Derecho Penal II: Delitos y consecuencias

Derecho Penal II
(Clases del Profesor Javier Zehnder año 2000)
DERECHO PENAL
Parte Especial
En la parte del primer certamen faltan unas partes
Denominación de DERECHO PENAL
Se ha impuesto a través del tiempo no obstante que es objeto de algunas criticas. La
principal critica consiste en que la pena mas que un elemento del delito, es la consecuencia
de delito.
Se critica la definición por ser en cuanto a su consecuencia y no por su contenido, por eso
algunos autores apoyan otras denominaciones de derecho criminal derecho que incluso
tiene apoyo histórico por que tal vez el primer texto que trata esta rama se llamo "Curso de
Derecho Criminal" del autor Francesco Carrara, sin embargo, la denominación de derecho
penal se ha impuesto principalmente por los siguientes motivos.
1- Por que la pena efectivamente es la consecuencia principal del delito.
2- Por que los textos positivos de casi todos los países que se refieren a los delitos y a las
penas se llaman códigos penales y por ultimo porque a través de la historia se ha
ocupado esta denominación tanto en doctrina como en la practica.
Hay otras denominaciones, según la postura que los autores quieren defender pero no
tienen acogida y no hacen sino afirmar lo que el autor quiere apoyar, ejemplo: Dorado
Montero alude al derecho protector de los delincuentes por lo que busca es la mejoración o
rehabilitación del delincuente. Otro habla de las consecuencias jurídico - penales por que
trata de englobar en el derecho penal no solamente el delito, no solamente a la pena, sino
que además otras materias que son mas discutibles que pertenezcan al derecho penal, como
por ejemplo el derecho penal o el derecho penitenciario.
Definición de Derecho Penal
Definición : Es el Derecho que estudia el delito y sus consecuencias jurídicas
La esencia es el delito que como veremos, el delito consiste en una conducta típica
antijurídica y culpable.

Además el derecho penal estudia las consecuencias jurídicas del delito donde la más
importante es la pena, pero no es la única, por ejemplo, están las medidas de seguridad, etc.
El Derecho Penal es una de las ciencias penales, además del Derecho Penal existen otras
ramas por ejemplo:
Criminología: Que estudia principalmente al delincuente, sus características y él porque es
delincuente.
Psicología criminal: Que estudia los patrones de conducta del delincuente.
Medicina legal: Estudia el delito a partir de sus efectos en la persona de la víctima. Estudia
las consecuencias medicas de la conducta, para saber si la conducta es delictiva, por
ejemplo para distinguir si un disparo es suicida o es homicida.
Penologia: Estudia la pena en cuanto tal; por ejemplo, si es que la pena de cárcel cumple
realmente su función.
Victimologia: Que estudia a la víctima del delito y a la forma de tratar de que la víctima
supere la conmoción de verse afectada por un delito.
Aparte de estas ciencias penales existen dos áreas que se discute si pertenecen o no a las
ciencias penales y son el derecho procesal penal y el derecho de ejecución de las penas.
En primer lugar, el derecho procesal penal se refiere al conjunto de normas que se refieren
a la tramitación de los juicios en materia penal y de los derechos y obligaciones de las
personas involucradas en estos juicios en materia penal.
Tradicionalmente de derecho procesal penal se ha entendido y se estudia como parte del
derecho procesal, sin embargo, existe una cierta postura que pretende que el derecho
procesal penal sea una consecuencia penal por las particularidades y la gran especialidad
que constituyen las ciencias penales.
La segunda área conflictiva es el derecho de ejecución de las penas que se refiere a aquellos
procedimientos destinados a hacer cumplir las penas decretadas por los tribunales en sus
sentencias, por ejemplo, el sujeto condenado a 13 años de cárcel.
Tradicionalmente se estimaba que la ejecución de la pena pertenecía al ámbito del derecho
administrativo, o sea, por ejemplo, como la cárcel es publica, los gendarmes son
funcionarios públicos, parece lógico que la ejecución de la pena pertenezca también al
derecho administrativo por que el derecho administrativo regula lo publico, hoy en día, sin
embargo, gana fuerza la postura que entiende que el derecho de ejecución de las penas
pertenece al derecho penal porque el derecho penal reconoce y otorga una gran cantidad de
garantías a las personas que se ven involucradas en un problema penal, como están en juego

aspectos demasiados importantes por ejemplo, la libertad, la vida, parece ilógico que hasta
la sentencia actúen todas estas garantías y después de dictada la sentencia, en que viene el
periodo mas largo desaparezcan Estas garantías; por eso con mas fuerza se ha impuesto que
el derecho de ejecución de las penas pertenece al ámbito penal, para que las garantías
permanezcan al cumplimiento total de las penas.
Finalidades del derecho penal
En primer lugar, es la de proteger a la sociedad. Surge de una organización de personas y
como todo grupo humano produce conflictos. Estos conflictos se solucionan en primer
lugar o nivel, existen normas sociales que regulan esta convivencia por ejemplo, las normas
de saludo, aseo, vestimenta. El problema de las normas sociales es que no tienen fuerza
coercitiva, esto es no pueden hacerse cumplir de manera obligatoria, por ello en un segundo
nivel, surgen las normas jurídicas o sea la propia sociedad a través de los órganos
competentes crea ciertas normas destinadas a regular la convivencia de las personas, pero a
diferencia de otras tienen fuerza obligatoria o sea su infracción permite a la parte afectada
obtener el cumplimiento forzado de estas normas.
Sin embargo, con las normas jurídicas generales también hay una cierta limitación, por
ejemplo, aunque permiten el cumplimiento forzado, este cumplimiento no se puede obtener,
por una persona, por ejemplo debe una suma de dinero, pero al momento de la sentencia se
ha hecho el traspaso de bienes.
El problema de esto es que va debilitando a la organización social y el problema de este
debilitamiento e que pude llegar a debilitar a la sociedad, por eso surgen dentro de las
normas jurídicas una norma muy especial que es la norma jurídico penal que a diferencia de
la norma común y ordinaria es tan poderosa que siempre permite su cumplimiento, no hay
excusa extrajuridica. Esta norma tiene la característica que no tienen las otras ramas, por
que la norma penal a diferencia de las otras normas tiene a la pena como herramienta, la
pena es una consecuencia de la norma penal y que no pertenece a la norma jurídica. La
pena es la bomba atómica de las consecuencias jurídicas porque es tan poderosa que puede
llegar a matar a una persona.
En segundo lugar, al estar dotada la norma jurídico penal, de la pena ello permite proteger a
la sociedad porque impide que por algún motivo extrajuridico una persona eluda su
responsabilidad. Naturalmente la pena solamente puede reservarse para los casos más
graves porque sino es un abuso y al estar designada a estos casos mas graves esta
protegiendo a la sociedad de su desintegración. Es posible que en un momento dado, una
gran parte de la población no pueda pagar sus deudas y es posible que nunca las pague y
eso es tolerable es que haya cometido delitos (muerte, estafa, robo) y esas personas no
tengan sanción por eso es que la norma jurídica protege a la sociedad de su desintegración.

La segunda finalidad del Derecho penal es la sanción y prevención del delito. Recién
dijimos que la norma jurídica penal permitía proteger a la sociedad a través de la pena,
castigando los hechos más graves que afectan a la sociedad, esto significa que el derecho
penal sanciona las conductas delictivas la pena entonces es la principal consecuencia del
delito, tienen como función el castigo del delito, esto es la sanción.
La sanción del delito es retributiva y es un castigo, no pretende ni puede volver la situación
atrás. Lo que sí pretende y puede demostrar que aunque llega tarde indica a todas las
personas que si cometen un delito van a ser castigadas por ello. El fundamental rol de la
pena esa castigo el dolor, el mal.
En segundo lugar además del castigo la pena persigue prevenir el delito ya sea respecto de
la misma persona que cometió el delito para que no lo vuelva a hacer en el futuro, ya sea la
otra persona que no ha cometido ningún delito.
Existe en primer lugar una prevención especial que el sujeto que ya ha cometido delito en
el futuro no lo repita.
¿Cómo se obtiene eso? Como al sujeto se le impone la pena o castigo, lo lógico es que la
pena o castigo, lo lógico es que la pena además de castigarlo, lo intimide para que no
vuelva en el futuro a cometer delito. En segundo lugar, existe una prevención especial en
que la pena persigue que los que no han cometido delito no lo hagan y se consigue a través
del temor de una persona a cometer un delito para no sufrir el castigo de la pena. Sin
embargo, lo principal es el castigo, la prevención es secundaria.
Una tercera función es la protección de bienes y de valores éticos sociales de la ética.
Protección de los Bienes Jurídicos
Bien jurídico es un estado social deseable que el derecho quiere evitar que se lesione, pero
otros autores lo definen como aquel valor reconocido por el derecho que brinda protección
Bien jurídico es un concepto viable en el tiempo y jerarquizable. Existen bienes jurídicos
más importantes que otros. El derecho penal dispone de la sanción mas fuerte (pena) y
luego no puede abusarse del derecho penal para proteger cualquier cosa. Por eso el derecho
penal se reserva para los bienes más importantes vida, salud, propiedad.

Además de los bienes jurídicos, el derecho penal protege una conducta ético social correcta
(acción y valores de la acción) pretende el derecho que la gente se comporte
adecuadamente no en cuanto a regular una condición, sino que en cuanto a que la gente no
tenga una finalidad delictiva en su conducta y en segundo lugar, sino tiene esa finalidad
también tenga un cuidado en esa conducta.
A partir de esta tercera finalidad aparece la teoría de los desvalores para que pueda haber un
delito deben concurrir dos valores:
1- Desvalor del resultado: debe ser afectado de dos formas:
a) Lesión del bien jurídico
b) Puesta en peligro del bien jurídico (no se alcanza a destruir el bien jurídico pero sí
sufrió una conmoción)
A lo menos debe haber una puesta en peligro del bien jurídico por que ni siquiera hay una
puesta en peligro el asunto queda fuera del derecho penal, a lo menos debe haber una
conmoción para el bien jurídico protegido (principio de lesividad).
Además en el valor del resultado del bien jurídico que se lesiona debe ser
_______________, el bien jurídico merece una protección penal, por que el derecho penal
tiene como característica ser un derecho de ultima ratio. Este es él ultimo mecanismo a que
debe recurrirse por la pena (Juan Bustos)
2- Desvalor de la acción: para que la condición tenga relevancia penal no basta que la
puesta en peligro del bien jurídico protegido sino que es necesario que ella provenga de
una conducta reprochable. Ejemplo : Es posible que un conductor atropelle a un niño y
lo mate, en este caso hay un bien jurídico protegido, pero si el conductor no había
tomado e iba a velocidad permitida y el niño se atravesó a mitad de cuadra su conducta
no es reprochable (no hay relevancia penal) por ello se requiere una conducta humana
reprochable y esta se produce cuando:
a) Tiene finalidad delictiva
b) No habiendo finalidad delictiva; el sujeto no toma el debido cuidado exigido.
Principios y características del Derecho Penal
1- Es un derecho publico, solamente el Estado puede acusar a través de una ley delitos y
penas y además solamente el estado puede hacer cumplir el Derecho Penal.
2- Existen dos áreas del derecho penal en cuanto al derecho publico:

