1. Discriminacion
Discriminación Sindical
Discriminación
Caso
“Alvarez c/ Cencosud”
Caso “Villalba c/ The Value”
Caso “Pellicori c/ Colegio”

2. DISCRIMINACION. Conceptualización
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Separar, distinguir, diferenciar, dar trato de inferior a una persona por motivos de
raza, sexo, religión, opinión política o sindical (cfr. GARCIA MARTINEZ Roberto “La
igualdad de trato y la discriminación en el derecho del trabajo”, D.T. 1997-A p.
891).Separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra, dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc. (Diccionario de
la Real Academia)
Se discrimina cuando el trato diferente, y peyorativo, que se le da a determinada
persona o grupo se fundamenta en circunstancias o razones de tipo subjetivas,
vinculadas con las características que se le atribuyen a los integrantes de un grupo
en particular (DOBARRO Viviana Mariel)
En toda conducta discriminatoria se encuentra implícito un prejuicio
segregacionista; es decir, consciente o inconscientemente, quien discrimina lo hace
por considerar al otro inferior en virtud de su pertenencia a una específica categoría
o por tener ciertos caracteres (idem)

3. DISCRIMINACION.
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Derechos Humanos
Existe una íntima conexión entre la no discriminación, la igualdad de trato y los derechos
inalienables del hombre, con fundamento en la dignidad y el valor de la persona humana y
en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos.
Los derechos que se consideran inherente al hombre por su calidad de persona se
denominan, tradicionalmente, derechos naturales del hombre y, también, derechos
personales o derechos humanos (BIDART CAMPOS Germán)
A partir de sus primeros instrumentos normativos internacionales se advierte, una política
clara, concreta y continuada en procura de la defensa y aseguramiento del
reconocimiento, ejercicio y goce de los derechos fundamentales del hombre, por todos y
sin distinción alguna.
El respeto del principio de no discriminación es otro de los aspectos fundamentales para
la protección y la promoción de los derechos humanos: todas las personas son iguales
ante la ley y tienen derecho a igual protección. La igualdad es una condición
indispensable para el ejercicio de los derechos.
La noción de igualdad se desprende directamente de la naturaleza del género humano y
es inseparable de la dignidad esencial de la persona

4. DISCRIMINACION. Rol del Estado
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Al Estado le cabe un rol fundamental, en el reconocimiento y respeto de los derechos humanos, así
como también en lo relativo a garantizar su efectivo ejercicio.
El Poder Judicial, en su calidad de uno de los Poderes del Estado, es el garante último de ese respeto y
de garantizar el pleno ejercicio de los derechos humanos.
En ese marco, es importante la creciente internacionalización del sistema de protección de los derechos
humanos, con la admisión, de jurisdicciones supranacionales, y con la ampliación de la responsabilidad
del Estado ante los particulares, los otros Estados y las organizaciones internacionales por la violación o
incumplimiento de normas vinculadas con los derechos humanos.
El carácter democrático de una sociedad, no siempre implica en los hechos el respeto a los derechos
humanos, ya que se advierten discriminaciones de amplios sectores de la misma.
La libertad existente en un sistema democrático no basta, si no va acompañada de la necesaria igualdad
que debe existir entre los integrantes de una sociedad, que permita a todos acceder al pleno ejercicio de
los derechos, cualquiera sea la naturaleza de ellos (civiles, económicos, sociales, políticos, etc).
Un derecho igual para personas económica y socialmente desiguales no produce igualdad, no es
democracia y viola los derechos humanos (Travieso, Juan Antonio)
La marginación, la exclusión social y la discriminación vulnera derechos fundamentales de la persona
humana por resultar contrario a la dignidad propia del ser humano, pero también desconoce los
principios esenciales de la vida democrática y de su funcionamiento (Dobarro, Viviana)

