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GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
Escuela de Gobierno y Políticas Públicas
Mijail Vizcarra Llanos
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ÍNDICE
1. 	 ASPECTOS GENERALES
1.1 	 Marco normativo
1.2 	 Ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones
del Estado
	 1.2.1	 Supuestos de inaplicación o exclusión
	 1.2.2	 Regímenes especiales de contratación
1.3 	 Principios que rigen la contratación pública
1.4	 Límites a la participación de proveedores
1.5 	 Principales actores
	 1.5.1	Entidades
	 1.5.2 Organismo Supervisor de las Contrataciones
		del Estado
	 1.5.3	 Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS
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GESTIÓN DE LAS
CONTRATACIONES
DEL ESTADO
Abogado egresado de la Pontifica
Universidad Católica del Perú, con estudios
de maestría en Ciencia Política y Gobierno
por la PUCP con doce (12) años de
experienciaenelsectorpúblicorelacionado
a la gestión de las contrataciones del
Estado. Actualmente se desempeña
como consultor de la Dirección General
de Asuntos de Economía Internacional,
CompetenciayProductividaddelMinisterio
de Economía y Finanzas, siendo miembro
de la comisión encargada de la reforma
del régimen de contrataciones del Estado
peruano. Cuenta con experiencia en cargos
directivos en el Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado y como
especialista en diversos temas y entidades
relacionadas a las contrataciones públicas,
supervisando procesos de selección
convocados por diversas entidades
públicas y elaborando directivas sobre
contrataciones públicas. Capacitador en
temas de contrataciones públicas por
el OSCE y el CONSUCODE desde el año
2005 y docente en el mencionado tema
en la PUCP y en la Escuela Nacional de
Control, ha participado como docente en
la Universidad ESAN y en la Universidad de
Lima.
Mijail Vizcarra Llanos
2016
* Texto elaborado con la colaboración de Elissa Lacca Velazco, abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Supervisora de
Exoneraciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), capacitadora certificada de OSCE.
** Para la elaboración del siguiente texto se han utilizado como insumo los diversos materiales que el OSCE ha publicado en su portal institucional.
CONTENIDOS**
GESTIÓN DE LAS
CONTRATACIONES
DEL ESTADO*
TEMA 1
ASPECTOS GENERALES
Introducción
“El curso abordará los temas desde la óptica de la Ley N°
30225 - Ley de Contrataciones vigente y su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF”
Mijail Vizcarra, autor del material.
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En primer lugar, debemos tener en consideración que actualmente el régimen
de contrataciones ha experimentado un cambio sustancial respecto a la forma
como el Estado gestiona la contratación pública.
Esta reforma se gesta considerando que el esquema de la contratación pública,
vigente desde el año 1998, se ha concentrado en fijar pautas y procedimientos
que reduzcan o eliminen la comisión de malas prácticas en las compras estatales,
sin tener en cuenta cuál es el objetivo de la contratación.
Así,losformalismosylaexcesivatramitologíaseapoderódelrégimendecompras
públicas relegando a un segundo plano la necesidad de una contratación
oportuna y que cumpla con los fines y objetivos de la Entidad.
Ahora bien, en la medida que mediante las contrataciones las Entidades obtienen
las herramientas o insumos (bienes, servicios, consultoría y obras) que requieren
para el cumplimiento de sus objetivos, la nueva normativa de contrataciones del
Estado busca desligar la contratación pública del mero formalismo, que no le
da valor agregado a la contratación, y procurar que las Entidades adquieran y
contraten objetos de calidad que permitan generar beneficios a los ciudadanos.
Para determinar el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado, se tiene que distinguir tres elementos: el criterio subjetivo, la finalidad y
el criterio objetivo.
El criterio subjetivo se encuentra referido a los sujetos que tienen que someterse
a la normativa de contrataciones del Estado; la finalidad, a lo que se espera
obtener; y el criterio objetivo está referido a la materia que se pretende regular.
Así tenemos que los sujetos que están comprendidos dentro del ámbito
subjetivo son todas las entidades del Estado; la Ley de Contrataciones del
Estado las detalla, por ejemplo: los ministerios, sus programas y proyectos,
Poder Legislativo, Poder Judicial, Organismos Constitucionales Autónomos, los
Gobiernos regionales y locales, sus programas y proyectos, las empresas del
Estado, las universidades públicas, las sociedades de beneficencia, entre otros.
1.1 	 Marco normativo
1.2 	 Ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado
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Encuantoalafinalidad,cabeacotarqueparaqueelEstadocumplasusmetas
y objetivos, requiere de algunos insumos o herramientas que los tendrá
que obtener del mercado, por lo que se utiliza la norma de contrataciones
para elegir al proveedor que le proveerá de bienes, servicios, consultorías
u obras.
El ámbito objetivo se determina cuándo en determinada contratación
la obligación del Estado es el pago y este se éste se realiza con cargo a
fondos públicos; cabe destacar que el concepto de fondos públicos al ser
presupuestario, debe sujetarse a la regulación dispuesta por el Sistema
Nacional de Presupuesto Público.
En síntesis, para determinar si la actuación de la Entidad está dentro del
ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), esta
debe contratar para proveerse de bienes, servicios u obras, y debe asumir
dicha obligación con fondos públicos.
1.2.1	 Supuestos de inaplicación o exclusión
Existen supuestos en los que pese a que a que se advierte que la
contrataciónseencuentradentrodelámbitodelaLeydeContrataciones
del Estado, la Ley establece expresamente que están exceptuadas de
su aplicación; a ellos se les denomina supuestos de inaplicación.
Estos supuestos de inaplicación se sustentan en la medida que se
considera que ellos van a ayudar a mejorar la gestión de las entidades,
a efectos de que puedan cumplir con sus fines y objetivos.
En este contexto es posible advertir que al considerar la exclusión
de determinadas contrataciones en la aplicación de la normativa,
se busca evitar la excesiva regulación que podría generar retraso
y/o ineficiencia en la gestión de las Entidades y, por lo tanto, en el
cumplimiento de las finalidades públicas, habiéndose advertido ello
en las regulaciones pasadas.
A manera de ejemplo, podríamos mencionar las contrataciones que se
hacen por remate público, mediante el cual el Estado adquiere bienes
con un procedimiento distinto y bajo circunstancias particulares; o
la contratación de conciliadores o árbitros, en los que no ayudaría
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a la gestión de la entidad que ante una controversia contractual la
entidad convoque a un procedimiento de selección, que tiene por
finalidad la competencia entre distintos particulares, para determinar
al conciliador u árbitro que solucionará las controversias generadas
en un contrato.
Ahora bien, aun cuando la normativa prevé determinados supuestos
de inaplicación, ello no enerva la obligación de la Entidades de contratar
considerando los principios generales establecidos en la Ley y otros
principios generales del derecho público que rigen la actuación de los
funcionarios y servidores públicos en el desarrollo de procedimientos
administrativos.
Asimismo, la existencia de dichos supuestos no debe suponer su
invocación injustificada, con la única finalidad de evitar someter tales
contrataciones a las reglas establecidas en la normativa; por ello, la
Ley ha previsto que algunos de los referidos supuestos se encuentren
sujetos de supervisión por parte del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE).
Los supuestos de inaplicación están divididos en dos categorías: i) los
que se encuentran sujetos a la supervisión del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado-OSCE y ii) los que no se encuentran
dentro de la supervisión de OSCE.
En este punto, debe indicarse que el OSCE es la entidad del Estado que
tiene entre otras funciones la supervisión de las contrataciones que
se encuentran bajo el ámbito de la LCE, siendo que, en principio, las
contrataciones que no se encuentran dentro del ámbito de aplicación
de ella, no están sujetas a la supervisión de esta entidad.