a) Derecho Objetivo: Ius poenale. Aquel conjunto de normas que contienen los delitos y
penas. En materia penal loas delitos y penas solamente pueden estar consagrados en
leyes este es el principio de legalidad. En tanto no haya una ley que consagre un delito,
esa conducta no puede ser sancionada penalmente, leyes que contienen los delitos de la
pena, a su vez en teoría deben ser las menos posibles, Carácter restrictivo del derecho
penal) esto es en virtud del principio de la mínima intervención. El derecho penal debe
ser reservado para los casos realmente graves don de haya doble Desvalor.
Por lo mismo el derecho penal es un derecho de ultima ratio; la idea es que sea el ultimo
recurso a ocupar dentro del ordenamiento jurídico, por Ejemplo no solamente existe
responsabilidad contractual sino que también la responsabilidad civil extacontractual
Ejemplo: Es posible que tenga sanción civil el dueño de un perro que por no cuidarlo
muerde a una persona. Esa misma conducta puede llegar a tener sanción penal, pero
mientras la responsabilidad civil extracontractual es más amplia ese mismo aspecto de
derecho penal es más restrictivo.
El derecho penal es fragmentario o archipielagico, es decir, el derecho penal solamente
selecciona lo más grave y si la conducta no es tan grave, o siéndolo, no esta consagrada en
la ley como delito, el asunto queda consagrado fuera del derecho penal. Para que el asunto
le interese al derecho penal debe superar el umbral, sino supera el umbral el asunto en
derecho penal ni siquiera va a ser fallado.
En materia civil el juez esta obligado a dictar sentencia, en materia penal no es necesario
(sobreseimiento de causa)
b) Derecho penal subjetivo (Ius Puniendi): Consiste en la Facultad que tiene el Estado de
establecer las normas penales, o sea, de usar el derecho penal objeto (usar normas
penales) o en segundo lugar del estado de hacer cumplir las normas penales.
El Ius Puniendi es anterior y anterior s Ius poenale.
En la etapa creadora del derecho penal subjetivo debe tener en cuenta todos eso principios
que mencionamos recién, Es un derecho de ultima ratio para no hacer crecer el derecho
penal mas de lo debido.
El Derecho penal debe tener una minina aplicación, o sea, si existen otros mecanismos no
recurrir al derecho penal, hay una serie de protecciones técnicas por que al usar el derecho
penal el estado esta poniendo en juego la pena y como es tan grave debe tener cuidado de
ser claro, esto se traduce en que las normas penales deben ser extremadamente claras de tal
forma que no permitan lecturas mas amplias de lo que deben decir, no admiten vaguedades

incertidumbres, etc. por eso la estructura de la ley penal debe ser restrictiva
extremadamente depurada eso por que:
I- Lo que no esta claro en la ley penal debe entenderse que no es delito.
Facultad del estado de hacer cumplir el derecho penal objetivo, El Estado es el único capaz
de crear delitos y penas , a través del poder legislativo , luego a diferencia de lo que ocurre
en materia civil los participantes no pueden crear normas jurídicas penales y en el momento
de cumplir las normas penales también es solamente el estado el que esta habilitado para
ello , por eso , en primer lugar , para hacer cumplir el derecho penal objetivo se requiere
una sentencia emanada de los tribunales , luego a diferencia de materia civil no se puede
establecer una sentencia penal por un arbitro.
La sentencia judicial solamente puede establecerse por delito cometido, algunas de las
penas que el propio derecho penal objetivo ha consagrado para ese delito en particular.
Luego este estado, si bien es el único que puede establecer el delito, aplicar la pena, esta
limitado en su ejercicio del Ius Puniendi. El principal limite lo constituye el derecho penal
objetivo, luego si bien el estado puede sancionar penalmente para hacerlo en primer lugar
primero debe haber una norma de derecho penal objetivo que sancione esa conducta como
delito, y en segundo lugar, si es que esa conducta se adecua a la descripción del derecho
penal objetivo, como delito solamente, el estado va a poder aplicar la sanción que el propio
derecho penal le ha asignado a esa conducta.
Luego el propio estado, si bien es el único que puede crear delitos y penas solamente puede
aplicar esa norma que creo y si no la creo________________________
Después de la sentencia que declara el delito de la pena, el cumplimiento o ejecución de la
pena y puesta es la sentencia también le corresponde exclusivamente al estado, Es el Estado
el que se encarga de meter a una persona en la cárcel.
También aquí reconoce limite la ejecución de la pena por el Estado:
1- Es el propio Derecho Objetivo que limita la forma de ejecución de la pena, al estado,
por que solamente la puede ejecutar en la forma en que señala la ley con derechos y
garantías que establece la ley.
2- Una segunda limitación es la dignidad de la persona, no se puede desconocer el carácter
de persona humana del condenado y por eso hoy en día el delincuente tiene derechos.
Carácter sancionatorio del derecho penal

Lo mas característico del derecho penal es el hecho de ser sancionador de conductas
delictivcas, el castigo es lo propio del derecho penal por eso su consecuencia mas típica es
la pena aun cuando existen otras principalmente la llamandas medidas de seguridad, luefdo
las consecuencias jurídicas del derecho penal y las medidas de seguridad.
La pena
Es el mal que se arroga, aplica a una persona que consiste en la privación o restricción que
esa persona sufre en bienes jurídicos propios por ejemplo, el sujeto se ve privado de su
libertad ambulatoria, en otros casos, el sujeto debe ser condenado de poder ser abogado, allí
se ve restringido en su libertad de trabajo, puede ser condenado a multa, privado de
patrimonio.
Pena es la consecuencia jurídica mas propia del derecho penal y su rol es eminentemente
sancionatorio i, cada vez se ha puesto mas en duda la función resocializadora de la pena,
por eso en primer lugar, la pena es represión, castigo, por el delito cometido; en un segundo
lugar, la pena trata de prevenir delitos ya sea, que el propio delincuente condenado no
vuelva a cometerlos, ya sea que los demás miembros de la sociedad no comentan delitos de
la intimidación, efecto intimatorio que trae consigo la pena, por que nadie puede querer
sufrir una pena (efecto inhibitorio en la comisión de delitos).
Por ser tan grave la pena, ella tiene limites:
1. Puede ser establecida por la ley solamente.
2. Solo puede ser declarada por tribunales.
3. Solo puede ser cumplida en la forma establecida por la ley.
4. Debe respetar ciertos principios básicos como la racionalidad del ser humano.
La pena en un primer momento, era equivalente al mal causado. Hoy en día la
determinación de la pena es un problema de política criminal mas que de equivalencia.
Además de las penas existen las llamadas medidas de seguridad, que son ciertas medidas
destinadas a proteger a la sociedad de ciertas personas que son potencialmente peligrosas o
bien, son medidas destinadas a rescatar a ciertas persona que por su conducta han afectado
lo penal de esta definición vemos que las medidas de seguridad:
- No son sancionatorias, sino que puede ser por una parte medidas asegurativas o
medidas de tratamiento

- Las medidas asegurativas tienen por finalidad proteger a la sociedad de ciertas personas
potencialmente peligrosas, ejemplo, normas que sancionaban la mendicidad. Luego
indirectamente lo que se quería proteger era la sociedad de conductas que eran
potencialmente peligrosas, aun cuando todavía ellas no hubieren afectado bienes
jurídicos. De alguna manera son medidas predelictuales, o sea, actúan aun cuando no
haya delito para proteger a la sociedad de que haya delito.
- Se critican en general las medidas de protección asegurativas predelictuales por que
atentan contra el principio de la lesividad por lo menos debe haber una conducta ya
realizada que ponga en peligro un bien jurídico para que pueda actuar el Derecho Penal.
De aquí surge uno de los grandes principios del derecho penal, aquel que indica que el
derecho penal es un derecho de actos y no de autores.
En materia penal lo que interesa es el acto cometido, independiente de las características de
la persona por ejemplo: el sujeto puede ser sádico, pero si no realiza nada, no hay delito y
por el contrario si alguien es bueno y roba debe ser sancionado.
El segundo tipo de medidas de protección son mas medidas de tratamiento, que son
aquellas no destinadas a proteger la sociedad sino que pretende tratar a la persona que
realiza un acto penal sancionable u cuya conducta por algún motivo no es merecedora de
una pena. Ejemplo : el menor de edad que comete una conducta delictual, socialmente, no
puede ser castigado con una pena y por eso la ley de menores contempla algunas medidas
de tratamiento. Ejemplo: El loco demente.
Penas y medidas de seguridad

Teoría de la ley
Es el arma más poderosa del derecho y como es tan poderosa hay que limitarla en su uso y
su principal restricción es que debe existir una ley penal para que una conducta sea
sancionada como delito; en otras ramas del derecho, la única fuente creadora de delitos y de
penas es la ley, es por ello que el principal principio es el principio de legalidad.
1- Principio de legalidad o reserva
No hay delito ni pena sin ley, este principio este principio es la principal garantía de los
ciudadanos que establece claramente que se puede sancionar penalmente a alguien, si la ley
lo estipula: es tan importante este principio que se dice que cuando nace este principio nace
el derecho penal moderno esto se le atribuye al autor Galán. Si bien Rother Von
__________ se le llama el padre del derecho penal moderno.
1.1- Antecedentes
La carta magna en el enunciado tercero hablaba que las personas deben ser juzgadas por sus
pares y por la ley de sus tierras es un poco apresurado ver en la cara magna el principio de
legalidad , ya que no se tenia bien claro el concepto de ley por eso el verdadero origen se
encuentra en la revolución francesa del siglo XVIII .Se pretende un gobierno del pueblo
entonces surge el temor de que ese propósito no se obtenga , así es que los jueces
dispusieron de un poder muy grande pero se ve el peligro de que los jueces terminen matan
do a tampoco tiempo el principio de legalidad el poder judicial no pude por la sola
jurisprudencia crear delitos y penas . Solo opaca o declara los ya existentes en la ley , este
principio se extiende a todos los símbolos del derecho penal cumpliendo una protección
que tienen los ciudadanos de que solo se pueden ver involucrados , y tener una
responsabilidad penal , si es que la ley considera que lo que ellos han cometido es un delito
y por el contrario les garantiza que si esa ley no existe su conducta no tiene responsabilidad
penal .
La Garantía se Extiende a 4 Niveles

1- Garantía Criminal: En virtud de la cual solo es delito lo que la ley consagra como tal ;
luego la conducta por grave que sea si la ley no lo estipula como delito no puede ser
sancionada penalmente .
2- Garantía Penal : Una conducta que la ley sanciona como delito solo puede tener como
consecuencia la pena establecida en la ley , luego basta que la ley , luego no basta que
la ley establezca que la conducta es delictiva , sino que también la ley debe contener la
sanción para ese delito . Es una garantía para los ciudadanos , de que influencias
externas no van a ser determinantes en la sentencia . Estas garantías son las esenciales
y demuestran que el principio de legalidad en el fondo son dos principios en uno : No
hay delito sin ley ni pena sin ley y como ambos deben concurrir , las personas se ven
doblemente protegidas frente al derecho penal .
3- Garantía Judicial o Jurisdiccional: Nullum Crimen Nulla Pena, Sine Iuditio Légale;
para que una persona sea juzgada legalmente es necesario un proceso previo, de
acuerdo a las normas, los Tribunales estipulados en la ley, en el cual, necesariamente y
por ley, se les reconoce el derecho de defensa, este asegura a las personas que no van a
ser sancionadas sino conforme a normas previas y conocidas. Se prohibe en materia
penal los tribunales ad - ley y los juicios ad - ley.
4- Garantía de la ejecución de la sanción penal: Nulla Pena Sine Executio Légale La
garantía no solo llega hasta la sentencia, sino que traspasa la etapa procesal y continua
en la sentencia penal, porque el incumplimiento de la pena se sujeta a la normativa legal
, por ello hay decretos y normas que estipulan como se debe cumplir la sentencia
1.2- EL principio de legalidad tiene 4 principios fundamentales; que protegen a la gente
en materia penal, estas manifestaciones son prohibiciones del derecho penal para
restringir o proteger su uso.
1 Prohibición de la costumbre como fuente creadora del derecho penal. : La costumbre no
sirve para crear delitos y penas: Nullum crimen sine legem scripta.
2 En materia penal la analogía tampoco sirve para crear delitos y penas: Consiste en 2
casos: a) una solución para un caso que no esta determinado en la ley b) una solución para
un caso parecido. Si se presenta una duda, porque la analogía no solo opera como fuente del
derecho sino que también como una fuente de interpretación, la analogía tampoco sirve
para usarla en forma interpretativa, o sea que el juez debe atenerse lo mas posible a la ley
penal , el apartarse del texto ya no es una forma de abuso .Luego
la____________________________________consiste en ver mas allá de lo que la ley
expresamente esta diciendo.

