Nuevas orientaciones en la cpp

Últimas orientaciones en la colaboración público-privada.
(Apuntes desde la perspectiva de las normas contables
para el cálculo del endeudamiento y el déficit público)

Alberto Ruiz Ojeda
Profesor Titular de Derecho Administrativo
Profesor Jean Monnet
Universidad de Málaga

Sumario:
1. Introducción: heterodoxia y heteropraxis de un supuesto paradigma; 2.
Locationes: las fórmulas arrendaticias como núcleo más simple de estos
instrumentos contractuales; 3. El escrutinio contable y la caza de contratos
fantasma; 3.1. Contabilidad para torpes (explicada por un torpe); 3.2. Una
visión cruzada: las perspectivas contable, estadística y presupuestaria; 3.3.
Las implicaciones estadísticas: el Manual de Eurostat sobre deuda y déficit
público; 3.4. La asignación del activo y del pasivo: el test del control, con
especial consideración de las garantías del socio público al proyecto; 4.
Notas prospectivas sobre una futura modificación de las normas SEC95; 5.
Reflexiones finales sobre un posible cambio de tendencia en la gestión
pública en relación con los contratos de CPP.

1. Introducción: heterodoxia y heteropraxis de un supuesto paradigma

Para comprender el debate sobre la aceptabilidad de ciertas técnicas empleadas en el
sector público conviene discernir cuidadosamente su núcleo fundamental que, por serlo,
se encuentra escondido bajo una frondosa hojarasca de argumentos, disposiciones
normativas y declaraciones programáticas. La identificación de ese núcleo tiene mucho
que ver, obviamente, con la entraña institucional de cada fórmula de gestión que, como
tantas veces sucede, contiene elementos de otras. En los instrumentos, estrictamente
contractuales o no, de colaboración público-privada (CPP) se juntan todos los
ingredientes necesarios para inducir fácilmente a error a quien pretenda su tipificación
estricta e inequívoca. Me he planteado abordar en este trabajo algunas implicaciones de
las modalidades de CPP que, para sorpresa de los juristas, ayudan a darles unidad de
sentido y, por tanto, nos orientan eficazmente sobre sus señas de identidad. Estas
implicaciones son las del escrutinio de los CPPs para su calificación a efectos del
cómputo de tales operaciones para el cálculo del endeudamiento y del déficit público.
Soy de los que piensan que cuando se ordenan jurídicamente transacciones -o, lo que es
lo mismo, procesos productivos-, hay un elemento que proporciona pistas valiosas sobre
la textura del instrumento de ordenación: la asignación de riesgos. Este aspecto adquiere
contornos críticos en los casos de relaciones de tracto prolongado, ya que su duración
es, en sí misma, un factor de incertidumbre. Bien es cierto que estas implicaciones no
han pasado desapercibidas a los iuspublicistas que han prestado atención a las

Publicado en Noticias de la Unión Europea, nº 325 (febrero 2012), pp. 119-129 1

modalidades de CPP1, pero me parecía especialmente oportuno ofrecer un análisis más
focalizado en su vertiente contable y estadística.

Más necesario resulta, si cabe, un análisis con esta orientación cuando nos encontramos
metidos en la tarea de la búsqueda del sentido de los contratos de CPP para que no
degeneren, más pronto que tarde, en una expresión vacía. No niego la conveniencia de
mantener unos contornos difusos, ya que el juego de las instituciones y su misma
perdurabilidad demandan ciertas holguras, pero se me ocurre que es importante saber
hasta dónde se puede llegar y hasta dónde no. El enfoque contable nos permite,
justamente, definir esos límites. Tal vez tenga que ver con el problema de la identidad
de las fórmulas de CPP el hecho de que, por la información de que disponemos, su
aplicación real viene experimentando un notorio declive, hasta convertirse, por lo que
respecta a los contratos de CPP ajustados al tipo contractual de la LCSP, en una
auténtica rareza, al menos en nuestro país2. Tengo también la impresión de que las
instancias del sector público competentes para la estructuración y gestión de los
expedientes de contratación, no quieren saber nada de los contratos de CPP y la razón
podría encontrarse en las enormes dificultades que plantea en la práctica el
procedimiento de diálogo competitivo, cuya aplicación viene impuesta por el art. 164.3
de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP).

No hubo que esperar mucho tiempo desde que la noción de CPP se abriera paso en el
ámbito de las políticas públicas y de la gestión administrativa para que se destapara la
caja de los truenos en los diferentes ámbitos implicados: la doctrina, la jurisprudencia,
la legislación, las Entidades del sector público y, de manera muy relevante, las
instancias de la Unión Europea. No es exagerado decir que han corrido verdaderos ríos
de tinta y, al menos por lo que modestamente alcanzo a comprender, resulta difícil
recordar una materia en la que los niveles de confusión hayan alcanzado cotas tan altas.
Esta confusión es palmariamente reconocida pero, sobre todo, la mejor prueba de la
situación en la que nos encontramos es la ya citada parvedad de ejemplos de CPP en la
vida real del sector público, al margen de los contratos concesionales típicos, de obra y
servicio público.

A modo de sugerencia, me permito señalar algunos de los factores más influyentes en
esta ceremonia del desconcierto:

• El hiato entre la normativa contractual del sector público y las técnicas
realmente aplicadas en la práctica, que ha conocido, al menos en España, dos
fases, separadas por la promulgación de la LCSP. Antes de la consagración
explícita (o acta de defunción, según se vea) de los contratos de CPP por la

1
Es el caso de J.V. GONZÁLEZ GARCÍA, con sus dos monografías: Financiación de infraestructuras
públicas y equilibrio presupuestario, Tirant lo Blanc, Valencia 2006, 245 pp. y Colaboración público-
privada e infraestructuras de transporte. Entre el contrato de colaboración entre el sector público y el
sector privado y la atipicidad de la gestión patrimonial, Marcial Pons, Madrid 2010, 164 pp.
2
Esta impresión es compartida por J.V. GONZÁLEZ GARCÍA, Colaboración público-privada e
infraestructuras de transporte. Entre el contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado y la atipicidad de la gestión patrimonial, cit., p. 22. Hay datos disponibles sobre el volumen de
contratos de CPP a nivel de la UE y de sus Estados miembros, pero me permito ponerlos en cuarentena
por la propia dificultad de definición de la figura; hecha esta reserva, es posible que los datos más
actualizados se encuentren en el trabajo de A. KEPLER y M. MEMOZ, Public-Private Partnerships in
Europe ― Before and During the Recent Financial Crisis, European Investment Bank, Economic and
Financial Report 2010/04, julio 2010, 30 pp.


LCSP, estos instrumentos se movían intencionalmente en las zonas de sombra
de los tipos contractuales formalmente reconocidos. Tras la entrada en vigor de
la LCSP, las Entidades del sector público han huido sistemáticamente del nuevo
molde contractual y han intentado continuar con las prácticas anteriores. De esta
manera, la LCSP ha propiciado un peculiar volteo desde la heterodoxia a la
heteropraxis.

• La carencia generalizada en el sector público de una cultura bien arraigada de
gestión y promoción eficiente de los proyectos, sobre todo cuando los
expedientes de contratación son complejos y requieren tanto capacidades
especiales de interlocución con los licitadores como habilidades robustas para la
valoración de las ofertas. El principio de separación de poderes parece tener aquí
un peculiar efecto: el legislador no sabe lo que los gestores públicos son capaces
o no de hacer y estos últimos no trasladan con claridad a aquél qué pautas
normativas necesitan para respaldar su actuación. No se puede administrar con
leyes, pero tampoco se puede legislar bien sin recibir los retornos de quienes
deben aplicarlas.

• La abrupta disociación en el sector público entre las instancias gestoras y del
gasto, por un lado, y, por otro, las de fiscalización y control presupuestario.
Según se entiende, la intervención previa del gasto exige una total independencia
de los que la ejercen en relación con quienes son controlados, y esto se concreta
en la no formulación de orientaciones o guías de conducta precisas que, con
sentido positivo, ayuden a las instancias de gestión a definir los proyectos. Este
comportamiento tiene un efecto particularmente destructivo cuando, como
actualmente sucede, se confiere una total prioridad a la reducción del
endeudamiento y del déficit público y se ve, no sin razón, en las modalidades de
CPP una vía de camuflaje de primer orden.