5. DISCRIMINACION.
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Marco Legal
Preámbulo de la CN en cuanto a que los objetivos proclamados sean “... para
nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino...”,
Art. 14 CN en cuanto consagra una serie de derechos para “todos”.
Art. 14 bis de la CN, consagra la garantía de protección como forma de
preservar la dignidad del trabajador.
Art. 15 de la CN, en la RA no existen esclavos.
Art. 16 de la CN, consagra el principio de no discriminación.
Art. 20 de la CN, extiende los derechos a los extranjeros
Art. 37 de la CN, consagra la igualdad real de oportunidades entre varones y
mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios
El Art. 43 de la CN, que articula una acción de rápido trámite a los fines de
hacer cesar el acto discriminatorio.
El Art. 75 inc. 22 de la CN, que consagra esta garantía en diversas
declaraciones, pactos y internacionales:

6. DISCRIMINACION.
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Marco Legal
Declaración Universal de los Derechos Humanos (Preámbulo, primer párrafo y arts. 1, 2 y 7).
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Preámbulo y art. 2).
Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Preámbulo segundo párrafo y arts. 1.1,
5.2., 11.1, 24 y 25: "Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia, tienen derecho,
sin discriminación, a igual protección").
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Preámbulo, primer
párrafo y art. 2.2 ), en el que los Estados que los suscriben se obligan a adoptar medidas
concretas tendientes a garantizar la igualdad en el goce de los derechos sociales, económicos y
culturales allí reconocidos, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social, entre otros los derechos vinculados con el ámbito laboral, las
condiciones de trabajo, la remuneración y la igualdad de oportunidades para ser promovido.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Preámbulo y arts. 2° inc. 1° y 10.1;
mientras que sus arts. 3 y 26 establecen el principio de la igualdad: “los estados partes en el
presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de
todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente pacto” y "Todas las personas son
iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección por la ley").
Convención sobre los Derechos del Niño, (art. 2).
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,

7. DISCRIMINACION.
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Marco Legal
Declaración de la OIT relativa a los Principios y derechos fundamentales en el
trabajo y su seguimiento, del año 1998, que establece como Derechos Fundamentales
a respetar por todos los miembros de la Organización, aún cuando no hayan ratificado los
convenios específicos, son: “(a) La libertad de asociación y la libertad sindical y el
reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; (b) la eliminación de todas
las formas de trabajo forzoso u obligatorio; (c) la abolición efectiva del trabajo infantil; y (d)
la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación".
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de derechos económicos, sociales y culturales -Protocolo de San
Salvador"- de 1988- (art. 3: "Los Estados partes en el presente Protocolo se
comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin
discriminación").
Declaración Socio-Laboral del Mercosur (art. 1º, que establece que todo trabajador
tiene garantizada “la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y
ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo y
orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición económica
o cualquier otra condición social o familiar”, y que “los Estados Partes se comprometen a
garantizar la vigencia de este principio de no discriminación”).

8. DISCRIMINACION.
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Marco Legal
Convenio OIT n° 87, sobre libertad sindical
Convenio OIT n° 98 , relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación
Convenio OIT n° 100, sobre igualdad de remuneración
Convenio OIT n° 111, sobre igualdad en el empleo y ocupación A los efectos de este Convenio, el término
discriminación comprende: a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo,
religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".; mientras que el art. 3 establece que "a los efectos de este
Convenio, los términos empleo y [ ocupación ] incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la
admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo".
Informe de la Comisión de Expertos de la OIT de 1994 sobre la aplicación de convenios y
recomendaciones, con relación al convenio 87: "La protección que se brinda a los trabajadores y a los
dirigentes sindicales contra los actos de discriminación antisindical es un elemento esencial del derecho de
sindicación porque tales actos pueden dar lugar en la practica a la negación de las garantías previstas en el
Convenio nº .87 Ello implica, en particular, que los despidos antisindicales no pueden considerarse del mismo
modo que otros tipos de despido, ya que el derecho de sindicación es un derecho fundamental". Y, en el mismo
informe, la Comisión ha sostenido con relación al art. 1, párrafo 1º del convenio nº 98 que "...los trabajadores
deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad
sindical en relación con su empleo...".
Criterio del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la O.I.T.: "En ciertos casos en que
en la práctica la legislación nacional permite a los empleadores, a condición de que paguen la indemnización
prevista por la ley en todos los casos de despido injustificado, despedir a un trabajador, si el motivo real es su
afiliación a un sindicato o su actividad sindical, no se concede una protección suficiente contra los actos de
discriminación antisindical cubiertos por el Convenio Nº 98"

9. DISCRIMINACION.
Marco Legal
Ley 23.592
Art. 1: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de
algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado a
pedido del damnificado a dejar sin efecto el acto discriminatorio
o cesar en su realización y a reparar el daño material y moral
ocasionado.
A los efectos del presente artículo se considerarán
particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religión,
nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo,
posición económica, condición social o caracteres físicos.”