3 En materia penal , la ley debe redactarse en forma tal que no de lugar a equívocos : Es
un aspecto de técnica legislativa , la ley penal debe ser lo mas clara posible ( Nullum
crimen sine legem certa ) . La redaccion en materia penal no debe dar lugar a confusiones
porque si es confusa , el juez , el juez debe interpretarla restrictivamente , por ello la ley
apunta clara y precisamente .
4 Prohibición de retroactividad: (Nullum crimen sine legem previae) Solo alguien puede
ser sancionado por la ley vigente con anterioridad a su conducta; estimaba que era
penalmente sancionado, la ley posterior a este acto no puede aplicarse a un hecho anterior
en materia civil puede ser retroactiva.
La ley penal es la única creadora de delitos y penas, en virtud del principio de legalidad,
por ello la ley es todo.
2.1.4 INTERPRETACION DE LA LEY PENAL

La interpretación, es definir el sentido y alcance de una norma jurídica; y en el caso de la
legislación chilena, sabemos que existen normas de interpretación, art. 19° y sgtes. Del
C.C; donde se destaca por ejemplo, el elemento histórico, lógico y sistemático. En
principio, estas reglas tienen plena validez en materia penal; con algunas particularidades,
en primer lugar, como el derecho penal tiene que ser lo mas restringido posible, también su
interpretación debe ser lo más estricta posible, en virtud del principio de legalidad; por lo
mismo adquiere especial importancia el elemento gramatical en materia penal. Nuestra
segunda particularidad, proviene de la estructura simple de materias penales. La estructura
de tipos penales, trata en pocas palabras de describir el delito, por eso un 2 texto
fundamental de los textos penales, es la doctrina en general rige por los principios
anteriores.
2.1.4.1 PROBLEMAS EN MATERIA DE INTERPRETACION PENAL
1) Analogía, es darle la misma solución que un legislador le ha dado a un caso concreto a
un caso parecido. La analogía puede actuar de dos formas:
- Como fuente creadora del derecho: esto es crear normas, a partir de norma similar, esta
no se admite como fuente creadora, por vulnerar el principio de legalidad.
- Como instrumento de interpretación: A partir de una norma penal ya existente, se
procede a asimilar su aplicación a casos similares
1) Unos no aceptan analogía en materia penal, art. 19n°3 inc.7
2) Otros distinguen 2 naturalezas de la analogía: distingue una analogía IN MALAM
PARTEN o contraria al sujeto activo del delito.
La otra naturaleza IN BONAM PARTEN o a favor del sujeto activo, esta postura rechaza
absolutamente en materia penal, la analogía que perjudica al delincuente, luego |, no se
podría por vía de analogía, admitir ciertas conductas parecidas al delito para solucionarlas
como delito.
En cambio si por vía de la analogía se favorece al delincuente por ejemplo: para no
castigar, rebajarle y no considerar su conducta; entonces debería admitirse la analogía, por
que el ordenamiento jurídico penal, predomina esta idea de favorecer al delincuente. Por
ejemplo Presunción de inocencia mientras no se pruebe lo contrario, y otros casos que
estarían demostrando que en la naturaleza penal atraviesa la idea de proteger al infame
delincuente.
3) Otros rechaza la anterior posición porque estima que no es efectivo que exista una
tendencia en el Derecho Penal, para favorecer al delincuente; le reconocen derechos ,

pero no al punto de consagrar una posición favorable , luego , en virtud de ello , rechaza
la bonam parte , pero agregan que la analogía si puede tener cabida en materia penal y
esta depende de la naturaleza de la norma jurídica penal.
En primer lugar la mayoría de las normas penales son prohibitivas, por ejemplo: todas las
normas que crean delitos y penas son prohibitivas por ejemplo: NO MATAR (consagra el
homicidio) etc. . Respecto de las normas prohibitivas: Rige plenamente el principio de la
legalidad, que prohibe la analogía, luego, no se podría por la vía de la analogía, ampliar una
norma prohibitiva (por el principio de legalidad).
Sin embargo, existen normas de normas de otra naturaleza: permisiva, que permiten hacer
algo por ejemplo: legítima defensa etc. En astas normas permisivas no se aplicaría en
principio de legalidad, ya que este sirve para proteger a las personas frente a la provisiones.
Luego la analogía tendría plena validez en las normas permisivas porque estas normas, lo
que hacen es autorizar a las personas a realizar una conducta que es un principio
constitutivo de un delito, pero por la circunstancia del caso resulta conveniente para el
sujeto que realiza esta conducta.
2) PRINCIPIO IN-DUBIO PRO-REO.
Literalmente significa en la duda a favor del reo ¿ existe o no este principio común, como
elemento de interpretación? El común de las personas que sostiene este principio piensa
que en materia penal, la ley debe interpretarse en la forma más favorable. Sin embargo no
existe argumento para sostener este principio del derecho penal sustantivo.
Es cierto que en el derecho penal sustantivo existen reglas que de alguna manera protegen
al delincuente por ejemplo el voto unánime para condenar a pena de muerte. Sin embargo
esta principio no es general; por lo demás dentro de las normas civiles se dice que la ley se
interpreta tanto en lo favorable como en lo odioso; en materia penal no.
- Primera gran confusión: En materia sustantiva no existe un principio de
interpretación que obligue a interpretar la ley de un modo favorable. Distinto es el
asunto en materia procesal, donde si existe consagrado o se puede extraer este principio
IN-DUBIO PRO-REO; no como un principio de fondo, sino como principio procesal.
En materia procesal penal este principio IN-DUBIO significa que en la duda probatoria
deben aplicarse las normas mas favorables al imputado por el delito.

La norma que nos permite sacar esta conclusión como principio procesal penal, es el art.
456 bis de C. P.P, que impone al tribunal, dos requisitos copulativos para condenar a
alguien.
1. Requisito: es necesario que para condenar a alguien, que el tribunal o los medios de
prueba producidos en el proceso, tengan la convicción de que realmente se ha cometido
1 delito o hecho punible.
2. Requisito : que el tribunal, tenga convicción de que en ese hecho punible, el sujeto ha
tenido una participación culpable y penada por la ley.
En primer lugar se consagra, porque si falta cualquiera de esos dos elementos, el tribunal no
puede condenar o absolver.
2° Gran Confusión: este principio se traduce en que frente a una duda probatoria, si se ha
cometido un delito mas o menos grave, el tribunal solo puede condenar por el delito menos
grave. Por ejemplo: aparece una mujer estrangulada y aparentemente ha sido violada. Aquí
existen 2 leyes penales: Homicidio y por otro lado el delito de violación con homicidio. En
este caso, si bien indica que hubo violación, si los medios de prueba dicen que no hubo
violación; solo se puede castigar por el homicidio.
Luego, en materia penal si podemos ver en este principio IN DUBIO, pero no es así en
materia penal sustantiva.
En la doctrina alemana, hay un autor, Hans Heinrisch, que si ve una especie de principio IN
DUBIO PRO-REO en materia sustantiva, en aquellos casos en los que procesalmente no
haya cometido un delito. En estos casos dice el autor debería aplicarse igual, la ley penal
más favorable, como una forma de lucha contra el delito, siempre que concurran los
siguientes requisitos
1° Que sin duda se ha cometido un delito
2° Que la prueba no nos permita establecer, los elementos de ninguno de los posibles
delitos cometidos y que no haya forma de probar.
3° Que se trate de delitos vinculados parecidos, familiares, ejemplo: una persona tiene en su
poder, las joyas de una persona muerta; aquí pueden haber dos delitos:
a) Hurto, que tiene el elemento de sacar la cosa (apoderamiento) de la esfera de su dueño
sino contra la voluntad de este, su titular.

b) Apropiación Indebida, que también es una forma de apoderarse de algo, pero sin
quitárselo a su dueño, porque el dueño se la entrega voluntariamente al delincuente, y
este abusando de la confianza, se la queda para sí.
Ambos delitos son parientes (delitos contra la propiedad), en el ejemplo, sin duda se ha
cometido uno de esos delitos, y existe una imposibilidad probatoria, por que como esta
muerto el dueño, no puede saber si se la entrego voluntariamente o se las quito.
Si aplicamos el art. 456 bis del C.P.P. no podríamos condenar al sujeto, por que n0o existen
los medios de prueba para la convicción probatoria de apropiación indebida.
Luego, aplicando nuestra ley, el juez no podría condenar, pero como esto parece exagerado
pues la teoría de la postulación alternativa del hecho, postula que si hay que aplicar un
principio sustantivo, la norma penal más favorable sobre la base de defensa del derecho.
3) Concurso aparente de las leyes
Es aquella situación producida, cuando de un hecho delictivo, parecen serle varias leyes
penales, pero en definitiva, en virtud de un proceso de interpretación, el caso es regulado
por una de esas leyes aparentemente aplicables que excluye a los demás. Por ejemplo: una
persona mata a su hijo que tiene horas de nacido; aquí hay aparentemente tres leyes
aplicables:
- Simple Homicidio
- Parricidio
- Infanticidio
¿ Cómo solucionar este problema de interpretación?. Los problemas de concurso aparente
de leyes penales, se resuelven con la aplicación de ciertos principios que permiten al juez,
en definitiva, saber que ley es aplicable. estos principios que resuelven el concurso aparente
son:
A) PRINCIPIO DE LA ESPECIALIDAD: Consiste en que la ley penal más especial
deroga o prefiere sobre la mas general.
Esto significa, que aquella ley que describe con mayor detalle el hecho ocurrido, es la
que en definitiva debe aplicarse. Por ejemplo: las 3 leyes mencionadas contienen el
elemento matar, pero el art. 390 y 394 agregan un segundo elemento que no tiene el
391, que es la relación de parentesco entre madre e hijo; pero además, el 394, tiene otro
elemento especifico que es el momento de comisión del delito (24 horas); luego, si bien
las tres normas son aparentemente aplicables, el 394, es lo que detalla de mejor manera
lo que realmente ocurrió