• La proliferación de las entidades instrumentales -creadas o no para articular la
cooperación entre Entidades públicas- a las que los poderes adjudicadores les
encomiendan la ejecución de actuaciones cuyo objeto es asimilable o
coincidente, en todo o en parte, con el de los contratos del sector público. Me
refiero a los casos de in house providing o de obtención de prestaciones a través
de medios propios, por emplear la terminología adoptada por nuestra LCSP, en
tanto que las así llamadas modalidades institucionales de CPP, por las que se
constituye una instancia con personalidad jurídica propia -normalmente una
sociedad mercantil- con participación, mayoritaria o no, de privados resultan
cercanas al entramado organizativo del sector público, han planteado con toda
crudeza el problema de si las encomiendas a las que nos referimos pueden
llevarse a cabo sin sujeción a las reglas de publicidad, competencia,
transparencia y no discriminación establecidas por la legislación de contratos del
sector público3.

3
No nos ocupamos aquí más que de soslayo de esta modalidad de CPP, que ha sido bien tratada por L.
MÍGUEZ MACHO en “Las formas de colaboración público-privada en el Derecho español”, RAP, n. 175
(2008), pp. 158-215. Un pronunciamiento muy reciente del TJUE en el que vuelve a tratarse de los
contratos in-house y de la CPP institucional es la de su Sala 3ª, de 22 de diciembre de 2010 (C-215/2009),
recaída sobre el caso Terveystalo Healthcare Oy, en relación con una cuestión prejudicial (disponible,
entre otros, en
http://www.derecholocal.es/novedades_jurisprudencia_ampliada.php?id=CATPJ:7DA40AB1). Como


Soy consciente de que me arriesgo a incrementar -todavía más si cabe- la confusión que
he descrito. Según pienso, cualquier intento de análisis simplificado de los instrumentos
de CPP está por principio condenado a ser succionado por la espiral del desconcierto, y
esto sucederá irremediablemente si no se tienen claros los frentes de incidencia que
acabo de intentar describir. Dedicaré mi exposición, en primer lugar, a plantear un
intento de reconducción a la unidad de los instrumentos de CPP mediante una idea
rudimentaria de arrendamiento o bifurcación de dominios, como núcleo esencial de
cualquier contratación de obras, servicios e instalaciones para, posteriormente, prestar
una particular atención a la incidencia que pudieran tener sobre los CPPs ciertas
tendencias -algunas de ellas sólo esbozadas- para la reforma del tratamiento de los
proyectos a efectos del cómputo de la deuda y del déficit público. Por último, haré
algunas consideraciones a modo de reflexión y de sugerencias finales. Intentaré, en todo
caso, ser breve y claro; otra cosa -sobre todo en relación con esto último- es que lo
consiga.

2. Locationes: las fórmulas arrendaticias como núcleo más simple de estos
instrumentos contractuales

Tal vez una de las aportaciones más interesantes de E. OSTROM en el ámbito del
análisis y desarrollo de las instituciones haya sido abrir una línea de trabajo para la
identificación de bloques o elementos básicos que son empleados universalmente para
la estructuración de las instituciones4. Según he explicado con más detalle en otro
lugar5, cuando nos referimos a los contratos propios del Derecho público, uno de sus
elementos básicos de configuración institucional es la técnica de la bifurcación de
dominios. A través de la separación entre un dominio directo o eminente y un dominio
útil o patente se organiza contractualmente el flujo de utilidades, es decir, de derechos -
en plural- de propiedad, la transacción y el proceso productivo de bienes y de servicios.
Mediante tal bifurcación, no sólo la propiedad queda abierta a la dinámica de creación
de valor, sino que viene a ser configurada por ella, ya que la propiedad siempre es
utilidad -aunque no sólo utilidad-, la utilidad es valor, y el valor es una expectativa de
ganancia. La secuencia temporal de duración de la relación introduce incertidumbre,
riesgo, ya que no se trata simplemente de un intercambio instantáneo u ocasional y,
muchas veces, como en el caso de los contratos de CPP, de producir algo ex novo -o
transformado- que resulta indispensable para el desarrollo de la relación contractual
misma. Pero el desgajamiento de utilidades y su proyección temporal tiene un límite, el
plazo del contrato, que, una vez vencido, reintegra la propiedad a la unidad que, a su
vez, puede volver a desmembrarse. En la vida jurídica y económica, todo fluye, pero
también forman parte del flujo los estadios de reintegración a la unidad de las utilidades
y, por tanto, la formación de una propiedad completa. Este resultado previsible del

documento de referencia fundamental sobre esta figura de CPP, es obligada la cita de la Comunicación
interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de
contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI),
(2008/C 91/02), publicada en el DOUE del 12 de abril de 2008.
4
Véase su libro Understanding Institutional Diversity, Princeton University Press, Princeton-Oxford
2005, especialmente pp. 5-11.
5
Cfr. A. RUIZ OJEDA, La concesión de obra pública, Thomson-Civitas, Madrid 2006, pp. 314-342.


proceso de intercambio o de producción al término de la relación, es decir, cómo
quedará el activo construido o transformado, puede ser considerado como el punto final,
o, si se quiere, como el saldo neto del tracto contractual sucesivo. En cierto modo,
veremos que los criterios contables que se aplican para los contratos de CPP no
consisten más que en esto, en anticipar, según el contenido del negocio, a cuál de las
partes debe atribuirse la propiedad última del activo en el que se materializan las
inversiones realizadas, con el correspondiente valor total de las utilidades reintegradas.

No es de extrañar que las fórmulas más sencillas de bifurcación de utilidades, los censos
y los arrendamientos, sean fácilmente detectables en los contratos de CPP y, sobre todo,
en su figura nodriza y mejor perfilada, las concesiones. El volteo de las utilidades en
función de las finalidades concretas que las partes persiguen hace que cualquiera de
ellas pueda ser, indistintamente, la titular del dominio útil o del directo, así como de
cualquier porción de utilidad del uno o del otro. Tampoco puede sorprendernos, como
reiteradamente se ha dicho entre nosotros, que exista una vecindad inevitable entre los
contratos de CPP y los de gestión patrimonial pública6.

Según la formulación británica, que pasa por ser la originaria en la nouvelle vague de
instrumentos de CPP, la clave de estos contratos consiste en que la Administración no
adquiere de su socio privado un activo, sino un servicio, si bien la provisión o
transformación de activos es indispensable para la prestación del servicio7. Esta idea
constituye, ciertamente, el criterio que permite dotar de una identidad jurídica propia a
las operaciones de CPP. Como bien sabemos, dentro del género de las locationes o
contratos arrendaticios, se distinguen la locatio-conductio rei o arrendamiento de
bienes, la locatio-conductio operis o arrendamiento de obra y la locatio-conductio
operarum o arrendamiento de servicios, cada uno de ellos definido por su objeto propio,
respectivamente, el goce de una cosa ajena, la producción de un bien -sea mueble o
inmueble- y la realización de una actividad. Ahora bien, cuando, como sucede en los
contratos de CPP, se da una mixtura de las prestaciones a cargo de las partes (el
contratista se obliga a prestar un servicio pero también a proveer una obra), es preciso
detectar el elemento que nos revela la causa del negocio. A modo de importante cautela,
conviene hacer la precisión, como sugería VILLAR PALASÍ, de que no podemos ver en
cada categoría jurídica, en nuestro caso el objeto del contrato, una cosa, sino una
funcionalidad, de ahí que “[V]arias funciones pueden coincidir sobre un mismo
concepto jurídico, o partiendo de él, solución que será imposible desde el punto de
partida de la coseidad”8; así, en los CPPs nos encontramos con que una de las partes
asume la provisión de utilidades que, desde el enfoque cosificado, colisionan pero que,
desde el funcional, aparecen del todo entrelazadas. Las locationes presentan, además,
una peculiar configuración de las posiciones de las partes: a) en la locatio conductio rei,

