Este motivo de casación alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al derecho a la tutela judicial efectiva. Sostiene que la sentencia no se sustentó en la totalidad de las pruebas referidas a elementos esenciales que podrían haber llevado a un resultado distinto. También alega que los hechos declarados probados respecto a su representado no están suficientemente motivados y que no existe una actividad mínima de cargo con todas las garantías constitucionales. Se ampara en el artículo 852 LECrim

1. 1
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO PENAL
S. Rf.: Recurso de casación contra sentencia 22/2016
Sección Primera de la Audiencia Nacional
Rollo de Sala número 6/2013
Sumario 2/2013-10
Juzgado de procedencia: Juzgado Central de Instrucción número 1
A LA SALA
Dª María José Sánchez Pérez, Procuradora de los Tribunales, Colegiada, nº 2.087,
en la representación que tengo acreditada de D. Emilio Ballester López, ante la Sala
comparece y como mejor proceda en derecho,
DICE:
Que al amparo de los artículos 847,849.1º, 849.2º, 852, 854, 859, 873 y 874 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, en lo sucesivo LECrim., y 5.4 de la Ley Orgánica del poder
Judicial, en adelante LOPJ, comparezco y formalizo escrito interponiendo RECURSO DE
CASACIÓN, en su día anunciado, por los siguientes motivos:
1º) Por infracción de precepto constitucional, en concreto de los artículo 24 y 25,
en relación con el 9.3 y120.3, todos ellos de la Constitución Española, en adelante CE,
2º) Por infracción de ley, por infracción de precepto penal de carácter
sustantivo, al amparo del artículo 849.1 LECrim., por haberse aplicado indebidamente los
artículos 14, 21.6, 28.b, 66.1.1, 74.2, 77, 248, 249, 250.1.5º, 259.2, 259 bis 1ª, 260, 290, 5
y 12, todos ellos del Código penal, en adelante CP,
3º) Por infracción de ley, por error de hecho en la apreciación de la prueba al
amparo del artículo 849.2 LECrim.
4º) Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851 LECrim.
El recuso se formula contra la Sentencia dictada el 27/07/2016 por la Sección
Segunda de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, número 22/2016, rollo de sala
6/2013, derivado del procedimiento número 2/2013 procedente del Juzgado de Instrucción
número 1 de la Audiencia Nacional, por estimar no ajustada a Derecho tal resolución
judicial.
La sentencia de instancia condena a Emilio Ballester López como cooperador
necesario (artículo 28.2 b CP) de un delito CONTINUADO de ESTAFA agravada a las

2. 2
penas de 6 años y 3 meses de PRISIÓN y multa de 13 meses con cuota diaria de 200
euros, como cooperador necesario de un delito de INSOLVENCIA PUNIBLE a las penas de
2 años de PRISIÓN y multa de 6 meses, con la misma cuota de 200 euros, y como
cooperador necesario de un delito CONTINUADO de FALSEAMIENTO de CUENTAS
ANUALES a la pena de 2 años de PRISIÓN y multa de 9 meses con cuota diaria de 200
euros, además de las penas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo y para la administración de sociedades de capital por el tiempo de la
condena privativa de libertad; apreciándose la circunstancia atenuante de dilaciones
indebidas, así como a tres veintiseisavas partes de las costas causadas, incluidas las de las
acusaciones particulares.
De conformidad con lo establecido en el artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, la Audiencia Nacional Sala de lo Penal ha remitido directamente Certificación de la
Sentencia de 27 de julio 2016 que se recurre, a la Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Notificada la Sentencia a esta representación, por auto de 26/09/2016, la sala de
instancia acordó tener por preparado el recurso de casación formulado.
Por diligencia de ordenación del 26/09/2016, notificada el 28/09/2016, se me tuvo
por personada en nombre del recurrente y se me concedió un plazo de quince días para
formalizar el recurso anunciado. Por diligencia de ordenación del 18/10/2016, notificada un
día después, la Sala Segunda del Tribunal Supremo me amplió en veinte días el plazo para
la formalización del recurso.
En cumplimiento de los artículos 859 y 873 y siguientes de la LECrim., dentro del
plazo legalmente establecido, exponemos los fundamentos de nuestro recurso, que
primeramente relacionamos.
MOTIVO PRIMERO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. Por vulneración del
principio constitucional del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE, y del
derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en relación a los artículos 120.3
CE y 9.3 CE, en cuanto a la cooperación necesaria - artículo 28 b) CP-, referida a los
delitos de falsedad de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo
260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -
248, 249 y 250.1.6 CP-. [Pág. 4]
MOTIVO SEGUNDO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. Por vulneración del
principio de legalidad y reserva de ley del artículo 9.3 CE en relación al artículo 25.1 CE, y
su consecuencia en la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, del
artículos 24.2 CE y el de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE, en relación al
artículo 9.3 CE y 120.3 CE, en cuanto a la cooperación necesaria - artículo 28 b) CP-
referida a los delitos de falsedad de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia
punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis
CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág. 54]

3. 3
MOTIVO TERCERO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO
DEL ART. 849.1 LECrim. Por inaplicación del artículo 14.1 CP, error de tipo, en cuanto a la
cooperación necesaria - artículo 28.2-b CP- referida a los delitos de falseamiento de
cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los
hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág.
59]
MOTIVO CUARTO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ. Por vulneración del
principio constitucional de igualdad ante la ley del artículo 14 CE, en relación con el 9.2 CE,
en cuanto a los delitos de falsedad de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia
punible –artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis
CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág. 76]
MOTIVO QUINTO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO
DEL ART. 849.2 LECrim. Por haberse identificado en la Sentencia error en la apreciación de
la prueba, basada en documentos (literosuficientes), que determina la indebida aplicación del
artículo 28.2-b CP, participación a título de cooperador necesario, referido a los delitos de
falseamiento de cuentas anuales –artículo 290 CP-, de insolvencia punible –artículo 260
CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248,
249 y 250.1.6 CP-. [Pág. 81]
MOTIVO SEXTO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO
DEL ART. 849.1 LECrim. Alternativa y subsidiariamente, por inaplicación del artículo 14.3
CP, error de prohibición, en cuanto a la cooperación necesaria - artículo 28 b) CP- referida
a los delitos de falseamiento de cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –
artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de
estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág. 104]
MOTIVO SEPTIMO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO
DEL ART. 849.1 LECrim. Alternativamente, por indebida aplicación del artículo 28.2-b CP,
participación a título de cooperador necesario, referido a los delitos de falseamiento de
cuentas anuales –artículo 290 CP-, insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de los
hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP- [Pág.
110]
MOTIVO OCTAVO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO
DEL ART. 849.1 LECrim. Por indebida aplicación de los artículos 259.2 CP, apartado 1 y
259 bis CP, referidos a la insolvencia punible, en relación a los artículos 9.3 CE y 25.1 CE,
al no estar vigentes a la fecha de los hechos, y por tanto estarse vulnerando el principio
constitucional de legalidad, irretroactividad de las normas. [Pág. 111]
MOTIVO NOVENO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO
DEL ART. 849.1 LECrim. Subsidiariamente, por indebida aplicación del artículo 70.1.1ª CP,
en relación al artículo 65.3, relativo al artículo 28.2-b CP, cooperador necesario, referido al
los artículos 248 CP, 249 CP y 250.1.6 CP del delito de estafa. [Pág. 112]
MOTIVO DÉCIMO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO
DEL ART. 849.1 LECrim. Por indebida aplicación del artículo 8 CP, al infringir las normas
que rigen la concurrencia de normas y de delitos, en relación con el artículo 28.2-b CP,
participación a titulo de cooperador necesario, referido a los delitos de falseamiento de
cuentas anuales –artículo 290 CP-, de insolvencia punible –artículo 260 CP, a la fecha de

4. 4
los hechos, actual 259.2 CP, apartado 1 y 259 bis CP- y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-.
[Pág. 114]
MOTIVO UNDÉCIMO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY AL AMPARO
DEL ART. 849.1 LECrim. Subsidiariamente, por inaplicación de la atenuante del artículo
21.6ª CP –redacción vigente al tiempo de los hechos– en relación con el artículo 66.1. 2ª CP,
como muy cualificada [Pág. 119]
MOTIVOS DEL RECURSO
MOTIVO PRIMERO. RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO
CONSTITUCIONAL AL AMPARO DEL ART. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ
Por vulneración del principio constitucional del derecho a la presunción de
inocencia del artículo 24.2 CE, y del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1
CE, en relación a los artículos 120.3 CE y 9.3 CE, en cuanto a la cooperación necesaria -
artículo 28.2-b CP-, referida a los delitos de falsedad de cuentas anuales -artículo 290 CP-
, insolvencia punible -artículo 260 CP, a la fecha de los hechos, actual 259.2 CP, apartado
1 y 259 bis CP-, y de estafa -248, 249 y 250.1.6 CP-.
Anticipamos a la Excma. Sala, que todos los elementos que integran este motivo
casacional han sido presentados, así mismo, a través del Motivo SÉPTIMO, por infracción
de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim.
a) Breve extracto de su contenido
Este motivo se articula al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la LECrim.,
en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ, al considerar que se ha vulnerado el derecho a
la presunción de inocencia de mi representado consagrada del artículo 24.2 CE, al
entender que el fallo inculpatorio recogido en la Sentencia no se sustentó, en relación a mi
representado, Emilio Ballester López, a la totalidad de las pruebas obrantes en la causa
referidas a elementos que esta defensa considera esenciales o relevantes, y que de haber
sido suficientemente valorados, es improbable que racionalmente, el Tribunal sentenciador
hubiese llegado al discurso valorativo inculpatorio reflejado en los Hechos Probados, que
por otro lado aceptamos, ya que en relación a las pruebas que sí ha considerado, éstas
podrían ser calificadas como arbitrarias, irracionales, ilógicas, inconsistentes, no
concluyentes o manifiestamente erróneas, según los casos.
Sostenemos también, que se ha producido la vulneración del derecho a la tutela
judicial efectiva con prohibición de indefensión, por entender, que la relación de hecho
declarados en los Hechos Probados de la Sentencia, relativos a mi representado, no han
sido suficientemente motivados o es insuficiente la motivación de por qué han sido
rechazados, por lo que no existe una actividad mínima y suficiente de cargo, revestida de