Sin embargo, el legislador considera que hay contrataciones que,
pese a que están fuera del ámbito de la LCE, es necesario que el OSCE
las supervise en cierto modo. Cabe destacar que, la supervisión que
realiza el OSCE se encuentra acotada a determinar si el supuesto de
inaplicación se ha configurado efectivamente.
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Entre los supuestos de inaplicación supervisados por OSCE se tiene a
los siguientes:
•Las contrataciones menores a ocho (8) Unidades Impositivas
Tributarias (UIT). La supervisión consta en verificar que las Entidades
no incurran en fraccionamiento.
•Lacontratacióndeserviciospúblicos,siemprequenoexistaposibilidad
de contratar a más de un proveedor.
•Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga que se
realicen entre entidades. Ello con la finalidad de evitar que se realicen
convenios simulados, cuando en realidad han efectuado un contrato.
•Las contrataciones que se realicen de acuerdo a exigencias y
procedimientos establecidos por organismos internacionales, estados,
entidades cooperantes, siempre que se deriven de donaciones y que
estas representen por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del
monto total de las contrataciones.
•Las contrataciones que se realicen con otro Estado.
•Los contratos realizados con proveedores no domiciliados, siempre
que no resulte posible contratar con los métodos de contratación
regulados en la LCE.
Los supuestos de inaplicación que no se encuentran bajo supervisión
de OSCE son los siguientes:
•Los contratos bancarios y financieros
•Las contrataciones que realicen los órganos del servicio exterior fuera
del territorio nacional.
•Las contrataciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores hace
para ciertos eventos indicados expresamente en la LCE.
•La contratación de notarios públicos para que ejerzan funciones
previstas en la LCE.
•Los servicios requeridos para la solución de controversias
contractuales.
•Las contrataciones derivadas de procedimientos de endeudamiento público.
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•Las contrataciones que se realicen vía remate público.
El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que
cuando el Estado requiere adquirir o contratar con cargo a fondos
públicos debe elegir al proveedor mediante un procedimiento de
selección.
Es la LCE la que desarrolla este precepto constitucional determinando
cómo es que las entidades del Estado se abastecen de bienes,
servicios u obras, a esta norma se le denomina el régimen general
de contrataciones.
No obstante ello, desde hace varios años este régimen general de
compras está siendo afectado por la aparición de normas especiales
decontrataciónparaobjetosespecíficosoparaentidadesparticulares,
a ellos se les denomina regímenes especiales de contratación.
La aparición de estos regímenes especiales son respuesta a la
percepción que se ha tenido respecto del régimen general hasta
antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 y el Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF, pues ha sido considerado excesivamente
formal, que no da valor agregado a la contratación, no permitiendo
una compra eficiente y eficaz.
En esa medida, el reto de la nueva norma de contrataciones del
Estado es establecer un régimen que permita que las Entidades
adquieran y contraten oportunamente objetos de calidad que
permita cumplir con la tan anhelada finalidad pública, para de esta
manera ir eliminado, por desuso, los regímenes especiales.
Estos regímenes especiales se originan con normas con rango de
ley, en algunos casos son permanentes, como es la Ley N° 29523,
que es la Ley para las Cajas Municipales, o temporal como el Decreto
Legislativo N° 1179, que establece un procedimiento especial para
la implementación de Centros de Innovación Tecnológica, que tiene
una vigencia de dos (2) meses, aproximadamente.
No hay un inventario oficial sobre todos los regímenes especiales
1.2.2	 Regímenes especiales de contratación
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de contrataciones que existen pero se pueden mencionar los
siguientes: el Reglamento de PetroPerú, el Reglamento de la Agencia
de Promoción de la Inversión Privada-Proinversión, la normativa de
compras del Programa Qali Warma, entre otros.
Con la reforma al régimen de contrataciones públicas recientemente
iniciada se han establecido nuevos mecanismos que buscan permitir
una contratación oportuna, en las mejores condiciones de calidad y
costo.
1.3 	 Principios que rigen la contratación pública
Los principios son lineamientos que rigen la actuación de los agentes públicos
y privados que intervienen en las contrataciones estatales. Tienen por finalidad
servir de criterio interpretativo cuando la regulación es ambigua u oscura, y
criterio integrador ante la existencia de vacíos en la regulación; asimismo, tienen
una función teleológica ya que constituyen parámetros de actuación para los
funcionarios.
Si bien la contratación pública, tiene sus propios principios, también le son
aplicables los principios del derecho público, como son los contenidos en la Ley
del Procedimiento Administrativo General. A manera de ejemplo, se puede citar
el Principio de Presunción de Veracidad, mediante el cual las Entidades tienen
que presumir que los documentos presentados por los postores son verdaderos,
o el Principio de Control Posterior el cual habilita a las Entidades a fiscalizar la
información presentada por los postores durante el procedimiento de selección.
La LCE contiene los siguientes nueve (9) principios:
•Libertaddeconcurrencia:enlacontrataciónpúblicasedebepromoverelacceso
y la participación de los proveedores, evitando la exigencia de formalidades
costosas e innecesarias.
•Igualdad de trato: no debe existir privilegios o ventajas entre proveedores,
debiendo tratarse de la misma forma ante situaciones iguales, y en forma
diferente ante casos distintos.
•Transparencia: busca que las entidades brinden y permitan el acceso a la
información respecto del proceso de contratación, la cual debe ser clara y
coherente. Este principio no es irrestricto, dado que pueden haber límites a la
transparencia, paro ello este principio respeta las excepciones que se pueden
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establecer en el régimen jurídico nacional (como las excepciones establecidas
en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública).
•Publicidad: los procesos de contratación deben ser objeto de difusión y
publicidad para cumplir con dos objetivos: i) promover mayor participación de
proveedores y la competencia, y ii) facilitar la supervisión y control, no solo de
los organismos públicos, sino también de la ciudadanía en general.
•Competencia: deben establecerse disposiciones que permitan establecer la
competencia efectiva y así obtener la propuesta más ventajosa.
•Eficacia y eficiencia: durante los procesos de contratación deben tomarse
decisiones que deben encontrarse orientadas al cumplimiento de las metas
y objetivos de manera oportuna bajo las condiciones de calidad cautelado el
adecuado uso de los recursos públicos.
•Vigencia tecnológica: las contrataciones requeridas deben i) cumplir con
criterios de modernidad tecnológicas, y ii) tener la posibilidad de actualizarse
y/o repotenciarse con los avances científicos y tecnológicos.
•Sostenibilidad ambiental y social: la contratación debe contar con criterios
y prácticas que permitan contribuir a la protección del medio ambiente y al
desarrollo humano.
•Equidad: este es un principio que busca que haya una relación de equivalencia
y proporcionalidad entre la entidad y el proveedor, salvo las prerrogativas que
le corresponden al Estado en atención al interés público.
1.4	 Límites a la participación de proveedores
Si bien como regla general los proveedores tienen el derecho de participar en
las contrataciones del Estado, máxime si la contratación se paga con el uso de
recursos públicos, la libertad de participación de los postores en condiciones
de igualdad constituye a su vez el sustento para establecer restricciones a la
participación de algunos proveedores en los procedimientos de selección,
debido que a la naturaleza de sus atribuciones o acciones, o por la condición que
ostentan, pueden influenciar indebidamente en la decisión de la contratación.
Por ello, la LCE ha establecido cuales son los supuestos en los que las personas
naturales o jurídicas se encuentran impedidos para contratar con el Estado.
La LCE establece que los impedimentos se generan por un hecho atribuible
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a un postor (presentación de un documento falso en un procedimiento de
selección) y sus derivados (empresas vinculadas) o por que la persona ocupa un
cargo público (como un congresista de la república) y sus derivados (familiares,
empresas, entre otros).