B) PRINCIPIO DE LA CONSUNCION: Este principio se da cuando la desaprobación
de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la nueva ley señala para
esa conducta, abarca con arreglo al sentido de la ley, el desvalor de otro
comportamiento, descrito y penado por otro precepto legal. Por ejemplo:
una persona quiere matar a otra, para eso le manda un hachazo, y le corta un brazo, pero
no muere; a continuación, lo comienza a golpear, y recién al tercer intento, saca la
pistola y procede. Si analizamos esto aisladamente podríamos pensar que hay una:
- Mutilación 496 inc 1°
- 10 lesiones menos graves 499 la lesión
- Homicidio al final; y no se sabe cuál ley aplicar. Homicidio, art. 391 inc 2°
Este principio señala que solamente hay que aplicar aquella norma que dentro de sí,
contiene los desvalores contenidos en otras leyes penales, porque es el medio para cometer,
en definitiva, la ley penal aplicable. Ósea en el homicidio, el legislador también esta
considerando la posibilidad de que el homicida mate a otra a través de golpes, es decir,
lesiones; pero como estamos frente a un homicidio y dentro de la ley que regula el
homicidio, se contempla la posibilidad de matar a golpes, entonces solamente aplicamos la
ley penal que regula el homicidio.
Del mismo modo, este principio nos permite consumir y no sancionar aquellos grados del
desarrollo del delito, anteriores al mas desarrollado que en definitiva se ejecuto.
Por ejemplo: Quiero matar a alguien, tomo mi pistola lo apunto, pero en él ultimo minuto,
siento un ruido y no disparo. Eso ya es un grado de delito sancionable a continuación
vuelvo a apuntar y ahora disparo, pero no le achunto nuevamente; también es un grado de
desarrollo sancionable, a continuación disparo y mato (delito consumado). En virtud de
este principio de consunción, el grado más perfecto desplaza y deja sin sanción a otros
grados de desarrollo, que son la tentativa, y el delito frustrado luego a este delincuente solo
se le sancionara por el delito de desarrollo consumado.
C) PRINCIPIO DE LA SUBSIDIARIDAD: Este, no es mas que la aplicación expresa
que hace el legislador, del principio de la especialidad por ejemplo: En el art. 482, que
al definir hurto lo hace a partir del robo, en la medida que no concurran ciertos
requisitos que hacen de la conducta de apropiación en un robo
El robo es un delito especial con relación al hurto por que exige la violencia la
intimidación o la fuerza. Si faltan estos elementos la conducta, es hurto, luego el
legislador expresamente consagro la especialidad.
D) PRINCIPIO DE LA ALTERNATIVIDAD: Para este principio el legislador
nuevamente quien expresamente establece que ciertos delitos contienen dentro de sí, otros
desvalores que aisladamente también son delitos; óseo, el principio de la alternatividad es a

la consagración expresa que hace el legislador del principio de la consunción. Por ejemplo
el art. 372 que consagra la violación con homicidio; aquí el legislador expresamente
consagro que si en una conducta, se comete una violación u homicidio; no se aplicaran
aisladamente el 391 del homicidio y el 361 de la violación, sino que se aplicara el 372 bis
de la violación, con homicidio. El 433 n°1, que consagra el robo con homicidio de nuevo
aquí el legislador que expresamente ha decidido no se aplicara separadamente del 433 del
robo y 391, sino que el 433n°1 de legislación especial
Sin embargo existe un autor argentino Sebastián Soler, que da una interpretación diferente
a este principio de la alternatividad. Señala que es un principio de interpretación que opera
a propósito de los delitos con pluralidad de hipótesis, que son aquellos figuras que dentro
de su estructura, describen variadas formas de comisión de un único delito. Bastando que se
realice cualquiera de ellas, para que el delito se configure completamente. Por ejemplo: el
art. 397 que describe el delito con lesiones graves, y señala como la conducta que configura
el delito, el herir, golpear o maltratar de obra, que son aquellas otras conductas susceptibles
de daño. Cada una de estas conductas son distintas; golpear por ejemplo que significa
encuentro violento de dos cuerpos en el espacio. En el art. 397, cualquiera de estas
conductas es suficiente para configurar el delito de lesiones graves.
Soler, señala que los delitos con pluralidad de hipótesis, como en ellos basta cualquiera de
la hipótesis para que se configure el delito, si es que concurre mas de una hipótesis en una
misma situación, igual sigue siendo habiendo un único delito por ejemplo: si un sujeto hiere
y golpea a la víctima, no es que sea mas de una lesión sino que por el principio de
alternatividad, existe un solo delito de lesiones graves, aun cometiendo dos.
Este es el concurso aparente de leyes penales. En estos casos, existe un único hecho y una
única ley aplicable; luego es un problema de interpretación y no de pluralidades de delitos
REVISAR PEDAZO QUE POSIBLEMENTE FALTE
EN ESTE LUGAR
b) Naturaleza jurídica de los tipos penales
En general se distinguen dos grandes tipos de normas:
1º Las de mando que contienen una prohibición u obligación, y
2º Las de permiso que son aquellas que facultan a una persona a hacer algo sin que
sea un mandato.

Los tipos penales son principalmente normas de mandato prohibitivas por que
provienen de matar, robar, etc. Y la mayoría de las características que hemos visto dicen
relación con las normas prohibitivas, así por ejemplo todas las leyes penales que consagran
delitos y penas son prohibitivas y todas ellas están agrupadas por el principio de legalidad.
Sin embargo, existen muy importantes normas de permiso en materia penal, por
ejemplo las causases de justificación ( Ej. Legitima defensa) respecto de estas se discute si
también deben observar todas las características que concurren en las normas prohibitivas
(Ej. Si la analogía debería admitirse en la legitima defensa)
2.1.2.2Consecuencia.
En virtud del principio de legalidad el tipo penal debe ser en lo más completo posible,
así:
1º Se entiende que en ningún caso puede faltar la pena asignada a la conducta
sancionada. Luego nunca va haber un tipo penal sin mención de la consecuencia
2º Idealmente debería ocurrir lo mismo con el precepto o presupuesto, o sea, que el
tipo penal descubriera la conducta sancionada, sin embargo, ello es más difícil porque:
1) El idioma tiene limitaciones por ejemplo yacer, y
2) Existen tipos penales que tienen cierto grado de indeterminación como con las leyes
penales en blanco y los tipos penales abiertos.
Para la primera situación, cumple un mal fundamental la doctrina que ha ido
explicando lo que el tipo penal en pocas palabras quiere decir. En el segundo caso, leyes
indeterminadas el asunto ha sido más conflictivo.
a)Leyes Penales Indeterminadas en materia penal.
En principio la ley penal debe ser lo más acabada posible, para consagrar el principio
de legalidad, sin embargo, existen ciertos casos de leyes penales indeterminadas.
a.1) Ley Penal en Blanco: son aquellas cuyo precepto o presupuesto no aparece
expresamente descrito en el tipo penal sino que debe ser complementado por otra norma de
igual o distinta jerarquía jurídica para poder tener completa la materia de la prohibición por
ejemplo: Art. 493 n' 16; 494 n' 3; 494 n' 17; 495 n' 1; 495 n' 2.
Las leyes penales en blanco son de dos tipos.
• Impropias son aquellas que para completar su presupuesto o precepto recurren
a otra norma de jerarquía legal, o sea, se completa el precepto con otra ley por ejemplo el
Art. 495 n' 13 la primera parte sanciona penalmente al que infringe las leyes sobre apertura
y reparación de vías públicas, luego aquí existe sanción
penal que para entenderla hay que recurrir a una ley que complemente ese precepto.
Se ha estimado que estas son validas por que como el complemento está en otra ley no
se está vulnerando el principio de legalidad, porque sigue siendo una ley la que describe la
conducta.

• Propias: son aquellas que se complemento en su precepto o presupuesto por
normas de rango inferior al de una ley por ejemplo un reglamento, ordenanzas, etc. aquí es
más discutible el caso, pues parece haber una vulneración del principio de legalidad. Luego
la ley penal le permite a una autoridad menor completarla. Existen muchos casos, al
respecto se distinguen tres posiciones:
1) Hay autores que no aceptan las leyes penales en blanco por que vulneran el
principio de legalidad, por ejemplo: Enrique Cury. Según él no deben admitirse por que
esa fue la expresa decisión del constituyente que al discutir el Art. 19 n' 3 inciso final dio
claramente a entender que una de las finalidades era erradicar de nuestro sistema las leyes
penales en blanco propias.
2) Una postura contraria la sustenta. Por ejemplo Labatut para este autor la ley penal
en blanco es siempre válida porque como el propio tipo penal es el que esta llamando a
formar parte de su estructura a otra norma al traer esa norma aunque sea de rango inferior le
esta otorgando el ropaje de ley. Por ejemplo cuando el Art. 495 n' 2 esta llamando a formar
parte de su estructura a los reglamentos sobre espectáculos públicos los transforma en una
ley.
3) Una postura ecléctica o intermedia ( es la que esta predominando hoy en día) se dice
que es cierto que las leyes penales en blanco propias afectan el principio de legalidad al
recurrir a una norma inferior, pero también es necesario tener una reacción más rápida que
una ley para describir un delito por ejemplo los delitos cambiarios, o sea, la realidad de los
hechos exige a veces una reacción más rápida que una ley.
Como conciliar esta reacción con el principio de legalidad, se ha llegado a la
conclusión de admitirlas cumpliendo algunos requisitos:
1. Que en la ley penal en blanco se mencione, además, la pena. Que contenga el
núcleo de la conducta sancionada, de tal forma que esta norma de rango inferior solamente
complemente la línea gruesa de la conducta que ya esta en la ley. Por eso no se acepta la
contravención de los acuerdos del banco central por que este tipo no menciona nada de la
conducta sancionada. Por ejemplo 495 n' 13 sancionaba la infracción de un reglamento que
contiene el núcleo.
2. Que la norma de rango inferior emane de un organismo de potestad general, o sea,
que tenga jurisdicción sobre todo el territorio de la república o gran parte de él.
3. Exigido por la Corte Suprema (1956) en que se discute la legalidad de la ley penal
en blanco propia y la corte suprema las acepta añadiendo que es efectivo que de alguna
manera se esta poniendo en peligro el principio de legalidad, por que al ser la norma
complementaria inferior a una ley podrían las personas verse expuestas a un delito que no
conocieran por que a diferencia de los que ocurre con la s leyes (Art. 8 CC.) las leyes de
rango
inferior no están amparadas por esta ficción, por eso para aceptar una ley penal en
blanco es necesario que la norma de rango inferior a la ley que complementa el tipo penal
tuviera la misma publicidad que una ley para evitar que las personas desconozcan este
complemento: Publicación en el diario oficial de la norma complementaria de rango
inferior a la ley. El tribunal constitucional acepto las leyes penales en blanco propias a
propósito de la ley de lavado de dinero y de estupefacientes (todos los días se crean drogas

nuevas, por que en esa ley se describe la conducta pero no especifica de que sustancia se
trata).
2.1.3Los Tratados Internacionales frente a la Ley Penal Intrínsecamente
Considerada.
Hoy se ha presentado una serie de problemas ¿ cómo resolver estos conflictos?
Un tratado internacional ratificado por Chile tiene valor de ley. Luego si estos tratados
contienen delitos y penas al ser ratificados por Chile tiene plena vigencia y se estaría
respetando el principio de legalidad.
En segundo lugar si este tratado es contrario a la ley chilena ya por la pena distinta o la
prescripción. En este caso la jurisprudencia hasta el momento ha sostenido que en caso de
contradicción entre la ley penal chilena y un tratado internacional ratificado por Chile debe
primar la ley chilena. Por ejemplo el caso de Walter Rauf.
Sin embargo, existe hoy en día una nueva postura que sostiene que es probable que
entre un tratado y la ley chilena prevalezca la ley chilena por que entre otros argumentos
Chile al ratificar el código de Bustamante o Código de Derecho Internacional Privado hizo
expresa reserva que en caso de contradicción entre el código de Bustamante y la legislación
chilena prevalecerá la ley chilena ( Chile al ratificar el C. De Bustamante dejó establecida
ésta reserva).
Sin embargo, esto sería aceptado en él derecho internacional de cualquier materia,
salvo los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos su argumento esta en
el Art. 5 de la constitución en el inciso 2. Primero se reconocen limite a la soberanía de
estado los derechos humanos y después en la parte final se reconoce a los tratados
ratificados por Chile, luego concluye esta postura que respecto a los derechos humanos
seria un limite previo a los tratados.
Frente a un conflicto relativo a un tratado de derechos humanos con una ley interna como el
tratado es un limite a la actividad del Estado respecto de los DD. HH. debe preferirse el
tratado sobre la legislación interna en los demás cosas prima la legislación interna.
Frente a esta postura existen importantes argumentos de fondo que no la aceptan, por
ejemplo el autor Lautaro Ríos, que desarrolla extensamente argumentos para darle primacía
a la legislación interna sobre los tratados de derechos humanos se aceptan siempre que el
tipo penal describa el núcleo de la conducta sancionada. Es permitido en la medida que el
juez complemente una conducta cuyo núcleo está en el tipo penal.
PROBLEMAS EN LAS LEYES TEMPORALES.
Son aquellas que se dictan en atención a las especiales condiciones o situaciones que están
ocurriendo, agravando las sanciones penales para ciertas conductas y destinadas a durar
mientras subsistan las condiciones que ameritan su dictación. Luego, su razón de ser es
excepcional por ejemplo, un terremoto, una guerra, etc.
Su efecto es sancionar penalmente conductas que normalmente no son, o bien agravar las
penalidades para hechos que en situaciones normales no tienen una sanción tan grave.