6
A este respecto, me referiré a dos trabajos recientes: el de GONZÁLEZ GARCÍA, Colaboración
público-privada e infraestructuras de transporte. Entre el contrato de colaboración entre el sector
público y el sector privado y la atipicidad de la gestión patrimonial, cit., especialmente pp. 135-159; y el
de M.A. BERNAL BLAY, El contrato de concesión de obras públicas y otras técnicas
paraconcesionales, Thomson-Civitas, Madrid 2011, 352 pp. Debe citarse también el excelente artículo de
F. AZOFRA VEGAS, “La financiación privada de infraestructuras públicas”, REDA, n. 96 (1997), pp.
543-584, que sirvió para abrir de nuevo la brecha en el estudio de las relaciones entre los contratos
arrendaticios y censuales y las modalidades de CPP, incluidas las concesiones de obra pública.
7
Cfr., entre otros muchos, el documento de la National Audit Office, The Private Finance Initiative: The
First Four Design, Build, Finance and Operate Road Contracts, HMSO, Londres 1998.
8
Derecho Administrativo. Introducción y teoría de las normas, Sección de Publicaciones de la
Universidad de Madrid, Madrid 1968, p. 32, la cursiva es mía.


el locator es el arrendador, el que percibe el precio, y el conductor es el arrendatario, el
que recibe la cosa y paga el precio; b) en la locatio conductio operis, el locator entrega
la cosa o los materiales y paga el precio y el conductor trabaja la cosa o los materiales y
recibe el precio; c) en la locatio conductio operarum, el locator es el trabajador que
pone su trabajo a disposición de otro y recibe el salario, mientras que el conductor es el
arrendatario y paga el salario. De tan particular polivalencia extraemos que el locator es
quien pone algo propio (unos bienes o una actividad) a disposición del conductor que,
como su mismo nombre indica, dirige, lleva, en definitiva, controla principalmente el
tracto sucesivo de la relación. Este aspecto del control se nos mostrará más adelante
como crucial para la calificación contable de las operaciones de CPP; pero no menos
relevante es aclarar que la dimensión en la que nos movemos es la misma: concluiremos
que controlará el contrato aquella de las partes que haga suya la utilidad principal y
viceversa, la percepción de dicha utilidad principal nos revelará a la parte a la que se
asigna el control. Y el control ha de ir necesariamente asociado a la asunción del riesgo,
ya que quien controla lo hace para contener incidencias lesivas, cuya evitación o
materialización incrementará o menoscabará, respectivamente, las utilidades que va a
percibir. Así volvemos a la explicación fundamental e identificativa de los contratos de
CPP, o sea, que si verdaderamente se busca la prestación de un servicio o el desarrollo
de una actividad, será el control de ésta y de sus riesgos el que nos diga cuál de las
partes controla el contrato; junto con esto, si el activo es necesario sólo
instrumentalmente para la prestación del servicio, el control sobre el servicio ha de
conllevar el control sobre la fabricación o construcción de dicho activo. Obsérvese que
nos hemos adentrado en el elemento intencional, finalista, del contrato, es decir, en su
causa y, por consiguiente, en cómo llegamos a ella y la identificamos a la luz de lo que
las partes estipulan.

La ósmosis de las locationes funciona de esta manera: puedo entregar un bien para que
quien lo recibe disfrute de él u obtenga rendimientos mediante la apertura de su uso a
terceros, pero también para que, al mismo tiempo, lo transforme en mayor o menor
medida; puedo encargar la construcción o fabricación de algo para mi futuro disfrute,
pero también para el de terceros; puedo, en suma, no sólo centrifugar utilidades, sino
también concentrarlas en un lado u otro de la relación contractual, y de esto se sigue que
la actividad prestacional y sucesiva de la otra parte del contrato quedará al pairo del
régimen específico de control y de asignación de riesgos se establezca por la ley de la
relación. Esta permeabilidad se convierte en auténtico volteo cuando hablamos de
arrendamientos sobre bienes inmuebles a más largo plazo, es decir, de los censos.
Dentro de la definición general del censo del art. 1604 de nuestro Código civil, que
supone la sujeción de “algunos bienes inmuebles al pago de un canon o rédito anual en
retribución de un capital que se recibe en dinero, o del dominio pleno o menos pleno
que se transmite de los mismos bienes”, caben tres modalidades: a) el censo enfitéutico,
“cuando una persona cede a otra el dominio útil de una finca, reservándose el directo y
el derecho a percibir del enfiteuta una pensión anual en reconocimiento de ese mismo
dominio” (art. 1605); b) el censo consignativo, “cuando el censatario impone sobre un
inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se obliga a pagar al
censualista por el capital que éste recibe en dinero” (art. 1606); c) el censo reservativo,
“cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el
derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que deba pagar el
censatario” (art. 1607). Percibimos, pues, que la estrecha relación de los arrendamientos
con los censos reside en la ductibilidad de estas figuras, que permiten disociar el
dominio, dar lugar a formas de uso y explotación de los bienes arrendados o dados en


censo y acordar la prestación de servicios, el pago de rentas y cánones, la ejecución de
obras, instalaciones y mejoras de la más diversa naturaleza, como corresponde a un
cauce ancho de circulación de transacciones. Así, también el arrendamiento de cosas
sirve tanto para ceder el uso de las cosas dadas en arrendamiento, con reserva por parte
del dueño de la propiedad sobre ellas, como para la obtención de las mejoras
introducidas por el arrendatario en el inmueble arrendado al final del arrendamiento: el
titular del dominio directo -el dominus eminens- adquiere, con el dominio pleno
bifurcado mediante el arrendamiento, lo incorporado o construido por el titular
transitorio del dominio útil. Las fórmulas arrendaticias pueden suplir a las censuales
cuando las necesidades del caso así lo demandan, concretamente para atenuar los
riesgos que correspondería asumir al censualista ante la insuficiencia de los flujos de
ingresos de explotación para financiar íntegramente la inversión. Nos encontramos así
con las fórmulas paraconcesionales, de las que, tal vez, los contratos de CPP no sean
más que una rúbrica legislativa.

Con este repaso, ciertamente apretado y apresurado, pretendíamos hacer ver que
exigimos a las categorías jurídicas una precisión que no sólo no pueden darnos, sino que
distorsiona por completo nuestra capacidad de entendimiento de la realidad. Puede que
no les falte razón a quienes han visto en los contratos de CPP un auténtico caballo de
Troya9 en la ordenada fortaleza de los contratos típicos. Desde esa perspectiva, no sería
exagerado calificarlo incluso de virus troyano, por su supuesta capacidad destructiva de
la ortodoxia codificadora del Derecho de la contratación pública. En mi opinión, tales
efectos destructivos son peccata minuta si los comparamos con su tremendo impacto
sobre la sostenibilidad financiera del sector público. “Eres lo que debes (…) y el poder
construido sobre el endeudamiento en modo alguno es poder”10. A través de la
indagación sobre el tratamiento contable de los contratos de CPP a efectos de
endeudamiento y déficit público se obtienen elementos de comprensión muy valiosos
para encontrar esa especie de unicornio dogmático o, mejor dicho, para avanzar en la
tarea de reconducción hacia una cierta unidad de sentido, más razonable, a mi modesto
entender, que la puesta en práctica de la aporía de Aquiles y la tortuga, ya que la
realidad del tráfico siempre nos desbordará.

3. El escrutinio contable y la caza de contratos fantasma

La finalidad que persigo con la línea de trabajo propuesta no es la de mortificar a los
juristas con un excurso por territorios áridos, sino hacer patente el potencial explicativo
de las ideas rectoras del tratamiento contable de los contratos de CPP que, si no estoy

9
Así lo hace GONZÁLEZ GARCÍA en Colaboración público-privada e infraestructuras de transporte.
Entre el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado y la atipicidad de la gestión
patrimonial, cit., p. 26, con cita de R. DIPACE (Partenariato pubblico privato e contratti atipici, Giuffré,
Milán 2006, p. 105). C. CHINCHILLA MARÍN ya había llamado la atención sobre las dificultades de
definición conceptual de los contratos de CPP cuando la Ley de Contratos del Sector Público se
encontraba en fase de Proyecto: cfr. “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector
privado”, REDA, n. 132 (2006), pp. 609-664, así como “La nueva ley de contratos del sector público:
ámbito de aplicación y otras cuestiones novedosas. Especial referencia al contrato de colaboración entre
el sector público y el sector privado (CPP)”, Cuadernos de Derecho Judicial, n. 12 (2007), pp. 189-284.
10
Extraigo la cita del título del artículo firmado por S. MALLABY en Time, 9 de mayo de 2011, pp. 26-
29: “You are what you owe. Why power built on debt is no power at all”.


equivocado, se dirigen, en esencia, a determinar con nitidez qué consecuencias se
siguen de la estructura de riesgos que se contenga en cada concreto contrato. Esto es
algo que, como ya hemos visto, la dogmática jurídica es incapaz de proporcionar. Las
citadas consecuencias consisten exactamente en la atribución de la propiedad del activo
que sirve de soporte a la prestación del servicio, junto con la deuda que se haya
contraído, a una de las partes del contrato de CPP, con independencia de cuál de ellas
resulte, según lo pactado o las disposiciones legales de aplicación, como propietaria o
deudora. Se trata, en definitiva, de desnudar el contrato para identificar sus efectos
económicos reales y, como enseguida veremos, también en términos patrimoniales: los
de la contabilidad.

