende de las políticas comerciales y de negociación que desee cada vendedor y del valor añadido que su servicio cree al cliente. Son muchos los ejemplos que se pueden poner de como un mismo producto se vende a precio diferente según las condiciones de la oferta del vendedor. Es el cliente el que debe valorar si el valor añadido que acompaña al producto justifica un precio u otro. Se suele decir que si el valor de un producto o servicio (el beneficio que el comprador encuentra con su adquisición) es mayor a su precio, es una buena compra. Pero si no, no es una buena compra independientemente del precio pagado por él. ' A todo lo anterior, aunque quizá deberia ser previo, hay que añadir un dato fundamental: nuestra Constitución garantiza el principio de igualdad ante la Ley, que también debe ser entendido como una igualdad en la aplicación de la misma. ’ Viene esto a cuento porque el reciente auto de procesamiento de los administradores y directivos de Fórum Filatélico mantiene algo que ha sido constante en toda la tramitación penal y concursal respecto de dicha sociedad: se ha admitido por todos, jueces, administradores concursales, peritos, etc. , que el precio establecido por un catálogo internacional (el Yvert et Tellier, en este caso) era un precio adecuado y precisamente, el reproche que se hace a dicha sociedad, es que vendía a unos precios superiores a los establecidos en dicho catálogo. En la sentencia del incidente concursal promovido por la empresa FORUM FlLATÉLlCO, el juez del-juzgado n° 7 de lo Mercantil de Madrid establece con toda claridad, como ya hizo en su día la sala de lo penal de la Audiencia Nacional que entiende de ese caso, que los catálogos son la mejor forma de valorar los sellos, sin que ello quiera decir que sea la única. En este sentido, dice textualmente “. ..este Juzgador coincide con la administración concursal y con el perito en que el mejor modo de valorar los sellos de un modo objetivo es acudir a los catálogos que sirven de instrumento para las transacciones que se realizan sobre los mismos". 31
  32. 32. Asimismo establece que “. ..el promedio entre diversos catálogos es una buena solución para fijar un valor ponderado, siendo correcto acudir a tres catálogos, pues la información que se obtiene de ese modo es mayor y será, el criterio asumido por este Juzgador”. También recoge la costumbre, habitual en los mercados filatélicos desde su creación, de sobrevalorar las piezas filatélicas con calidad de lujo, tal y como todos los catálogos internacionales recogen en sus “normas de interpretación de valoración", acotando, eso si, la aplicación de esa sobrevaloración por calidad de lujo, solo “a unos cuantos sellos o partidas de sellos”, pero no con carácter general. La posición de dominio sobre unos sellos o conjunto de sellos es aceptado como un sobrevalor, siempre que nos refiramos a una situación normalizada de mercado. Queda así dibujado, lo que a juicio de ese juzgador debería ser la doctrina de valoración filatélica, para casos forenses como el presente y siempre que se esté hablando de condiciones normales de mercado y no en supuestos de liquidación. Como es lógico, en un mercado libre siempre que se sigan las disposiciones legales del ordenamiento jurídico del país, la libertad de pactos de los intervinientes en un negocio comercial es absoluta. Así, el precio de un bien no sometido a regulación es aquel que finalmente decidan vendedor y comprador, sin que, por otra parte, nadie ajeno a ese pacto esté obligado a seguir ese acuerdo en casos similares. Con todo, convendría constatar que ocurriría si ese criterio valorativo seguido con la empresa FÓRUM, se aplicase a la empresa AFINSA. Para empezar, las ventas se hacian siguiendo el criterio de valor de catálogos internacionales. Parece lógico pensar entonces que la valoración por catálogo de la filatelia vendida a sus clientes coincida con sus cifras de venta, casi 2.000 millones de euros. Por otro lado, hay partidas, como reconocen todos aquellos que conocen ese inventario, de sellos excepcionales, posiblemente, con la mejor calidad de los existentes en el mundo. A esos sellos, como establecen los propios catálogos y como reconoce en su doctrina el juez del caso FORUM FlLATÉLlCO, había que incrementar su valor en un rango que va del 50% al 200% del mismo. La dificultad, relativa por otro lado, está únicamente en la determinación e identificación de esas partidas. Finalmente, hay agrupaciones filatélicas sobre las que AFINSA tiene el absoluto dominio mundial. Una vez más sería necesario actuar de manera muy rigurosa y ver en qué casos es asi. Para ellas existe la convención de incrementar su valor en un 30%. Hay que recordar la enorme importancia que en su momento se dio a la valoración filatélica realizada por los administradores concursales de AFINSA. 32
