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DERECHO PROBATORIO
NATTAN NISIMBLAT
PRINCIPIOS Y MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR
ACTUALIZADO CON LA LEY 1395 DE 2010 Y LA LEY 1437 DE 2011

DERECHO PROBATORIO
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© Nattan Nisimblat
© Posgrados Universidad Católica de Colombia. Derecho Probatorio.

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ÍNDICE
Presentación...................................................................18
Título I ..............................................................................19
Los principios rectores del proceso........................19
1. El debido proceso y el derecho de defensa .......19
1.1.El debido proceso como “garantía de referencia”25
1.2.Dimensión constitucional y debido proceso legal25
2. Principio de Exclusividad y obligatoriedad de la jurisdicción 28
3. No autoincriminación .............................................30
3.1. Tratamiento constitucional de la no autoincriminación en Colombia
30
3.2. El principio de la no autoincriminación como valor absoluto. 30
3.3. El principio de no autoincriminación en el Derecho Procesal Civil 32
3.4. Infirmación de la confesión....................33
6. Principio y derecho de Audiencias .......................36
7. Publicidad ................................................................38
7.1. Limitaciones al principio de publicidad.39
7.2. La publicidad como mecanismo para socializar el fundamento de la
decisión 40
8. Contradicción o audiencia bilateral......................43
9. Inmediación.............................................................44
10. Concentración .........................................................45
11. Juez natural o juez competente...........................45
11.1. Prórroga de competencia o Perpetuatio jurisdictionis46
11.2. Garantías del principio al juez natural..49
12. Eventualidad............................................................52
13. Preclusión ................................................................53
13.1. Preclusión elástica de las deducciones.54

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14. Seguridad jurídica y Cosa Juzgada......................55
14.1. Elementos de la cosa juzgada ...............56
14.2. Influencia de la cosa juzgada penal en materia civil 59
14.3. Efectos de la cosa juzgada frente a las partes y el hecho juzgado 61
14.3.1. Efecto general inter partes (entre las partes) 61
14.3.2. Efecto erga omnes (frente a todos y contra todos) 61
14.3.3. Efecto excepcional inter pares (respecto de todos los semejantes)
62
14.3.4. Efecto excepcional inter comunis (entre los miembros de una
comunidad) ................................................................63
14.3.5. Efecto general a futuro ex nunc (desde ahora) 64
14.3.6. Efecto excepcional retroactivo ex tunc (desde entonces) 64
14.3.9. Cosa Juzgada Absoluta ...........................68
14.3.10. Cosa Juzgada relativa .............................70
14.3.13. Cosa Juzgada Material ............................73
14.3.15. Cosa Juzgada formal...............................75
14.3.16. Cosa juzgada en procesos de nulidad de actos administrativos.
Efectos relativos o absolutos según el tipo de sentencia75
14.4. Sentencias que no hacen tránsito a cosa juzgada 76
14.4. Desestimación de la cosa juzgada ........89
14.5. Desestimación constitucional de la cosa juzgada: Acción de Tutela
contra providencias judiciales .................................96
14.5.1. Justificación constitucional de la procedencia de la Acción de Tutela
contra decisiones judiciales .....................................98
14.5.2. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
decisiones judiciales..................................................99
14.5.3. Requisitos o causales especiales de procedibilidad de la Tutela
contra providencias.................................................101

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15. Principio de Gratuidad .........................................103
16. Alteridad o intersubjetividad...............................104
17. Verdad procesal....................................................106
18. Dignidad.................................................................109
19. Prevalencia del derecho sustancial....................110
20. Primacía constitucional........................................111
1.1. 22.1. La Clausula de supremacía en el régimen constitucional
colombiano...............................................................117
1.2. 22.2. Sentido y alcance de la cláusula de supremacía 119
21. Libertad o principio “pro libertatis”....................121
22. Igualdad.................................................................121
23. Igualdad en el trato y en el proceso ..122
24. Igualdad en la sentencia ......................122
25. La igualdad y el Principio de la confianza legítima y de la Buena Fe
123
26. Principio de confianza legítima............124
27. Imparcialidad ........................................................125
28. Legalidad y tipicidad ............................................125
28.1. Dimensión de la legalidad en el proceso penal 127
28.2. Dimensión de la legalidad en procesos civiles, laborales y
contencioso administrativos ..................................127
29. Favorabilidad.........................................................128
31. Oralidad .................................................................129
32. Adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la causa130
33. Funcionalidad del procedimiento .......................130
34. Economía ...............................................................130
35. Celeridad e Impulsión..........................................130
33. Eficacia y Eficiencia ..............................................132