3.1. Contabilidad para torpes (explicada por un torpe)

De lo que hemos explicado con anterioridad en relación con el juego de las utilidades en
tanto que núcleo esencial de los contratos de base arrendaticia, se infiere que en la
propiedad definitiva del activo que constituye el fundamento de la actividad
prestacional se concentra la materialización de los riesgos asignados a las partes por el
contrato. De este modo, aquella que, en última instancia, resulte destinataria final de la
propiedad reintegrada en todas sus utilidades es la que aparece, según el sentido del
contrato, como titular del valor configurado por dichas utilidades. Según una
explicación muy simple pero no por eso menos verdadera, el activo es de quien
sustancialmente asume los riesgos. Pero hemos de considerar, en función de un
argumento fácilmente entendible por los juristas, que la contrapartida del activo, en un
negocio a título oneroso, es una obligación. La contabilidad no hace más que dar cuenta
de esa misma realidad patrimonial; de hecho, el objetivo principal que se persigue es
que la contabilidad de las unidades económicas proporcione una imagen fiel de su
situación patrimonial11 y, para esto, se elaboran una serie de principios y normas
contables que, entre otras cosas, buscan determinar a quién han de atribuirse -y en qué
medida o valor- los activos y los pasivos. Una noción fundamental en contabilidad, que
define la estructura del balance, consiste en la correlación entre el activo y el pasivo de
las unidades económicas: los elementos del pasivo nos informan del origen de los
fondos y los del activo de sus aplicaciones. Por poner un sencillo ejemplo, si una familia
contrae un préstamo para la adquisición de un inmueble, en el pasivo de su balance
contable aparecerá la deuda contraída y, en su activo, el inmueble cuya adquisición se
ha llevado a cabo. Esta correlación contable nos enseña lo que ya hemos dicho, que la
deuda no puede ser de otro que de aquél que tiene la propiedad del activo.

11
Se trata del denominado principio de imagen fiel, no identificado como tal en el vigente Plan General
de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, pero reconocido
desde antiguo como uno de los principios contables fundamentales. Nuestro PGC dice, en el §1 de su
Primera Parte (“Marco conceptual de la contabilidad”), que “Las cuentas anuales deben redactarse con
claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus
decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los
resultados de la empresa” (la cursiva es mía). Por lo que respecta al Plan General de Contabilidad Pública
(PGCP), aprobado por la Orden 1037/2010, de 13 de abril, del Ministerio de Economía y Hacienda,
también el §1 (que lleva por enunciado el de “Imagen fiel de las cuentas anuales”) de su Primera Parte
(“Marco conceptual de la contabilidad”), dice que “Las cuentas anuales deben suministrar información
útil para la toma de decisiones económicas y constituir un medio para la rendición de cuentas de la
entidad por los recursos que le han sido confiados. Para ello, deben redactarse con claridad y mostrar la
imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, del resultado económico patrimonial, y de la
ejecución del presupuesto de la entidad contable” (las cursivas son mías).


Esta noción, tan sencilla y tan importante en contabilidad, es la misma que se emplea
para atribuir o imputar los activos y los pasivos a las partes que intervienen en los
contratos que ahora nos ocupan, o sea, a las Entidades del sector público y a sus
colaboradores privados. A tal noción se añaden los criterios necesarios para discernir
sobre las citadas imputaciones y las correspondientes operaciones de registro o de
constancia contable. Cuando se concluye una transacción mediante la celebración de un
contrato, las partes han de registrar en sus balances contables respectivos la realidad
económica de los derechos y obligaciones que adquieren. Según un razonamiento que
los juristas entendemos bien, los contratos se perfeccionan -crean derechos y
obligaciones- con la emisión del consentimiento por los contratantes, por lo que tal
nacimiento conlleva el de las realidades económicas que han de ser contabilizadas; así,
por retomar nuestro ejemplo anterior, cuando se concluye un contrato de compraventa,
la compradora no esperará a la entrega efectiva del bien para registrarlo como un activo
en su balance, igual que tampoco esperará a pagar el precio (en todo o en parte), para
registrar en su contabilidad tal obligación de pago. Esta manera de contabilizar derechos
y obligaciones obedece al denominado principio del devengo, del que a continuación
trataremos y que se corresponde con el carácter consensual de los contratos. Ahora bien,
como explicamos a renglón seguido, en los criterios de imputación que se emplean para
el tratamiento contable de los contratos de CPP concurren ciertas peculiaridades que son
consistentes con la naturaleza de la operación y, además, tienen bastante que ver con las
especiales necesidades de información que, para la toma de decisiones, debe satisfacer
la contabilidad del sector público.

En los contratos de CPP se lleva a cabo la prestación de un servicio por parte del
colaborador privado, pero sobre la base de unos activos -obras, instalaciones- que, o
bien van a ser producidos o adquiridos ex novo por dicho colaborador, o bien, si ya
existen, van a ser objeto de modificación, mejora o ampliación para los fines específicos
del contrato. Es decir, los contratos de que hablamos suponen la realización de una
inversión inicial en activos dedicados a una finalidad determinada. Los criterios de
imputación contable para los contratos de CPP van dirigidos a indicar quién debe
contabilizar en su balance, en el momento en que dichos contratos se perfeccionan, tales
activos y su contrapartida en el pasivo.

Por otra parte, los citados criterios de imputación están construidos, en cuanto a su
sentido y orientación, con arreglo a finalidades precisas a las que debe servir la
información que proporciona la contabilidad de las Entidades públicas. Estas finalidades
se enmarcan dentro del Tratado de Maastricht de 1992 y del Pacto de Estabilidad Fiscal
y Presupuestaria (que forma parte de dicho Tratado como Anexo), en los que se recoge
un Procedimiento para la determinación del Déficit Excesivo (PDE) de todos y cada uno
de los Estados miembros de la UE. Entenderemos mejor esto que decimos si explicamos
brevemente cómo se entrecruzan, para la determinación de los criterios de imputación,
la perspectiva estrictamente contable con la estadística y la presupuestaria.

3.2. Una visión cruzada: las perspectivas contable, estadística y presupuestaria

Para comprender mejor la textura de los criterios de imputación de activos y de sus
correlativos pasivos que operan en el marco del Pacto de Estabilidad en relación con los
contratos de CPP, nos parecía oportuno verlos desde un triple enfoque que, a su vez, da
lugar a otras tantas formas distintas de tratar los citados activos y pasivos. Este enfoque


cruzado puede aplicarse a cualquier transacción de una Entidad del sector público de los
países miembros de la UE; nosotros lo haremos, como es obvio, con la vista puesta los
contratos de CPP.

En primer lugar, el tratamiento estrictamente contable consiste en la clasificación del
activo como del sector público o del privado, y se hace con arreglo a las normas
contables de cada país miembro de la UE. En segundo lugar, el tratamiento estadístico
obedece a razones de planificación macroeconómica, comparación internacional de las
economías nacionales, supervisión y control, de manera que se presente una
Contabilidad Nacional que cada uno de los Estados miembros de la UE debe preparar –a
través de sus instancias estadísticas pertinentes- en un formato común (que, en nuestro
caso recogería el valor agregado de las operaciones de CPP de cada país miembro) y
elevar a Eurostat, la Oficina Estadística de la Comisión. Por último, estaría el
tratamiento presupuestario, destinado a procurar una adecuada gestión financiera,
basada en previsiones y control de su ejecución.