  33. 33. Conviene resaltar que entonces se dijo que la misma fue realizada por expertos filatélicos cuando en realidad el trabajo se encargó a unos comerciantes, que no eran expertos y menos aún peritos filatélicos; oficialmente no identificados puesto que no llegaron a firmar su informe; carentes de la experiencia necesaria para ese trabajo y por tanto, sin acreditación alguna que pudiera mínimamente validarlo. La valoración dada por este procedimiento por la administración concursal a los sellos propiedad de los clientes de AFlNSA, más los sellos propiedad de esta fue aproximadamente de 250 millones de euros, aproximadamente, ¡el 10% de su valor de catálogo! Los argumentos utilizados para realizar esa validación fueron completamente subjetivos y contrarios a las prácticas d. e| mercado filatélico desde que este existe en el mundo. No se tuvieron en cuenta las más elementales reglas de valoración filatélica, despreciándose las valoraciones de los catálogos internacionales y los criterios contenidos en ellos, plenamente asentados en los comerciantes filatélicos, por los cuales se incrementa el valor de catálogo de determinadas piezas filatélicas. Dichos criterios son principalmente la escasez, dominio del mercado y la calidad de lujo. Por esa incalificable valoración, muchas veces inferior al precio de adquisición como comerciante mayorista de la propia AFlNSA, los administradores concursales determinaron para el cierre de cuentas de 2006, violentando además el plan general de contabilidad en vigor, actuando como si fuesen jueces y declarando nulos los contratos y apropiándose en el balance de los sellos de los clientes de AFlNSA, un “déficit patrimonial” de 1.800 millones de euros, aproximadamente, que luego “arrastraron” como apunte de partida, en las siguientes formulaciones de cuentas. Esta minoración de valor que efectúa la administración concursal, menoscaba de forma significativa la imagen de los activos que la misma administra y por tanto, su actuación en este ámbito choca frontalmente con su deber de diligencia en la administración del patrimonio que le ha sido encomendado. ¿Por qué en el caso de AFINSA ese precio de catálogo no resulta aceptable? La razón es bien sencilla: partiendo de la construcción del balance que hacen los administradores concursales, ya en el 2006, en una y otra sociedad como si fuera una sociedad financiera, la única manera de “presentar” un déficit patrimonial es que‘ exista una gran diferencia entre los valores contable y real de los sellos. En el caso de Fórum, esa diferencia surge entre el precio de catálogo y el de venta a los clientes, mientras que en el caso de AFlNSA, como el precio de venta era el de catálogo, es necesario no admitir dicho precio como válido. Como conclusión, el activo de la compañía no se puede construir como lo pretende el juez del concurso y, por lo tanto, tampoco puede apreciarse aquí la existencia de esas irregularidades contables pretendidas. 33
  34. 34. SEXTO. SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR- La sentencia de primera instancia reconoce que no ha existido salida fraudulenta alguna de bienes del patrimonio deudor, razón ésta por la que muestra conformidad con la misma, en cuanto al fondo de lo acordado en ella a este respecto. SÉPTIMO. RETRASO EN LA SOLICITUD CONCURSAL- _ DISCONFORMIDAD ABSOLUTA. - IMPUGNACION. Esta parte también impugna expresamente este fundamento jurídico en función de los siguientes argumentos. 1. Las actuaciones penales Es importante el punto de partida de la sentencia impugnada (folio 5) en el sentido de que la insolvencia de la sociedad, por sí sola, no puede justificar una sanción conforme a la Ley concursal. Es necesaria la concurrencia de la conducta de los interesados, mediando dolo o culpa grave, que causen o agraven la situación de insolvencia. Aquí debemos poner el punto inicial de la impugnación: la insolvencia de un deudor se produce, como es evidente, cuando aquél no puede hacer frente al pago de sus obligaciones. Puede ser transitoria o definitiva. Hasta el momento de la intervención judicial de AFINSA, nunca se había producido un incumplimiento por parte de la sociedad de sus obligaciones. De hecho, no se registran ni denuncias por incumplimiento alguno. Luego antes de esa fecha, la sociedad, en términos de Derecho, no era insolvente. Hay que tener en cuenta que la intervención se produce porque el Fiscal y el Juez de Instrucción consideran que la actividad de AFINSA es delictiva (concretamente, constitutiva de un presunto delito de estafa), de modo que es necesario interrumpir dicha actividad (esa es la única forma de justificar la intervención, ya que si la actividad fuera licita, pero hubiera existido una mala praxis, lo procedente hubiera sido la sola intervención de la sociedad, pero no la paralización de sus actividades). La situación concursal de la sociedad tiene un único origen cierto e inmediato: los acontecimientos penales (que no civiles) iniciados el pasado día 9 de mayo de 2006. 34