El problema es que pasa con los aspectos de la ley penal para aquellos hechos ocurridos
durante su vigencia después que la ley penal ha dejado de tener vigencia por que han
desaparecido las condiciones que la justificaban.
Por el art. 18 se podría pensar que una ves que se establezca el derecho común y se
deroguen las leyes temporales habría que adecuar estas sentencias a la ley común que es
más favorable.
Sin embargo, se ha estimado que aplicar el art. 18 para estas leyes temporales que son tan
especiales, simplemente produciría el efecto de que las leyes temporales penales perderían
su razón de ser, por que como se sabe de antemano que la ley temporal que es más grave va
a durar poco tiempo siempre estaría siendo superada por la legislación ordinaria que es más
favorable, por ejemplo el ladrón robaría más durante un terremoto aún sabiendo que puede
tener un castigo mayor, por que sabría que una vez que pase el estado de excepción se vería
beneficiado por el ordenamiento común que es más favorable.
Por ello se a estimado que las leyes temporales no se ven perjudicadas por el
ordenamiento común más favorable y todos los hechos ocurridos durante la vigencia de la
ley temporal serán juzgados por ella y esa sentencias no serán modificadas por el
ordenamiento común.
La Retroactividad e Irretroactividad de la Ley más Favorable y las Medidas de Seguridad.
Las medidas de seguridad son ciertas consecuencias del delito distintas de la pena y que
tiene por objeto no castigar al sujeto sino resocializarlo, tratarlo, en fin tienen una idea de
tratamiento más que de castigo, por ejemplo los menores de edad y los hogares de menores.
Opera o no el principio de irretroactividad en materia de seguridad, por ejemplo, el hecho
se comete bajo una ley que contempla ciertas medidas de seguridad que posteriormente es
reemplazado por una nueva ley posterior.
Se ha estimado que como las medidas de seguridad persiguen la mejoría del sujeto ellas
siempre deberían ser retroactivas, por que se entiende que las ultimas que se dicten
deberían responder a los tratamientos más actualizados y por deberían beneficiar incluso a
los que se regían por la ley anterior.
En general se acepta esta idea de aplicación inmediata de las nuevas medidas de
seguridad incluso respecto de hechos ocurridos bajo leyes anteriores, salvo en lo que
respecta a las llamadas medidas de seguridad asegurativas que más que destinadas a tratar
al delincuente persiguen proteger a la sociedad de este sujeto, por ejemplo se dice que es de
esta naturaleza el internamiento de un menor en un hogar de menores.

Entonces respecto de estas medidas asegurativas no regiría la aplicación inmediata de la
nueva norma sino que regirían las normas que hemos analizado; ósea, la regla general de
irretroactividad de la medida de seguridad asegurativa, salvo que la nueva sea más
favorable, por ejemplo la ley antigua establece el ingreso por cinco años del menor a un
hogar de menores, si la nueva ley dice seis años el menor permanecerá solo cinco por que
esa era su ley aplicable, pero si la nueva ley dice tres esa se aplicara.
La Ley Penal en el Espacio.
Se refiere al ámbito de aplicación espacial de la ley, donde se aplica la ley penal. Existe
una regla general, art. 5 del coda. Penal, y es la territorialidad de la ley penal, conforme a
esta norma la ley penal chilena se aplica a todos los hechos ocurridos dentro de la república
sin importar la nacionalidad del delincuente, el titular del bien jurídico protegido, la
nacionalidad de la víctima, etc. Los hechos ocurridos dentro del territorio chileno se rigen
por la ley chilena .
Para entender el art. 5 hay que entender lo que es territorio, por que es en el dónde se
aplica. El concepto de territorio tiene tres dimensiones: - Territorio Terrestre.
- Territorio Marítimo.
- Territorio Aéreo.
Delitos Cometidos en el Territorio Terrestre.
1° Existe un concepto natural de territorio terrestre que se refiere a toda la corteza terrestre
y a las islas ubicadas dentro de la frontera chilena proyectadas hasta el centro de la
tierra.
2° Existe también un territorio ficticio que corresponde a las embajadas chilenas, sin
embargo, actualmente se entiende que las embajadas no son pedazos de terreno del país que
representan. Luego, no es un aspecto territorial sino que los privilegios, la normativa
especial que respecto de ella opera, proviene más que de aspectos territoriales de ciertos
privilegios personales o tratados internacionales que se le reconocen a los agentes
diplomáticos o consulares.
Por ejemplo, si se comete un delito en la embajada alemana, esa embajada sigue siendo
territorio chileno pero podría haber una aplicación especial de la legislación alemana en
Chile por que el derecho internacional les reconoce a los agentes diplomáticos o consulares
ciertas prerrogativas personales, por ejemplo el derecho a dar asilo.
De acuerdo a la actual doctrina no existen territorios ficticios sino que habría
reconocimiento a ciertas atribuciones personales a algunos funcionarios que permite
suspender la legislación de un país en ese país.

Territorio Marítimo.
1° El territorio marítimo natural se refiere en general al mar que baña las costas chilenas y
de sus islas, y se distinguen tres zonas:
a) Mar Adyacente: (art. 595 código civil), comprende 12 millas marinas contadas de la
línea de más baja marea.
En esta 1° zona se aplica íntegramente la legislación penal chilena y así lo
reconoce
El art. 5.
b) Zona Contigua: hasta las 24 millas marinas contadas desde las líneas de base, a
continuación de la anterior.
Aquí la aplicación de la ley penal es más restringida y solo dice relación con
delitos
aduaneros principalmente referido al trafico de especies.
c) Zona Económica Exclusiva: se encuentra a continuación de las dos anteriores y se
Extiende hasta 200 millas marinas, contadas desde las líneas de base.
En esta parte la legislación chilena prácticamente no es aplicable, salvo en ciertos delitos
a la propiedad, aun que discutible por que esta zona solo tiene finalidades comerciales. Por
la naturaleza de esta zona solo se podría sostener la sanción de delitos que afecten el
carácter marítimo de esta zona, por ejemplo la adquisición, por quienes no tienen la
facultad de ciertas especies.
2° Espacio marítimo ficto, se refiere a la aplicación de la ley penal en los barcos. ; que pasa
con un barco que se encuentra fuera del mar territorial, único espacio donde se aplica
claramente la ley chilena. Al respecto se reconoce una distinción respecto a la calidad de la
nave.
a) Si es una nave publica, por ejemplo barco militar, se estima que rige la ley del
pabellón o bandera, ósea, se aplica la ley chilena donde quiera que se encuentre el
barco, salvo que este en el mar territorial de otro país.
b) Respecto a las naves privadas no rige esta norma y ellas se sujetan a la legislación del
país correspondiente según donde se encuentren, y si se encuentran en alta mar se
señala
que cualquier país interesado podría aplicar su ley, por que al no pertenecer a nadie
alta
mar, regirá una especie de solidaridad frente al delito para aplicar cualquier
legislación.
Territorio Aéreo.

Se refiere a todo el espacio existente sobre el territorio chileno terrestre continental e
insular y sobre el mar territorial. El problema es determinar hasta donde podemos hablar de
territorio aéreo chileno, no existe claridad pero si algunas pautas.
1° Chile ratifico el tratado que impide alegar dominio sobre los cuerpos celestes.
2° Antiguamente en nuestro país se establecía el limite aéreo en el fin de la atmósfera,
sin
embargo, no era claro por que la atmósfera es una estructura gaseosa y por lo mismo,
tiene un fin difuso y varía de tamaño.
Actualmente la normativa aplicable es el código aeronáutico, que señala en el art. 1 “Chile
tiene la soberanía exclusiva sobre el espacio aéreo sobre su territorio”; luego, no señala
expresamente un limite, dejando el espacio a lo que señalan los tratados extranjeros.
En lo que respecta a las aeronaves generalmente rigen las normas vistas para los barcos:
1° Si es una nave publica rige la ley chilena, salvo que haya aterrizado en un territorio
distinto.
2° Si se trata de una nave privada rige la legislación del país donde este volando.
Conociendo el concepto de territorio, el art 5 del código penal señala que se sancionan
bajo la ley chilena los delitos cometidos en ese territorio. Luego, lo que determina la
aplicación de la ley penal en el lugar de comisión del delito no plantea problema, pero
podrían existir ciertos problemas, por ejemplo si una persona dispara del un lado de la
cordillera y mata a alguien que se encuentra al otro lado de la cordillera.
Que ley se aplica cuando un delito se comienza a ejecutar en un país y se termina de
ejecutar en otro, al respecto existen tres posiciones:
1° La llamada Teoría de la Actividad, por la cual, rige la ley del país donde se dio
principio
a la ejecución del delito, por ejemplo si los cuatreros comienzan a robar los animales
en
Chile y terminan en Argentina, regiría la ley chilena.
Esta teoría tiene apoyo legal en el art. 157 del COT, que al regular la
competencia en
materia penal establece que le corresponde al tribunal donde se dio principio a la
ejecución del delito.
2° Teoría del resultado, sostiene que debe aplicarse la ley del país donde se consuma el
delito, por que es ahí donde se perfecciona definitivamente el delito.
3° Teoría de la Ubicuidad, para la cual, son aplicables indistintamente la ley donde se
comienza a realizar el delito y la ley de donde termina; y su fundamento lo constituye la
solidaridad contra la lucha del delito, en virtud de la cual, más que determinar la ley
aplicable lo importante es que el hecho no termine sin sanción.