10. DISCRIMINACION
Caso: “PELLICORI Liliana c/ Colegio Público de Abogados”



El diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las garantías y, ciertamente,
su interpretación y aplicación, deben atender, y adecuarse, a las exigencias de
protección efectiva que específicamente formule cada uno de los derechos humanos,
derivadas de los caracteres y naturaleza de estos y de la concreta realidad
que los rodea.
Corresponde tomar en consideración el corpus iuris elaborado por los Comites de
Derechos Humanos que actúan en las condiciones de vigencia de cada uno de los
tratados (art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional), por resultar
intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional
La ley 23.592, en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se
controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio, plantea dos
cuestiones
1.
Reducir el grado de convicción que, respecto de la existencia del motivo
discriminatorio, debe generar la prueba que recae sobre quien invoca ser
víctima de dicho acto.
2.
Modular, a partir de lo anterior, la distribución de la carga de la prueba y
la medida en que ésta pesa sobre el demandado, al que se imputa la
responsabilidad por el mencionado acto.

11. DISCRIMINACION
Caso: “PELLICORI Liliana c/ Colegio Público de Abogados”



Tales pautas deben respetarse cuando, el agravio puesto en la liza
judicial, involucra a los principios de igualdad y de prohibición de
toda discriminación, por cuanto estos resultan elementos
arquitectónicos del orden jurídico constitucional argentino e
internacional.
En los reclamos o demandas civiles por discriminación, las normas
procesales han de regular la carga de la prueba tales que, una vez
que el reclamante hubiese acreditado “prima facie” que ha sido
víctima de una discriminación, deberá ser el demandado la parte
que produzca la prueba que justifique, de manera objetiva y
razonable, el trato diferente
Estas pautas no sólo asisten a las presuntas víctimas de
discriminación en tanto que litigantes, sino que también tienden a
evitar el desaliento que un régimen procesal opuesto pueda generar
en otras víctimas en trance de decidir si acudirán o no en demanda
de justicia

12. DISCRIMINACION
Caso: “PELLICORI Liliana c/ Colegio Público de Abogados”




Resultará suficiente, para la parte que afirma discriminación, la
acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos
para inducir su existencia. En cuyo caso, corresponderá al
demandado, a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la
prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable
ajeno a toda discriminación.
La doctrina de la CSJN, por ende, no supone la eximición de prueba a
la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto
controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de
los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido.
Tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la
carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado
le corresponderá probar el hecho que justifique descartar
el prima facie acreditado.
La CSJN revoca, y manda a dictar nuevo pronunciamiento sobre la
base de las pautas referidas en cuanto a la carga de la prueba.-

13. DISCRIMINACION SINDICAL.
Legal
Marco
Art. 47 Ley 23.551
Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u
obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la
libertad sindical garantizados por la presente ley, podrá
recabar el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial
competente,
conforme
al
procedimiento
sumarísimo
establecido en el art. 498 del Cód. de procedimientos Civil y
Comercial de la Nación o equivalente de los códigos
procesales civiles provinciales, a fin de que éste disponga, si
correspondiere, el cese inmediato del comportamiento
antisindical.

14. DISCRIMINACION SINDICAL.
Legal. Amparo
Marco
Regulación legal: Art. 47 LAS
Legitimación Activa:
- Trabajadores en general
- Trabajadores amparados por tutela sindical, en casos no contemplados en los arts. 48, 50 y
52
- Asociaciones sindicales con o sin personería gremial
Legitimación pasiva: Particulares, asociaciones sindicales, asociaciones de
empleadores y el Estado
Objeto: hacer cesar cualquier acto que impida u obstaculice el goce de derechos que
confiere la libertad sindical garantizados en los arts. 4 y 5 de la LAS
Tribunal competente: juez o tribunal con competencia en lo laboral de la jurisdicción
Procedimiento: art. 498 el CPCC y ley 18.345 (Nacional) y 496 y ley 11.653 (BA)