  35. 35. En esa fecha se llevaron a cabo diligencias de entrada y registro acordadas por el Juzgado Central de Instrucción Número Uno, en el domicilio social de AFINSA asi como en otras dependencias de ella, quedando todos los locales precintados e intervenida toda la documentación contable y societaria de la entidad. Posteriormente, se procedió a la detención de la totalidad de los consejeros de AFINSA, acordándose seguidamente su prisión provisional. Esta situación de la que se dio amplia cobertura por los medios de comunicación, incluida una rueda de prensa del Secretario de Estado de Comunicación cuando aún no se conocía ni siquiera el contenido de la querella formulada por el Ministerio Fiscal, creó una gran alarma social y una amplia pérdida de confianza en la solvencia de la Sociedad y en su aptitud para poder continuar desarrollando de manera ordenada su actividad. Las actuaciones mencionadas tienen su origen en la querella presentada por el Ministerio Fiscal el día 21 de abril por presuntos delitos contra la Hacienda Pública, de blanqueo de capitales, insolvencia punible, administración desleal y falsedad en documento privado contra AFINSA BIENES TANGIBLES, S. A. y contra, entre otros, Juan Antonio Cano Cuevas, Albertino de Figueiredo do Nascimento, Carlos de Figueredo, Vicente Martín Peña, Emilio Ballester López, todos ellos directivos de AFINSA BIENES TANGIBLES, S. A., que fue admitida a trámite mediante Auto del Juzgado Central de Instrucción n° 1 de la Audiencia Nacional de 8 de mayo de 2006. Por el Auto de 9 de mayo, es decir tan solo un día después de la admisión de la querella y detenidos los directivos y administradores se acordó el bloqueo urgente de las cuentas bancarias, fondos de inversión y cuentas de valores en las entidades de crédito afiliadas a la Asociación Española de Banca Privada y a la Confederación Española de Cajas de Ahorro de los querellados y de AFINSA, ampliado a las cuentas corrientes de AFINSA en Portugal (Auto de 11 de mayo)y, en particular, en el BANCO SANTANDER TOTFA, S. A. (Auto de 30 de mayo), así como a cajas de seguridad existentes en las entidades de crédito correspondientes (Auto de 17 de mayo). El mismo día en que se acuerda el bloqueo de las cuentas corrientes titularidad de AFINSA, el 9 de mayo de 2006 los máximos responsables de AFINSA BIENES TANGIBLES, S. A. son detenidos. Una vez que son puestos a disposición judicial, mediante auto de 12 de mayo de 2006 se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de los administradores y directivos de AFINSA y se acuerda la constitución de una Administración Judicial de AFINSA, que recae en la Agencia Estatal de Administración Tributaria y por designación de ésta en la persona de D. Javier Grávalos Olivilla, al tiempo que se designa un interventora instancias de los administradores (Autos de 12 y 16 de mayo de 2006). AI mismo tiempo, el 16 de mayo de 2006, por el Juzgado Central de Instrucción 1 de la Audiencia Nacional se acuerda, mediante Auto, “dejar sin efecto, cautelarmente, las obligaciones que tengan los afectados en el marco de estas 35
  36. 36. (Í) (ÍÍ) (m) diligencias previas, de consignar las cantidades aplazadas y obligadas mediante los respectivos contratos con AFINSA BIENES TANGIBLES, S. A., hasta tanto se ¡nforme por el administrador judicial designado en sentido contrario”. A través de auto de 25 de mayo de 2006 se comunica al Administrador Judicial de AFINSA que, con el fin de garantizar el principio “par conditio creditorum”, únicamente atienda a los gastos relativos a los sueldos de los empleados y demás gastos corrientes que exija el correcto desarrollo de las funciones que le vienen encomendadas, no autorizándose el pago de ningún otro devengo que pueda afectar el principio anteriormente citado. De esta forma, la actividad de AFINSA, como consecuencia de las decisiones de la autoridad judicial, se encontraba totalmente paralizada: se encontraban intervenidas las operaciones impidiendo la continuación de la celebración de nuevos contratos; se suspendía la exigibilidad de los contratos suscritos con sus clientes en cuanto incluían obligaciones de pago a favor de AFINSA; se bloqueaban las cuentas, impidiendo realizar pagos salvo los inmediatos de trabajadores; Es decir, se sustituía la gestión de una empresa en marcha por una actuación puramente “conservativa” de los activos de la sociedad, cesando en la realización y suscripción de los contratos que constituía su actividad esencial, todo ello en un clima mediático en el que se califica, con especial ligereza, a la actividad de ilícita, cuando está contemplada expresamente en una norma de rango legal, y a los administradores de defraudadores cuando han mantenido un escrupuloso respeto de la legalidad aplicable a sus actividades. Paralizada la “producción”, “alegremente” criminalizada la actividad en la querella, sin posibilidad por tanto de generar nuevos ingresos, la llegada del concurso era prácticamente ineludible. ’ Así el informe del Administrador Judicial de AFINSA, incorporado a las diligencias penales mediante providencia de 4 de julio de 2006, tras catalogar la administración como ajustada al “principio conservativo del patrimonio de la compañía”, argumenta que no se presentara el concurso voluntario, “pese a concunir elementos que legalmente justificarian tal actuación”, dado que ya se había presentado el concurso necesario que las obligaciones de pago ya vencidas a favor de los clientes estaban suspendidas judicialmente. Como resulta de la descripción realizada, las causas del concurso son completamente externas a AFINSA y a la gestión desarrollada por su Consejo de Administración. No se produce una situación de “imposibilidad de cumplimiento regular de sus obligaciones exigibles” por el desarrollo de sus actividades ordinarias sino precisamente por la paralización de las actividades ordinarias como consecuencia de una decisión judicial, que plantea dudas 36

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