Excepciones a la Regla General (Territorialidad).
¿Cuándo se puede aplicar una ley penal chilena fundada en algo distinto al territorio?.
Existen otros principios que determinan o pueden determinar la aplicación de una ley penal,
distintos al factor territorio.
1° Principio Real o de Defensa: según el cual lo que determina la aplicación de una ley
penal es que lo atacado o lo vulnerado es un bien jurídico de una determinada nación o
perteneciente a un miembro de una determinada nación, ósea, importa la titularidad de la
cosa afectada por el delito, por ejemplo art. 6 n° 1, 2, 5 del COT; art. 3 n° 2 y 3 del código
de justicia militar.
2° Principio de la Nacionalidad: para el cual, se aplica la ley de la nacionalidad del autor
del delito, sin importar donde se haya cometido el delito, por ejemplo hasta 1975 regía con
relativa generalidad en el derecho alemán, donde se postula que si un alemán cometía un
delito donde sea, debía sujetarse su sanción al derecho penal alemán, dando argumentos de
tipo idiomático y otros de tipo procesal.
Hoy en día este principio se ha restringido considerablemente y solo quedan casos
aislados en Chile, por ejemplo el art. 6 n° 3 del COT, art.6 n° 6 del COT, art. 1 ley 5487.
3° Principio de Comunidad de Intereses o Principio Universal: para este debe aplicarse la
ley de un estado a todo delincuente que se encuentre en su poder sin importar su
nacionalidad, ni la de la víctima o del bien tutelado y tampoco el lugar de comisión del
delito.
Su fundamento es una idea amplia de solidaridad y colaboración internacional,
principalmente respecto de delitos que afecten a todos los estados, por ejemplo delitos que
afecten los llamados derechos humanos.
Casos en la ley chilena:
- art. 6 n° 7 del COT, sobre piratería.
- Extraterritorialidad derivada de tratados internacionales, por ejemplo torturas, trata de
mujeres y mercado negro.
- Ley 17.155 que obliga a considerar la reincidencia internacional, por ejemplo si en
Chile se detiene a una persona que cometió delitos en otros países se debe considerar
para efectos de la pena.
- Titulo IV art. 2 del código penal, sobre la falsificación de moneda.
Valor de las leyes y sentencias extranjeras en Chile. 10/04.
Validez de las Leyes Penales Extranjeras.

En principio no tienen validez en virtud del principio de soberanía de los estados, a lo
más se les puede dar un cierto reconocimiento en determinados casos, por ejemplo con
motivo de la extradición.
Validez de las Sentencias Extranjeras.
No podrían hacerse valer en Chile en virtud del principio de la soberanía de los estados.
Pero a veces si son reconocidas en Chile, por ejemplo para efectos de la reincidencia se
considera en ciertos casos los delitos cometidos y condenados en el extranjero con objeto
de aumentar la pena que se va a aplicar por el delito cometido en Chile.
También se considera la sentencia extranjera para efectos de principio “Nebis in Idem” o
“On Nebis in Idem”, especie de cosa juzgada en materia penal, por el que no puede volver a
castigarse un delito si existe una sentencia que absolvió a los supuestos involucrados o que
desconoce los elementos del delito.
Luego, si una sentencia extranjera estimo que no existió tal delito o que el inculpado no
participo en ellos, no podría en Chile establecerse por una sentencia que tales hechos son
delictivos o que el sujeto participo en ellos.
Como superar esta restricción que impone la soberanía que impide que una sentencia
chilena pueda aplicarse en el extranjero o viceversa. A diferencia de lo que ocurre en
materia civil, no se puede obtener el cumplimiento de la sentencia de un país en otro, pero
si existe un mecanismo destinado ha hacer factible que la sentencia penal de un país pueda
cumplirse respecto de personas que están en otro país.
Extradición.
Según Cuello Camargo, es el acto por el cual un gobierno entrega a un individuo
refugiado en su territorio al gobierno de otro país que lo reclama por razón de delito para
que sea juzgado en ese país o si ya fue juzgado y condenado para que se le ejecute la pena
impuesta.
Características.
1° El carácter político de la extradición, por que es la decisión del gobierno de un estado en
relación a otro estado más que una decisión judicial.
2° Las dos finalidades de la extradición.
a) Obtener la entrega del sujeto para que sea juzgado por el país que lo esta
requiriendo, o
b) Obtener la entrega del sujeto para que cumpla la condena impuesta en el país que lo
requiere.
En la extradición intervienen dos partes:
1- La Extradición Activa: gobierno que pide la entrega del sujeto.

2- La Extradición Pasiva: gobierno donde se encuentra el sujeto y al que se le solicita su
entrega.
Fuentes.
Tiene mucho que ver con el derecho internacional y por lo mismo su forma de
funcionamiento queda sujeto a las reglas del derecho internacional.
1° Tratados internacionales, lo primero que se analiza que se analiza en el estado requerido
es si existe un tratado de extradición con el estado requiriente y si es así, esas serán las
reglas a seguir.
2° A falta de tratados internacionales, existe la ley vigente interna del estado requirente,
por ejemplo en Chile existen normas procesales de extradición, a falta de tratados se recurre
a ellas con el impedimento de que por ser normas internas y por la restricción de la
soberanía no puede obligarse a otro estado a sujetarse de ellas.
3° El principio de la reciprocidad, a falta de tratados internacionales y de ley interna o de
negativa del otro estado de sujetarse a legislación extranjera, se recurre a la petición de
entrega de un sujeto a cambio de que si se da la situación inversa el estado requirente
accedera a la entrega del sujeto.
En la extradición se han desarrollado una serie de principios de derecho internacional que
se respetan en la extradición la mayoría sino todos los tratados y aún a falta de ello se
observan ciertas normas universalmente aceptados.
Principios de la Extradición.
1- Principios Relativos a los Delitos.
1° Principio de la legalidad:
Solo se puede solicitar la extradición de una persona si ha cometido o realizado una
conducta que la ley del estado requiriente tipifica como delito.
2° Principio de la Doble Incriminación:
Para que opere la extradición es indispensable que la conducta sea delito en ambos
países.
3° Principio Mínima Nom Cural Praetor o de la Mínima Relevancia de la Conducta
Incriminada :

Debe tratarse de una conducta de cierta relevancia; como la extradición es ambigua, la
idea es que no se recurra a ella para cualquier cosa, sino para delitos de mínima
importancia. No procede para delitos que tengan una duración de menos de un año de
cárcel, así lo establece el art. 353 del código de derecho privado.
4° Principio de la No Entrega por Delito Esencialmente Militar:
El estado requerido debe negarse a entregar a un sujeto si lo que realizo en el estado
requirente es una conducta esencialmente militar, por ejemplo si el sujeto es un desertor,
conductas de la profesión militar.
5° Principio de no Extradición en Materia de Delitos Políticos:
Históricamente la extradición surge para perseguir enemigos políticos que se habían
escapados de un país, su origen es netamente político, sin embargo esto comienza a variar
para llegar al postulado inverso.
El problema es que se entiende por delito político, al respecto existen varias posiciones:
a) Un grupo que sostiene un concepto amplio, señalando que es todo aquel delito que tiene
un trasfondo político, por ejemplo si se roba un banco para financiar un movimiento
clandestino político, este sería un delito político por que su trasfondo es político.
b) Un concepto de tipo restringido, que sostiene que solo son delitos políticos los llamados
de opinión política. Luego, restringen importantemente el delito a injurias, apologías
delictivas, etc. Y todo delito que tenga a demás un carácter común, por ejemplo el
esesinato de un presidente como tiene más que la opinión política, podría ser
extraditable.
c) Un postulado intermedio, que atiende a la inmediatez o mediates política del acto, para
este postulado serían delitos políticos aquellos que son inmediatos a un fenómeno
político, por ejemplo el asesinato de un presidente, actos realizados en una revolución,
etc.
En cambio, no serían delitos políticos los llamados conexos políticos o los que son
medio a fin político para una finalidad política, por ejemplo el robo del banco con fines
Políticos.
6° Principio de la Extradición en Materia de Derechos Humanos.
En él ultimo tiempo se ha establecido como un nuevo principio la viabilidad de la
extradición cualquiera sean los estados intervinientes, si lo que se persigue es juzgar o
hacer cumplir una sentencia relativa a los llamados derechos humanos.
Se postula por algunos autores que en materia de derechos humanos debe postularse una
llamada solidaridad internacional contra el delito, que llevaría no solo a aceptar la
extradición en delitos relacionados con delitos humanos sino que permitiría a cualquier
país, aún cuando no se hayan cometido ahí los hechos, solicitar la extradición y juzgar a
una persona.
2- Principios Relativos al Delincuente.

1° La no Entrega del Nacional.
Por ejemplo España, si otro país solicita la entrega de un nacional para juzgarlo,
España
no debería entregarlo como una forma de proteger a sus nacionales.
En el código de derecho internacional privado existe una regla parecida, esta establece
que los estados adherentes a ese código no están obligados a entregar a sus nacionales a
otro estado, pero si deberán juzgarlos.
En el derecho interno chileno no existe norma expresa al respecto.
2° El Carácter Amplio del Concepto de Delincuente en Materia de Extradición.
No solo se puede pedir al delincuente, sino también al cómplice y al incubridor, y del
mismo modo no es necesario que el delito este consumado para que opere la extradición
(Tentativa, etc.).
3° Principio Relativo a la Pena.
1° Principio de Referencia Expresa de la Pena Imponer, si la Solicitud se Refiere a la
ejecución de Penas Impuestas.
Por ejemplo si un país solicita a otro a un sujeto para ejecutar una pena de 10 años de
cárcel, necesariamente el cumplimiento debe referirse a esa pena y no se puede
aprovechar ese proceso de extradición para aplicar otras penas.
2° La Imposibilidad de Aplicar la Pena de Muerte.
Se ha establecido como principio universal que no se puede entregar a una persona
para
ser condenada a muerte y por eso cuando estamos frente a un proceso de extradición
que
conlleve la pena de muerte debe expresamente establecer por el país requirente que no
va
a aplicar pena de muerte, sino la que esta inmediatamente después en su escala de
penas.
13/04
3° Para poder aplicar una sanción penal es necesario que en ambos países este vigente tal
posibilidad, ello no ocurre por ejemplo:
a) Cuando en uno de los países ese delito prescribió
b) Cuando en uno de los países se ha dictado una ley de amnistía sobre ese hecho.
c) Cuando en alguno de los países existe cosa juzgada respecto de los mismos hechos.
No se puede reabrir algo que ya fue fallado.

4° Tampoco se puede dar lugar a una extradición si es que actualmente el sujeto esta
siendo
juzgado en el país requerido, por que si así ocurriere, la extradición deberá esperar que
se
o resuelva el juicio en curso, y solo después podrá ser entregado el sujeto si es que
procede la extradición.
4- Principios Relativos a las Garantías Procesales.
1° Es necesario que exista un proceso establecido para tramitar la extradición, y de lo
contrario no podría crearse a posteriori un procedimiento para dar curso a una
extradición
solicitada con anterioridad.
2° El extraditado tiene derecho a defensa.
5- Principios Relativos a las Causas.
1° Principio de Especialidad. (Art. 377 código de Bustamante).
En virtud de este principio debe indicarse en la solicitud de extradición los hechos
materiales de ella, los delitos que esos hechos configuran y las posibles penas aplicables
o
ya determinadas. Y en virtud de este no podría posteriormente el sujeto extraditado ser
juzgado en el país requirente por hechos distintos a loa que motivaron la extradición, o
sufrir una pena distinta a la indicada en el proceso.
2° Cosa Juzgada de la Solicitud de Extradición. (Art. 381 código de Bustamante).
En virtud del cual si el país requerido rechaza la solicitud de extradición no puede
volver
a solicitarse por que ese rechazo produce cosa juzgada.
Procedimiento de Extradición en Nuestra Ley.
En 1° lugar las normas podrían encontrarse en un tratado internacional, pero si este falta o
no contiene normas de procedimiento, nuestra ley contempla un procedimiento de
extradición regulado en el titulo Vl del libro 3° del código de procedimiento penal, art. 635
y SS.
Nuestra ley distingue el procedimiento según se trate de, Extradición Activa que es
cuando Chile pide a otro país la entrega del sujeto; de la Extradición Pasiva que es cuando
otro país pide la entrega del sujeto.
Normas de Extradición Activa.