Por lo que respecta al tratamiento contable, la cuestión crucial radica en la opción
seguida por la normativa contable nacional de los países miembros: el criterio del
devengo y el de caja, si bien es posible optar por un criterio híbrido. Como ya hemos
apuntado, la diferencia entre uno y otro criterio es el modo y el momento en que se
registran contablemente las transacciones, o sea, cuando surge el derecho a disfrutar del
activo y cuando se contrae la deuda con la que se afronta la inversión (devengo), o bien
cuando se van haciendo efectivos los pagos (caja). La tendencia más reciente es la de
seguir en la contabilidad pública las mismas pautas que la contabilidad empresarial
privada, o sea, el criterio del devengo. Así, y aunque esto no es en modo alguno la regla
general, ya que lo habitual es que los Estados sigan una contabilidad de caja y por
partida única -tan pegada a la mentalidad propia de la previsión y gestión
presupuestaria-, en nuestro país hay una total concordancia, en este aspecto, entre el
Plan General de Contabilidad (PGC) y el Plan General de Contabilidad Pública (PGCP).
En efecto, el §3 (“Principios Contables”), en su número 2, del PGC define el principio
del devengo de la siguiente manera: “Los efectos de las transacciones o hechos
económicos se registrarán cuando ocurran, imputándose al ejercicio al que las cuentas
anuales se refieran, los gastos y los ingresos que afecten al mismo, con independencia
de la fecha de su pago o de su cobro”. Por su parte, con una dicción literal casi idéntica,
el también §3 (“Principios Contables”), número 1, letra b, del PGCP enuncia así dicho
principio: “Las transacciones y otros hechos económicos deberán reconocerse en
función de la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan, y no en el
momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera derivada de aquéllos.
Los elementos reconocidos de acuerdo con este principio son activos, pasivos,
patrimonio neto, ingresos y gastos”. Así pues, sin llegar a la situación de la normativa
contable pública del Reino Unido, que establece orientaciones específicas para la
imputación de los activos y pasivos de los contratos de CPP12, en España no existe
dualidad alguna entre la contabilidad del sector público y la del sector privado en lo que
se refiere al tipo de transacciones y a los principios contables que especialmente nos
interesan.

12
Véase el documento H.M. Treasury, Government Financial Reporting Manual, especialmente “Section
6.50 Accounting for PPP arrangements, including PFI contracts, under IFRS” y “Section 5.4.59
Commitments under PFI contracts”, disponible en http://www.hm-
treasury.gov.uk/d/financial_reporting_manual_2011_12.pdf.


A través del tratamiento contable, se pretende dotar de sentido a la decisión sobre si los
activos provistos a través de la CPP pertenecen o no al sector público y lo que
normalmente se hace es aplicar el test del riesgo-beneficio. En esencia, este test se basa
en el principio de que la mayor parte del riesgo del proyecto sea trasladado al socio
privado. Tal y como más abajo indicaremos, algunos Estados miembros han virado
hacia el criterio del control, que difiere del anterior mediante la consideración de dos
aspectos: a) el control o la regulación de los servicios que el socio privado debe
proveer; b) el riesgo-control del valor residual de los activos en caso de terminación
anticipada del contrato. La lógica de fondo que preside esta aproximación es que si la
Entidad del sector público inicia la construcción de un activo, especifica sus
características y retiene la responsabilidad última del activo (por ejemplo que
difícilmente podrá ser empleado para otra finalidad distinta), entonces controla el activo
y, por tanto, debe registrarlo como tal en su balance contable. Como hemos apuntado
ya, tanto el criterio del riesgo como el del control, se basan en la regla de la prevalencia
de la sustancia sobre la forma que se dé a la operación, es decir, predomina la realidad
económica de la transacción sobre la apariencia jurídica. Dicha sustancia económica se
refiere a las relaciones entre el activo y quien lo controla que es, por tanto, la parte sobre
la que recaen los beneficios y costes de la propiedad; lo que sucede es, justamente, que
para la determinación de la verdadera propiedad en términos económicos se siguen,
como decimos, esos dos principios, el del riesgo y el del control. Veremos que no son,
en realidad, dos principios distintos.

Por lo que concierne al tratamiento estadístico, las normas SEC9513 y, por tanto,
Eurostat, exigen a los Estados miembros, también para las CPPs, la aplicación del
principio contable del devengo y emplean un sistema binario (todo o nada) de
asignación de los activos y sus correspondientes pasivos, que han de ser clasificados,
por completo, bien como de la Entidad pública contratante, bien de su socio privado;
además, siguen el test de la transferencia de riesgos. La primera vez que Eurostat se
ocupó explícitamente del tratamiento estadístico de los contratos de CPP fue en su
Decisión 18/2004, de 11 de febrero de 1004, Treatment of the Public-Private
Partnerships. New Decision of Eurostat on Deficit and Debt, que dio lugar a la nueva y
actualmente vigente redacción de la Parte VI del Manual SEC95 de Eurostat,
concretamente al §5 (“Public Private Partnerships”)14. A los efectos de tratamiento
estadístico, el Manual (VI.5.1.2) define a los contratos de CPP como “un tipo particular
de contratos de larga duración en los que la Administración paga a su socio toda o la
mayor parte de su retribución con arreglo a lo pactado” y que se diferencian de las
concesiones en que “la Administración no hace pagos regularmente a su socio, o bien
tales pagos no constituyen la mayoría de los ingresos del socio”. Para discernir sobre la
imputación de los activos y pasivos, el Manual (VI.5.1.6) habla de tres tipos de riesgos:
de construcción, de disponibilidad (los pagos de la instancia pública al socio privado se
realizan sólo cuando el servicio al que el activo está destinado se presta con arreglo a las

13
La última edición, de 2010, del Manual del SEC95 sobre el déficit público y la deuda pública, no está
disponible todavía en español; la versión en inglés puede encontrarse en la siguiente dirección:
http://epp.eurostat.ec.europa.eu/cache/ITY_OFFPUB/KS-RA-09-017/EN/KS-RA-09-017-EN.PDF.
14
Por citar algunos de los trabajos que abordan el tratamiento estadístico de los contratos de CPP a raíz de
la Decisión de Eurostat de 2004, véanse los de R. MARTÍNEZ MANZANEDO, “La contabilidad de la
colaboración público-privada en el contexto del Sistema Europeo de Cuentas (SEC 95), Presupuesto y
Gasto Público, n. 45 (2006), pp. 187-196; J.B. ACERETE GIL, “Aspectos contables de las
Colaboraciones Público-Privadas”, Presupuesto y Gasto Público, n. 45 (2006), pp. 199-215; J.
RAMALLO MASSANET, “El control externo en las nuevas fórmulas de colaboración público-privada”,
Revista Española de Control Externo, vol. 9, n. 26 (2007), pp. 13-34.


condiciones contractualmente previstas) y de demanda (el socio privado soporta el
riesgo de las variaciones de demanda en el servicio prestado). La variedad de contratos
de CPP y de sus concretas determinaciones es tal que resulta muy difícil encontrar
supuestos en los que se dé una transferencia completa de estos riesgos y, sobre todo,
existe una no menos amplia variedad de mecanismos de apoyo –explícitos o implícitos-
por parte de la Entidad pública a los inversores y prestamistas privados.

En lo que afecta al tratamiento presupuestario de los CPPs, se hace siempre a nivel
nacional y puede estar o no alineado con los criterios que se emplean en el plano
contable y estadístico. Gran Bretaña es tal vez el único caso en que tal alineamiento
existe; por este motivo, los activos que, en términos contables, no se encuentran en el
balance del sector público, no constan tampoco en el Presupuesto, si bien lucirán en éste
por el importe de las obligaciones anuales de pago. La diferencia fundamental entre el
enfoque presupuestario y el contable es que aquél sigue el principio de caja, mientras
que este último sigue el principio de devengo. El problema está en que, aunque se
cumpla el estándar del value for money, es posible que un Estado no se pueda permitir
un cierto nivel de proyectos de CPP ya que, en la medida en que suponen un
diferimiento de la carga presupuestaria, comprometen disponibilidades futuras, de ahí
que muchos Estados miembros, como Hungría y Reino Unido, hayan fijado ciertos
límites para evitar el condicionamiento de sus políticas fiscales futuras.