5. 5
todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, por lo que se suscita
también la infracción del artículo 24.1 CE en relación a los artículos 120.3 CE y 9.3 CE.
b) Desarrollo de su contenido
Autoriza formalmente nuestra pretensión la Sentencia del Tribunal Constitucional
núm. 63/1993, de 1 de marzo a tenor de la cual, la literalidad del artículo 741 de la LECrim.,
y el artículo 120 CE, no convierte en inescrutable su razonamiento sino que ha de ser
exteriorizado y objeto de control. Pues bien, así se admite también por esta Excma. Sala
según tiene expresado, entre otras, en sus Sentencias de 21 de mayo de 1997 y 24 de abril
de 1995, que no solamente destierran la arbitrariedad invocando la aplicación de las reglas
del mejor criterio humano, sino que, además, acogen “la grandeza de método deductivo
como legítimo medio de prueba a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia, cuyo
método deductivo nada tiene que ver con las simples conjeturas, con las atrevidas
sospechas o con las meras suposiciones” a todo lo cual se refieren las Sentencias del
Tribunal Constitucional de 1 y 21 de diciembre de 1988, y 26 y 24 de septiembre de 1994.
Para facilitar a la Excma. Sala una visión global de las pruebas y elementos en los
que se soporta este Motivo, los hemos estructurado del siguiente modo (redacción
resumida):
1.1. Inspección de Hacienda 1991 a 1994. [Pág. 13]
1.2. El Auditor. Conocimiento de la actividad y Expediente el ICAC. [Pág. 15]
1.3. Doctrina de los actos propios y confianza legítima. Conducta exigible.
Naturaleza de la actividad e IVA. [Pág. 20]
1.4. Interpretación en la Sentencia de la naturaleza de la actividad de Afinsa.
[Pág. 26]
1.5. Los compromisos de recompra como deuda en el pasivo. La obligación
de provisionar. La insolvencia. [Pág. 29]
1.6. Los compromisos de recompra reflejados en la Memoria. [Pág. 44]
1.7. Pruebas objetivas relativas a la contabilidad. [Pág. 46]
1.7.1. ICAC. Aplicabilidad y Consulta 7/1991.
1.7.2. AEC. Documento 13.
1.7.3. Informe KPMG.
Resumimos a continuación los argumentos, que a lo largo de este Motivo, se van a
desarrollar:
1º.- Las numerosas pruebas que relacionamos -que obran en la causa y que han
sido vistas en pleno del Juicio Oral-, acreditany evidencian elementos que, sin lugar a una
duda razonable, no han sido suficientemente valorados por el Tribunal “a quo”, y que de
haberlo hecho, es improbable que racionalmente hubiera llegado al discurso valorativo
reflejado en los Hechos Probados, de que mi defendido “Concibió y desarrolló el modelo
contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio”, y de que omitió “el
registro, como deudas ciertas que eran, de las OBLIGACIONES DE RECOMPRA con los

6. 6
clientes”, siendo este último, el principal ítem inculpatorio, por no reflejarlas en el pasivo del
Balance, y sobre el que se sustenta, la falsedad de las cuentas societarias.
No olvidemos que la insolvencia punible, no se presenta sin la situación de
insolvencia -y la situación de insolvencia se justifica solamente si los compromisos
aparecen como deudas en el pasivo del Balance-, y por su parte, la estafa no es posible sin
que exista insolvencia, pues de no haberla, no se habría producido el engaño que acusa la
Sentencia (tal es nuestra interpretación, dicho ello con el mayor respeto).
2º.- Ponemos también de manifiesto la indefinición y ambigüedad de la Sentencia en
la calificación de los hechos en relación a la naturaleza de la actividad de la sociedad, pues
el Tribunal no llega a determinar si califica las operaciones como mercantiles o financieras,
y por tanto, quedan faltos de concreción por tanto de consistencia, de los elementos
inculpatorios, que se imputan a mi patrocinado en los Hechos Probados.
En consecuencia, insistimos en que las pruebas y otros elementos sobre los que
llamamos la atención en nuestras alegaciones, de haber sido suficientemente apreciadas
por el Tribunal, llevarían a la conclusión de que las interpretaciones hechas sobre las
pruebas tenidas en cuenta en la Sentencia, pudieran ser éstas consideradas arbitrarias,
irracionales, inconsistentes, ilógicas o manifiestamente erróneas, según los casos, para
haber podido llegar a los Hechos inculpatorios declarados Probados.
Por otro lado, estas pruebas que destacamos, pondrían también de manifiesto, que
de haberse apreciado por el Tribunal e interpretado los hechos, conforme a lo que se
desprende de las mismas (normativa legal en vigor a la fecha, antecedentes, Sentencias de
lo Civil, declaraciones en el Plenario, etc.) se habría constatado la ausencia de tipicidad
en la actuación profesional de mi defendido.
A esto habría que añadir que las Cuentas Anuales por él preparadas, elemento
causal en el que se materializa la contabilidad y clave de la cooperación necesaria,
siempre recibieron Informe Favorable del Auditor (absuelto en la causa) y posteriormente,
recibieron también el respaldo, como representativas de la imagen fiel, del ICAC a través
de la interpretación del expediente sancionador que cursó al Auditor en relación a la
auditoría de las cuentas del ejercicio 2002.
Al final de cada uno de las pruebas que resaltamos, hemos hecho o llegado a una
conclusión que respalda nuestra demanda de vulneración de los derechos a la presunción
de inocencia, y de la tutela judicial efectiva (en cada prueba referida, cuando entendemos
que corresponde), y ello, por las características que, a nuestro entender, tiene cada una de
ellas en relación, a sí estos derechos pueden haber sido vulnerados por el Tribunal a través
de su Sentencia.
Anticipamos, que con relación a este Motivo, vamos a referenciar otros Recursos
casacionales, por lo que rogamos a la Excma. Sala disculpe su extensión, que por otro lado
consideramos inevitable para soportar la mayor parte de nuestra defensa.

7. 7
Introducción
La invocación de la vulneración de estos preceptos constitucionales como motivo
PRIMERO es porque pretendemos, que el Excmo. Tribunal al que nos dirigimos, controle,
tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamente el fallo, como su suficiencia
para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas
(STC 60/2008 de 26/05 -RTC 2006,60-).
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 493/2010 de 25/04, dice:
“el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y
desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo
válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las
garantías necesarias, referida a todos los elementos del delito, y que de la misma quepa inferir
razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005,
300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008)”.
Por otro lado, también la STS 253/2007 de 26/03, afirma que:
“(...) el control del Tribunal de casación se limita a comprobar que la sala de
instancia ha tenido prueba de cargo suficiente, de contenido incriminatorio, obtenida e
incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas
que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos
hechos concretos con sus circunstancias y la participación o intervención del acusado en los
mismos (...).”
Solicitamos, por tanto, que el Tribunal de casación compruebe si las pruebas con las
que ha contado el Tribunal de instancia cuentan con objetividad, suficiencia y racionalidad
para haber provocado el decaimiento de la presunción de inocencia de mi defendido.
En relación a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva -falta de
motivación- tenemos que referirnos a lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo
(Sala de lo Penal, Sección Primera) 513/2012, de 21/06 [RJ 20128622] que aclara sobre
justificación clara del juzgado en la valoración realizada relativa a la motivación:
“Enlazado con la doctrina anterior se encuentra la verificación que, igualmente, debe
efectuarse por esta Sala Casacional acerca de la debida motivación que tenga la Sentencia
examinada, ya que, la decisión alcanzada no puede sostenerse en la sola voluntad de los
integrantes del Tribunal juzgador. El cumplimiento de que todas las Sentencias “... serán
siempre motivadas”... (art.120-3o C.E.) debe ser la guía de toda la actividad judicial”.
Los elementos y argumentos en los que basamos este motivo casacional están
referidos a aquellos que inciden principalmente sobre la contabilización de las
operaciones de Afinsa, ya que es sobre las Cuentas Anuales, falsariamente formuladas
(elemento objetivo del tipo) y su ausencia de imagen fiel, donde el Tribunal de instancia,
sustenta la intervención de mi representado como cooperador necesario en la comisión de
los tres delitos imputados, pues, como dice la Sentencia son la contribución causal para
ocultar la realidad del negocio y permitir a la empresa mantenerse en el mercado a lo largo
del tiempo.

8. 8
Como vamos a demostrar, si las CUENTAS ANUALES reflejaban la imagen
fiel, dejarían de sustentar dicha participación, pues éstas, ya no serían el fruto de un
“modelo contable concebido para ocultar una realidad del negocio” como afirma la
Sentencia en los Hechos Probados, sino, la consecuencia de aplicar a los hechos
económicos derivados de la actividad, el Derecho Mercantil contable en vigor, por lo que
éstas habrían reflejado siempre la imagen fiel.
En relación a los delitos de insolvencia punible y de estafa, la Sentencia hace una
concatenación de elementos, diciendo que se enfrenta a una pluralidad de delitos, para
justificar la ausencia de concurso de normas, que recoge en las página 152 y 153, con la
siguiente descripción del tipo del injusto,
“Es decir, entendemos que nos enfrentamos a una pluralidad de delitos, porque se
pueden deslindar varias unidades de acción natural que se corresponden con unidades de
acción típica y de delito. (…) el que se describe en el tipo, serían: (i) El engaño que provocó el
desplazamiento patrimonial por error del inversor sobre el valor de los sellos, su liquidez y su
revalorización. (…); (ii) Los administradores destinaban y consumían el dinero recibido de los
clientes para el pago de las deudas vencidas -reintegro de capital y anticipos- así como a
satisfacer los gastos ordinarios de empresa, continuando con la captación de capitales como
actividad casi exclusiva, en lugar de realizar inversiones rentables dentro de un razonable plan
de negocio para hacer solvente la sociedad. (…); (iii) La ocultación de la imagen fiel de la
situación económica en las cuentas anuales mediante la vulneración de los principios
contables.”
Entendemos que la contribución de mi representado, en relación al tipo objetivo de la
insolvencia punible, se refleja en la Sentencia en la página 148 y siguientes, Fj 3.2.-, en
donde es posible identificar la tipicidad del delito, ya que este queda recogido en la nueva
redacción del artículo 260 CP, esto es en el 259.2 CP, en los apartados 6 y 8, a través de
la vulneración de los normas contables, y ocultación de la situación económica de la
empresa.
Por tanto, el no haber reflejado los compromisos de los clientes como pasivo,
como dice la Sentencia en los Hechos Probados, es el que pone en evidencia la
insolvencia. Es a esta importante figura contable a la que dedicamos nuestra atención en el
punto 1.5., y ello, sin perjuicio de que a través del resto de los puntos de este Motivo,
también contribuyamos a demostrar, que no hubo ninguna manipulación de la contabilidad,
a los efectos de la tipificación del delito.
.
En relación al delito de estafa, la aportación objetiva al delito por mi representado se
produce a través de la cooperación necesaria, mediante las CUENTAS ANUALES, cuya
validez (imagen fiel) se cuestiona en la Sentencia, y que, por nuestra parte defendemos y
demostramos su validez -imagen fiel- en este Motivo.
Esta representación va a centrar su atención, en demostrar que el Tribunal “a quo”
ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y de la tutela judicial efectiva de a
Ballester, por lo que de ser así apreciado por la Excma. Sala, quedarían desvirtuados los
elementos objetivos del tipo que se recogen en los Hechos Probados y Fundamentos de la
Sentencia.