Asimismo los impedimentos tienen la finalidad de garantizar la efectividad de
las sanciones administrativas que impone el Tribunal de Contrataciones del
Estado, evitando que las personas sancionadas o las que participaron en la
gestión y/o control de un proveedor sancionado continúen contratando con el
Estado, ya sea directamente o a través de una persona jurídica distinta.
Los impedimentos se clasifican en absolutos, relativos y los inhabilitados. Los
absolutos implican que el impedido no puede contratar con ninguna entidad
pública,encambioenlosrelativoslarestricciónseencuentrareferidaaungrupo
de entidades. Los inhabilitados son aquellos que han cometido infracciones a la
normativa de contrataciones del Estado y han sido sancionados por el Tribunal
de Contrataciones del Estado.
Son impedimentos absolutos, en todo proceso de contratación pública hasta
doce (12) meses después de haber dejado el cargo:
•El presidente y los vicepresidentes de la República.
•Los congresistas de la República.
•Los ministros y viceministros de la República.
•Los vocales de la Corte Suprema de la República.
•Los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos.
•El cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad de las personas señaladas en los numerales anteriores.
•Las personas jurídicas en las que las personas mencionadas en los puntos
anteriores, tengan o hayan tenido una participación superior al 5% del capital
o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
•Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan
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participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de
los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
•Las personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos
de administración sean las personas antes señaladas.
•Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a
estas.
Otros impedimentos absolutos son los siguientes:
•Las personas condenadas mediante sentencia consentida o ejecutoriada por
delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento
ilícito, tráfico de influencias y actos ilícitos en remates, licitaciones y concursos
públicos; así como las personas jurídicas cuyos representantes legales sean
condenados mediante sentencia consentida o ejecutoriada por los mismos
delitos.
•Laspersonasnaturalesojurídicasatravésdelascuales,porrazóndelaspersonas
que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable
son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida,
independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición,
tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.
Son impedimentos relativos, en el ámbito regional hasta doce (12) meses
después de haber dejado el cargo:
•Los presidentes de Gobiernos regionales.
•Los vicepresidentes regionales.
•Los consejeros regionales.
•El cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad.
•Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o
hayan tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social,
dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
•Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan
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participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de
los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
•Personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos de
administración sean las personas antes señaladas.
•Personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a estas.
Impedimentos relativos en el ámbito de su jurisdicción hasta doce (12) meses
después de haber dejado el cargo:
•Los vocales de las Cortes Superiores de Justicia.
•Los alcaldes (distritales o provinciales, según sea el caso).
•Los regidores (de alcaldías distritales o provinciales, según sea el caso).
•Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o
hayan tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social,
dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
•Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan
participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de
los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
•Las personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos
de administración sean las personas antes señaladas.
•Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a
estas.
Impedimentos relativos en la entidad a la que pertenecen:
•Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo.
•Los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado.
•Los funcionarios públicos.
•Los empleados de confianza.
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•Los servidores públicos (incluye personal contratado bajo régimen especial de
Contratación Administrativa de Servicios).
•Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o
hayan tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social,
dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
•Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan
participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de
los doce (12) meses anteriores a la convocatoria.
•Las personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos
de administración sean las personas antes señaladas.
•Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a
estas.
Cabe destacar que este impedimento se encuentra circunscrito a aquellos
funcionarios o servidores públicos que por el cargo o función de desempeñan
tienen influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso
de contratación.
Impedimento relativo en el correspondiente proceso de contratación de las
personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en:
•La determinación de las características técnicas.
•La determinación de valor referencial o valor estimado.
•La elaboración de bases.
•La selección y la evaluación de ofertas de un procedimiento de selección.
•La autorización del pago del contrato derivado de dicho proceso.
Otro impedimento relativo es el siguiente:
•Las personas jurídicas que cuenten con dos o más socios comunes, con
acciones, participaciones, o aportes superiores al cinco por ciento (5%) del
capital o patrimonio social en cada uno de ellos, que participen en un mismo
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procedimientodeselecciónIdénticadisposiciónesaplicablecuandounapersona
natural con inscripción vigente en el RNP, tenga acciones, participaciones o
aportes iguales o superiores al cinco por ciento (5%) del capital social en una o
más personas jurídicas con inscripción vigente en el RNP.
Los inhabilitados:
•Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitación temporal o permanente, para participar
en procedimientos de selección y contratar con entidades.
•Las personas jurídicas cuyos socios, miembros de órganos de administración,
representantes legales, etc., formen o hayan formado parte en los últimos doce
(12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren
sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente
para participar en procedimiento de selección y contratar con el Estado. Este
impedimento opera en caso estas tengan una participación mayor del 5% del
capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
•Las personas jurídicas cuyos socios, miembros de órganos de administración,
representantes legales, etc., hayan sido sancionadas administrativamente
con inhabilitación temporal o permanente para participar en procedimiento
de selección y contratar con el Estado. Este impedimento opera en caso estas
tengan una participación mayor del 5% del capital o patrimonio social y por el
tiempo que la sanción se encuentre vigente.
1.5 	 Principales actores
La normativa de contrataciones del Estado identifica la intervención de cuatro
(4) actores en este régimen: i) las Entidades, ii) los proveedores, iii) el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), y iv) la Central de Compras
Públicas – Perú Compras.
1.5.1	Entidades
La normativa de contrataciones del Estado señala los funcionarios,
órganos o dependencias que participan en los procesos de contratación,
siendo estos los siguientes:
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•El Titular de la Entidad, que es la más alta autoridad y ejerce las
funciones de autorización y aprobación que le otorga la normativa de
contrataciones del Estado cuya principal función es la supervisión de los
procesos de contratación.
Cabe destacar que el régimen de contrataciones públicas otorga al
Titular de la Entidad la función de supervisar la adecuada aplicación de
la LCE, recayendo en él la función supervisora más que en el OSCE.
El Titular de la Entidad puede delegar las autorizaciones que la normativa
de contrataciones le otorga; sin embargo, no pueden ser objeto de
delegación la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones para la
aprobación de adicionales de obra, algunos supuestos de contratación
directa, la aprobación de homologación de especificaciones técnicas o
términos de referencia, y la autorización de ejecución de obras bajo la
modalidad de concurso oferta.
•Área usuaria, es el órgano cuya necesidad será satisfecha con
determinada contratación, o por la especialidad de la compra y sus
funciones concentra los requerimientos formulados. El área usuaria es
quien define el requerimiento y se encarga de la supervisión en la parte
técnica del contrato, emitiendo el informe de conformidad, mediante el
cual el área usuaria señala que la prestación ejecutada por el proveedor
se encuentra acorde a lo establecido en el requerimiento.
•El Órgano encargado de las contrataciones, es un órgano de apoyo que
realiza actividades relativas a la gestión del abastecimiento de la Entidad,
lo que incluye la gestión administrativa del contrato, que involucra el
trámite del perfeccionamiento del contrato, aplicación de penalidades,
procedimiento de pago, entre otros de índole administrativo.
Cabe destacar que, tratándose de gobiernos locales, regionales y
empresas del Estado, las contrataciones directas son aprobadas por
acuerdos de concejo municipal, de consejo regional y acuerdo de
directorio, respectivamente. Asimismo, en las empresas del Estado la
autorización de adicionales de obra se realiza por acuerdo de directorio.
1.5.2 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
En el régimen de compras públicas el Organismo de Contrataciones
del Estado (OSCE) cumple una serie de funciones que se encuentran
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19
prescritas en el artículo 52 de la LCE. En términos generales se puede
considerar como una de las funciones del OSCE es mantener el equilibrio
en la competencia.
Dentro de las principales funciones del OSCE se tiene a las siguientes:
•Supervisa los procesos de contratación, ello lo realiza a través de la
Dirección de Gestión de Riesgos, efectuando supervisiones de oficio o a
pedido de parte.