15. DISCRIMINACION SINDICAL.
Legal. Amparo. Posición S.C.B.A.
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Marco
La CSJN en “Borda” (1990, Fallos 313:1175), estableció que el amparo del art. 47 de la
LAS no podía exceder el marco de hacer cesar en forma inmediata el comportamiento
antisindical
En “Alvarez c/ CENCOSUD”, la CSJN no aborda el tema, por entender que no es una
cuestión federal
La SCBA en “Abdala, Alberto Antonio contra Sindicato del Personal de Industrias
Químicas y Petroquímicas de Zárate. s/ Amparo”: “El art. 47 de la ley 23.551 regula la
demanda ante un organismo jurisdiccional conforme a un procedimiento especial,
limitando las posibilidades de decisión al cese inmediato del comportamiento antisindical.
Otro tipo de cuestiones, de una complejidad mayor, deben ser objeto de procedimientos
convencionales, administrativos y judiciales, que permitan un debate más amplio y
cuidadoso de los respectivos derechos e intereses en juego.”
La SCBA cambia el criterio en “Villalba c/ The Value”:“El art. 47 de la ley 23.551 autoriza
a los trabajadores que fueren impedidos u obstaculizados en el ejercicio regular de los
derechos de libertad sindical garantizados por la ley, a recabar su amparo mediante el
procedimiento sumarísimo, a fin de que los jueces dispongan, si correspondiere, el cese
inmediato del comportamiento antisindical.”

16. DISCRIMINACION SINDICAL.
Legal. Amparo. Posición S.C.B.A.
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
Marco
Debe respetarse el proceso de la ley del fuero (11.653), y no las normas que en la materia
regula el Código Procesal Civil y Comercial de la jurisdicción (SCBA, L 77941 S 27-82003, “Antonio Barillari S.A. c/ Secretaría del Trabajo Prov. Bs.As. s/ Amparo”: “no
obstante la urgencia propia de esta acción, le son plenamente aplicables las pautas que
informan el principio de contradicción.” (SCBA, L 77941 S 27-8-2003, “Antonio Barillari
S.A. c/ Secretaría del Trabajo Prov. Bs.As. s/ Amparo”) con los plazos abreviados del
proceso sumarísimo.
De hecho la jurisprudencia bonaerense ha excluido del trámite sumarísimo a los amparos
sindicales, ya que no solo manda –en caso de existir prueba oral- a realizar la audiencia
de vista de causa, sino también sentenciar previo dictado del Veredicto. (SCBA, “Olivera
Roberto c/ La Isaura S.A. s/ Reincorporación”, abril 1993: “las normas del Código
Procesal Civil y Comercial deben compatibilizarse y armonizarse con el sistema oral
implementado en la ley ritual del fuero”)
Es posible la interposición de una medida cautelar en el proceso de amparo, a los fines de
obtener la reincorporación del trabajador mientras dure el mismo, para de esa manera no
hacer ilusorio el derecho que se reclama(“Villalba, Franco Rodrigo contra The Value
Brands Company de Argentina. Amparo”, 22/12/10).
No se advierte el procedimiento que se utilizaría en los demás casos de discriminación
(no sindical), como también en aquéllos casos en donde no se pretenda la
reincorporación sino el pago de daños y perjuicios o una indemnización agravada (minoría
en “Álvarez”).

17. DISCRIMINACION SINDICAL.
Cuestiones procesales. Posición S.C.B.A.




No bastan dogmatismos ni meras invocaciones. La CSJN, estableció (ver rechazo en caso “Pellejero” )
que se debe acreditar “de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado
patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora” y se individualicen los elementos que
debidamente ponderados podrías “conducir a tener por probado ese extremo.”
Sin desconocer la norma del art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial, la SCBA, reconoce que el
mismo debe adecuarse al derecho laboral y a sus principios rectores.
Aplicación del art. 39 inc. 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, cuando establece que en
materia laboral y de seguridad social “regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad
de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en
caso de duda, interpretación a favor del trabajador.”
Carga dinámica de la prueba, propiciando (aunque lo niega) la inversión de la carga de la prueba:
=
=
=
=
=


indicio racional fáctico que le sirva de apoyo
presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales
existencia de un panorama o un clima propicio a la conducta discriminatoria
presunción o apariencia de discriminación
indicios de que ha existido discriminación
No basta invocar la discriminación, debe haber indicios de la misma, para que se invierta la carga
probatoria
Para ello, el empleador debió haber invocado una justa causa de despido. De lo contrario el velo
discriminatorio lo envuelve.