9. 9
En los Hechos Probados de la Sentencia se describen los siguientes hechos
atribuidos a mi defendido, como responsable de la contabilidad (páginas 16 y 37):
“El Sr. Ballester López fue miembro del Consejo de Administración de febrero de 2002 a
diciembre de 2004 y director financiero desde 1998 a 2004; había sido auditor de cuentas y
consultor-asesor externo de 1990 hasta ese momento. Concibió y desarrolló el modelo
contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio, recogiendo en la cuenta de
resultados un beneficio inexistente y omitiendo el registro, como deudas ciertas que eran, de
las obligaciones de recompra con los clientes, resultando un balance positivo que no se
correspondía con la realidad.”
“37.- Ballester López diseñó este complejo modelo contable, en el que se registraban
beneficios ficticios, se sobrevaloraba la filatelia y se ocultaban las deudas con los clientes. Si la
compañía hubiese reconocido y dotado las provisiones a que venía obligada para atender a
los compromisos ciertos con los clientes, habría ofrecido la verdadera situación de
insolvencia.”
En las páginas 14 y 36 se hacen referencia también a otros asuntos relacionados
con la contabilidad:
“2.- Para mantener la imagen de solidez del negocio y aparentar la existencia de beneficios,
Afinsa elaboraba sus cuentas anuales ocultando en el pasivo sus obligaciones de recompra
con los clientes y sobrevalorando en el activo la filatelia respecto a su precio de mercado, lo
que impedía conocer su estado patrimonial.”
“35.- Con la finalidad de ocultar la realidad patrimonial de la compañía, el desequilibrio entre el
activo y el pasivo y la imposibilidad de atender los compromisos con los clientes, los dos
socios y los administradores de Afinsa formularon cuentas sociales distorsionadas.”
“De esa manera se obviaba la inexistencia de mediación y, sobre todo, no se computaban
en el pasivo los compromisos contraídos con los clientes, derivados de las obligaciones ciertas
de recompra, que eran verdaderos derechos de crédito. La filatelia se valoraba no a precio de
mercado, el de adquisición, sino al de adjudicación al cliente, que llevaba incorporado un
aumento de valor injustificado.”
“Se dotaban provisiones anuales para riesgos con la pretensión de cubrir la pérdida que podría
representar la diferencia entre el precio de recompra y el de adjudicación al cliente si la filatelia
no se revalorizaba, cuando la dotación debería haber atendido a la diferencia entre el precio
de adquisición en el mercado.” (los resaltados son nuestros).
Por tanto, el Tribunal de instancia pone de manifiesto en los Hechos Probados, y
posteriormente en los Fundamentos Jurídicos (Fj) de la Sentencia, que la contabilidad no
reflejaba la imagen fiel, siendo el principal motivo de distorsión (“SOBRE TODO”) el que no
se computaban en el pasivo los compromisos de recompra suscritos con los clientes
y no recoger en el activo la filatelia valorada a valor de mercado (la diferencia sería la
situación de insolvencia), ello unido a reflejar unos beneficios ficticios.
Como vamos a ver más adelante (punto 1.5.), este “sobre todo” -referido a los
compromisos como pasivos-, es el pilar sobre el que se sustenta todo el peso inculpatorio
de la sentencia, referido a los tres delitos imputados, y por tanto, al que dedicamos una
especial atención.

10. 10
Para “concebir y desarrollar un modelo contable”, tal como entendemos que está
recogido en la Sentencia, es necesario haberse apartado del marco legal establecido por el
Derecho Mercantil contable que encuadra una actividad empresarial, o dicho de otro modo,
aplicar a una actividad un marco de derecho contable distinto al que le es de aplicación,
obteniendo en consecuencia unos estados financieros que, analizados bajo la óptica de los
que les serían de aplicación, arrojarían una imagen fiel (beneficios, situación patrimonial,
etc.) distinta a la esperada, de acuerdo a la actividad que supuestamente se está
realizando.
Por tanto, la distorsión aparece, si estando validado o refrendado un tipo o
naturaleza de actividad, en este caso la mercantil, de la que se obtienen unas CUENTAS
ANUALES, se aplica o interpretan sus operaciones dentro de otro marco regulatorio, esto
es, se le aplican criterios contables referentes a otra actividad y más concretamente la
financiera, porque es esta tesis la que está detrás de la interpretación de los hechos por la
Sentencia, aunque no se explicite.
No olvidemos que el Fiscal en su Querella (a la que hacemos referencia más
adelante) no ha dejado de mantener, al igual que los Peritos, la tesis financiera, como se
puede leer en la misma “(…) la verdadera dimensión del negocio descrito, que por encima
de su calculada formalidad debe calificarse de “financiero” (folio 7 de la causa), y como
dice la Sentencia reconociendo dicha tesis (página 44) “Hemos aceptado la hipótesis
fáctica acusatoria ofrecida por el Fiscal como la mejor explicación del negocio de
Afinsa, (…)”.
En cualquier caso, desde la intervención de la empresa, se han dado diversas
interpretaciones a la actividad realizada por Afinsa para articular, a lo largo de la causa, el
sustento de la acusación. La base de la querella del Fiscal, sobre la interpretación hecha de
la actividad por la Actuaria de la AEAT, es, como hemos dicho, que la naturaleza de las
operaciones eran de tipo financiero. Esto es, Afinsa recibía fondos de los clientes, a modo
de préstamos, que tenía que retribuir, y la filatelia, que era el subyacente de garantía, no
salía de la contabilidad, por lo que permanecía en el activo, valorado al precio de
adquisición.
Esta tesis, se vio desvirtuada como argumentación explícita (se paso a, que era
“indiferente” la calificación de la actividad), ante la contundencia de las sentencias de lo
Civil, que calificaron la actividad como mercantil.
En consecuencia, hubo que cambiar “formalmente” de argumento (aunque como
demostramos, a pesar de la indefinición del juzgador en la calificación de la actividad, su
“interpretación” es la financiera) y apareció la obligación de provisionar por la totalidad de
los compromisos de recompra, de forma que fuera posible el que apareciera el déficit
patrimonial al que se refiere la Sentencia y que justifica la insolvencia, y en consecuencia,
como ésta no aparecía reflejada en el Balance, obtenido de la contabilidad la deducción, es
que ésta no reflejaba la imagen fiel. Por tanto, la contabilidad fue diseñada especialmente
para ocultar tal hecho, por lo que las Cuentas Anuales, había sido el soporte causal que
había permitido a la empresa mantenerse en el tiempo, y el responsable de la contabilidad,
Emilio Ballester, el cooperador necesario en la comisión de todos los delitos imputados.

11. 11
Esto es una forma muy resumida de los avatares de la “naturaleza de la actividad”
acaecidos a lo largo de la causa, pero que puede explicar el origen de las incongruencias y
errores de apreciación, junto a ausencia de motivación, que se denuncian en este motivo,
dicho todo ello con el mayor respeto.
Dice la Sentencia, que en el ámbito penal es indiferente la naturaleza que tenga la
actividad, pero durante los ejercicios a los que está referida la causa, era la naturaleza
mercantil la que estaba reconocida a efectos del marco del referido Derecho Mercantil
contable de aplicación. Esta misma calificación de actividad mercantil ha sido ratificada,
después de la intervención judicial de 2006, en el ámbito Civil a través de sentencias firmes,
y así mismo ha sido reconocido por el Tribunal “a quo” en la propia Sentencia que
recurrimos (“calificación que no discutimos”, página 49, primera línea).
No podemos olvidar que el legislador ha dictado dos normas en relación a la
actividad que realizaba Afinsa. La primera, dentro del período temporal de la causa, la
Ley 35/2003, de 4 de Noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, cuya
Disposición Adicional IV de esta Ley, titulada “Protección de la clientela en relación con la
comercialización de determinados bienes” y la segunda, fuera ya de ese marco, la Ley
43/2007, de 13 de diciembre, de “Protección de los Consumidores en la Contratación de
Bienes con Oferta Posterior de Restitución”.
La primera, da cobertura legal a la actividad, esto es, la compraventa de sellos,
aunque no regula aspectos como el de la contabilidad, por lo que debemos entender que el
legislador no entiende que haya un marco contable distinto al general (en ausencia de un
plan sectorial, que por otro lado nunca llego a desarrollarse), y la segunda, es más explícita
aún en su artículo 1 en relación a la naturaleza mercantil de la actividad:
“Esta Ley es de aplicación a las relaciones jurídicas con los consumidores y usuarios
de las personas físicas o jurídicas que, en el ejercicio de una actividad empresarial o
profesional no regulada por la legislación financiera, comercializan bienes con oferta de
restitución posterior, en uno o varios pagos, de todo o parte del precio pagado por el
consumidor o una cantidad equivalente, con o sin promesa de revalorización de este importe
(...) 2. Los bienes a que se refiere el apartado anterior son sellos, obras de arte, antigüedades,
(...)”.
En consecuencia el responsable de la contabilidad, a lo largo de todos los años, se
ajustó a la normativa legal contable correspondiente a la actividad mercantil, por lo que, no
podría haber creado ningún “diseño contable” que distorsionara la realidad jurídica de las
operaciones, fuera del referido marco, y en consecuencia, la interpretación de los
compromisos con clientes, la valoración de la filatelia y el beneficio obtenido, como
elementos más significativos, se reflejaban conforme a dicho marco normativo.
La contabilidad es, al fin y al cabo, Derecho Mercantil contable basado en normas y
que debe interpretarse con arreglo a criterios admitidos en Derecho.
En síntesis cabe afirmar que no se puede diseñar un modelo contable penalmente
típico, si no se vulnera la Ley aplicable a una actividad y mi representado al no violar
ninguna Ley de Derecho Mercantil contable de aplicación a la reconocida naturaleza

12. 12
mercantil, no pudo realizar ningún “diseño contable para ocultar la realidad de un negocio”,
como se dice en los Hechos Probados.
Es precisamente la reinterpretación que se hace a posteriori de los hechos, lo
que arroja la distorsión interpretativa que denuncia la Sentencia, pero, que el Tribunal
denuncie que habría que haberse hecho la contabilidad de otro modo, no significa que el
deber de hacerla en su momento fuera ese, y como vamos a ver, la interpretación de las
pruebas que llevan a los hechos probados, por su irracionalidad o incongruencia para
configurar la presunción de culpabilidad que se le imputa a mi defendido, vulneraría su
derecho a la presunción de inocencia.
Hasta la intervención de la empresa no surgió nunca duda alguna de que la actividad
desarrollada fuera distinta a la mercantil y no existía un Plan Sectorial contable específico
aplicable a la actividad, tal como ratificó y puso de manifiesto el Auditor, por lo que, la
contabilidad se llevaba dentro del marco general del Plan General Contable (PGC/1990)
aplicable a cualquier empresa comercial.
Tenemos que hacer inevitablemente referencia en esta introducción a la figura del
“sesgo retrospectivo”, en el que inevitablemente incurre la Sentencia al estar juzgando
unos hechos que han acontecido casi 10 años antes, en donde se ha producido una
paralización abrupta de la actividad mediante una intervención judicial, frente a una
empresa que se encuentra en liquidación, y donde está patente, la pérdida económica que
han sufrido los clientes. El Tribunal “a quo”, una vez acontecidos los hechos, se encuentra
juzgando una contabilidad, ante la evidencia de que, con los activos con los que cuenta (en
un mercado, por un lado atónico por la crisis, y por otro lado destrozado por la inmensa
oferta), no le es posible hacer frente a los compromisos de recompra contraídos, que
además, quedan reconocidos jurídicamente como exigibles en el ámbito Civil, al encontrase
la empresa en Concurso, en fase de Liquidación.
De hecho, varias de las pruebas fundamentales que resaltamos, son claramente
desestimadas porque “evidentemente” no respaldan la realidad frente a la que se encuentra
el Juzgador, como por ejemplo, la validez de las Cuentas Anuales de 2002, como
representativas de la imagen fiel, que hace el ICAC, a través de su expediente sancionador
al Auditor. Entendemos que resulta muy difícil para el Tribunal juzgador sustraerse en su
juicio sobre lo acontecido en la causa, abstrayéndose por completo del resultado frente al
que se encuentra y en consecuencia, incurrir en un error cognitivo o análisis “ex post facto”,
dicho todo ello con el mayor respeto.
En cualquier caso, el Tribunal, consciente de esta situación, evita este error cuando
se encuentra ante hechos que arrojan palpablemente, por su evidencia, pruebas
exculpatorias de la actuación de mi defendido, como acreditamos en este Motivo. Así, en la
página 122, párrafo 4, dice, refiriéndose a otros imputados que exculpa:
”En relación a los acusados fuera del espacio de la alta dirección de la compañía,
dentro y fuera de ésta, respecto a quienes hemos considerado dudoso aportaran sus
esfuerzos conscientes del carácter defraudatorio de AFINSA, es decir el auditor Blázquez y
Egurbide, debe tenerse en cuenta que actores importantes integrados en organismos
reguladores, como la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Banco de España, o
en la Agencia Tributaria o en la Universidad, profesores especialistas en diversas