La supervisión de oficio se realiza de forma aleatoria mediante un
sistema que elige la Entidad y el procesos de contratación sujeto a
supervisión. La supervisión a pedido de parte se genera cuando un
tercero hace de conocimiento del OSCE alguna mala práctica en los
procesos de contracción
En cumplimiento de su función supervisora es posible que el OSCE
disponga el bloqueo del procedimiento de selección en el SEACE, en
cuyo caso no procederá la expedición de las constancias necesarias
para la suscripción del respectivo contrato, es decir, las constancias de
no estar suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado y/o de
capacidad libre de contratación; con lo cual, la normativa plantea un
mecanismo que le permite al OSCE disponer de medidas correctivas
efectivas dentro del procedimiento de selección.
Cabe precisar que, en el marco de las referidas acciones de supervisión,
cuando corresponde, el OSCE deberá comunicar a la Entidad los vicios
y/o deficiencias advertidas, las cuales podrían ameritar correcciones
dentro del procedimiento sin afectar su continuidad o acarrear su
nulidad.
•Regula mediante la emisión de directivas y precedentes de observancia
obligatoria. Las Directivas son aprobadas por el Consejo Directivo de
OSCE, un órgano consultivo que se encuentra compuesto por tres (3)
miembros.
Los precedentes de observancia obligatoria son emitidos por dos
órganos, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante los
Acuerdos de Sala Plena, a través del cual interpreta o integra algún vacío
o ambigüedad de la normativa de contrataciones del Estado.
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El Consejo Directivo también aprueba precedentes de observancia
obligatoria, cuando se advierte alguna ambigüedad o un vacío y este es
elevado a consideración del Consejo por la Dirección Técnico Normativa
del OSCE.
Bajo tales consideraciones, los criterios establecidos por el OSCE en las
opinionesqueemitaseránconsideradoscomoprecedentedeobservancia
obligatoria, siempre que éstas sean aprobadas por el Consejo Directivo
de OSCE.
•Administra el Registro Nacional de Proveedores que tiene como principal
objetivo contar con una base de datos de los proveedores con los que el
Estadoyservirdefiltroparadeterminarquéempresastienenlacapacidad
de realizar contratar con el Estado.
En el Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuenta con cuatro (4)
registros, para proveedores de bienes, servicios, consultorías de obras
y ejecución de obras. El RNP para bienes y servicios es de aprobación
automática, en cambio el registro para consultoría de obras y para obras
es de evaluación previa.
Laevaluaciónpreviaconsisteenanalizarsilaempresaestáenlacapacidad
de ejecutar obras o realizar consultoría de obras. En el caso de obras el
RNP otorga una capacidad máxima de contratación al proveedor, lo cual
le autoriza a ejecutar determinadas obras de manera simultánea. En
cuanto al consultor de obras, les otorga especialidades y categorías, lo
cual habilita a los consultores a poder participar en proyectos de ciertas
especialidades y con determinada envergadura.
•IntervieneenlaSolucióndeControversiasenprocedimientosdeselección,
cabe destacar que luego de otorgada la buena pro, cualquier postor que
no obtuvo la buena pro, puede cuestionar la evaluación realizada por el
ComitédeSelecciónmediantelapresentacióndeunrecursodeapelación.
Cuando por el monto de la contratación supera las sesenta y cinco (65)
Unidades Impositivas Tributarias quien es el competente de resolver los
recursos de apelación es el Tribunal de Contrataciones del Estado.
•Sanciona, a través del Tribunal de Contrataciones del Estado, a las
empresas que hayan cometido alguna infracción a la normativa de
contrataciones del Estado.
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Con la nueva regulación las infracciones pueden clasificarse en leves,
graves y muy graves. Las infracciones leves tienen como sanción una
multa, la cual no puede ser menor al cinco (5%) del monto de la oferta
económica ni mayor al quince por ciento (15%), en las infracciones
graves la sanción es una inhabilitación temporal no menor de tres (3)
meses ni mayor de treinta y seis (36) meses, la infracción muy grave
genera una inhabilitación temporal no menor de treinta y seis (36)
meses ni mayor de sesenta (60) meses.
Las infracciones son las siguientes:
Infracciones Características
•Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta.
•Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar
el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.
•Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en
porcentaje mayor al permitido por esta Ley y su reglamento
o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente
en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o
inhabilitado para contratar con el Estado.
•Se registren como participantes, presenten propuestas o
suscriban contrato o Acuerdos Marco sin contar con inscripción
vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) o
suscriban contrato por montos mayores a su capacidad libre
de contratación, o en especialidades distintas a las autorizadas
por el RNP.
•Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos
de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley.
•Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempre que
dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía
conciliatoria o arbitral.
•No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la
prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya
existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada
en vía arbitral.
Leves
Grave
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Infracciones Características
•Negarseinjustificadamenteacumplirlasobligacionesderivadas
del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad
al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado.
•Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de
Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores
(RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un
requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o
para terceros.
•Perfeccionar el contrato, luego de notificada en el Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la suspensión,
recomendación de nulidad o la nulidad del proceso de
contratación dispuesta por el Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado (OSCE) en el ejercicio de sus
funciones.
Presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al
Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional
de Proveedores (RNP).
Graves
Muy graves
La Ley N° 30225 crea adicionalmente el Consejo Multisectorial de
Monitoreo de las Contrataciones Públicas como un órgano que se
encargará de analizar de manera integral la información sobre las
compras que realiza el Estado, existencia en el SEACE y en otras bases
de datos, tales como el SIAF, INFO OBRAS, entre otros.
La finalidad de dicho órgano es el seguimiento continuo de las
compras públicas con una visión multisectorial que facilitará alcanzar
conclusiones con un nivel de detalle que permita iniciar las acciones
del caso a los distintos entes de supervisión, control y fiscalización; así
como coadyuvar a hacer más transparente las compras que realicen
las Entidad.
En relación con sus funciones, es importante destacar que éstas no
deben confundirse con las atribuidas a la Contraloría General de la
República, pues no se trata de una instancia de investigación, sino
aquellas se encuentran acotadas a analizar la información que existan
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en las Bases de datos antes señaladas, con lo cual podrán verificarse
determinados patrones de conducta que releven problemas de
corrupción, competencia, entre otros; información que deberá ser
derivada a las instancias competentes.
1.5.3	 Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS
Con la intención de mejorar el abastecimiento del Estado se identificó
la necesidad de implementar herramientas que optimicen los procesos
de contratación con el fin de obtener los bienes, servicios y obras que
las Entidades requerirán para el cumplimiento de sus objetivos.
De este modo, la reforma al régimen de contratación pública consideró
que resultaba indispensable para el cumplimiento de sus objetivos que
se implemente e inicie operaciones la Central de Compras Públicas –
PERÚ COMPRAS.
La implementación de Perú Compras, se busca incentivar la aplicación
de las Compras Corporativas bajo las mejores y más ventajosas
condiciones para el Estado; incentivar la creación de catálogos de
Acuerdo Marco, lo cual permitirá simplificar los mecanismos de compra
que utilizan las Entidades; realizar el encargo compras especializadas
y estratégicas; reforzar las funciones de supervisión a cargo del OSCE,
en tanto alguna de las funciones que desarrollaba anteriormente
serán asumidas por esta Entidad; así como aportar transparencia,
supervisión y control efectivo a las contrataciones.
Así, el gobierno empezó a realizar acciones correspondientes para la
implementación de dicha entidad, siendo que a partir de marzo del
año 2016 Perú Compras ya inició operaciones.