18. DISCRIMINACION SINDICAL.
Marco Legal.
Trabajadores protegidos por la tutela sindical

Los que ocupen cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería
gremial

Los que ocupen cargos electivos o representativos en organismos que requieran
representación gremial

Los que ocupen cargos políticos –electivos o no- en los poderes públicos

Candidatos para cargos de representación sindical o representantes sindicales en la empresa

Delegados del personal o miembros de comisiones internas
Trabajadores no comprendidos

Dirigentes de asociaciones simplemente inscriptas

Miembros de sindicatos sin personería adherido a una federación con personería

Delegados de hecho

Asesores sindicales

Apoderados de lista

Promotores y fundadores. Activista sindical

Miembros Junta Electoral

Órgano de fiscalización

19. DISCRIMINACION SINDICAL.
Marco Legal. Trabajadores comprendidos
a)
b)
c)
d)
e)
Prohibición absoluta de adoptar medidas
vedadas
Restricción procedimental de disponerlas
directamente
Trámite previo e inexorable de exclusión
Discriminación antisindical, que no admite
prueba en contrario
Nulidad del acto. Arts. 1043 y 1044 Cod. Civil

20. DISCRIMINACION SINDICAL.
Trabajadores no comprendidos. Marco protectorio
Sujetos:
Personas que, sin investir un formal cargo gremial,
realizan idénticas tareas que aquéllos que si lo poseen, y al igual que
ellos reclaman, en y por un colectivo de trabajadores.
“la tutela sindical con rango constitucional no se agota en el artículo 14 bis de la
Constitución Nacional, porque esa manda se vio fortalecida por la singular protección
reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos
que cuentan con jerarquía constitucional (cfse. Fallos: 327:3753, etc.); a lo que se agrega
lo establecido en numerosos convenios de la OIT -como los n° 87, 98 y 135- donde se
vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a
los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales, y a la actividad sindical
desarrollada por los representantes en el marco del establecimiento o empresa” (del
Dictamen del Procurador en: “Rossi Adriana María c/Estado Nacional - Armada
Argentina”)

21. DISCRIMINACION SINDICAL.
Trabajadores no comprendidos. Marco protectorio
Fundamento: Discriminación


“Los enunciados que describen cambios o sucesos muestran, en el contexto de los juicios
de discriminación, el paso de un estado de cosas, en un cierto tiempo en que un sujeto
trabajador exhibe una cierta integridad en el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los
derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, al estado
del sujeto en otro tiempo posterior en que muestra un menoscabo en el ejercicio de
derechos y garantías fundamentales (impedimento, obstrucción, restricción) con motivo
de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos” (TOSTO Gabriel)
No existe humanitariamente ninguna razón válida para que una persona sea tratada en
forma diferente respecto a otra (s), de allí que la ley debe proponerse que ese derecho
humano fundamental de ser tratado igualitariamente no sea conculcado. Cuando la
misma no protege acabadamente a la víctima de discriminación, es el Juez quien
apelando a la normativa constitucional – cuya manda es de cumplimiento obligatorio para
todos- quien debe restablecer el orden natural de las cosas.