13. 13
disciplinas, no plantearon objeción a la actividad de la compañía. Incluso, el objeto de su
actividad fue contemplado en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003.”(El
resaltado es nuestro).
Este “debe tenerse en cuenta” lo aplica también, para prevenir el referido “sesgo de
retrospectiva”, cuando se refiere a la contabilidad que llevaba a cabo mi representado
(página 120, párrafo 4):
“Hay que tener en cuenta que la estrategia de engaño dirigida a captar capital de los
ahorradores montada por los dos propietarios (…), con la aportación irremplazable de sus
expertos en contabilidad y derecho (Ballester, que fue también administrador, y Abajo), era
compleja, ingeniosa y tenía gran capacidad de persuasión.”
Vamos a ver, que las conclusiones inculpatorias a las que llega la Sentencia, no
corresponden a pruebas directas, sino, en el mejor de los casos, a indiciarias, que no
cuentan con las fuerza y requisitos para ser consideradas como base probatoria de los
delitos imputados, llegando, a una carencia absoluta de prueba en los Hechos Probados, en
relación a acreditar el elemento subjetivo del los delitos que se le atribuyen a mi
representado, cuya carencia ya sería referente para demostrar la vulneración al derecho a
la presunción de inocencia de mi representado, tal como se reconoce en la propia Sala
Segunda a la que tenemos el honor de dirigirnos:
Puesto que “ciertamente elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si
bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples
casos haya que acudir a la prueba indiciaria pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha
de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como
subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún
caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del
acusado” (SSTC 127/90, 87/2001, 233/2005).
La valoración de las pruebas no solo han de ser las apreciadas en conciencia como
predica el artículo 741 LECrim, sino que éstas han de ser también valoradas racionalmente
(Artículo 120 CE), motivando el Tribunal su convicción exponiendo el fundamento de la
misma. El carácter de prueba de cargo y las exigencias derivadas del in dubio pro reo,
exigen que la prueba considerada penalmente supere la existencia de una alternativa
razonable. Por ello la prueba penal, no solo debe ser acreditativa de un hecho, sino que
también ha de excluir alternativas razonables contrarias a la acreditación de hechos
relevantes en la tipicidad.
Los siguientes apartados recogen de forma ordenada los argumentos de la defensa
para demostrar lo dicho en esta Introducción.
1.1. LA INSPECCIÓN DE HACIENDA DE LOS EJERCICIOS 1991 A 1994
Afinsa, que desde el inicio de su actividad, recogió ésta como mercantil (Compras y
ventas de filatelia) contó con un referente proveniente de la Administración que vino a
confirmar formalmente la correcta interpretación contable de la actividad que realizaba.

14. 14
Este referente es, el que pone de manifiesto la Agencia Estatal de Administración
Tributaria (AEAT), con ocasión de la Inspección de Hacienda correspondiente a los
ejercicios 1991 a 1994, que fue concluida en 1997.
En esta Inspección se suscribieron Actas (de disconformidad) por el Impuesto de
Sociedades de los ejercicios 1993 y 1994 en las que quedó constatado, que la contabilidad
se encontraba “Adaptada a las prescripciones del Código de Comercio …” (El soporte
documental de esta Inspección obra al Tomo 001 de la causa, folios 814 a 861, y a estos
documentos nos referimos también en el punto 5.2. del Motivo casacional QUINTO).
Para entender el auténtico fondo de esta afirmación, tenemos que remitirnos al
Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RD 2631/1982), en vigor a esa fecha,
donde su artículo 37.1 dice:
"Se entenderá que la contabilidad refleja en todo momento la verdadera
situación patrimonial de la entidad si se lleva conforme a lo dispuesto en los
preceptos del Código de Comercio y demás disposiciones legales que sean de aplicación"
(El resaltado es nuestro).
Tenemos que dejar constancia de que este acto administrativo, nunca fue revocado
o anulado por la AEAT, para la que los actos de determinación de las bases y deudas
tributarias, “gozan de presunción de legalidad, que solo podrá destruirse mediante revisión,
revocación o anulación practicada de oficio” (Artículo 8 de la Ley General Tributaria, RD
230/1963) y, para la que los actos administrativos “serán inmediatamente ejecutivos”, como
le reconoce el artículo 94 de la LRJAP y PAC (Ley 4/1999).
Pues bien, como decimos, la propia AEAT, pudiendo revocar sus actos, nunca lo
hizo, por lo que, la interpretación dada a la actividad de Afinsa como mercantil y por tanto,
que se llevaba de acuerdo a los preceptos del Código de Comercio, era una confirmación,
desde el ámbito de la Administración, de que la contabilidad reflejaba la imagen fiel.
A la fecha de cierre de esa Inspección (1997) ya estaba publicada hacía varios años
la Consulta núm. 7 del ICAC, publicada en el BOICAC número 6, de julio de 1991 y la AEAT
era, así mismo, conocedora de la Consulta a la DGT que Afinsa formuló con fecha
20/06/1996, y ninguna de ellas fue considerada de aplicación a efectos de dar el visto
bueno a la contabilidad tal como se registraba. Sobre la aplicabilidad, en el marco del
Derecho Mercantil contable, de las Consultas del ICAC y otras pruebas objetivas que lucen
en la causa y que se citan en la Sentencia, nos referimos en detalle más adelante en el
punto 1.7. de este Motivo.
El reconocimiento hecho por la AEAT sobre la correcta interpretación que hacía
Afinsa en la contabilidad de su actividad como mercantil, al adecuarse a lo dispuesto en el
Código de Comercio, fue uno de los antecedentes que refrendó, para Emilio Ballester, la
correcta interpretación que hacía de los hechos económicos derivados de los contratos.
La conclusión que se desprende de esta actuación de la AEAT, cuyas actas obran
en la causa y han sido ratificadas y explicadas en el Plenario, evidencian sin lugar a una
duda razonable que, la presente prueba de descargo no ha sido valorada, pues si hubiera

15. 15
sido suficientemente valorada por el Tribunal es improbable, junto con otras pruebas que se
analizan, que racionalmente se hubiese llegado a establecer en el Hecho Probado, que mi
representado “concibió y desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la
realidad del negocio”, por lo que de irracional supone llegar a este discurso valorativo que
es objetivamente contradictorio, con lo refrendado por la AEAT de que la llevanza de la
contabilidad, interpretada como mercantil, se ajustaba al Código de Comercio. Esta
irracionalidad que se denuncia, permite establecer que la Sentencia recurrida, vulnera el
derecho a la presunción de inocencia de mi representado, constitucionalmente
consagrada, en el contemplado artículo 24.2 CE.
Asimismo, al no haberse hecha explícita ninguna motivación de por qué no
consideró válidas las conclusiones derivadas de esta la actuación de la AEAT, estaríamos
también ante una vulneración de la tutela judicial efectiva del artículo 24.1, en relación al
120.3 CE y 9.3 CE, pues como se ha dicho en la Introducción, la Sentencia se limita a
manifestar un “debe tenerse en cuenta” (página 122, párrafo 4):
“(…) debe tenerse en cuenta que actores importantes integrados en organismos
reguladores, como la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Banco de España, o
en la AGENCIA TRIBUTARIA o en la Universidad, profesores especialistas en diversas
disciplinas, no plantearon objeción a la actividad de la compañía. Incluso, el objeto de su
actividad fue contemplado en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003.”(El
resaltado es nuestro)
Lo cual, como decimos, no representa motivación alguna que pueda satisfacer las
expectativas como imputado que ampara la constitución, dicho sea con el mayor respeto.
1.2. EL CONOCIMIENTO DE LA ACTIVIDAD DE AFINSA POR EL AUDITOR Y EL
EXPEDIENTE DEL ICAC
El Auditor de Afinsa, Gestynsa, que llevó a cabo la auditoría de las Cuentas
Anuales de Afinsa a partir del ejercicio 1998, era conocedor de que no existía un Plan
Sectorial específico de aplicación a la actividad que realizaba la empresa, de la
interpretación de actividad mercantil dimanante de la Inspección llevada a cabo por la AEAT
de los ejercicios 91 a 94, y del conocimiento que tenían el Banco de España y la Comisión
Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de la actividad que realizaba Afinsa y de que, en
ningún caso, estos organismos habían cuestionado que la misma no fuera la mercantil o,
que se estuviera realizando “una captación pública de ahorro” (CNMV), y en base a todo
ello, aceptó y validó la contabilización de las operaciones como mercantiles.
Así lo puso de manifiesto en su escrito dirigido al Consejo de Administración de
Afinsa relativo a los aspectos a considerar para la auditoría de 2002 (documento obrante
como Anexo nº 03.009 del Informe Pericial de fecha 29/01/2013, que ha sido también
llevado al Motivo casacional Tercero). En este sentido la Sentencia lo confirma, dándole la
razón “porque es cierto que aquellas instituciones se pronunciaron en tal sentido sobre la
calificación jurídica de la operativa de Afinsa” (página 104, dentro del primer bloque de
texto).

16. 16
Los documentos que respaldan el conocimiento que el Banco de España tenía de
las operaciones llevadas a cabo por Afinsa, y la desestimación de encuadrar su actividad
dentro de las tuteladas por la CNMV, están aportados, así mismo, al Motivo casacional
QUINTO de este escrito, por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim.
De la Sentencia se extraen varias manifestaciones en relación al Auditor, que
destacamos. Así, dentro del Fj 2.6.2., en páginas 102 y siguientes, se dice:
“El auditor comprueba las cuentas anuales para informar si reflejan una imagen
fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa, y si se han preparado y
presentado según los principios y normas contables generalmente aceptadas (art. 1.1
Ley de auditoría de cuentas y 5.1-a del Reglamento).”
“Si se seguía el diseño formal podría considerarse formalmente válida la
contabilización, siempre que no se profundizara en la realidad económica subyacente a las
operaciones y se detectara que Afinsa nunca se desvinculaba de la operación, ya que asumía
el riesgo y ventura sobre el valor de la filatelia (que atribuía a su conveniencia, al margen de
cualquier criterio de valor económico basado en el cambio, con una importante
sobrevaloración en perjuicio del cliente) y que el cliente siempre optaba por la venta de los
bienes. Si no se reparaba en el último dato, en la conducta económica del inversor a la
conclusión del contrato, podía pensarse que todo dependía del ejercicio de la opción, que era
una incógnita. No solo el auditor externo prefirió no atender al sustrato económico de las
transacciones, resulta que se comportó como otras instituciones.”
“Con esos datos y elementos incriminatorios no podemos afirmar, como exige la
hipótesis acusatoria y el título de imputación, que el auditor aprobara las cuentas con
conocimiento del estado de insolvencia patrimonial de la compañía, del carácter piramidal
del negocio y con la intención de ocultar dicha realidad.”
“Ello determinará su absolución. Una acusación particular le imputó el delito de estafa,
pero no hay elemento fáctico alguno que le vincule causalmente con el engaño a los clientes,
POR LO QUE VA DE SUYO LA ABSOLUCIÓN.”
El argumento que se esgrime en la Sentencia carece de una justificación objetiva y
razonable al hacer entender que en la Auditoría de Cuentas no se tienen en cuenta todos
los elementos disponibles para evaluar si las Cuentas reflejan la imagen fiel.
La figura de la “realidad económica subyacente”, que no es otra que la que se
desprende de la interpretación de la actividad como financiera (ver esta manifestación de
la Fiscalía en el punto 1.3. de este Motivo) ya FUE DESCARTADA por el Auditor, al
entender, sobre los antecedentes que obraban en su poder, que la naturaleza de la
actividad que tenía que tener en cuenta era la mercantil, como puso de manifiesto en el
escrito dirigido al Consejo de Administración (para el ejercicio 2002) que hemos citado al
principio y que es conocido por el Tribunal “a quo”.
Por tanto, SI LAS CUENTAS ANUALES REFLEJABAN LA IMAGEN FIEL, COMO
SIEMPRE ATESTIGUÓ EL AUDITOR, es que, entre otra información, el balance SÍ
representaba la verdadera situación patrimonial, y dentro de este, que LOS
COMPROMISOS CON LOS CLIENTES NO TENÍAN QUE FIGURAR EN EL PASIVO COMO
DEUDAS, y que en el activo SOLO tenía que lucir la filatelia propiedad de la empresa,
por el valor de adquisición (y NO la de los clientes, pues era de su propiedad), etc.