Dentro de las principales funciones que tiene PERÚ COMPRAS se tienen
las siguientes:
	 •Realizar las Compras Corporativas obligatorias, que implica
la homogenización de las características técnicas y conducir los
procedimientos de selección.
	 •Realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades
del Estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo
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la elaboración de las actuaciones preparatorias, hasta antes de la
suscripción del Contrato.
•Diseñar y conducir los procedimientos de Acuerdos Marco y
administrar los catálogos electrónicos.
•Determinar las características técnicas de los bienes o servicios
mediante la elaboración de fichas técnicas que serán utilizados para las
contrataciones bajo el procedimiento de subasta inversa electrónica.
•Emitir opinión favorable en el caso de los procesos de homologación
que propongan las Entidades del poder ejecutivo competentes.
Entidades
¿Quiénes son los actores de la contratación pública?
OSCE
PERÚ COMPRAS
Proveedores
Participantes
Postores
Contratistas
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  • 2. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 2 ÍNDICE 1. ASPECTOS GENERALES 1.1 Marco normativo 1.2 Ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado 1.2.1 Supuestos de inaplicación o exclusión 1.2.2 Regímenes especiales de contratación 1.3 Principios que rigen la contratación pública 1.4 Límites a la participación de proveedores 1.5 Principales actores 1.5.1 Entidades 1.5.2 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado 1.5.3 Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS 6 6 6 7 10 11 12 17 17 17 23
  • 3. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 3 GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Abogado egresado de la Pontifica Universidad Católica del Perú, con estudios de maestría en Ciencia Política y Gobierno por la PUCP con doce (12) años de experienciaenelsectorpúblicorelacionado a la gestión de las contrataciones del Estado. Actualmente se desempeña como consultor de la Dirección General de Asuntos de Economía Internacional, CompetenciayProductividaddelMinisterio de Economía y Finanzas, siendo miembro de la comisión encargada de la reforma del régimen de contrataciones del Estado peruano. Cuenta con experiencia en cargos directivos en el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado y como especialista en diversos temas y entidades relacionadas a las contrataciones públicas, supervisando procesos de selección convocados por diversas entidades públicas y elaborando directivas sobre contrataciones públicas. Capacitador en temas de contrataciones públicas por el OSCE y el CONSUCODE desde el año 2005 y docente en el mencionado tema en la PUCP y en la Escuela Nacional de Control, ha participado como docente en la Universidad ESAN y en la Universidad de Lima. Mijail Vizcarra Llanos 2016
  • 4. * Texto elaborado con la colaboración de Elissa Lacca Velazco, abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Supervisora de Exoneraciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), capacitadora certificada de OSCE. ** Para la elaboración del siguiente texto se han utilizado como insumo los diversos materiales que el OSCE ha publicado en su portal institucional. CONTENIDOS** GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO*
  • 5. TEMA 1 ASPECTOS GENERALES Introducción “El curso abordará los temas desde la óptica de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones vigente y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF” Mijail Vizcarra, autor del material.
  • 6. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 6 En primer lugar, debemos tener en consideración que actualmente el régimen de contrataciones ha experimentado un cambio sustancial respecto a la forma como el Estado gestiona la contratación pública. Esta reforma se gesta considerando que el esquema de la contratación pública, vigente desde el año 1998, se ha concentrado en fijar pautas y procedimientos que reduzcan o eliminen la comisión de malas prácticas en las compras estatales, sin tener en cuenta cuál es el objetivo de la contratación. Así,losformalismosylaexcesivatramitologíaseapoderódelrégimendecompras públicas relegando a un segundo plano la necesidad de una contratación oportuna y que cumpla con los fines y objetivos de la Entidad. Ahora bien, en la medida que mediante las contrataciones las Entidades obtienen las herramientas o insumos (bienes, servicios, consultoría y obras) que requieren para el cumplimiento de sus objetivos, la nueva normativa de contrataciones del Estado busca desligar la contratación pública del mero formalismo, que no le da valor agregado a la contratación, y procurar que las Entidades adquieran y contraten objetos de calidad que permitan generar beneficios a los ciudadanos. Para determinar el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, se tiene que distinguir tres elementos: el criterio subjetivo, la finalidad y el criterio objetivo. El criterio subjetivo se encuentra referido a los sujetos que tienen que someterse a la normativa de contrataciones del Estado; la finalidad, a lo que se espera obtener; y el criterio objetivo está referido a la materia que se pretende regular. Así tenemos que los sujetos que están comprendidos dentro del ámbito subjetivo son todas las entidades del Estado; la Ley de Contrataciones del Estado las detalla, por ejemplo: los ministerios, sus programas y proyectos, Poder Legislativo, Poder Judicial, Organismos Constitucionales Autónomos, los Gobiernos regionales y locales, sus programas y proyectos, las empresas del Estado, las universidades públicas, las sociedades de beneficencia, entre otros. 1.1 Marco normativo 1.2 Ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado
  • 7. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 7 Encuantoalafinalidad,cabeacotarqueparaqueelEstadocumplasusmetas y objetivos, requiere de algunos insumos o herramientas que los tendrá que obtener del mercado, por lo que se utiliza la norma de contrataciones para elegir al proveedor que le proveerá de bienes, servicios, consultorías u obras. El ámbito objetivo se determina cuándo en determinada contratación la obligación del Estado es el pago y este se éste se realiza con cargo a fondos públicos; cabe destacar que el concepto de fondos públicos al ser presupuestario, debe sujetarse a la regulación dispuesta por el Sistema Nacional de Presupuesto Público. En síntesis, para determinar si la actuación de la Entidad está dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), esta debe contratar para proveerse de bienes, servicios u obras, y debe asumir dicha obligación con fondos públicos. 1.2.1 Supuestos de inaplicación o exclusión Existen supuestos en los que pese a que a que se advierte que la contrataciónseencuentradentrodelámbitodelaLeydeContrataciones del Estado, la Ley establece expresamente que están exceptuadas de su aplicación; a ellos se les denomina supuestos de inaplicación. Estos supuestos de inaplicación se sustentan en la medida que se considera que ellos van a ayudar a mejorar la gestión de las entidades, a efectos de que puedan cumplir con sus fines y objetivos. En este contexto es posible advertir que al considerar la exclusión de determinadas contrataciones en la aplicación de la normativa, se busca evitar la excesiva regulación que podría generar retraso y/o ineficiencia en la gestión de las Entidades y, por lo tanto, en el cumplimiento de las finalidades públicas, habiéndose advertido ello en las regulaciones pasadas. A manera de ejemplo, podríamos mencionar las contrataciones que se hacen por remate público, mediante el cual el Estado adquiere bienes con un procedimiento distinto y bajo circunstancias particulares; o la contratación de conciliadores o árbitros, en los que no ayudaría
  • 8. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 8 a la gestión de la entidad que ante una controversia contractual la entidad convoque a un procedimiento de selección, que tiene por finalidad la competencia entre distintos particulares, para determinar al conciliador u árbitro que solucionará las controversias generadas en un contrato. Ahora bien, aun cuando la normativa prevé determinados supuestos de inaplicación, ello no enerva la obligación de la Entidades de contratar considerando los principios generales establecidos en la Ley y otros principios generales del derecho público que rigen la actuación de los funcionarios y servidores públicos en el desarrollo de procedimientos administrativos. Asimismo, la existencia de dichos supuestos no debe suponer su invocación injustificada, con la única finalidad de evitar someter tales contrataciones a las reglas establecidas en la normativa; por ello, la Ley ha previsto que algunos de los referidos supuestos se encuentren sujetos de supervisión por parte del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Los supuestos de inaplicación están divididos en dos categorías: i) los que se encuentran sujetos a la supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE y ii) los que no se encuentran dentro de la supervisión de OSCE. En este punto, debe indicarse que el OSCE es la entidad del Estado que tiene entre otras funciones la supervisión de las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de la LCE, siendo que, en principio, las contrataciones que no se encuentran dentro del ámbito de aplicación de ella, no están sujetas a la supervisión de esta entidad. Sin embargo, el legislador considera que hay contrataciones que, pese a que están fuera del ámbito de la LCE, es necesario que el OSCE las supervise en cierto modo. Cabe destacar que, la supervisión que realiza el OSCE se encuentra acotada a determinar si el supuesto de inaplicación se ha configurado efectivamente.