3.3. Las implicaciones estadísticas: el Manual de Eurostat sobre deuda y déficit
público

Para centrarnos en las implicaciones estadísticas de los CPPs y en su tratamiento por
parte de Eurostat, conviene tener en cuenta que para nada se basa en criterios de
eficiencia (value for money), sino de estricto equilibrio financiero y estabilidad fiscal,
que es el objetivo propio del Pacto de Estabilidad y del Procedimiento sobre Déficit
Excesivo (PDE). Las restricciones que imponen el Pacto y el PDE van dirigidas a
determinar el riesgo al que los Estados miembros quedan expuestos como consecuencia
de la puesta en marcha de un determinado proyecto de inversión. Esto tendría dos
derivaciones fundamentales: la primera que el PDE persigue prevenir a los Estados
miembros de acometer un proyecto, aun cuando resulte económicamente conveniente,
por las consecuencias que tendría respecto del endeudamiento y el déficit público; la
segunda que puede inducirles a diseñar estructuras de CPP con la mera intención de que
no entren dentro del cómputo estadístico de endeudamiento y déficit, con independencia
de cuál sea su eficacia real. Asimismo, el tratamiento estadístico tendrá un impacto
relevante sobre el margen de maniobra de los países miembros a la hora de dar medidas
de apoyo a sus socios privados en momentos, como las actuales, de dificultades en los
mercados financieros.

En resumidas cuentas, el tratamiento de Eurostat va dirigido a determinar el cómo y el
cuándo del cómputo de una inversión de capital en régimen de CPP: a) si un proyecto
debe ser computado como gasto público y, por tanto, tenido en cuenta para determinar
el déficit o el superávit; b) si la totalidad de la deuda en la que se incurre para financiar
la inversión debe ser considerada como deuda del sector público nacional y, por tanto,
computada o no para el cálculo de la totalidad del endeudamiento público del Estado
miembro. Según prevé el propio Manual de Eurostat (VI.5.1.3), el cómputo de las


operaciones de CPP a efectos de endeudamiento y déficit está en consonancia con las
aplicadas a los contratos de arrendamiento:

• Si el socio privado no soporta la mayor parte de los riesgos [es decir, los riesgos
constructivos y los de disponibilidad o de demanda], la operación se asimila a
los arrendamientos financieros y, por tanto, computa por su totalidad y desde el
principio a efectos de deuda y déficit.
• Si, por el contrario, existen evidencias de que se da dicha transferencia
mayoritaria de riesgos, se asimila a los arrendamientos operativos, que sólo se
reflejan ejercicio a ejercicio para el cálculo del endeudamiento y el déficit.

Para el discernimiento sobre los casos dudosos, en los que la evidencia es débil, se
acude al riesgo de valor residual, como indicador adicional para asignar la propiedad
del activo y su correlativo pasivo. Si éste permanece en propiedad del socio privado al
final del contrato en cualquier caso, se cumple la regla del riesgo de valor residual sin
impacto alguno sobre la deuda y el déficit público; esta misma consecuencia se sigue si
la Entidad del sector público tiene la opción de compra del activo según valor de
mercado. Ahora bien, el activo ha de computarse en el balance del sector público, con
sus correspondientes efectos en materia de deuda y déficit, cuando se cumpla alguna de
las siguientes condiciones:

• La Entidad del sector público tiene la obligación de adquirir el activo al finalizar
el contrato por un precio predeterminado que es superior a su valor económico.
• Si el precio que ha de ser pagado por la Entidad del sector público es menor que
su valor económico –o, incluso, si dicho precio no existe-, pero ha pagado ya,
mediante abonos regulares durante el curso del contrato, una cantidad total
similar al valor económico del activo.

De esta manera se ve, por ejemplo, que los contratos de leasing o arrendamiento
financiero conllevan una imputación desde el inicio y por la totalidad del valor del
activo a efectos de endeudamiento y déficit público, ya que mediante los pagos
regulares que hace la Entidad pública se consume por completo o casi por completo el
valor económico del activo.

Eurostat sigue un procedimiento de escrutinio en tres fases: 1ª) distinguir un CPP de las
concesiones y de los contratos de servicios (outsourcing); 2ª) determinar si el socio es o
no parte del sector público, que se basa en el análisis de los flujos económicos reales y
no en la estructura jurídico-formal; 3ª) valoración de los riesgos atribuidos a cada una de
las partes.

3.4. La asignación del activo y del pasivo: el test del control, con especial
consideración de las garantías del socio público al proyecto

Hasta aquí hemos visto las directivas y principios que han regido el tratamiento contable
y estadístico de los CPPs a efectos de endeudamiento y déficit público, así como su
interpretación y aplicación. Pero la situación ha experimentado un cambio muy
importante como consecuencia de la crisis económica y la razón es fácil de entender: la
seria merma de liquidez de los mercados financieros ha afectado muy directamente al
sector de la CPP, mediante el incremento de la percepción de riesgos y el consiguiente


encarecimiento de la financiación. Esto ha acrecentado la disposición de los Entes del
sector público al ofrecimiento de garantías y a la aceptación de cláusulas muy
favorables a sus socios privados y a sus financiadores en los supuestos de resolución o
terminación anticipada de la relación contractual. En tales condiciones, la clasificación
de los activos dentro del perímetro del sector público está más que justificada. Ahora
bien, debido al grado de sofisticación de estas medidas de apoyo, se ha visto necesario
perfilar mejor el análisis para la aplicación del criterio de transferencia de riesgos. Las
medidas de soporte prestadas por las Entidades públicas pueden ser clasificadas en tres:
aportaciones de pasivo bajo la forma de capital social o de deuda, garantías (del
endeudamiento contraído por el socio privado, de ingresos mínimos o de mínimos de
demanda) e indemnizaciones por terminación anticipada de la relación. No obstante, las
medidas de respaldo han de ser consideradas en su conjunto para valorar el nivel de
transferencia de riesgos, ya que un efecto combinado de tales medidas puede suponer
que sea la parte pública la que asuma la porción más significativa de los riesgos,
mientras que no se llegaría a esa conclusión si se contempla cada medida aisladamente.

En cuanto a las aportaciones de capital o de deuda por el sector público, Eurostat
considera que deben ser vistas como instrumentos de mitigación de los riesgos
financieros y que éstos, a su vez, no son más que una parte integrante de los riesgos de
construcción. En este sentido, se estima que, si las aportaciones de capital o de deuda
superan el 50% del importe total de la inversión, el activo debe ser contabilizado en el
balance consolidado del sector público. Esta regla no se aplica cuando se trata de la
reestructuración financiera de un proyecto ya en marcha y cuyo activo ha sido
completamente construido, y sin perjuicio de que tal reestructuración suponga, cuando
se lleve a cabo de manera efectiva, una reclasificación del activo y del pasivo.

Por lo que respecta a las garantías financieras, en condiciones normales adquieren la
consideración de pasivos contingentes de las Entidades públicas, que no tienen la
consideración de deuda hasta que no son hechas efectivas. Ahora bien, Eurostat
considera que, cuando tales garantías cubren más del 50% de los costes de capital de un
proyecto CPP, se da una transferencia de riesgos mayoritaria al sector público, con los
efectos que conocemos. Como ya se ha dicho, las garantías otorgadas (del
endeudamiento contraído por el socio privado, de ingresos mínimos o de mínimos de
demanda) deben ser vistas conjuntamente para apreciar su alcance total, y sin tener en
cuenta, como también se ha dicho, las garantías de refinanciación. Respecto a las
garantías de ingresos mínimos o de mínimos de demanda, cuando el socio privado
obtiene unos ingresos predeterminados y con independencia de la disponibilidad del
activo para la prestación del servicio o de la calidad de éste, así como cuando el contrato
incorpora un tratamiento excesivamente benigno en materia de penalidades,
deducciones o sanciones, se trata de situaciones que Eurostat considera como garantías
de facto y, por tanto, entran dentro del cómputo del 50%.