17. 17
No podemos compartir, como decimos, por carecer de una justificación objetiva y
razonable (y dicho sea con el mayor respeto), que el Tribunal justifique desvincular al
Auditor de la veracidad dada a las cuentas (imagen fiel) por él auditadas sobre la frase, “no
podemos afirmar, como exige la hipótesis acusatoria y el título de imputación, que el
auditor aprobara las cuentas con conocimiento del estado de insolvencia patrimonial
de la compañía”, cuando la función auditora es precisamente la de verificar que se han
aplicado a la contabilidad la Normativa legal, esto es, los “Principios y Normas de
Contabilidad Generalmente Aceptados”, para interpretar los hechos económicos
correspondientes a la actividad, y por tanto, que en el activo y en el pasivo, están recogidas
las partidas que corresponden, y no otras, y que “el estado de insolvencia patrimonial”,
que se alega en la Sentencia, NO ES OTRO QUE LA DIFERENCIA ENTRE EL ACTIVO Y EL
PASIVO, y el balance auditado de Afinsa, no reflejaba dicha insolvencia.
De no haber sido así, el Auditor HABRÍA DENUNCIADO el que Afinsa NO REFLEJABA
EN EL BALANCE LOS COMPROMISOS CON LOS CLIENTES COMO PASIVOS, elemento
fundamental incriminatorio de los Hechos Probados, y base de la insolvencia, tal como
lo pone de manifiesto el Fiscal de acuerdo a su tesis de “realidad económica”, sobre la
presunción de la actividad financiera de Afinsa (“Al aplicar a la formulación de sus
cuentas un criterio financiero coherente con la auténtica realidad económica de la
entidad, se pone de relieve el enorme déficit patrimonial …” Querella del Fiscal de fecha
24/04/2006, Hecho Tercero, pág. 6 -folios 3 a 13 de la causa-)
El Auditor siempre emitió INFORMES FAVORABLES, esto es, que las Cuentas
Anuales reflejaban la imagen fiel, y en consecuencia, dio por ajustado a la Norma
Mercantil contable en vigor, que los compromisos se recogieran en la Memoria, y no en el
pasivo, al igual que tampoco lo denunció el ICAC a través de su Expediente, como vamos a
ver a continuación.
Como se expone y demuestra en el punto 1.4. de este Motivo, la insolvencia se
produce, por aplicar criterios financieros a una actividad mercantil, y cuando ya no hay
forma de explicar por qué se justifica que la empresa es insolvente, se dice, que había que
contabilizar (de todos modos) los compromisos como pasivos, dicho todo ello con el mayor
respeto (ver nuestro desarrollo y argumentación en relación a esta figura -los compromisos
como pasivos- en el punto 1.5. de este Motivo).
Vamos a referirnos ahora, en relación a la actuación profesional del Auditor, que el
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), procedió a abrirle un
expediente sobre las Cuentas Anuales, individuales y consolidadas del ejercicio 2002, sobre
las que emitió un Informe de Control Técnico con fecha 21/03/2005 y resolvió a través de
un Expediente sancionador con fecha 04/04/2006.
Como vamos a ver a continuación, lo que se deduce de dicho Expediente ES QUE
LAS CUENTAS ANUALES REFLEJABAN LA IMAGEN FIEL. No había que contabilizar los
compromisos en el pasivo (a través de la dotación a las provisiones), y estos compromisos,
estaban reflejados en la Memoria que es un documento integrante de las Cuentas Anuales,
extremo este último que hemos hecho constar en el punto 1.6. de este Motivo.

18. 18
Los documentos que respaldan nuestras afirmaciones han sido señalados dentro del
Motivo casacional QUINTO, por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECrim., en el
punto 5.10 (y 11), para su identificación por la Sala.
De los mismos han sido extraídos numerosos párrafos que están reproducidos en
dicho motivo, que no reproducimos por ahorro procesal y a donde nos remitimos para su
detalle.
Lo que traemos a este motivo casacional, es que el Tribunal era conocedor de
esta actuación del ICAC, ya que hace mención a la misma dentro del Fj 2.6.2.- de la
página 102 y siguiente -referido al Auditor-, pero no tiene en consideración las
consecuencias que se desprenden de dicha actuación del ICAC, para la interpretación de
los hechos incriminatorios contra mi defendido pues, como hemos expuesto, de las mismas
se deduce que las CUENTAS ANUALES de Afinsa reflejaban la imagen fiel, y tampoco
motiva en la Sentencia por qué lo desestima al ser irracional, por contradictorio, con sus
Hechos declarados Probados.
Reproducimos, por concluyente para mi defendido en este motivo, un resumen de
las conclusiones que se desprenden de lo extraído de estos dos documentos, y que como
hemos dicho, están relacionados en el Motivo casacional QUINTO.
1ª.- En relación a la propia contabilidad, que los compromisos que se recogían en
la Memoria, representaban las obligaciones de Afinsa para con sus clientes, no
diciendo que estos tuvieran que reflejarse como deudas en el pasivo, aunque
suponían cuatro veces el valor del activo, y que las operaciones de la empresa, al tratarse
de compraventas, no había que dotar provisiones por riesgos y gastos por las mismas.
2ª.- El ICAC, para apreciar la interpretación que hace de los hechos el Auditor, no
hace mención alguna a la Consulta núm. 7 del ICAC, publicada en el BOICAC número 6, de
julio de 1991, que ha sido expuesta en el punto 1.2.1.8.1. de este motivo.
3ª.- Que al ser fijada la calificación de la infracción impuesta como “grave” en su
grado mínimo, la contabilidad de Afinsa reflejaba la imagen fiel.
El ICAC habría aplicado una sanción por infracción “muy grave”, artículo 16.2 de la
Ley de Auditoría de Cuentas (Ley 19/1988, en redacción por la Ley 44/2002) por “la emisión
de informes de auditoría de cuentas cuya opinión no fuese acorde con las pruebas
obtenidas por el auditor en su trabajo, siempre que hubiese mediado dolo o negligencia
especialmente grave e inexcusable”.
El caso es que Auditor emitió un Informe de opinión FAVORABLE de las cuentas
anuales correspondiente al año 2002, objeto de la inspección del ICAC.
Los auditores deben emitir un Informe de Opinión DESFAVORABLE cuando las
cuentas anuales no reflejen la imagen fiel, tal como lo determina la Norma Técnica de
Auditoría (NTAU Resolución del ICAC de 19/01/1991) que dice explícitamente:

19. 19
"la opinión desfavorable supone manifestarse en el sentido de que las cuentas anuales
tomadas en su conjunto no expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación
financiera, del resultado de las operaciones... de conformidad con los principios y normas
contables generalmente aceptados"
Y por su parte la Norma Técnica de Auditoría 3.6.6. dice:
Que “para que el auditor llegue a expresar una opinión desfavorable es preciso que haya
identificado errores, incumplimiento de principios y normas contables generalmente aceptados,
incluyendo defectos de presentación de la información que, a su juicio, afectan a las cuentas
anuales en una cuantía o concepto muy significativo…”
Por tanto, el ICAC reconoció de forma implícita al no imponer al Auditor una
infracción muy grave, QUE LAS CUENTAS DE AFINSA REFLEJABAN LA IMAGEN FIEL, pues
emitió un Informe FAVORABLE (salvo dos salvedades que había denunciado), ya que de
no haber reflejado la imagen fiel, el informe tendría que haber sido DESFAVORABLE.
Este grado de infracción también significaba, a favor del Auditor, el reconocimiento de que
no había actuado con dolo o negligencia grave (Art. 17.10 c) LAC), lo que tampoco ha sido
apreciado por el Tribunal.
Toda esta concatenación de deducciones obran en la causa y han sido expuestas en
el Plenario, y en particular, constan en el escrito de CONCLUSIONES DEFINITIVAS de mi
defendido, presentado al Tribunal con fecha 06/06/2016, recogido en los folios 166 a 201 y
cuya ruta de acceso es: programa Alfresco, R-6-2013-S-2-2013/Tomos/Conclusiones
Definitivas/Tomo Conclusiones Definitivas Folios 001-380. Lo mencionado respecto a la
Inspección del ICAC al Auditor, se refleja en los folios 197 (2) a 198 (2), que en paginación
del escrito son de la 34 a 36.
Lo realmente relevante que se desprende de esta actuación del ICAC, como hemos
dicho, es que la contabilidad de Afinsa correspondiente al ejercicio 2002, reflejaba la
imagen fiel, y la lógica nos hace deducir, al ser los mismos los criterios aplicados a la
contabilidad, en los ejercicios anteriores y posteriores, que siempre fueron auditados por la
misma empresa, Gestynsa, que la contabilidad de Afinsa reflejaba, a través de sus
CUENTAS ANUALES, durante todos los años de la causa, la imagen fiel.
El Auditor, responsable de auditar todos los ejercicios que contempla la causa, como
ya hemos puesto de relieve antes, ha sido ABSUELTO de la comisión de cualquier delito.
Por último, la Sentencia hace referencia a lo que “debe tenerse en cuenta” -como
hemos mencionado en la Introducción a este Motivo, al referirnos a la figura del “sesgo de
retrospectiva”- y en su página 122, párrafo 4, dice:
“(…) debe tenerse en cuenta que actores importantes integrados en organismos reguladores,
como la Comisión Nacional del Mercado de Valores o el Banco de España, o en la Agencia
Tributaria o en la Universidad, profesores especialistas en diversas disciplinas, no plantearon
objeción a la actividad de la compañía. Incluso, el objeto de su actividad fue contemplado en la
Disposición Adicional Cuarta de la Ley 35/2003.”
Lo que destacamos es que al referirse al los “actores importantes integrados en
organismos reguladores”, omite, entendemos que por error, al ICAC, que como hemos

20. 20
expuesto, validó la contabilidad de la empresa -luego ésta representaba la imagen fiel-, y
que no se encontraba en situación de desequilibrio -no había que contabilizar los
compromisos como pasivos-, que se encontraban reflejados en la Memoria.
Si estos “actores importantes..” (…) “no plantearon objeción alguna a la actividad
de la compañía” ¿podríamos decir que no era tan evidente que mi representado, estuviera
actuando delictivamente en su figura de cooperador necesario con el autor, en el engaño
causado a los clientes, cuando no se reconocía por estos organismos que tal engaño se
estuviera produciendo?
El Tribunal de instancia habría vulnerado el derecho a la presunción de
inocencia de mi defendido que contempla el artículo 24.2 CE, por lo que de irracional
supone el llegar al relato de los Hechos Probados sin hacer una apreciación de la prueba
que supone el expediente del ICAC al Auditor en relación a los informe favorables por él
emitidos, en la que se hace un reconocimiento implícito de que las CUENTAS
ANUALES de la empresa reflejaban la imagen fiel, y de que no existía situación
alguna de insolvencia, por lo que la presente prueba de descargo no ha sido valorada,
pues de haberlo hecho, se apreciaría que esta prueba es absolutamente contradictoria al
chocar frontalmente con el resto de las que se han tenido en cuenta en la Sentencia, por lo
que no se podría haber llegado al hecho probado de que mi representado “Concibió y
desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio”,
cuando, por el contrario, de acuerdo a la prueba que citamos, la contabilidad por él llevada
reflejaba la imagen fiel y por tanto las CUENTAS ANUALES, “contribución causal para
ocultar la realidad del negocio y permitir a la empresa mantenerse en el mercado a lo largo
del tiempo”, dejarían de tener razón de ser en el presunto delito de cooperación
necesaria que se le atribuye.
Además el Tribunal, también habría vulnerado la tutela judicial efectiva,
contemplada en el artículo 24.1 CE en relación con el 120.3 CE y 9.3 CE, por no motivar
en la Sentencia, porque no consideró válidas las conclusiones derivadas de la actuación del
ICAC en contra de otras pruebas, en este caso incriminatorias, ya que no se trataría de
una prueba objetiva más, sino posiblemente la constatación más fehaciente de que la
contabilidad, tal como era interpretada por mi representado, reflejaba la imagen fiel.
1.3. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA
CONFIANZA LEGÍTIMA. EXIGENCIA DE UNA CONDUCTA DISTINTA.LA NATURALEZA
MERCANTIL DE LA ACTIVIDAD Y EL IVA
Aunque recogido en el ámbito del Derecho Administrativo, hay que poner de
manifiesto, por la inseguridad jurídica que supuso para Afinsa, el hecho de que la AEAT
en su actuación inspectora llevada a cabo en 2003, no siguiera la doctrina de los actos
propios, al haber ignorado la calificación de la actividad como mercantil que se hizo por la
propia AEAT en 1997.