22. DISCRIMINACION SINDICAL.
Trabajadores no comprendidos. Marco protectorio
Sustento Normativo
Los actos de discriminación “deben ser juzgados con
arreglo al juego armónico de la ley 23.592, de la Ley de
Contrato de Trabajo, del Preámbulo y los arts. 14 bis, 16, 31, 33
y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución nacional, de los
Tratados
Internacionales
integrados
al
bloque
de
constitucionalidad que preservan la igualdad ante la ley y
repudian la discriminación y de los arts. 11 y 39 incs. 2 y 3 de la
Constitución provincial, que condenan la discriminación,
garantizan la protección y libre ejercicio de la sindicalización.”
(“Villalba c/ The Value”)

23. DISCRIMINACION SINDICAL.
Trabajadores no comprendidos. Marco protectorio
Efectos
CRITERIO DE LA S.C.B.A. en “Villalba”

Ante un trato desigual o frente a un trato discriminatorio, necesariamente habrá que evaluar
si en el comportamiento patronal se oculta o no la conculcación de garantías
constitucionales

Aplicación de la ley 23.592
“establecer que ésta rige para todos los sujetos que resulten víctimas de un acto discriminatorio, con
excepción de los ilícitos que se verifiquen en el ámbito laboral, estaría discriminando a todos los
trabajadores sólo por su condición de tales” (del voto de la Dra. Kohan).
“el texto de la norma transcripta no ofrece ningún argumento razonable que permita afirmar que el
dispositivo legal no es aplicable cuando el acto discriminatorio es un despido y el damnificado un trabajador
dependiente.” (del voto del Dr. Negri).



Es un acto con objeto prohibido (art. 953 del Código Civil), lo que hace que el mismo sea
considerado NULO (art. 1044 Cod. Civ.).
Frente al acto nulo deban volverse las cosas al estado anterior (art. 1 de la ley 23.592 y art.
1083 del Cod. Civ.).
Es de aplicación ante cualquier trato discriminatorio: despido, cambio condiciones de
trabajo o suspensiones.

24. DISCRIMINACION SINDICAL.
Trabajadores no comprendidos. Marco protectorio
Continuación:

Corresponde:
= “la prevención y la nulificación del acto discriminatorio”
= “declarar la ineficacia del acto reprochable”
= declarar -en cumplimiento de las previsiones del art. 1 de la ley 23.592-, la nulidad del
distracto decidido por la accionada, y por ende, la reincorporación al puesto de
trabajo.

¿Estabilidad propia o protección contra el despido arbitrario reforzada?
(casos “De Lucca” y “Figueroa c/ Loma Negra”)
“En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta de la antedicha, como lo
fue la relativa al art. 17 de la Constitución Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los "salarios" o "remuneraciones"
materia de examen en esa oportunidad. En segundo término, el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un
régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el
litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación.” (CSJN: Alvarez c/
Cencosud)
“Ello no significa limitar a futuro el ejercicio de la facultad rescisoria que la Ley de Contrato de Trabajo confiere en cada caso a
las partes, según las distintas hipótesis que contempla (arts. 241, 242, 244, 246 y ccs., ley cit.).” (SCBA, Villalba c/ The Value)

Pretoriana creación de un nuevo tipo de despido, con reglas propias tanto en lo que
hace a los requisitos sustanciales como a los formales

25. DISCRIMINACION SINDICAL.
Trabajadores no comprendidos. Marco protectorio
CRITERIO DE LA MINORIA EN “ALVAREZ”
 Debe analizarse el principio de igualdad y la no discriminación en el marco de
la relación laboral y la libertad de contratar del empleador
 El derecho a no ser discriminado reconoce sustento constitucional y de normas
internacionales obligatorias para nuestro país
 La libertad de contratar es un atributo de la persona
 En el marco del contrato de trabajo, esa libertad tiene límites establecidos por
las reglamentaciones vigentes.
 Esas reglamentaciones no alcanzan para definir con quien contratar y con
quien no. La libertad de contratar contiene el aspecto negativo de la misma:
poder elegir con quien no hacerlo.
 Sobre esa base “no se puede obligar a un empleador — contra su voluntad —
a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza
que debe presidir toda relación de dependencia”