  • 9. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 9 Entre los supuestos de inaplicación supervisados por OSCE se tiene a los siguientes: •Las contrataciones menores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). La supervisión consta en verificar que las Entidades no incurran en fraccionamiento. •Lacontratacióndeserviciospúblicos,siemprequenoexistaposibilidad de contratar a más de un proveedor. •Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga que se realicen entre entidades. Ello con la finalidad de evitar que se realicen convenios simulados, cuando en realidad han efectuado un contrato. •Las contrataciones que se realicen de acuerdo a exigencias y procedimientos establecidos por organismos internacionales, estados, entidades cooperantes, siempre que se deriven de donaciones y que estas representen por lo menos el veinticinco por ciento (25%) del monto total de las contrataciones. •Las contrataciones que se realicen con otro Estado. •Los contratos realizados con proveedores no domiciliados, siempre que no resulte posible contratar con los métodos de contratación regulados en la LCE. Los supuestos de inaplicación que no se encuentran bajo supervisión de OSCE son los siguientes: •Los contratos bancarios y financieros •Las contrataciones que realicen los órganos del servicio exterior fuera del territorio nacional. •Las contrataciones que el Ministerio de Relaciones Exteriores hace para ciertos eventos indicados expresamente en la LCE. •La contratación de notarios públicos para que ejerzan funciones previstas en la LCE. •Los servicios requeridos para la solución de controversias contractuales. •Las contrataciones derivadas de procedimientos de endeudamiento público.
  • 10. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 10 •Las contrataciones que se realicen vía remate público. El artículo 76 de la Constitución Política del Perú establece que cuando el Estado requiere adquirir o contratar con cargo a fondos públicos debe elegir al proveedor mediante un procedimiento de selección. Es la LCE la que desarrolla este precepto constitucional determinando cómo es que las entidades del Estado se abastecen de bienes, servicios u obras, a esta norma se le denomina el régimen general de contrataciones. No obstante ello, desde hace varios años este régimen general de compras está siendo afectado por la aparición de normas especiales decontrataciónparaobjetosespecíficosoparaentidadesparticulares, a ellos se les denomina regímenes especiales de contratación. La aparición de estos regímenes especiales son respuesta a la percepción que se ha tenido respecto del régimen general hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 30225 y el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, pues ha sido considerado excesivamente formal, que no da valor agregado a la contratación, no permitiendo una compra eficiente y eficaz. En esa medida, el reto de la nueva norma de contrataciones del Estado es establecer un régimen que permita que las Entidades adquieran y contraten oportunamente objetos de calidad que permita cumplir con la tan anhelada finalidad pública, para de esta manera ir eliminado, por desuso, los regímenes especiales. Estos regímenes especiales se originan con normas con rango de ley, en algunos casos son permanentes, como es la Ley N° 29523, que es la Ley para las Cajas Municipales, o temporal como el Decreto Legislativo N° 1179, que establece un procedimiento especial para la implementación de Centros de Innovación Tecnológica, que tiene una vigencia de dos (2) meses, aproximadamente. No hay un inventario oficial sobre todos los regímenes especiales 1.2.2 Regímenes especiales de contratación
  • 11. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 11 de contrataciones que existen pero se pueden mencionar los siguientes: el Reglamento de PetroPerú, el Reglamento de la Agencia de Promoción de la Inversión Privada-Proinversión, la normativa de compras del Programa Qali Warma, entre otros. Con la reforma al régimen de contrataciones públicas recientemente iniciada se han establecido nuevos mecanismos que buscan permitir una contratación oportuna, en las mejores condiciones de calidad y costo. 1.3 Principios que rigen la contratación pública Los principios son lineamientos que rigen la actuación de los agentes públicos y privados que intervienen en las contrataciones estatales. Tienen por finalidad servir de criterio interpretativo cuando la regulación es ambigua u oscura, y criterio integrador ante la existencia de vacíos en la regulación; asimismo, tienen una función teleológica ya que constituyen parámetros de actuación para los funcionarios. Si bien la contratación pública, tiene sus propios principios, también le son aplicables los principios del derecho público, como son los contenidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. A manera de ejemplo, se puede citar el Principio de Presunción de Veracidad, mediante el cual las Entidades tienen que presumir que los documentos presentados por los postores son verdaderos, o el Principio de Control Posterior el cual habilita a las Entidades a fiscalizar la información presentada por los postores durante el procedimiento de selección. La LCE contiene los siguientes nueve (9) principios: •Libertaddeconcurrencia:enlacontrataciónpúblicasedebepromoverelacceso y la participación de los proveedores, evitando la exigencia de formalidades costosas e innecesarias. •Igualdad de trato: no debe existir privilegios o ventajas entre proveedores, debiendo tratarse de la misma forma ante situaciones iguales, y en forma diferente ante casos distintos. •Transparencia: busca que las entidades brinden y permitan el acceso a la información respecto del proceso de contratación, la cual debe ser clara y coherente. Este principio no es irrestricto, dado que pueden haber límites a la transparencia, paro ello este principio respeta las excepciones que se pueden
  • 12. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 12 establecer en el régimen jurídico nacional (como las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública). •Publicidad: los procesos de contratación deben ser objeto de difusión y publicidad para cumplir con dos objetivos: i) promover mayor participación de proveedores y la competencia, y ii) facilitar la supervisión y control, no solo de los organismos públicos, sino también de la ciudadanía en general. •Competencia: deben establecerse disposiciones que permitan establecer la competencia efectiva y así obtener la propuesta más ventajosa. •Eficacia y eficiencia: durante los procesos de contratación deben tomarse decisiones que deben encontrarse orientadas al cumplimiento de las metas y objetivos de manera oportuna bajo las condiciones de calidad cautelado el adecuado uso de los recursos públicos. •Vigencia tecnológica: las contrataciones requeridas deben i) cumplir con criterios de modernidad tecnológicas, y ii) tener la posibilidad de actualizarse y/o repotenciarse con los avances científicos y tecnológicos. •Sostenibilidad ambiental y social: la contratación debe contar con criterios y prácticas que permitan contribuir a la protección del medio ambiente y al desarrollo humano. •Equidad: este es un principio que busca que haya una relación de equivalencia y proporcionalidad entre la entidad y el proveedor, salvo las prerrogativas que le corresponden al Estado en atención al interés público. 1.4 Límites a la participación de proveedores Si bien como regla general los proveedores tienen el derecho de participar en las contrataciones del Estado, máxime si la contratación se paga con el uso de recursos públicos, la libertad de participación de los postores en condiciones de igualdad constituye a su vez el sustento para establecer restricciones a la participación de algunos proveedores en los procedimientos de selección, debido que a la naturaleza de sus atribuciones o acciones, o por la condición que ostentan, pueden influenciar indebidamente en la decisión de la contratación. Por ello, la LCE ha establecido cuales son los supuestos en los que las personas naturales o jurídicas se encuentran impedidos para contratar con el Estado. La LCE establece que los impedimentos se generan por un hecho atribuible
  • 13. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 13 a un postor (presentación de un documento falso en un procedimiento de selección) y sus derivados (empresas vinculadas) o por que la persona ocupa un cargo público (como un congresista de la república) y sus derivados (familiares, empresas, entre otros). Asimismo los impedimentos tienen la finalidad de garantizar la efectividad de las sanciones administrativas que impone el Tribunal de Contrataciones del Estado, evitando que las personas sancionadas o las que participaron en la gestión y/o control de un proveedor sancionado continúen contratando con el Estado, ya sea directamente o a través de una persona jurídica distinta. Los impedimentos se clasifican en absolutos, relativos y los inhabilitados. Los absolutos implican que el impedido no puede contratar con ninguna entidad pública,encambioenlosrelativoslarestricciónseencuentrareferidaaungrupo de entidades. Los inhabilitados son aquellos que han cometido infracciones a la normativa de contrataciones del Estado y han sido sancionados por el Tribunal de Contrataciones del Estado. Son impedimentos absolutos, en todo proceso de contratación pública hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo: •El presidente y los vicepresidentes de la República. •Los congresistas de la República. •Los ministros y viceministros de la República. •Los vocales de la Corte Suprema de la República. •Los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos. •El cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas señaladas en los numerales anteriores. •Las personas jurídicas en las que las personas mencionadas en los puntos anteriores, tengan o hayan tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. •Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan
  • 14. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 14 participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. •Las personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos de administración sean las personas antes señaladas. •Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a estas. Otros impedimentos absolutos son los siguientes: •Las personas condenadas mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias y actos ilícitos en remates, licitaciones y concursos públicos; así como las personas jurídicas cuyos representantes legales sean condenados mediante sentencia consentida o ejecutoriada por los mismos delitos. •Laspersonasnaturalesojurídicasatravésdelascuales,porrazóndelaspersonas que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia comprobable son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra persona impedida, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha condición, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares. Son impedimentos relativos, en el ámbito regional hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo: •Los presidentes de Gobiernos regionales. •Los vicepresidentes regionales. •Los consejeros regionales. •El cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. •Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o hayan tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. •Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan
  • 15. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 15 participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. •Personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos de administración sean las personas antes señaladas. •Personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a estas. Impedimentos relativos en el ámbito de su jurisdicción hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo: •Los vocales de las Cortes Superiores de Justicia. •Los alcaldes (distritales o provinciales, según sea el caso). •Los regidores (de alcaldías distritales o provinciales, según sea el caso). •Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o hayan tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. •Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. •Las personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos de administración sean las personas antes señaladas. •Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a estas. Impedimentos relativos en la entidad a la que pertenecen: •Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo. •Los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado. •Los funcionarios públicos. •Los empleados de confianza.
  • 16. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 16 •Los servidores públicos (incluye personal contratado bajo régimen especial de Contratación Administrativa de Servicios). •Las personas jurídicas en las que las personas arriba mencionadas, tengan o hayan tenido una participación superior al 5% del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. •Las personas jurídicas sin fines de lucro en las que participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. •Las personas jurídicas cuyos representantes legales o miembros de órganos de administración sean las personas antes señaladas. •Las personas naturales, que tengan como apoderados o representantes a estas. Cabe destacar que este impedimento se encuentra circunscrito a aquellos funcionarios o servidores públicos que por el cargo o función de desempeñan tienen influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso de contratación. Impedimento relativo en el correspondiente proceso de contratación de las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en: •La determinación de las características técnicas. •La determinación de valor referencial o valor estimado. •La elaboración de bases. •La selección y la evaluación de ofertas de un procedimiento de selección. •La autorización del pago del contrato derivado de dicho proceso. Otro impedimento relativo es el siguiente: •Las personas jurídicas que cuenten con dos o más socios comunes, con acciones, participaciones, o aportes superiores al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social en cada uno de ellos, que participen en un mismo
  • 17. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 17 procedimientodeselecciónIdénticadisposiciónesaplicablecuandounapersona natural con inscripción vigente en el RNP, tenga acciones, participaciones o aportes iguales o superiores al cinco por ciento (5%) del capital social en una o más personas jurídicas con inscripción vigente en el RNP. Los inhabilitados: •Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente, para participar en procedimientos de selección y contratar con entidades. •Las personas jurídicas cuyos socios, miembros de órganos de administración, representantes legales, etc., formen o hayan formado parte en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procedimiento de selección y contratar con el Estado. Este impedimento opera en caso estas tengan una participación mayor del 5% del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente. •Las personas jurídicas cuyos socios, miembros de órganos de administración, representantes legales, etc., hayan sido sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procedimiento de selección y contratar con el Estado. Este impedimento opera en caso estas tengan una participación mayor del 5% del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente. 1.5 Principales actores La normativa de contrataciones del Estado identifica la intervención de cuatro (4) actores en este régimen: i) las Entidades, ii) los proveedores, iii) el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), y iv) la Central de Compras Públicas – Perú Compras. 1.5.1 Entidades La normativa de contrataciones del Estado señala los funcionarios, órganos o dependencias que participan en los procesos de contratación, siendo estos los siguientes:
  • 18. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 18 •El Titular de la Entidad, que es la más alta autoridad y ejerce las funciones de autorización y aprobación que le otorga la normativa de contrataciones del Estado cuya principal función es la supervisión de los procesos de contratación. Cabe destacar que el régimen de contrataciones públicas otorga al Titular de la Entidad la función de supervisar la adecuada aplicación de la LCE, recayendo en él la función supervisora más que en el OSCE. El Titular de la Entidad puede delegar las autorizaciones que la normativa de contrataciones le otorga; sin embargo, no pueden ser objeto de delegación la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones para la aprobación de adicionales de obra, algunos supuestos de contratación directa, la aprobación de homologación de especificaciones técnicas o términos de referencia, y la autorización de ejecución de obras bajo la modalidad de concurso oferta. •Área usuaria, es el órgano cuya necesidad será satisfecha con determinada contratación, o por la especialidad de la compra y sus funciones concentra los requerimientos formulados. El área usuaria es quien define el requerimiento y se encarga de la supervisión en la parte técnica del contrato, emitiendo el informe de conformidad, mediante el cual el área usuaria señala que la prestación ejecutada por el proveedor se encuentra acorde a lo establecido en el requerimiento. •El Órgano encargado de las contrataciones, es un órgano de apoyo que realiza actividades relativas a la gestión del abastecimiento de la Entidad, lo que incluye la gestión administrativa del contrato, que involucra el trámite del perfeccionamiento del contrato, aplicación de penalidades, procedimiento de pago, entre otros de índole administrativo. Cabe destacar que, tratándose de gobiernos locales, regionales y empresas del Estado, las contrataciones directas son aprobadas por acuerdos de concejo municipal, de consejo regional y acuerdo de directorio, respectivamente. Asimismo, en las empresas del Estado la autorización de adicionales de obra se realiza por acuerdo de directorio. 1.5.2 Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado En el régimen de compras públicas el Organismo de Contrataciones del Estado (OSCE) cumple una serie de funciones que se encuentran
  • 19. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 19 prescritas en el artículo 52 de la LCE. En términos generales se puede considerar como una de las funciones del OSCE es mantener el equilibrio en la competencia. Dentro de las principales funciones del OSCE se tiene a las siguientes: •Supervisa los procesos de contratación, ello lo realiza a través de la Dirección de Gestión de Riesgos, efectuando supervisiones de oficio o a pedido de parte. La supervisión de oficio se realiza de forma aleatoria mediante un sistema que elige la Entidad y el procesos de contratación sujeto a supervisión. La supervisión a pedido de parte se genera cuando un tercero hace de conocimiento del OSCE alguna mala práctica en los procesos de contracción En cumplimiento de su función supervisora es posible que el OSCE disponga el bloqueo del procedimiento de selección en el SEACE, en cuyo caso no procederá la expedición de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato, es decir, las constancias de no estar suspendido o inhabilitado para contratar con el Estado y/o de capacidad libre de contratación; con lo cual, la normativa plantea un mecanismo que le permite al OSCE disponer de medidas correctivas efectivas dentro del procedimiento de selección. Cabe precisar que, en el marco de las referidas acciones de supervisión, cuando corresponde, el OSCE deberá comunicar a la Entidad los vicios y/o deficiencias advertidas, las cuales podrían ameritar correcciones dentro del procedimiento sin afectar su continuidad o acarrear su nulidad. •Regula mediante la emisión de directivas y precedentes de observancia obligatoria. Las Directivas son aprobadas por el Consejo Directivo de OSCE, un órgano consultivo que se encuentra compuesto por tres (3) miembros. Los precedentes de observancia obligatoria son emitidos por dos órganos, el Tribunal de Contrataciones del Estado, mediante los Acuerdos de Sala Plena, a través del cual interpreta o integra algún vacío o ambigüedad de la normativa de contrataciones del Estado.