21. 21
La actuaria de la AEAT, en esta ocasión, calificó la naturaleza de la actividad
como financiera, y fue dicha presunción y la reformulación de los balances, la que
respaldó la Querella de la Fiscalía contra Afinsa de 24/04/2006 (origen de la causa -folios 3
a 13-), tal como expuso el Fiscal, entre otros, en el Hecho Tercero, página 6 (el resaltado es
nuestro):
“Al aplicar a la formulación de sus cuentas un criterio financiero coherente con la
auténtica realidad económica de la entidad, se pone de relieve el enorme déficit patrimonial …”
Tenemos que hacer referencia a la doctrina jurisprudencial de los actos propios, por
lo que de relevante tiene para mi defendido para mostrar, una vez más, la ausencia de
tipicidad en su actuación profesional.
Aunque el punto de partida sería la Sentencia del Tribunal Constitucional de
21/04/1988, nos parece más didáctica la que dicta la Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 05/01/1999 (RC 10679/1990), que la recoge, y además, entra analizar otros
importantes principios. Así, en dos párrafos de la misma el Tribunal dice:
« […] En la S.T.C. de 21 de abril de 1988, nº 73/1988, se afirma que la llamada doctrina de
los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium
surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de
una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y
la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su
fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que
fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la
buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el
ejercicio de los derechos objetivos. (…)
El principio de protección de la confianza legítima ha sido acogido igualmente por
la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo (entre otras, en las sentencias de 1 de
febrero de 1990 (fº.jº. 1 º y 2º), 13 de febrero de 1992 (fº.jº. 4 º), 17 de febrero , 5 de junio y 28
de julio de 1997 . Un día antes de la fecha de esta sentencia se ha publicado en el BOE la Ley
4/1999, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Uno de los artículos
modificados es el 3º, cuyo nº 1, párrafo 2º, pasa a tener la siguiente redacción: “Igualmente,
deberán (las Administraciones Públicas) respetar en su actuación los principios de buena fe y
de confianza legítima”, expresándose en el Apartado II de la Exposición de Motivos de la
citada Ley lo siguiente: “En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las
Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio
de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su
recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el
derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia
contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la
actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente».
(El resaltado es nuestro)
La confianza legítima de mi defendido en la interpretación dada en 1997 por la
AEAT a la naturaleza mercantil de la actividad de la empresa, y su reflejo contable como tal,
respaldaría, como decimos, la ausencia de tipicidad en su actuación al frente de la
contabilidad, ya que la actividad llevada a cabo por Afinsa fue siempre la misma hasta la
intervención Judicial, esto es, la compra y venta de filatelia, independientemente de los tipos
o variantes de contratos que sirvieran de respaldo para su materialización.

22. 22
Añadimos que, con este antecedente de 1997 de la AEAT, y los demás citados, más
otras referencias que se mencionan más adelante, no se le hubiera podido exigir una
conducta distinta (de hacer) en su actuación profesional, no como eximente de ningún
tipo, pues, como exponemos a lo largo de este motivo, a su entender profesional, la
contabilidad se ajustaba a derecho y reflejaba la imagen fiel, sino, por lo que de
transcendencia tiene también para mi representado en relación al presunto dolo que se le
atribuye en la comisión de los delitos.
Hay que poner de manifiesto la imprudencia y temeridad que hubiera supuesto el
que mi representado, a la fecha de los hechos, reflejara de otra manera las operaciones,
aplicando una interpretación distinta a la mercantil para su contabilización, lo que hubiera
carecido de justificación ante los antecedentes interpretativos ya referidos con los que
contaba: Inspección 1997, las interpretaciones del Banco de España y la CNMV y opinión
del propio Auditor.
De haberse reflejado los hechos como derivados de una actividad financiera
(como se infiere en la Sentencia) y la AEAT, a través de su actuación inspectora iniciada en
2003, hubiese seguido el principio o doctrina de los actos propios, la querella contra
Afinsa hubiera sido interpuesta por un Delito Fiscal (Artículo 305 CP) de especial gravedad,
pues las cuotas ingresadas por el IVA en los años relativos a la Causa, que ascendieron a
más de 96 millones de euros, no se hubieran devengado, e ingresado al Erario Público, al
estar exentas de este impuesto las operaciones financieras.
Hay que hacer constar, que estas cuotas ingresadas por IVA no han sido devueltas
a Afinsa, que se encuentra en fase de liquidación, por ingreso indebido, por tratarse de
cuotas ingresadas derivadas de una actividad mercantil, tal como reconoce y pone de
manifiesto el Fiscal en su escrito modificando las conclusiones de la acusación, dirigido a la
Sala el 13/05/2016 (este documento está también referido en el Motivo Tercero, punto
3.1.13. ruta de acceso: aplicación ALFRESCO, R-6-2013- Tomos/Conclusiones Definitivas/
TOMO Conclusiones Definitivas, folios 1 y 2). En la página 2 del mismo dice:
“Por lo que se refiere al IVA, aunque más que vender y recomprar sellos lo que hacía
era recibir financiación de sus clientes inversores de tal modo que, estando las
operaciones financieras excluidas del devengo de este impuesto, no habría procedido su
ingreso, lo cierto es que, calificados formalmente en la jurisdicción los contratos de
inversión de AFINSA como mercantiles en sentencia firme dictada por la Sala Primera del
Tribunal Supremo, nº 611/2015, de 19 de noviembre, no procede la devolución de lo
ingresado en tal concepto a AFINSA.” (El resaltado es nuestro).
El Fiscal afirma en la página 91 de su escrito que “AFINSA más que vender y
recomprar, lo que hacía era recibir financiación” y a su vez que “lo cierto es que,
calificados formalmente en la jurisdicción civil como mercantiles, en sentencia firme
dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo no
611/2015, de 19 de noviembre, no
procede la devolución de lo ingresado en tal concepto a AFINSA”.
Tal afirmación es contradictoria e imposible en el IVA. En el IVA, se acude a un
concepto ECONÓMICO de entrega basado en la transmisión efectiva de riesgos como
propietario. Si no hay transmisión de riesgos como propietario, no hay hecho imponible del
IVA. Y lo que dice el Fiscal es que AFINSA, no compraba y vendía a efectos económico-

23. 23
contables, y que sí, compraba y vendía a efectos económicos de IVA. Y eso, es una
contradicción imposible, porque en ambas vertientes o ramas habría un concepto
económico.
El planteamiento de la Sentencia de que la actividad de Afinsa era de captación
masiva de ahorro, como así dice en los Hechos Probados y de forma reiterada a lo largo
de la misma, a nuestro juicio es, imposible en términos jurídicos y lleva a una situación
insostenible en el proceso, que no hace sino incidir en la falta de tipicidad, antijuridicidad:
1.- En el ámbito del IVA de Afinsa, lo que se ha reconocido por la AEAT y por
el Fiscal es que hay “entrega de bienes” y no una operación financiera.
2.- Según el Tribunal Supremo, en sentencia de 30 de enero de 2014
(recurso de casación, número 4776/2011) referente, al concepto de entrega de
bienes en el IVA con base en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, “el artículo 14.1 de la Directiva 2006/112/CEE dispone, que se entenderá
por entrega de bienes, “la transmisión del poder de disposición sobre un bien
corporal con las facultades atribuidas a su propietario”... Existe pues en Derecho
Comunitario, un concepto económico más que jurídico de la entrega de
bienes, de modo que el devengo en IVA puede tener lugar aún cuando no se haya
producido el efecto traslativo del derecho de propiedad, pero se hayan cedido
facultades del propietario.”
Como puede verse, en el IVA, SE ACUDE A UN CONCEPTO ECONÓMICO y no
jurídico. Y se exige que para que haya hecho imponible, se hayan cedido las facultades
de propietario.
3.- La Dirección General de Tributos afirma de manera constante (por todas
la Resolución de la DGT de 22 de septiembre de 2015 (consulta núm. V2740-15)
que:
“Del contenido de esta sentencia – Sentencia de 8 de febrero de 1990, Shipping and
Forwarding Enterprise Safe BV, Asunto C-320/88- se deduce, en primer lugar, que el concepto
de entrega de bienes a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido no es un concepto
que admita su análisis únicamente desde el punto de vista del ordenamiento jurídico de
los Estados miembros, sino que se trata de un concepto de derecho comunitario que, por
tanto, precisa de una interpretación también comunitaria.
Se deduce, asimismo, en segundo lugar que, en relación con el análisis relativo a la
existencia de una entrega de bienes, han de analizarse las facultades que se atribuyen al
destinatario de una operación para compararlas con las que se confieren al propietario
de una cosa. Tal apreciación, y en lo que a la determinación del devengo se refiere, permite
proceder al análisis del momento a partir del cual el pretendido adquirente es titular de dichas
facultades”.
Como se aprecia, en el IVA, un tributo comunitario, es indiferente la calificación
CIVIL de cada país. Lo único que interesa es si se ha transmitido los riesgos y los derechos
de la propiedad.
4.- Por tanto, las afirmaciones que se hacen en la Sentencia en los Hechos
Probados son incongruentes y nos llevan a la conclusión de que, la contradicción