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35. Lealtad y buena fe................................................134
36. Doble instancia y no reforma en perjuicio (non reformatio in pejus) 135
36.1. Dimensión de la no reforma peyorativa en el proceso penal 135
36.2. Posición de la Corte Constitucional sobre la non reformatio in pejus
en materia penal .....................................................137
37. Independencia y autonomía...............................140
38. Principios rectores de las nulidades ............140
38.1. Taxatividad.....................................................141
38.2. Trascendencia................................................141
38.3. Finalidad .........................................................142
38.4. Legitimación o protección............................142
38.5. Oportunidad...................................................142
38.6. Convalidación.................................................142
38.7. Residualidad...................................................142
39. Principios rectores de los recursos ..............143
39.1. Taxatividad.....................................................143
39.2. Legitimación...................................................143
39.3. Oportunidad...................................................144
39.4. Finalidad .........................................................144
40. Principios rectores de la decisión judicial y la sentencia 144
40.1. Motivación ......................................................144
40.2. Celeridad. .......................................................155
40.3. Economía........................................................155
40.4. Congruencia...................................................156
50. Principios rectores de la sanción judicial como resultado de las
potestades disciplinarias y de ordenación ........158
50.1. Legalidad ............................................................159
50.2. Tipicidad .............................................................159

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50.3. Proporcionalidad, prohibición de exceso y subsidiariedad 159
50.4. Reserva legal .....................................................159
50.5. Objetividad.........................................................160
50.6. Congruencia.......................................................160
Título II...........................................................................162
Los principios rectores de la prueba....................162
1. Importancia ..........................................................162
2. Las etapas probatorias: El camino de la prueba 163
2.1. Principio de Necesidad........................................163
2.3. Principio de Necesidad: Mapa Conceptual...164
2.2. Petición y aporte: Etapa petitoria .....................164
2.3. Decreto: Etapa ordenatoria ...............................165
2.3.1. Requisitos intrínsecos de la prueba ..........165
2.3.1.1. Conducencia..............................................165
2.3.1.2. Pertinencia.................................................166
2.3.1.3. Utilidad.......................................................166
2.3.2. Práctica de la prueba. .....................................167
2.3.3. Valoración de la prueba..................................167
2.3.3.1. Sana Crítica....................................................168
2.3.3.2. Valoración en conjunto................................170
2.3.4 Dimensión de la necesidad en el proceso de Tutela 172
3. Autorresponsabilidad, carga o incumbencia probatoria172
a. Carga dinámica y de la probabilidad preponderante o prevalente de la
prueba 173
4. Contradicción ........................................................176
a. Aspectos procesales de la contradicción176
b. Contradicción concentrada...................176
c. Contradicción difusa..............................177

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5. Publicidad ..............................................................177
6. Inmediación...........................................................178
7. Concentración .......................................................179
8. Comunidad ............................................................180
9. Inmaculación.........................................................180
10. Originalidad o mismidad......................................181
a. La prueba indirecta o de referencia. ..182
11. Libertad..................................................................185
12. Principio dispositivo, de deliberación o principio de parte 185
a. Carácter rogado de la jurisdicción ......186
b. Principio de la rogación en la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo..........................................................186
c. Principio de la rogación en la Jurisdicción Ordinaria 187
d. Principio Inquisitivo ...............................188
13. Principio de la Duda: in dubio ............................189
Título III.........................................................................193
Los medios de prueba en particular.....................193
1. Importancia ..........................................................193
2. El testimonio.........................................................197
2.1.Finalidad de la prueba testimonial y distinción con el interrogatorio, la
confesión y el perito....................................................198
2.2.Testigo técnico......................................................199
2.3.Excepciones al deber de declarar y al deber de comparecer al juicio
200
2.4.Tacha del testigo..................................................206
2.5.Limitación de la eficacia del testimonio ............209
2.6.Limitación del número de testigos.....................210