  • 20. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 20 El Consejo Directivo también aprueba precedentes de observancia obligatoria, cuando se advierte alguna ambigüedad o un vacío y este es elevado a consideración del Consejo por la Dirección Técnico Normativa del OSCE. Bajo tales consideraciones, los criterios establecidos por el OSCE en las opinionesqueemitaseránconsideradoscomoprecedentedeobservancia obligatoria, siempre que éstas sean aprobadas por el Consejo Directivo de OSCE. •Administra el Registro Nacional de Proveedores que tiene como principal objetivo contar con una base de datos de los proveedores con los que el Estadoyservirdefiltroparadeterminarquéempresastienenlacapacidad de realizar contratar con el Estado. En el Registro Nacional de Proveedores (RNP) cuenta con cuatro (4) registros, para proveedores de bienes, servicios, consultorías de obras y ejecución de obras. El RNP para bienes y servicios es de aprobación automática, en cambio el registro para consultoría de obras y para obras es de evaluación previa. Laevaluaciónpreviaconsisteenanalizarsilaempresaestáenlacapacidad de ejecutar obras o realizar consultoría de obras. En el caso de obras el RNP otorga una capacidad máxima de contratación al proveedor, lo cual le autoriza a ejecutar determinadas obras de manera simultánea. En cuanto al consultor de obras, les otorga especialidades y categorías, lo cual habilita a los consultores a poder participar en proyectos de ciertas especialidades y con determinada envergadura. •IntervieneenlaSolucióndeControversiasenprocedimientosdeselección, cabe destacar que luego de otorgada la buena pro, cualquier postor que no obtuvo la buena pro, puede cuestionar la evaluación realizada por el ComitédeSelecciónmediantelapresentacióndeunrecursodeapelación. Cuando por el monto de la contratación supera las sesenta y cinco (65) Unidades Impositivas Tributarias quien es el competente de resolver los recursos de apelación es el Tribunal de Contrataciones del Estado. •Sanciona, a través del Tribunal de Contrataciones del Estado, a las empresas que hayan cometido alguna infracción a la normativa de contrataciones del Estado.
  • 21. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 21 Con la nueva regulación las infracciones pueden clasificarse en leves, graves y muy graves. Las infracciones leves tienen como sanción una multa, la cual no puede ser menor al cinco (5%) del monto de la oferta económica ni mayor al quince por ciento (15%), en las infracciones graves la sanción es una inhabilitación temporal no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses, la infracción muy grave genera una inhabilitación temporal no menor de treinta y seis (36) meses ni mayor de sesenta (60) meses. Las infracciones son las siguientes: Infracciones Características •Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta. •Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. •Subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por esta Ley y su reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado. •Se registren como participantes, presenten propuestas o suscriban contrato o Acuerdos Marco sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) o suscriban contrato por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas a las autorizadas por el RNP. •Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. •Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. •No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral. Leves Grave
  • 22. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 22 Infracciones Características •Negarseinjustificadamenteacumplirlasobligacionesderivadas del contrato cuando estas deban verificarse con posterioridad al pago o cuando el pago ya se hubiera efectuado. •Presentar información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP), siempre que esté relacionada con el cumplimiento de un requisito o con la obtención de un beneficio o ventaja para sí o para terceros. •Perfeccionar el contrato, luego de notificada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) la suspensión, recomendación de nulidad o la nulidad del proceso de contratación dispuesta por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en el ejercicio de sus funciones. Presentar documentos falsos o adulterados a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Registro Nacional de Proveedores (RNP). Graves Muy graves La Ley N° 30225 crea adicionalmente el Consejo Multisectorial de Monitoreo de las Contrataciones Públicas como un órgano que se encargará de analizar de manera integral la información sobre las compras que realiza el Estado, existencia en el SEACE y en otras bases de datos, tales como el SIAF, INFO OBRAS, entre otros. La finalidad de dicho órgano es el seguimiento continuo de las compras públicas con una visión multisectorial que facilitará alcanzar conclusiones con un nivel de detalle que permita iniciar las acciones del caso a los distintos entes de supervisión, control y fiscalización; así como coadyuvar a hacer más transparente las compras que realicen las Entidad. En relación con sus funciones, es importante destacar que éstas no deben confundirse con las atribuidas a la Contraloría General de la República, pues no se trata de una instancia de investigación, sino aquellas se encuentran acotadas a analizar la información que existan
  • 23. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 23 en las Bases de datos antes señaladas, con lo cual podrán verificarse determinados patrones de conducta que releven problemas de corrupción, competencia, entre otros; información que deberá ser derivada a las instancias competentes. 1.5.3 Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS Con la intención de mejorar el abastecimiento del Estado se identificó la necesidad de implementar herramientas que optimicen los procesos de contratación con el fin de obtener los bienes, servicios y obras que las Entidades requerirán para el cumplimiento de sus objetivos. De este modo, la reforma al régimen de contratación pública consideró que resultaba indispensable para el cumplimiento de sus objetivos que se implemente e inicie operaciones la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS. La implementación de Perú Compras, se busca incentivar la aplicación de las Compras Corporativas bajo las mejores y más ventajosas condiciones para el Estado; incentivar la creación de catálogos de Acuerdo Marco, lo cual permitirá simplificar los mecanismos de compra que utilizan las Entidades; realizar el encargo compras especializadas y estratégicas; reforzar las funciones de supervisión a cargo del OSCE, en tanto alguna de las funciones que desarrollaba anteriormente serán asumidas por esta Entidad; así como aportar transparencia, supervisión y control efectivo a las contrataciones. Así, el gobierno empezó a realizar acciones correspondientes para la implementación de dicha entidad, siendo que a partir de marzo del año 2016 Perú Compras ya inició operaciones. Dentro de las principales funciones que tiene PERÚ COMPRAS se tienen las siguientes: •Realizar las Compras Corporativas obligatorias, que implica la homogenización de las características técnicas y conducir los procedimientos de selección. •Realizar las adquisiciones que le encarguen otras Entidades del Estado, de acuerdo al convenio correspondiente, incluyendo
  • 24. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 24 la elaboración de las actuaciones preparatorias, hasta antes de la suscripción del Contrato. •Diseñar y conducir los procedimientos de Acuerdos Marco y administrar los catálogos electrónicos. •Determinar las características técnicas de los bienes o servicios mediante la elaboración de fichas técnicas que serán utilizados para las contrataciones bajo el procedimiento de subasta inversa electrónica. •Emitir opinión favorable en el caso de los procesos de homologación que propongan las Entidades del poder ejecutivo competentes. Entidades ¿Quiénes son los actores de la contratación pública? OSCE PERÚ COMPRAS Proveedores Participantes Postores Contratistas
  • 25. GESTIÓN DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO Escuela de Gobierno y Políticas Públicas Mijail Vizcarra Llanos 25