Respecto a la indemnización por resolución anticipada, este tipo de compensaciones
suelen justificarse en el principio jurídico general que prohíbe el enriquecimiento
injusto. Eurostat acepta que tales indemnizaciones no influyan sobre la clasificación del
activo cuando obedezcan a una justa reparación exigible por el socio privado a la
Entidad pública, pero esto no puede suponer nunca que el privado o sus acreedores
recuperen sus inversiones en cualquier caso. Pues bien, si las compensaciones por
terminación anticipada a cargo del socio público y por causa imputable al socio privado
están calculadas en función del capital invertido o de los costes operativos en lugar del


valor de mercado de los activos en el momento de la extinción del contrato, se entenderá
que tales compensaciones tienen la consideración de una garantía. Esta misma
consideración se otorga a las cláusulas del contrato que obliguen a la Entidad pública a
pagar la totalidad o parte de la deuda que quede pendiente en el momento de
terminación anticipada del contrato.

4. Notas prospectivas sobre una futura modificación de las normas SEC95

En función de lo dicho, sería lógico plantearse qué evolución pueden experimentar las
normas SEC95 y la postura que mantendría Eurostat en un futuro no muy lejano. Para
esto, podemos ofrecer una prospectiva que incluya el tratamiento contable que los
socios privados deben dar a los CPPs. En relación con esto último, el International
Financial Reporting Interpretation Committee (IFRIC) de la International Accounting
Stardards Board (IASB)15 emitió en noviembre de 2006 una regla interpretativa para los
contratos de concesiones de servicios -denominación que, como vamos a ver, alude
tanto a las concesiones propiamente dichas como a los contratos de CPP-, la nº 12, que,
por tal motivo, recibe la denominación de IFRIC 12. Esta regla es de aplicación a todos
los contratos de concesión de servicios en los que el concesionario reciba tanto pagos
de los usuarios como de la Entidad pública concedente, por ejemplo, en régimen de
peaje-sombra o de pagos por disponibilidad16. Esto significa que la IFRIC 12 sería
aplicable a buena parte de los contratos de CPP. El citado criterio interpretativo se basa
en el test del control, con total independencia de a quién corresponda el título jurídico
de propiedad, de manera que se aplica cuando la Entidad concedente controla o regula:
a) los servicios que el socio privado puede prestar, a quién puede prestarlos y a qué
precio; y b) el destino final del valor residual de los activos (lógicamente cuando su vida
útil exceda del plazo del contrato ya que, de otra forma, no habría valor residual). En la
medida en que se trata de una regla aplicable al sector privado, nos encontramos con
que, en función del indicado test del control, el socio privado no contabilizaría como
activos propios los asociados a un contrato de cuyo clausulado se extraigan las
consecuencias descritas, y de aquí no puede seguirse otra consecuencia –por aplicación
del criterio binario- que la imputación del activo a la Entidad pública contratante.

Como consecuencia de la publicación de la IFRIC 12, la International Public Sector
Accounting Standards Board (IPSAS)17 inició en 2008 un proceso de consultas sobre el
tratamiento contable de la CPP en las Entidades del sector público. A esto siguió la
publicación, en 2010, del borrador de un documento por el grupo de trabajo constituido
al efecto, que lleva por título ED 43 Service Concession Agreements: Grantor. Todavía

15
La IASB es una instancia que forma parte de la IFRS Foundation, organización privada y sin ánimo de
lucro: puede visitarse su sitio web oficial: http://www.ifrs.org/.
16
Una explicación muy completa de la figura de los pagos por disponibilidad podrá encontrarse en el
artículo de A. REBOLLO FUENTE y J. MARTÍNEZ CALVO, “El nuevo marco práctico y legal para el
desarrollo de infraestructuras mediante Asociaciones Público Privadas y medidas de intervención
financiera. Diagnóstico de la situación actual y recomendaciones revisadas”, Reflexiones. Revista de
Obras Públicas, Transportes y Ordenación Territorial, Consejería de Obras Públicas y Vivienda de la
Junta de Andalucía, n. 10-I/10, pp. 5-42.
17
Este Board o Comité está integrado en la International Federation of Accountants, organización no
gubernamental e independiente de profesionales de la contabilidad y de las finanzas: para más detalles,
puede consultarse su página web oficial: http://www.ifac.org/.


no está disponible la versión definitiva, ya que se presentaron nuevas observaciones por
parte de los interesados al citado borrador. La intención de la IPSAS obedece al hecho
de que, en muchas ocasiones, los activos de soporte de las operaciones de CPP no son
contabilizados ni en el balance del sector público ni en el del socio privado, lo cual ha
incentivado más todavía la utilización de la CPP por parte de las Entidades públicas, ya
que no quedaba rastro contable alguno y, de este modo, la falta de transparencia era casi
total a efectos del escrutinio de Eurostat, y esto sin considerar otro hecho anómalo,
como es que cada Estado aplique sus propios criterios –distintos entre sí- a la hora de
decidir sobre si los proyectos superan o no el test de la transferencia de riesgos. La
intención de la IPSAS es replicar la IFRIC 12 para el sector público18, de forma que se
logre una total simetría.

En la medida en que el criterio del control no coincida por completo con el de la
transferencia de riesgos, nos encontramos con una situación dispareja entre los
estándares contables y los estadísticos, lo cual va a seguir dificultando el tratamiento de
los proyectos de CPP por parte de Eurostat. La aprobación definitiva de la regla
contable por parte de la IPSAS podría llegar, si se aplicase por los Estados miembros, a
una sobreconsolidación de proyectos en el balance de sus sectores públicos y, muy
probablemente, a una mengua progresiva de esta modalidad contractual. En el Reino
Unido se ha optado por un sistema dual: el registro a efectos contables (con arreglo a la
IFRIC 12 y al ED 43: test del control) y otro a efectos estadísticos (en función del test
de transferencia de riesgos). En Alemania, por el contrario, se ha optado por un
régimen unitario que sigue las reglas IFRIC 12 y ED 43, aunque esto suponga la
sobreconsolidación de la que hemos hablado19.

Todo esto, en definitiva, ha abierto el debate sobre la posible modificación de las reglas
de la SEC95 para el tratamiento estadístico de los CPPs con el fin de conseguir su total
armonización con el tratamiento contable, lo que supondría la adopción del test del
control. En opinión de muchos, esto contribuiría a incrementar la transparencia sobre
los compromisos fiscales futuros de los Estados miembros. En definitiva, si no se
modifican las reglas del Tratado de Maastricht y el PDE, se producirá una restricción
severa en el sector de las CPPs, salvo que se haga una excepción a la aplicación del
PDE a este tipo de inversiones a largo plazo.

Sería legítimo pensar que, si se sigue por esta vía, muchos proyectos de CPP que
satisfacen el estándar value for money no se llevarían a cabo. Esta opinión, según
pienso, es equivocada. Desde mi punto de vista, la transferencia de riesgos y el control
vienen a ser la misma cosa, ya que la asignación de riesgos no es real si no conlleva el
control por parte de quien asume el riesgo –la toma de decisiones y su ejecución- de las
actividades dirigidas a evitar su materialización. La contabilidad se limita a hacer
patente -en función de criterios razonables- y cuantificar la realidad patrimonial que se

18
Así lo dice literalmente el Documento ED 43 en su apartado 1: “This Standard is intended to mirror
Interpretation 12 of the International Financial Reporting Interpretations Committee, Service Concession
Arrangements (IFRIC 12), which gives guidance on the accounting by operators in service concession
arrangements” (cursivas en el original).
19
Puede verse una explicación bastante clara de esta línea de política general en la web oficial de la
entidad encargada de la coordinación de los proyectos CPP en Alemania, Partnerschaften Deutschland-
ÖPP Deutschland AG: http://www.partnerschaften-deutschland.de/grundlagenarbeit/abgeschlossene-
grundlagenarbeiten/, especialmente los documentos ÖPPs im Bereich Kindergärten und
Kindertagesstätten y ÖPP für kommunale Straßenbeleuchtung, este último sobre aplicación de los
contratos de CPP en el ámbito de las Corporaciones locales.


desprende de la ordenación de flujos económicos en un proceso productivo o, lo que es
lo mismo, de intercambio, en nuestro caso, un proyecto de CPP. Y una CPP que
implique que el activo que le sirve de base indispensable se imputa, con su pasivo o
deuda correspondiente, al sector público, ni añade valor –no es aditivo- ni es una
respuesta superior a la financiación explícita con cargo a impuestos; es decir, que lo
único que se consigue es esconder un endeudamiento, con el fin de sustraerlo de los
mecanismos ordinarios de fiscalización, tanto en sede política como de gestión del gasto
público. Con todo rigor se ha dicho que el reparto generacional de la carga que los CPPs
producen es el mismo que el que se obtiene a través del endeudamiento público
convencional o explícito20; la diferencia estaría no tanto en cuándo se afronta la carga
financiera como en quiénes la soportan, o sea, los usuarios del servicio –principio del
beneficio- o los contribuyentes –principio de capacidad económica- por lo que, cuando
en un proyecto de CPP no hay pagos con cargo a los usuarios, la distinción está en las
ganancias de eficiencia que, como es obvio, no sólo no se consiguen, sino que se
convierten en mermas al producirse un diferimiento de la carga financiera que, como es
obvio, supondrá el pago de un precio adicional en forma de intereses o –peor aún- en
una merma de la calidad del servicio.