El tribunal que esta investigando una causa, si detecta que puede tener la calidad de
inculpado, sobre la base de antecedentes concretos, una persona que se encuentra en el
extranjero, podrá someterlo a proceso sin oírlo y pedir a la corte suprema que solicite la
extradición. (Art. 635-636). La corte suprema oirá al fiscal y en caso que haya mérito
suficiente remitirá los antecedentes al ministerio de relaciones exteriores, por que en ultimo
termino la extradición es un acto de gobierno más que un acto de tribunales.
Por el contrarío si la corte suprema estima que no hay mérito para la extradición o si
habiendo solicitado la extradición el país requerido se negara, el tribunal que esta
conociendo de los hechos proseguirá el juicio entendiendo al sujeto que desea extraditar
como un ausente.
Normas de la Extradición Pasiva.
En este caso se trata del proceso inverso, la petición ingresa por el ministerio de relaciones
exteriores, este remite los antecedentes a la corte suprema en la que conoce en 1° instancia
el presidente de la corte suprema como tribunal especial, ante el se realiza una
investigación destinada a establecer lo que indica el art. 647 del código penal.
1° Comprende la identidad del reo.
2° Establece si el delito es materia de extradición.
3° Acredita si el sujeto a cometido o no ese delito.
En esta investigación, ante el presidente de la Corte Suprema puede decretar por ejemplo
la prisión del sujeto, su arresto, etc.; debe ser escuchada la parte del sujeto que se quiere
extraditar y también debe ser escuchado el ministerio público, puede también intervenir el
gobierno requirente.
Del fallo que emita el presidente de la Corte Suprema se puede apelar ante el pleno de la
corte suprema, donde se vera la causa en relación al art. 654 del código penal.
En este proceso de extradición pasiva, puede:
1° Rechazarse la solicitud, en cuyo caso queda libre el sujeto, y la corte informara al
ministerio de relaciones exteriores de la negativa y a la vez éste informara al gobierno
requirente.
2° Por el contrario, si se acoge la petición de extradición el sujeto queda a disposición del
ministerio de relaciones exteriores a fin de que sea entregado al agente diplomático que
haya solicitado la extradición.
Ley Penal Respecto a las Personas.
Se refiere a la aplicación de la ley penal en atención a la persona o destinatario de la
misma. La gran regla general al respecto es el principio de igualdad ante la ley penal (art.
14 código civil, art. 5 código penal, art. 1 de la constitución).

En virtud a esta gran regla general no existen personas excluidas del derecho penal en
atención a sus calidades personales.
Lo que si existe son ciertas excepciones relativas y funcionales, que en el fondo no son
propiamente excepciones, porque no implica que alguien quede fuera del derecho penal
sino que son ciertas exigencias mayores para condenar a ciertas personas, en atención a la
función que ellos cumplen y no por ser quienes son.
1° Son Excepciones Relativas.
Esto significa que no hacen que una persona pueda tener una sanción penal distinta, un
tipo aplicable diferente. Es relativa porque no implica un cambio de la ley penal aplicable,
sino que se tratan de exigencias previas para aplicar la misma ley penal aplicable a todas las
personas.
Es relativa porque no se refiere a la ley penal aplicable, que va a ser siempre la misma,
sino que a ciertos requisitos para aplicar esa ley.
2° Excepciones Funcionales.
Aquellas que no dicen relación con la persona misma, sino con el cargo o función que
esa persona desempeña.
Casos de Estas Excepciones.
1° Privilegio de Derecho Internacional.
1- La ley penal no se aplica a los jefes de estado extranjeros que se encuentran de visita
en
el territorio. Art. 297 del código penal.
2- Tampoco se aplica el derecho penal a representantes diplomáticos de países
extranjeros. Art. 298 del código de Bustamante y la convención de Viena ratificada
por Chile en el decreto 666 del 4 de marzo de 1968.
(El concepto de agente diplomático es amplio porque incluye a la familia, agentes
consulares, etc.).
3- Existen ciertos tratados y convenciones internacionales que otorgan cierta
inviolabilidad
a los funcionarios internacionales.
2° Indemnidad e Inmunidad en el Derecho Internacional.
La indemnidad se refiere a la exclusión absoluta de ciertos aspectos y puntuales de
carácter penal que son muy posibles por la actividad correspondiente; en cambio, la

inmunidad se refiere solo a un privilegio procesal previo al juzgamiento de la ley penal
común.
1- Respecto de los diputados y senadores,
ellos gozan de indemnidad por los dichos que emitan en el ejercicio de su cargo, art.
58
de la constitución.
Para los demás casos gozan de una inmunidad consistente en el fuero, pero esta no
es
una excepción de diputados y senadores respecto del derecho penal sino que cumple
una
función de barrera previa destinada a proteger a estos funcionarios de verse
continuamente expuestos a juicios penales, por eso el juicio de desafuero es un
verdadero
ante juicio destinado a superar esta primera barrera de protección que tiene la función
que desempeña el sujeto. Y una vez desaforado el sujeto queda plenamente sujeto a la
ley penal como si fuera cualquier persona.
2- Respecto de los miembros de la corte suprema y demás miembros de los tribunales de
justicia.
Respecto de los miembros de la corte suprema existe una indemnidad, art. 76 de la
constitución en relación al art.324 del código orgánico de tribunales, en virtud de los
cuales los miembros de la corte suprema no son responsables por la falta de
observancia
de las leyes que regulan el procedimiento ni por la denegación de la torcida
administración de justicia.
En general un juez comete un proceso de prevaricación si es que se dicta una
sentencia
injusta y arbitraria, sin embargo, este delito de prevaricación, en virtud del art.376 del
código penal y lo que dispone el art. 74 de la constitución y el art. 324 del código
orgánico de tribunales, no lo cometen los miembros de la corte suprema; esto es lo
que
se llama presunción de infalibilidad de los ministros de la corte suprema.
Respecto de todos los jueces existe también una inmunidad, ósea una pre protección
antes de poder ser juzgado penalmente porque por su cargo pueden verse
frecuentemente expuestos a juicios penales. Y el ante juicio correspondiente es la
llamada querella de capítulos.
3- Respecto del presidente y los ex presidentes.
Esto después de la ultima reforma constitucional.
Teoría del Delito. 17/04

El estudio del delito es la escénica del derecho penal, y se analiza en dos momentos:
1- Aspecto generales propios de todos los delitos o a la gran mayoría de ellos.
2- Análisis de los delitos propiamente tales.
Definición de Delito:
- Conducta típica anti jurídica.
De esta definición se desprenden cuatro elementos:
1° La conducta humana como base de todo delito.
2° La necesidad de que esa conducta este consagrada en la ley como conducta delictiva,
esta es la tipicidad.
3° La necesidad de que la conducta no solo infrinja el orden penal, sino todo el orden
jurídico para que pueda ser sancionada, esto corresponde a la anti juridicidad.
4° La necesidad de que exista un reproche a la persona que realizo esa conducta, por que la
realizo pudiendo no haberla realizado, esta es la culpabilidad.
El análisis de estos elementos varía mucho según la escuela o teoría que se siga.
Principales Teorías Relativas al Delito.
1° Teoría Causalista Naturalista.
( La sostienen autores como Von Liszt y Francesco Carrara).
Esta postura analiza estos elementos de manera didáctica, diferencia claramente a uno
de otro y por eso postula:
1- Que la conducta humana es un mero hecho externo de la naturaleza.
2- La tipicidad y la anti juridicidad son elementos meramente objetivos, que tienen como
exclusiva finalidad comparar la conducta realizada:
1) Con la ley penal, tipicidad, y
2) Con el orden jurídico completo, anti juridicidad.
3- Deja para el ultimo elemento del delito todo lo subjetivo, porque entiende que la
Culpabilidad esta integrada exclusivamente por el dolo y la culpa; Luego, todo lo
subjetivo se radica en la culpabilidad.
2° Escuela Causalista Valorativa.
( La sostienen autores como Maurach y Mezger).

Esta escuela es una evolución de la anterior que se percata que el esquema tan didáctico
no corresponde con la realidad, porque no es cierto que los elementos del delito sean tan
puros sino que en todos ellos de alguna manera intervienen aspectos que o son subjetivos
en los elementos objetivos y viceversa.
1- Esta teoría sigue siendo causalista porque todavía entiende a la conducta como un
hecho exterior, como una conducta humana que causa un resultado.
2- Ya en la tipicidad que para esta continua siendo algo predominantemente objetivo,
persive que también existen elementos subjetivos.
3- En la anti juridicidad, más que una comparación objetiva existe una valoración entre la
conducta realizada y los mandatos y prohibiciones del orden jurídico en su totalidad.
4- Si bien entiende que la culpabilidad es esencialmente subjetiva, para esta teoría ya no se
compone únicamente del dolo y la culpa, sino que reconoce otros aspectos un poco más
objetivos o valorativos como son la imputabilidad o capacidad para cometer delitos, y la
normalidad de las circunstancias concomitantes.
3° Teoría Finalista.
(La sostiene autores como Beling y Welzet).
Esta teoría altera el significado de estos elementos de manera importante:
1- La acción ya no es un hecho exterior que causa resultados, sino algo esencialmente
interno porque la conducta o la acción es definitiva, como la conducta humana
encaminada a un fin.
2- La tipicidad deja de ser un elemento meramente objetivo como lo era para la teoría
Causalista Naturalista, ni tampoco algo objetivo con incrustaciones subjetivas como
sostenía la teoría Causalista Valorativa. Si no que pasa a ser un elemento tan objetivo
como subjetivo, postula esta teoría que incluso el dolo y la culpa, los elementos
subjetivos por escencia, forman parte del tipo penal y no de la culpabilidad.
3- La anti juridicidad es algo eminentemente valorativo.
4- La culpabilidad también es algo valorativo y no subjetivo, y consiste en una valoración
que se hace del sujeto más que de la conducta realizada. Por eso en la culpabilidad ya
no son elementos el dolo y la culpa, sino que lo son elementos valorativos del sujeto en
relación a su conducta, como son:
a) La imputabilidad para cometer delitos.
b) La conciencia o conocimiento del sujeto del injusto que realiza.
c) La exigibilidad de la conducta, ósea la posibilidad real de la persona en ese caso
concreto de elegir no cometer el delito.

Como se puede apreciar, si bien estas tres teorías comparten la definición dada de delito
la conclusión de cada una de ellas conduce a un análisis distinto.
En el caso de nosotros vamos a seguir predominantemente la postura finalista.
Estos cuatro elementos del delito:
1- La conducta es la base para poder configurar un delito, lo mínimo que puede haber es
una conducta humana para que pueda haber una sanción penal contra una persona. Los
hechos de la naturaleza o los animales no dan lugar a sanción.
2- En virtud del principio de legalidad, para que esa conducta humana pueda llegar a tener
sanción es necesario que ella infrinja una ley penal, y ello se consagra en el 2° elemento
tipicidad.
Se vio en su momento que el tipo penal era aquella ley que consagra un delito y le señala
la pena correspondiente.
El elemento tipicidad es esta exigencia de que para poder sancionar una conducta ella
debe adecuarse con lo que la ley ha descrito como un delito, tanto en lo objetivo como en lo
subjetivo.
3- A demás para sancionar esa conducta no solo se debe infringir la ley penal (tipicidad),
Si no que también todo el orden jurídico, que es la característica de la anti juridicidad.
Por que hay casos excepcionales donde una conducta puede estar infringiendo el derecho
penal pero ser permitida por el orden jurídico; si es así por más que se infrinja el derecho
penal no se configura un delito.
5- Para sarjar el castigo y que se configura un delito es necesario que exista un juicio de
reproche contra el que realizo la conducta, esto es la culpabilidad que en general
consiste en el reproche que se le hace a una persona por haber actuado contra el
derecho, pudiendo haber actuado conforme a él.
• Solo se configura el delito si concurren los cuatro elementos.
Existen otras definiciones de delito, tal vez la más importante es la que define el delito
como “una conducta típicamente anti jurídica y culpable”.
La diferencia de esta postura es que solo ve tres elementos en el delito:
La conducta humana
- La anti juridicidad que comprende dentro de sí a la tipicidad.
- La culpabilidad.
Esta es la llamada teoría de los elementos negativos del tipo, para la cual aquellas
situaciones que determinan que una conducta contraría al derecho penal o una conducta
típica no sean contrarias al orden jurídico, en su totalidad carecen de autonomía, son
aspectos que anulan la tipicidad en el mismo contexto.