24. 24
que ponemos de manifiesto, podría desvirtuar los mismos, como decimos más
adelante.
Citamos las palabras del Tribunal Constitucional (STC 158/1985, de 26 de
noviembre, FJ 4) (el resaltado es nuestro):
“si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de
nuestro ordenamiento jurídico, NO ES MENOS CIERTO QUE UNOS MISMOS HECHOS NO
PUEDEN EXISTIR Y DEJAR DE EXISTIR PARA LOS ÓRGANOS DEL ESTADO (STC
77/1983, de 3 de octubre), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución
española .”
De otra parte anticipamos que, la calificación de la actividad de Afinsa como
financiera (tal como lo hizo la Inspección del 2003), se desprende de aplicar (junto con la no
opcionalidad de los contratos) el principio de prelación del fondo económico, o “realidad
económica”, sobre la forma jurídica de los contratos.
En el Motivo casacional TERCERO, denunciamos que, la posibilidad legal de
aplicar esta prelación, no se configura legalmente en el Código de Comercio, hasta su
reforma en 2007, por lo que, su aplicación retroactiva, es inconstitucional al estar
vulnerando el principio de legalidad.
Que la forma contable de registrar los mismos hechos haya sido interpretada
posteriormente de otro modo, y que sobre esa distinta interpretación, se inculpe a mi
representado por no reflejarlos de esa forma, lo aceptamos como Hecho Probado, pero lo
que estamos ahora combatiendo, y que es objeto del Motivo casacional TERCERO Y
alternativa y subsidiariamente por el SEXTO (ambos por infracción de ley, Art. 849.1
LECrim.) es que no puede imputársele intención de engañar por su hacer profesional
al llevar la contabilidad como lo hacía.
Hay que añadir que, en su calidad de experto contable, tampoco entendió, que
fueran de aplicación para la interpretación de los hechos económicos de la actividad, las
referencias (pruebas objetivas) que se ven más adelante en este motivo, dentro del punto
1.7., como allí vamos a desarrollar y probar.
Tenemos que añadir también que la forma de interpretar los hechos para reflejarlos
en la contabilidad, (opcionalidad de los compromisos y su reflejo como deudas, etc.) ha sido
resuelta a través de sentencias judiciales firmes, como desarrollamos más adelante en el
punto 1.5.
La Sentencia dice, en relación al profundo conocimiento que tenía mi representado
de la realidad económica que se encontraba detrás de los contratos, que esto lo puso de
manifiesto en un informe que presentó ante la Inspección en agosto de 1997, como
justificación para que admitiera la deducción de las provisiones que había dotado.
Así, en la página 59, último punto:

25. 25
“El mismo Ballester vino a reconocer esa realidad en las alegaciones que en nombre
de Afinsa presentó ante la Agencia Tributaria el 28.8.1997, solicitando se admitiera la
deducción fiscal de las provisiones que habían dotado (anexo 2251).” (también se hace
referencia a este informe al final de la página 100)
La afirmación que hacemos es, que si mi defendido hubiera sido consciente y
estuviese actuando con voluntad de estar engañando a los clientes, no hubiera
reflejado en ningún Informe, en este caso dirigido a la propia Administración (AEAT), toda
suerte de detalles de como era la operativa de Afinsa y lo que para él, se daba de forma
natural en la racionalidad económica de las decisiones de los clientes, así como otros
aspectos relacionados con la valoración de los sellos, etc., esto es, como eran y como se
desarrollaban las operaciones.
A los efectos que nos ocupa, esta explicitación de los hechos a la AEAT no suponía
ninguna vulneración, en cuanto a su convicción, de cómo se reflejaban estos en la
contabilidad, cosa que tampoco puso en duda la Agencia Tributaria.
Por tanto, este Informe de 1997 remitido por mi patrocinado a la AEAT, citado
en la Sentencia con carácter incriminatorio, vendría a confirmar, una vez más, como
evidencia de transparencia, y por tanto, total ausencia de una presunta ocultación de
cómo se producían los hechos (y todo lo relacionado con su registro contable), la
ausencia de tipicidad en todo su hacer profesional.
De lo expuesto en este punto se desprende que:
1º.- Si el Tribunal hubiera valorado esta prueba de descargo, o hecho una
apreciación suficiente de los elementos de la misma, que se detallan, en relación a la
intencionalidad de mi representado en su actuación interpretativa de los hechos, es
improbable, que racionalmente hubiera llegado al discurso valorativo reflejado en los
Hechos Probados, cuando por otro lado, no podría habérsele exigido una conducta distinta,
lo que descartaría su intención de generar engaño, sin cuyo dolo, no existiría la tipicidad
subjetiva de los delitos imputados, por lo que, se habría vulnerado el derecho a la
presunción de inocencia que se contempla en el artículo 24.2 CE.
2º.- Si el Tribunal hubiera hecho una apreciación suficiente del significado de la no
retrocesión del IVA por parte de la AEAT, como consecuencia de la calificación en el ámbito
Civil de la actividad como mercantil, esto es, el reconocimiento de que se producía la
transmisión de la propiedad y sus derechos de los bienes (la filatelia), no habría llegado, a
lo manifestado en los Hechos Probados de que el negocio era la “captación masiva de
dinero”, como se dice en la Sentencia (página 14) hecho 1.-.
Esto pone de manifiesto la incongruencia que se desprende de que se puedan
presentar y aceptar en la Sentencia, de forma simultánea, dos hechos incompatibles, la
captación de dinero y las compraventas, por lo que de contradictorio tiene, el que se pueda
llegar a un discurso valorativo que se materializa en unos Hechos Probados con carácter
inculpatorio, que son irracionales y arbitrarios, con lo que se estaría violando la presunción
de inocencia de mi defendido, tal como es contemplada en el artículo 24.2 CE, pues, esta
incongruencia desvirtuaría por irracional, el Hecho Probado de que éste “Concibió y
desarrolló el modelo contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio”.

26. 26
De otra parte, haciéndonos de nuevo eco de las palabras del Constitucional en su
Sentencia 158/1985, “que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a
la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española”,
denunciaríamos también, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de mi
representado al amparo de los artículos 24.1 CE y 9.3 CE.
1.4. LA NATURALEZA DE LA ACTIVIDAD DE AFINSA. INTERPRETACIÓN QUE SE
HACE EN LA SENTENCIA
El Tribunal de instancia hace suya la hipótesis acusatoria del Fiscal y así lo
manifiesta en la Sentencia (página 44):
“Hemos aceptado la hipótesis fáctica acusatoria ofrecida por el Fiscal como la
mejor explicación del negocio de Afinsa, del perjuicio irrogado a los clientes y sobre la
intervención de los acusados, de ahí que el relato anterior sea en gran medida deudor de su
escrito de conclusiones definitivas.”
Y también dice que el Fiscal, a su vez, hace suyas las conclusiones del informe de
los Peritos Judiciales (página 45), que manifiestan que la actividad de Afinsa era financiera:
“Las acusaciones, con base en los informes periciales, estiman que se debe
atender prioritariamente a la realidad económica de las operaciones de la compañía.
Desde esa perspectiva parece indudable que AFINSA CAPTABA AHORRO de los
particulares y retribuía el capital …” (El resaltado es nuestro).
La conclusión de la Sentencia, aunque no lo dice explícitamente, es que Afinsa
llevaba a cabo una actividad de naturaleza financiera, “desarrolló un negocio de captación
masiva de dinero” (Hecho Probado 1.-) esto es, que tomaba créditos de los clientes y los
retribuía, pero, esto se contradice en otro de los puntos, donde se refiere a lo que “no se
computaba en el pasivo” y como se “valoraba” la filatelia, y así, en la página 36, se afirma
(repetimos lo ya transcrito al principio):
“De esa manera se obviaba la inexistencia de mediación y, sobre todo, no se
computaban en el pasivo los compromisos contraídos con los clientes, derivados de las
obligaciones ciertas de recompra, que eran verdaderos derechos de crédito. La filatelia se
valoraba no a precio de mercado, el de adquisición, sino al de adjudicación al cliente, que
llevaba incorporado un aumento de valor injustificado.”
La Sentencia, se expresa también en este mismo sentido al decir, cómo habría de
haberse contabilizado conforme a una “actividad financiera”, dentro de los Fundamentos
Jurídicos (Fj) 2.6.1., en la página 98 y 99, “Para que las cuentas hubieran exhibido la
realidad económica de Afinsa era necesario que:”
“(1) La filatelia de inversión fuera contabilizada conforme a su valor de adquisición en
el mercado, único valor real al que se puede atender …”
(…)

27. 27
“(2) Las cuentas deberían haber recogido las cantidades entregadas por el cliente
como pasivos exigibles, por el importe del capital mas la revalorización o interés pactado, …”
Pero la Sentencia, como decimos, no dice explícitamente que califique la
naturaleza de la actividad como mercantil o financiera y de hecho, manifiesta que esta
calificación jurídica no afecta, Fj 2.2, página 46:
“La calificación jurídica de los contratos no es una cuestión de hecho Y EN
NADA OBSTA SU NATURALEZA MERCANTIL O FINANCIERA…”, (el resaltado es
nuestro).
También dice, en relación al PASIVO que, “deberían haber recogido las cantidades
entregadas por el cliente como pasivos exigibles, por el importe del capital más la
revalorización o interés pactado”, esto es, que hay que contabilizar los contratos como
derivados de operaciones financieras o de préstamo.
Por tanto, y como resumen, nos encontramos con que el Tribunal de instancia, para
referirse a la obligación que tenía Afinsa de reflejar como deudas los compromisos de
recompra con los clientes, expone contradictoriamente, refiriéndose a la misma
circunstancia, dos figuras que, jurídica, económica y contablemente son absolutamente
distintas (e incompatibles):
En la página 99
1ª.- “(2) Las cuentas deberían haber recogido las cantidades entregadas por el
cliente como pasivos exigibles, por el importe del capital más la revalorización
o interés pactado,” y continúa …,
2ª.- “… porque eran deudas irrevocables para Afinsa, respecto a las que el cliente
siempre ejercía su derecho de reventa al final del ciclo, … y, al tiempo, dotar la
provisión en garantía de los inversores;
En la página 152-153
3ª.- “Los administradores destinaban y consumían el dinero recibido de los clientes
para el pago de las deudas vencidas -reintegro de capital y anticipos- así como a
satisfacer los gastos ordinarios de empresa, continuando con la captación de
capitales como actividad casi exclusiva, …”
Y en la página 37,
4ª.- “37.- … Si la compañía hubiese reconocido y dotado las provisiones a que
venía obligada para atender a los compromisos ciertos con los clientes, habría
ofrecido la verdadera situación de insolvencia”
En la primera y tercera determina que la empresa realiza una actividad de tipo
financiero, esto es, que capta capitales (dinero) de los clientes, y como tal, tiene que
reconocer dicha deuda en el pasivo (más la revalorización) y en la segunda y cuanta no
dice nada de esto, sino que asume que la actividad es mercantil, y que los contratos que
recogen las transacciones comerciales llevan incorporados un derecho a favor del cliente