5. Reflexiones finales sobre un posible cambio de tendencia en la gestión
pública en relación con los contratos de CPP

La principal idea con que me gustaría concluir estos apuntes puede resumirse en que
hay razones suficientes para pensar que la reciente evolución de las normas contables
para el cálculo del endeudamiento y del déficit público marca una tendencia dirigida a
restringir el empleo de los mecanismos de CPP y que, a mi entender, tal orientación
restrictiva es conveniente para la mejor utilización de estas herramientas de gestión,
tanto en términos de eficiencia como de equidad. Además, estimo que la perspectiva
contable ayuda, y mucho, a definir más adecuadamente la textura institucional de la
CPP y, por tanto, a ser conscientes de sus virtudes y limitaciones.

Me permitiré también ofrecer algunas consideraciones más detalladas sobre esta
conclusión y con las que paso a referirme a los aspectos principales que he tratado en mi
exposición:

• En esencia, el principio de la transferencia sustancial de riesgos al socio
privado, como criterio de discernimiento para la atribución de activos y pasivos,
tiene una coincidencia material evidente con el principio o estándar del control.
Ahora bien, del contexto que hemos analizado al describir el reciente viraje de
las normas contables hacia el test del control, se infiere la introducción de un
sesgo restrictivo dirigido a sacar del estándar de la transferencia de riesgos todas
sus consecuencias. Así pues, sólo existirá tal transferencia real y efectiva cuando
pueda concluirse que es el socio privado quien controla la actividad de
prestación del servicio con la diligencia exigible a quien gestiona un negocio
propio ya que, tanto la recuperación de la inversión realizada como la
retribución que percibe del socio público dependen de su gestión eficaz.
20
Cfr. J. RAMALLO MASSANET, “El control externo en las nuevas fórmulas de colaboración público-
privada”, cit., p. 26.


• Proponer, como se ha hecho en algún documento reciente de la Comisión
Europea, que la CPP es una solución para las restricciones presupuestarias de los
Estados miembros, de manera que las Entidades financieras privadas tendrían
una excelente ocasión para suministrar fondos con la garantía de “la estabilidad
de los flujos de capital a largo plazo procedentes de las finanzas públicas”21,
demuestra no sólo una asombrosa incapacidad para comprender el sentido y
alcance de la actual crisis financiera internacional -lo cual ya es grave-, sino una
contradicción en toda regla con el espíritu y con la letra del núcleo fundante de
la CPP que la propia Comisión ha venido defendiendo. Catastrófico sería lanzar
el mensaje de que la garantía de los financiadores privados está en la supuesta
capacidad infinita de generación de ingresos impositivos y no en la diligente
actuación de sus prestatarios, es decir, de los socios privados de la
Administración en los CPPs.

• En relación con lo que se acaba de decir, si algo hemos aprendido de la ya
dilatada historia de los CPPs, es que el mercado de capitales ha demostrado
enormes dificultades para nutrir por sí solo de recursos a proyectos intensivos en
capital y con plazos largos de recuperación de las inversiones. Bien es cierto que
han cumplido un papel más o menos decoroso, pero sólo en ciertas ocasiones,
pues la regla general ha sido la caída de los proyectos en la red barredera de la
gestión pública directa o, como mucho, en la prestación de garantías financieras
públicas más o menos explícitas. En suma, salvo excepciones, los CPPs no son
aditivos porque no conllevan aportación de más recursos a la provisión de obras
y servicios públicos sino que, simplemente, reemplazan provisionalmente a la
financiación pública. Puede que la decadencia cuantitativa de los CPPs tenga
mucho de agotamiento por puro abuso y, por tanto, por falta de credibilidad
institucional.

• Aunque esto sólo lo haya tratado de pasada, debo decir que una de las
principales atrocidades perpetradas por el legislador español con los contratos de
CPP ha consistido en la imposición del procedimiento de diálogo competitivo.
Si tuviera que quedarme con un ámbito donde la CPP ha cosechado buenos
resultados en España sería el de la gestión patrimonial a instancia de parte que,
de haber sido bien entendida por quienes elaboraron la vigente LCSP, bien
podría haber adquirido en ella su acomodo a través del mismo o similar
procedimiento que el previsto para las concesiones de obra pública, con el
consiguiente beneficio operativo para las Administraciones públicas más
pequeñas y con menor capacidad de gestión de procedimientos de contratación
complejos22. La consecuencia de este autismo ha sido, como dejé apuntado, la
proliferación de operaciones de gestión patrimonial que, desde el punto de vista
de la LCSP, se mueven en el limbo del praeter legem. Pero no conviene dejarse
dominar por la frustración que nos provocan los desarreglos del legislador ya

21
Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social
Europeo y el Comité de las Regiones. Movilizar las inversiones públicas y privadas con vistas a la
recuperación y el cambio estructural a largo plazo: desarrollo de la colaboración público-privada
(CPP), de 19 de noviembre de 2009 COM(2009) 615 final (no publicada en el DOUE), p. 2.
22
He tratado de este problema en un estudio reciente: “Excesos, retrocesos y soluciones en la contratación
de obras y equipamientos locales”, en A. RUIZ OJEDA (Coordinador), El gobierno local. Estudios en
homenaje al Profesor Luis Morell Ocaña, Iustel-Cosital, Madrid 2010, pp. 695-737.


que, como bien sabemos, no hay situación que no pueda ser empeorada y, por
tanto, otros muchos vendrán que bueno lo harán.

• Los contratos de CPP tan sólo toleran aplicaciones selectivas y el escrutinio
contable es fundamental para conseguirlo. Desde el ángulo de la equidad intra e
intergeneracional, el sistema fiscal y presupuestario proporciona mejores
resortes para un uso masivo y menos discriminado, con tal de que sus guías
maestras estén bien diseñadas, cuestión esta última cuyo tratamiento nos
llevaría, como es obvio, demasiado lejos. Intentar invertir estas dimensiones
cuantitativas es un verdadero dislate que, como no puede ser de otra forma, se
paga muy caro.

Nos corresponde ahora bregar con tiempos difíciles -ya lo hicimos con los fáciles-, que
exigen de todos una severa mudanza. Pocas dudas me caben de que el sector público
requiere de una auténtica catarsis con la que provocar el cambio profundo de nuestras
estructuras productivas y de nuestro modelo de crecimiento económico. Uno de los
sectores más necesitados de saneamiento de lo que ya hay y de reorientación de lo que
pueda venir es el de los contratos de CPP, mediante la adopción de decisiones de
disciplina financiera que obliguen a todos los implicados a poner los pies en el suelo,
desde los políticos y gestores públicos hasta los empresarios y financiadores. En lo que
afecta a España, tal vez no haya debido verterse tanto cemento, tal vez nuestro sistema
de CPP no sea ni tan eficiente ni tan justo como algunos dicen, tal vez haya que hacer,
incluso, autocrítica y, si nos ponemos en serio, tal vez debamos introducir profundos
ajustes en los instrumentos de financiación y gestión de infraestructuras. Bien vendría
poner al descubierto tantos CPPs subprime y, cuanto más tarde reconozcamos los
pecados, más dolorosa será la penitencia.


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