26. DISCRIMINACION SINDICAL.
Trabajadores no comprendidos. Marco protectorio
Continuación:







En caso de despido injusto, el trabajador tiene derecho a una indemnización acorde al perjuicio sufrido.
Es de aplicación de la ley 23.592 en el ámbito laboral, cuando se realiza un acto discriminatorio.
Debe distinguirse, a los fines de su aplicación, aquéllos actos que no tienen como finalidad la extinción
del contrato, de los que la tienen. Para los primeros, cabe que el juez haga cesar los efectos del acto
discriminatorio y la reparación pertinente; para los segundos, el cese de que habla la ley tiene por límite
el derecho a la libertad de contratar.
Cabe por ende, en los casos de despido discriminatorio, otorgar una protección más intensa al
perjudicado, aplicando normas del contrato de trabajo que se refieren al despido discriminatorio. v.gr.:
embarazo, matrimonio
“cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha
dispuesto de manera expresa”, por lo que deben aplicarse analógicamente otras normas que sanciones
situaciones similares: discriminación.
Esta solución no es incompatible con los criterios internacionales, ya que en ellos se habla de que la
reinstalación no es la única posibilidad de restablecer las condiciones de igualdad.
Ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador, le asiste a éste el derecho a reclamar la
indemnización por despido injustificado (art. 245 LCT), los daños y perjuicios acreditados y una
reparación por el acto discriminatorio de iguales características que la fijada por el art. 182 LCT.

27. DISCRIMINACION SINDICAL.
Supuestos
Producido el despido discriminatorio y el trabajador pretende la
reinstalación
a)
b)
c)
d)
Declaración de nulidad del mismo
Reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo
Pago de los salarios desde el acto hasta la reinstalación
Pago de los daños y perjuicios sufridos
Producido el despido discriminatorio y el trabajador no quiere la
reinstalación o al empleador le es imposible (por razones físicas o
jurídicas) materializarla
a)
b)
c)
d)
e)
f)
El despido es nulo.
El derecho a establecer el sistema reparatorio pertenece al trabajador.
El trabajador se coloca en situación de despido indirecto.
Puede pedir a más de las indemnizaciones que corresponden por despido injustificado, los salarios
del período (desde el despido patronal hasta la declaración de nulidad del mismo), el pago de los
daños y perjuicio producidos y el pago de una reparación económica. En idéntica situación que el
trabajador con tutela sindical.
Se aplica el art. 11 de la LCT (leyes análogas). Cuando pueda existir una pauta para establecer la
reparación: caso “Rossi”, se aplica el mismo criterio reparatorio que para los tutelados. Cuando no
hay pauta, se aplican las normas reparatorias antidiscriminatorias de la LCT
La justicia es la que deberá establecer el mejor sistema reparatorio.

28. DISCRIMINACION SINDICAL.
Tipificación del despido
a)
b)
c)
d)
e)
Le asiste al empleador el derecho a extinguir unilateralmente el
contrato de trabajo sin necesidad de invocar causa.
Cuando ello ocurra o la causa que se invocara fuera falsa, y el
trabajador afectado invoque la existencia de un despido
discriminatorio, deberá demostrarlo indiciariamente o mediante
presunciones ciertas, ya que la simple invocación es insuficiente.
De así ocurrir, se invierte el onus probandi, incumbiéndole al
empleador demostrar la inexistencia de trato discriminatorio.
Por ende, la no invocación de causa o la no acreditación de la causa
justificante invocada en el instrumento de notificación del despido,
genera a favor del trabajador una presunción cierta de
discriminación, cuando ésta ha sido invocada y ante la existencia de
indicios ciertos en tal sentido.Acreditada la conducta discriminatoria es plenamente aplicable, al
marco contractual laboral, la ley 23.592.

29. DISCRIMINACION SINDICAL.
Tipificación del despido
f)
g)
h)
i)
j)
El despido discriminatorio es un acto nulo, por tener un objeto prohibido.
La nulidad del despido conlleva a que se restablezcan las condiciones
vigentes al momento anterior a realizarse el acto discriminatorio. Esto es a la
reinstalación del trabajador despedido.
Sin perjuicio de ello, le asiste al trabajador el derecho a reclamar el pago de
los salarios caídos y los daños y perjuicios que se le infringieron.La vía procesal para obtener la declaración de nulidad y consecuente
reinstalación – en los casos de discriminación sindical -es la del art. 47 de la
ley 23.551. Es decir, el proceso sumarísimo con la mayor garantía de
defensa el juicio para el empleador, y las formalidades de la ley 11.653 (BA).
Es totalmente procedente la articulación de una medida cautelar en este
proceso, destinada al reintegro del trabajador, hasta tanto se dilucide la
cuestión de fondo.-