Cabe resaltar que la pena no forma parte de la definición del delito porque no es un
elemento de él sino que es su consecuencia. Por eso se ha estimado que los que definen el
delito como “ la conducta típica anti jurídica, culpable y penada por la ley”, están
equivocados y agregan algo que no corresponde al delito.
Nuestra ley también otorga una definición de delito en el art. 1 inc.1 del código penal, lo
define como: “Toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”.
Nuestro código penal es particularmente antiguo (1875), y es sin duda anterior al auge del
derecho penal que es del siglo XX. Así mismo, nuestro código penal tiene la particularidad
de que sus redactores no eran penalistas, sino que muchos de ellos destacados civilistas (por
ejemplo José Demente), es por eso que no recoge del todo los planteamientos teóricos del
delito. Pero por otro lado, nuestro código tomo como referencia dos buenos textos
europeos:
1- El código penal español de 1857, él que tuvo siempre a la vista no solo en cuanto tal,
sino también los comentarios escritos por los autores Pacheco y Fernández.
2- El código penal belga que era el más moderno de la época.
Es por eso que nuestro código penal tiene estas particularidades, redacción no especial? Y
codificación imperativa de referencia, que le dan un carácter especial.
En este contexto la definición que da de delito tiene aspectos positivos y negativos:
1° Define al delito como acción u omisión, esto es algo notable porque ya en su definición
consagra los dos aspectos de la conducta humana como base del delito.
La conducta humana puede ser activa u omisiva y lo notable es que en la mayoría de los
códigos de esa época solo se habla de la acción y la omisión no tenía al menos
independencia de a la acción. Así por ejemplo el código penal Alemán solo define al delito
a partir de la acción, por eso todas las teorías que se desarrollan del delito en esa época, que
son de autores alemanes reciben el nombre de acción quedando casi en el olvido la
omisión; en cambio en nuestro código se reconoce la omisión.
2° También reconoce al elemento tipicidad que es sin duda el más importante y
característico del delito, porque es la exigencia de que para que se pueda sancionar una
conducta penalmente ella debe coincidir con lo que la ley castiga como delito, la
consagración del principio de legalidad.
En nuestra definición este elemento también aparece reflejado en la parte final del art., al
exigir que esa acción u omisión este penada por la ley.
3° El problema se presenta con los otros elementos porque en la definición solo queda una
palabra, “voluntaria”.
Análisis de la expresión voluntaria.
1- Según la primera postura la expresión voluntaria significa dolo, en el art.1, el argumento
resalta de lo que dispone el inc.2 en relación con el art. 2.
El art. 2 consagra los cuasi delitos que son “aquellas conductas delictivas que no tienen
dolo sino que culpa en su aspecto subjetivo”, en cambio, para esta postura elart.2 estaría

consagrando los delitos dolosos, ósea aquellos que en lo subjetivo no tienen culpa sino
dolo.
Luego, voluntaria en el inc.2 sería sinónimo de dolosa y por lo mismo la definición que da
art.1 inc.1, sería una definición de delito a partir del dolo.
Argumentan para mantener la postura a demás de las normas indicadas, que entender
voluntaria como sinónimo de dolo coincide con el esquema que desarrolla después el
código penal, este esquema es el siguiente:
1° Solo hay delito en los casos de dolo, y la culpa solo excepcionalmente trae consigo una
sanción penal, art.10 n° 13.
2° Cuando la conducta sancionada penalmente tiene una base culposa y no dolosa, nuestro
código no habla de delito sino de cuasi delito, art.2, art.490 y SS. y titulo 10 libro II.
Criticas.
Si bien tiene bastante acogida jurisprudencialmente, se le estima incorrecta en virtud de
que estría consagrando una presunción de dolo, lo que resulta aberrante ante esta idea de
mínima aplicación o ultima ratio o ultimo recurso del derecho penal.
Como el inc.2 art.1 señala que las acciones u omisiones se reputan siempre voluntarias a
menos que conste lo contrario, entonces si voluntaria es sinónimo de dolosa estaría
consagrando el art. 1 inc.2 una presunción de dolo, que si bien sería una presunción
simplemente legal, parece exagerar. Por ejemplo, si se aceptara esta presunción de dolo
todo atropello con resultado de muerte se debería presumir homicidio doloso y habría que
probar lo contrarío.
Es por esto que hoy en día se rechaza mayoritariamente esta postura.
2 Postura:
Para otro grupo, la expresión voluntaria sería una referencia a la culpabilidad, por
que la culpabilidad es el reproche que se le hace a una persona por actuar contra
derecho pudiendo haber actuado conforme, por lo mismo, la base de este juicio de
reproche y la culpabilidad es el libre albedrío(libertad). Alguien es culpable si
libremente eligió cometer el delito, y esto sería lo que consagraría la definición del
inciso 2 del art.1 del C.P. luego lo que el inciso 2 haría es seguir la lógica de los
hechos que no es que alguien libremente haya decidido realizar la acción, la
conducta.
Así del valiéndonos del ejemplo anterior (conducta que atropella al peatón) no es
lógico no aceptable pensar que lo quería matar pero si lo es pensar que libremente
decidió andar a 120 Km./hr.
3 Postura:
Entiende la expresión voluntaria como sinónimo de inteligencia o capacidad, por lo
mismo, la definición queda el código estaría exigiendo para castigar penalmente a
alguien que este sea una persona capaz. En lo penal la incapacidad para cometer
delito es la imputabilidad y es un elemento de la culpabilidad. Luego, esta postura
es reconocida la culpabilidad pero no en su sentido general sino que en un sentido
más restringido en un elemento llamado imputabilidad.

Así entendida esta expresión, el inciso 2 art. 1 estaría consagrando una regla de todo
el derecho de que la capacidad se presume a no ser que acredite la incapacidad es
imputabilidad penal (Cousiño)
4 Postura:
La expresión voluntaria se refiere a la conciencia de la antijuricidad, esto es, el
conocimiento que se supone que tienen las personas sobre lo que están haciendo,
trasladado al derecho penal se refiere al conocimiento que el delincuente tiene es
que lo que esta realizando es un ilícito penal, o sea, el estafador sabe que la estafa es
delito y que lo que esta haciendo es una estafa.
La conciencia del injusto también es un elemento de la culpabilidad, luego esta
última postura también entiende la expresión voluntaria del art.1 como una
referencia de la culpabilidad pero no de una manera general, sino que en sentido
restringido, referida solamente a conciencia del injusto.
La imputación de este significado es que produce un efecto distinto en materia penal
del conocimiento de la ley, o sea, se refiere al conocimiento de la ley penal o el
delincuente. En materia civil, este conocimiento (art. 8)se presume de derecho
conocida. Esta ficción del art. 8 del C.C. no sería tan absoluto en materia penal si es
que entendemos la expresión voluntaria del art. 1 del C.P. como sinónimo de
conciencia del injusto por que si así lo entendemos resulta que en materia penal en
virtud del inciso 2 art. 1 el conocimiento de la ley no se presumiría de derecho sino
que sería una presunción simplemente legal. Luego la gran consecuencia de esta
postura es que permite conceptos en materia penal el error como una causal de no
responsabilidad penal, de exclusión. Esto es lo que se llama error de prohibición.
Es cierto que esta teoría sostenida por Juan Bustos, Eduardo Soto etc. No resulta
muy clara, es un trabajo doctrinario muy fino y sin duda que aborda un tema que no
existían antes de la redacción del C.P. ha tenido aceptación por que si bien no hay
argumentar para decir que esto que quería señalar la comisión redactora, tampoco lo
es para señalar que no querían decir. Incluso más expresamente se señalo que la
diferencia del art. 1 era tanto para los delitos culposos como para los dolosos, luego
hay un argumento histórico para rechazar la primera teoría que es una tradicional
expresión que tiene esta postura y si hay un elemento que nos aclara que voluntario
no es sinónimo de dolosa se basa esta interpretación al análisis doctrinario.
Doctrinariamente no constituyen un mayor aporte la 2 y 3 teoría analizada por que
es lógico que las conductas se presumen libres y también lo es que la capacidad se
presume (3 teoría) luego como estas son cosas generales no tendría razón que el
legislador aludiera a algo lógico para definir el delito. En cambio si entendemos la 2
teoría si sería un aporte por que se estarían realizando en la definición una
característica propia del derecho penal, distinta de lo que ocurre en la generalidad
del acto jurídica por que en el inciso 2 estaría aclarando esto.
Análisis de los elementos del delito.
El delito es una conducta típica, antijurídica y culpable.

Teoría de la conducta como base del delito.
Lo mínimo para que pueda configurarse un delito es que exista una conducta
humana. Los hechos de la naturaleza, de los animales, los casos fortuitos no
permiten configurar un delito. Debe existir una conducta humana esta puede ser de
dos tipos:
1. Conducta activa: hacer algo que constituye la acción pero también el no hacer
algo también puede ser la base de un delito esto es la omisión luego la conducta
como base del delito puede tener dos aspectos:
Históricamente la teoría del delito se constituye sobre la base de la acción, ello incluso por
ciertas anomalías positivas (derecho penal alemán que define al delito a partir de la acción )
en virtud de ello la estructura se comienza z construir sobre el concepto de acción como la
base del delito y la omisión no tiene mayor estudio queda desplazada y cuando es tratada se
habla de una no acción. Sin embargo, ello cambia en la primera mitad del siglo XX por que
comienza una revalorización de la omisión que dejan de ser una menor o apéndice
de la acción, para adquirir autonomía, características propias y no derivadas de la acción.
En virtud de ello hoy en día se distinguen 2 delitos según la conducta realizada.
Delitos de acción: conducta activa
Delitos de omisión: conducta homicida, no hacer algo
Ahora desarrollaremos la acción por dos motivos:
1. La mayoría de los delitos son de acción.
2. El delito de omisión tiene características propias distintas que el delito de acción
el delito de omisión se analizara separadamente.
La ación es la conducta humana encaminada a un fin. Los causalistas definen acción como
una conducta humana que causa un resultado.
Ambas definiciones difieren por que mientras los causalistas ven la acción como un hecho
externo, los finalistas exigen esta exteriorización pero consideran también un elemento
interno que es la finalidad.
A partir de la idea finalista encontramos dos etapas en la acción:
1. Etapa interna: toda acción nace en la mente del sujeto y pasa a ser acción cuando se
exterioriza luego para que se configure una acción deben concurrir elemento internos y
externos.
Los elementos internos de la acción son:
1. La finalidad: que es lo que quiere hacer. Esta finalidad puede ser delictiva (matar) o no
delictiva (viajar)
2. Selección de los medios: si yo tengo una finalidad lo lógico es que busque con que
alcanzar esa finalidad. Por ejemplo en el aspecto delictivo una pistola, no delictivo un
automóvil.
3. Consideración de las circunstancias concomitantes: análisis de los otros factores que
rodean la acción que se quiere realizar. Por ejemplo aparezca la policía, se crucen los
peatones.
2. Etapa externa: no podemos hablar de acción cuando concurran todos los elementos de la
fas interna si es que esta no se exterioriza. En materia penal rige el principio de cogitationis

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