28. 28
por el compromiso de recompra (“deudas irrevocables”), y que esta debe dotar una
provisión que reconozca como pasivo exigible tal circunstancia.
Por otro lado, veamos ahora lo que dice en relación al ACTIVO, esto es, en cómo
deberían recogerse en el mismo la Filatelia, y así dice: “(1) La filatelia de inversión fuera
contabilizada conforme a su valor de adquisición en el mercado, único valor real al que se
puede atender …”
Esta interpretación, referida a la filatelia, tienen su origen en el Informe Resumen
de la pericia (Anexo 0, INFORME RESUMEN) reiteradamente citado en la Sentencia,
cuando se refiere a la forma de contabilizar el pasivo y el activo en las páginas 77 a 81 del
mismo, y en concreto, en relación a la forma de reflejar en el activo la filatelia dice en la
página 81:
“Para el adecuado registro contable de los contratos de inversión de acuerdo con su
realidad económica, la filatelia asignada a los mismos debe mantenerse en el activo de la
sociedad al no haberse producido nunca una venta real de la misma.
AFINSA debería haber registrado en su activo no sólo la filatelia que
mantenía en stock, (…) SINO TAMBIÉN LA FILATELIA ADJUDICADA A LOS
CONTRATOS DE INVERSIÓN, tanto la que tenía en su poder como la pequeña parte que
estaba en poder de los clientes que así lo desearon.
(…)
La normativa contable y en concreto las normas de valoración del inmovilizado
material exigen que estos activos se valoren al precio de adquisición salvo que el de
mercado fuera inferior, criterio que, en cualquier caso, también resulta aplicable a las
existencias.” (Los resaltados son nuestros).
Como hemos mencionado antes, y tal como el propio Informe Pericial afirma, esto
es la interpretación de la actividad como financiera, y es así como lo recoge la
Sentencia: la filatelia, “fuera contabilizada conforme a su valor de adquisición en el
mercado”, no habría salido contablemente del activo, al no haberse producido la venta de la
misma, ya que “las cantidades entregadas por el cliente”, no corresponderían al precio
pagado por este sino a un “capital” a ser reflejado como pasivo exigible.
Por último, tenemos que enfatizar, que no es indiferente, a efectos contables, que
una actividad sea calificada como mercantil o como financiera, aunque no sea una
cuestión de hecho para el Tribunal, pues de tratarse de una o de otra, los Principios
Contables a aplicar varían sustancialmente y en consecuencia, lo es la información derivada
de la contabilidad (Cuentas Anuales) a efectos de la imagen fiel.
Lo que se desprende de este punto, esto es, de cómo dice la Sentencia que habría
que proceder contablemente para recoger los hechos derivados de los contratos, supone
por su contradicción, una vulneración de los derechos constitucionales de mi representado.
El Tribunal dice que “no es una cuestión de hecho” la calificación jurídica de los
contratos (y por tanto cuál es la naturaleza de la actividad) y, por otro lado, tampoco dice
que los considere de tipo financiero o mercantil, por lo que a la hora de decir la forma en la
que hay que reflejarlos contablemente, queda indeterminada la interpretación que hace
de los hechos económicos, por lo que de irracional tiene, en particular, el que un mismo

29. 29
hecho, esto es, los compromisos a favor de los clientes, sea INTERPRETADO EN LA
SENTENCIA BAJO DOS FIGURAS ECONÓMICO-JURÍDICAS DISTINTAS AL MISMO TIEMPO
(como consecuencia de las compraventas y como derivados de los préstamos recibidos).
Por otro lado, cuando la Sentencia se refiere al valor por el que habría que reflejar la
filatelia en el activo, como hemos expuesto, significaría recogerla interpretando que las
operaciones son de naturaleza financiera (la filatelia no habría salido del activo del balance
y se reflejaría al valor del mercado, tal como lo interpretan los Peritos Judiciales).
Ante esta irracionalidad y contradicción interpretativa de los hechos (ambigüedad en
la interpretación de las operaciones), el Tribunal de instancia, habría vulnerado el derecho a
la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE de mi defendido, por lo que de irracional
tiene el llegar sobre los mismos al discurso valorativo, reflejado en los Hechos Probados en
la medida que la inculpación que se le hace es porque “Concibió y desarrolló el modelo
contable, mediante el que se logró ocultar la realidad del negocio” y este Hecho Probado
que se le imputa, no podría deducirse de lo dicho por el Tribunal en su Sentencia por la
contradicción, indefinición y ambigüedad que se desprende de aplicar, para una misma
supuesta naturaleza de la actividad, que no deja definida, dos criterios económico-
contables distintos, esto es mercantiles y financieros. Nuestra pregunta es: ¿Cuál fue en
concreto el modelo contable desarrollado (mercantil o financiero) al que hace referencia la
sentencia para determinar que el mismo lograba ocultar la realidad del negocio?
Esta patente ambigüedad sitúa también a mi representado en una flagrante situación
de indefensión, pues no le permite conocer realmente cuál es el hecho reprochado sobre el
que se sustenta el hecho incriminatorio recogido en los Hechos Probados, por lo que se
estaría violando su derecho a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24.1 CE
y 120. 3 CE.
1.5. LOS COMPROMISOS DE RECOMPRA O PACTO DE RECOMPRA OPCIONAL DE
LOS CONTRATOS Y SU REFLEJO CONTABLE EN EL PASIVO. LA OBLIGACIÓN DE
PROVISIONAR. LA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA
Hemos referido en la Introducción a este Motivo, las reiteradas menciones que se
hacen en los Hechos Probados de la figura de los “compromisos reflejados como
pasivos”: “(…) y omitiendo el registro, como deudas ciertas que eran, de las obligaciones
de recompra con los clientes” (…) “y dotado las provisiones a que venía obligada para
atender a los compromisos ciertos con los clientes,” (…) “ocultando en el pasivo sus
obligaciones de recompra” (…) “sobre todo, no se computaban en el pasivo los
compromisos contraídos con los clientes, derivados de las obligaciones ciertas de
recompra, que eran verdaderos derechos de crédito.”
Nos encontramos en este punto con el elemento sobre el que el Tribunal “a quo”
fundamenta y sustenta la acusación de la comisión de los tres delitos que imputan a mi
representado, aparte de los demás imputados.

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Así, la Sentencia le dedica un especial énfasis, y lo pone de manifiesto en el Fj
2.6.1., el modelo contable, en la página 99, párrafo segundo:
“(2) Las cuentas deberían haber recogido las cantidades entregadas por el cliente
como pasivos exigibles, por el importe del capital mas la revalorización o interés pactado,
porque eran deudas irrevocables para Afinsa, respecto a las que el cliente siempre ejercía su
derecho de venta al final del ciclo, pues nadie se quedaba con la filatelia. Este era el hecho
que la contabilidad debía expresar y, al tiempo, dotar la provisión en garantía de los
inversores; claro que este dato hubiera exhibido la insolvencia de la compañía. Todo ello son
requerimientos de la contabilidad al margen de la forma jurídica en que se articule la relación
con los clientes. Por el contrario, se contabilizaba el precio inicial de venta al cliente, obviando
la unidad del negocio a pesar de la sucesión contractual de un mandato de compra o una
compra, un depósito y un mandato de venta o una reventa. Encubriendo que el riesgo y
ventura de la operación no salía de su patrimonio. Afinsa, el Sr. Ballester y la alta dirección de
la corporación que aprobaban las cuentas anuales, todos ellos eran conscientes de los
compromisos de compra adquiridos, de sus fechas de vencimiento y de sus importes, sin
embargo decidieron que la contabilidad no los reflejara.” (Los resaltados son nuestros).
Antes de entrar a exponer nuestros argumentos, refutando estas afirmaciones,
recordamos que en el punto 1.4. anterior, nos hemos referido a la incongruencia del
juzgador, al considerar las operaciones como financieras y mercantiles simultáneamente, tal
como, así mismo, se desprende de este párrafo, pero aún así, para mayor explicitación de
la irracionalidad que este hecho supone, lo exponemos de otro modo y vemos su significado
a nivel jurídico y económico.
Como decimos, yerra la Sala al hacer mención y decir que “deberían haber recogido
las cantidades entregadas por el cliente como pasivos exigibles” y “al tiempo, dotar la
provisión en garantía de los inversores”, porque esto supondría REFLEJAR POR
DUPLICADO LOS COMPROMISOS -LA DEUDA-.
Veamos, o se consideran las OPERACIONES COMO FINANCIERAS y el dinero
entregado por el cliente es un pasivo que hay que retribuir, o sea, “capital más la
revalorización o interés pactado” (y como ya hemos mencionado en otro punto, la filatelia
no sale del activo y permanece en el mismo al precio de adquisición), o bien se consideran
las OPERACIONES COMO MERCANTILES, con lo que, no se están recibiendo préstamos de
los clientes -a retribuir-, sino que se trata de compraventas, y hay que dotar provisiones
para reflejar los compromisos de recompra para reconocerlos como pasivos (por su
tecnicismo, nos permitimos aclarar a la Sala, que la figura de la “dotación a la provisión”
se realiza contablemente mediante un asiento que recoge en el Debe, como gasto, el
importe que supone el compromiso que hay que reconocer, y en Haber, como pasivo, el
mismo montante, con lo que el reconocimiento del compromiso, a través de esta figura,
significa que el 100% de las ventas realizadas, quedan “anuladas”, a efectos de la cuenta
de resultados, por el 100% del gasto que supone la dotación, por lo que, reflejando en la
contabilidad los compromisos de este modo, la actividad se realizaría para no obtener
ningún resultado económico, es decir, “una aberración”, dicho sea con el mayor respeto).
Viene al caso, aunque no se refleja en la Sentencia (pero sí ha sido visto en el
Plenario, en el interrogatorio a la Actuaria Sra. Yábar, y fue denunciado en nuestras
Conclusiones Definitivas, cuya ruta de acceso esta citada en el punto 1.2. anterior), que la
Inspección de Hacienda de 2003, fue cerrada definitivamente en enero de 2016 (durante el

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Plenario del juicio, y sin contar con una Sentencia firme que justificara su actuación, pues
esta figura contable, de reconocer la totalidad de los compromisos en el pasivo, solo
aparece en una sentencia del Juzgado Mercantil nº 6, que es de primera instancia y está
recurrido, como exponemos en este mismo punto, más adelante) y la actuaria, Sra. Yábar
Sterling, propuso a los Administradores Concursales, dotar provisión por el 100% de las
ventas (las Actas se suscribieron en conformidad), con lo que vació de resultados las
cuentas de todos los ejercicios, y fue lo que justificó la devolución a la sociedad, como
“ingreso indebido”, de las cuotas ingresadas correspondientes a los años sometidos a
inspección.
Tenemos que irnos a la sede de otros ámbitos jurisdiccionales (Civil y
Contencioso), para ver la interpretación que en ellos se hace de los contratos de Afinsa y
determinar como afecta esta interpretación a su contabilización, y en particular como dicen
que hay que reflejar la opcionalidad de los compromisos y la dotación de provisiones,
para recoger los compromisos como deudas en el pasivo.
Las resoluciones judiciales emanadas en otros ámbitos jurisdiccionales, no
condicionan las decisiones en el ámbito Penal, pero su reseña es obligada y fundamental
para nuestra defensa porque,
• por un lado, confirman las interpretaciones contables que en su momento
fueron tenidas en cuenta por mi representado, lo que vendría a poner de
manifiesto, una vez más, la licitud de su proceder profesional y la ausencia
de tipicidad en actuación, ya que éstas habrían sido las tenidas en cuenta
siempre para la interpretación de los hechos, y han sido las que
posteriormente ha sido ratificado en los ámbitos jurisdiccionales que se citan
en este apartado,
• y por otro lado, estas resoluciones judiciales, junto con otras pruebas que
obran en la causa, unidas a las que han sido obtenidas en las declaraciones
en el Plenario, al haber sido insuficientemente valoradas o erróneamente
interpretadas y no motivada su desestimación por el Tribunal, nos permitiría
denunciar que se estarían vulnerando los derechos constitucionales de
mi defendido.
El Tribunal de instancia ha sido conocedor de todas las Sentencias dictadas en
relación a Afinsa en los ámbitos Contencioso Administrativo y Civil, y no solo en lo referente
a la calificación de la ACTIVIDAD COMO MERCANTIL (STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de
09/12/2010 (Roj: STS 7071/2010), confirmada por STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de
13/12/2010 (Roj: STS 6981/2010)),sino también en lo relativo al modo de reflejarse en el
Balance ciertas partidas a través de la contabilidad, pues la “verdadera situación de
insolvencia” a la que hace referencia la Sentencia en los Hechos Probados, traen su
origen en cómo son registrados los hechos económicos en la contabilidad (esto es,
bajo qué criterio de actividad, mercantil o financiera), y es, a través del BALANCE, y
por tanto, de las masas que integran el activo y el pasivo, de donde se puede obtener el
presunto desequilibrio, es decir, la insolvencia -cuando el pasivo es superior al