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2.7.Ratificación de testimonios practicados por fuera del proceso: prueba
sumaria y prueba trasladada.....................................211
2.8.Requisitos de la petición del testimonio ...........212
2.9.Decreto del testimonio ........................................214
2.10. Práctica del testimonio en materia civil.....214
2.11. Práctica del interrogatorio al testigo en materia penal 218
2.10.1 En el proceso inquisitivo. Ley 600 de 2000, ART. 276: 218
2.10.2 En el proceso penal acusatorio. Ley 906 de 2004. 219
2.11 Reglas sobre el interrogatorio (Artículo 392.).223
2.12 Reglas sobre el contrainterrogatorio (Artículo 393.). 225
2.13. El testigo indirecto en materia penal............227
2.13.1. Testigo de oídas o de referencia (prueba de referencia)231
2.13.2. Grados del testigo de oídas..........................231
2.13.3. Oportunidad para solicitar o presentar la prueba de referencia 231
2.14 El testigo indirecto en materia civil: Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia 232
2.15 Valoración del testimonio en materia civil. Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia....................................................235
3. Declaración de parte y confesión.....................239
3.1 La confesión ..........................................................239
3.2 Clasificación de la confesión ...............................239
a. 3.2.1 Según ante quien se realice:.....239
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia de confesión
extrajudicial..............................................................240
3.2.2 Según la forma como se obtenga ..............241
3.2.3. Requisitos para la confesión ficta: art. 210 C.P.C. 243
3.2.4. Clasificación según su contenido...............244
3.3. Indivisibilidad de la confesión ...........................244

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3.4 Requisitos formales y materiales de la confesión: Art. 195 del Código de
Procedimiento Civil......................................................245
3.5.El polígrafo ............................................................247
3.5.1. Inadmisibilidad en materia penal........247
3.5.2. El polígrafo en Materia Laboral............248
3.6. Confesión por litisconsorte...................249
3.7.Práctica del interrogatorio de parte...................249
3.7.1. Práctica en el proceso verbal y verbal sumario bajo reglas de oralidad
plena 250
3.8.1. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia 251
3.8. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: elementos de la confesión
254
3.9 El principio de no autoincriminación..................256
3.10 Tratamiento constitucional de la no autoincriminación en Colombia
256
3.10.1 El principio de la no autoincriminación como valor absoluto. 256
3.10.2 El principio de no autoincriminación en el Derecho Procesal Civil 257
3.11 Infirmación de la confesión ..............................259
4. Juramento..............................................................260
5. Los documentos...................................................265
5.1 Definición de documento.....................................265
5.2 Clasificación de los documentos.........................266
5.3 Documento público ..............................................266
5.4 Escritura pública ...................................................267
5.5 Documento privado..............................................267
5.6 Documento declarativo........................................267
5.7 Documento representativo..................................268
5.8 Documento auténtico...........................................268

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5.9 Presunción de autenticidad.................................270
5.10 Copias...................................................................272
5.11 Acto de autenticación de la copia....................273
5.12 Valor probatorio de los documentos ...............273
5.12.1. Valor probatorio del documento electrónico274
5.13 Requisitos adicionales de ciertos documentos275
5.13.1 Documento otorgado en el extranjero ....275
5.13.2 Impuesto de timbre....................................275
5.13.3 Registro en oficina pública ........................276
5.13.4 Documento roto o alterado .......................276
5.14 Contraescrituras..................................................276
5.15 Firma ....................................................................277
5.16 Clases de firmas .................................................277
5.17 Instrumentos sin firma ......................................278
5.18 Firma a ruego......................................................279
5.19 Documentos firmados en blanco o con espacios sin llenar. 279
5.20 Documentos emanados de terceros................279
5.21 Declaraciones extrajudiciales o extra juicio ...280
5.22 Fecha....................................................................280
5.23 Conservación de documentos digitales...........281
5.24 Eficacia probatoria del documento electrónico281
5.25 Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en materia documental
281
5.26 Autenticidad y firma de los documentos: Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia....................................................283
5.27 Mérito probatorio de las copias: Jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia.288
5.28 El documento electrónico: prueba técnica y su inspección 290

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5.28.1 Pruebas digitales o evidencias digitales ..290
5.28.2. La dirección IP (Internet Protocol) .........290
5.28.3 Oferta............................................................291
5.30 Definiciones legales en materia de documento electrónico 292
5.30.1. Constitucionales.........................................292
5.30.2 Legales o normativas .................................292
Presentación de documentos electrónicos en procesos judiciales 293
5.31 Admisibilidad de la prueba electrónica ...........294
5.31.1 En el procedimiento civil............................294
5.31.2 En el proceso penal ....................................295
5.31.3. Objeciones en el proceso civil .................295
5.31.4. Objeciones en el proceso penal...............295
5.31.5. Admisibilidad de la prueba en el proceso penal 296
5.32 Valor Probatorio en los distintos procesos .....296
5.33 Formación de los contratos ..............................296
5.34 Equivalencia Funcional ......................................297
5.35 Uso de la firma digital en Colombia.................297
5.36 Firmas digitales...................................................298
5.37 Principio del equivalente funcional: Arts. 6, 7 y 8 ley 527 de 1999 298
5.38 Criptografía..........................................................298
5.39 Criptografía asimétrica ......................................299
5.40 Funciones y principios de la firma digital .......299
5.41 Definición de firma digital .................................300
5.42. Procedimiento para la creación de la firma digital 300
5.43. Certificados digitales.........................................301
5.44 Entidad de certificación .....................................302
5.45 Prueba técnica del documento electrónico.....302

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5.46. Recolección de un mensaje de datos para presentarlo como prueba
303
5.47 Reglas de interrogación del perito informático306
5.48 Inspección judicial del documento electrónico306
El manejo de la prueba electrónica en el proceso civil colombiano 308
6. Prueba pericial, peritaje o experticio..........344
6.1 Valoración del dictamen en el sistema escritural345
6.2 Actitudes de las partes frente al peritaje: contradicción concentrada
346
6.2.1. En el proceso escritural ........................346
6.2.2. En el proceso oral..................................347
6.3 Contradicción difusa del peritaje........................349
6.4 Distinción entre testigo técnico y perito ...........349
6.5 Reglas de la prueba pericial en materia penal.350
5.48. 6.5.1 Procedencia..................................350
5.49. 6.5.2Prestación del servicio de perito 350
6.6 Número de peritos................................................351
6.7 ¿Quiénes pueden ser peritos? ............................351
6.8 ¿Quiénes no pueden ser nombrados peritos?..351
6.9 Obligatoriedad del cargo de perito ....................352
6.10 Impedimentos y recusaciones..........................352
6.11 Comparecencia de los peritos a la audiencia.352
6.12 Presentación de informes..................................352
6.13 Admisibilidad del informe y citación del perito353
6.14 Base de la opinión pericial ................................353
6.15 Acceso a los elementos materiales..................353
6.16 Instrucciones para interrogar al perito ...........353
6.17 Instrucciones para contrainterrogar al perito 354

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6.18 Perito impedido para concurrir.........................355
6.19 Apreciación de la prueba pericial.....................355
6.20 Limitación a las opiniones del perito sobre insanidad mental 355
6.21 Admisibilidad de publicaciones científicas y de prueba novel355
6.22 Presentación de la evidencia demostrativa356
6.23 Prueba pericial en el derecho ambiental ........356
6.24 Decreto y posesión.............................................356
6.25 Práctica ................................................................357
6.26 Término para rendir el dictamen .....................357
6.27 Dictamen..............................................................358
6.28 Contradicción concreta del experticio .............358
6.29 Aclaración y complementación.........................358
6.30 Objeción por error grave...................................359
6.31 Requisitos de la objeción:.................................359
6.32 Decisión sobre el error grave ...........................360
6.33 Peritaje ambiental ..............................................360
6.34 La prueba de ADN: Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
363
7. Inspección Judicial.............................................367
7.1 Solicitud y decreto de la inspección en materia civil 367
7.2 Inspección de cosas muebles o documentos...368
7.3 Práctica de la inspección .....................................368
8. Prueba indiciaria o circunstancial: El indicio371
8.1 Mecanismo lógico indiciario:...............................371
8.2 Clasificación de los indicios:................................372
8.3 El indicio en el Sistema Penal Acusatorio .........373
8.4.Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil
374

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9. Las presunciones.................................................377
10. Pruebas anticipadas ...........................................378
10.1 Reglas especiales para las pruebas anticipadas: Arts. 294 a 301 del C.P.C.
379
10.2 Objeto de las pruebas anticipadas ..................379
10.3 Legitimación........................................................379
10.4 Pruebas anticipadas autorizadas por la ley:...379
10.5 Competencia .......................................................379
10.6 Pruebas destinadas a procesos adelantados ante tribunales arbitrales
380
10.7 Interrogatorio de parte......................................381
10.8 Requisitos para obtener confesión con fines de preconstitución del título
ejecutivo:......................................................................382
10.9 Confesión ficta ....................................................384
10.10 Testimonio: Arts. 298 y 299 del C.P.C..........386
10.11 Reglas del testimonio para fines judiciales ante Notario 388
10.12. Dictamen pericial como prueba anticipada389
10.12 Trámite de las objeciones...............................391
10.13 Inspección judicial anticipada: Art. 300........391
10.14 Reglas relativas a la inspección .....................393
10.15 Documentos......................................................395
10.16 Exhibición como prueba anticipada...............398
10.16.1 Requisitos para solicitarla: ..........................398
10.16.2 Pruebas anticipadas en el sistema penal acusatorio 399
10.16.3 Reglas del sistema penal acusatorio..........400
11. Pruebas trasladadas...........................................402
11.1. Prueba trasladada.........................................402
11.2. Traslado del dictamen pericial ....................402

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11.3. Traslado de la inspección judicial...............402
11.4. Acumulación de demandas y de procesos: traslado atípico (no hay
comunicación entre jueces).......................................402
11.5. Traslado entre jurisdicciones.......................403
11.6. Valoración de la prueba trasladada en el nuevo proceso 403
12. Régimen probatorio especial en el derecho de familia 404
12.1. Filiación...............................................................404
12.2. Proceso de separación de bienes ...................405
12.3. Separación de bienes .......................................405
12.4. Prueba de los hechos de la causal segunda del artículo 200 del Código Civil.
405
12.5. Prueba de la causal en procesos contenciosos de separación de bienes:
406
12.6. Prueba genérica de las causales de divorcio contempladas en el 154 del
Código Civil: .................................................................406
12.7. Proceso de divorcio para matrimonios civiles406
12.8. Prueba del parentesco. ....................................407
12.9. Efectos personales del divorcio y de la cesación de efectos civiles del
matrimonio católico.....................................................407
12.10. Divorcio Remedio............................................409
12.11. Patria potestad ................................................410
12.13. Interrogatorio al menor de edad..................411
12.14. Pruebas en la reglamentación de visitas: ...412
12.15. Suspensión de la patria potestad:................413
12.16. Pérdida de la patria potestad:.......................413
12.17. Adopción...........................................................414
12.18. Unión Marital de Hecho..................................414
Requisitos para declarar la unión marital mediante sentencia: 414

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12.19. Requisitos para la existencia de la sociedad patrimonial de hecho: Ley
979 de 2005.................................................................415
12.20. Pruebas admisibles para la declaración de unión marital 415
12.21. Alimentos..........................................................415
12.24. Pruebas en el proceso de alimentos ............420
12.26. Proceso de sucesión .......................................420
12.27. Pruebas en el proceso de sucesión..............420
12.28. Petición de herencia .......................................420
BIBLIOGRAFÍA.............................................................422

DERECHO PROBATORIO
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Presentación
Este libro es el resultado de la investigación adelantada en la Universidad
Católica de Colombia en el marco de la especialización en Derecho Probato-
rio.
El texto y el lenguaje utilizado corresponden a un ambiente virtual de
aprendizaje (AVA), por lo que la redacción es propia del sistema de aprendi-
zaje combinado (blended learning), en el que el estudiante interactúa bajo
dos ambientes y comunicaciones, una asincrónica, que corresponde al traba-
jo en línea por medio de los recursos que le ofrece la internet (foros, chat,
correo electrónico) y otra sincrónica con el profesor que ha redactado los
contenidos de su aula virtual, en sesiones presenciales donde se resuelven
dudas relacionadas con los contenidos esenciales del aula.
Se advierte al lector que el presente texto es el resultado de la construcción
de un ambiente virtual de aprendizaje y por lo tanto ha sido redactado en
“lenguaje hablado”, es decir, se ha procurado una redacción que comprome-
ta al lector con un ambiente real de estudio que lo introduzca a la lectura en
profundidad de otros textos como los que se señalan a pies de página, que
han sido redactados en lenguaje escrito y que son dirigidos a ambientes de
estudio individual y no asistido.
El texto ha sido dividido en tres títulos: 1. Los principios rectores del proceso
judicial; 2. Los principios rectores de la prueba y; 3. Los medios de prueba
en particular. El primer título se dedica al estudio de los principios que in-
forman los procesos en general; el segundo al estudio de los fundamentos
de la aplicación del derecho probatorio y, el último, al estudio en particular
de los medios de prueba en las distintas legislaciones.
Especial agradecimiento y reconocimiento a aquellas personas que colabora-
ron en la permanente construcción del texto y su publicación. A los estu-
diantes de la Especialización en Derecho Probatorio, quienes en cada sesión
enriquecen con sus aportes y críticas; al señor Rector de la Universidad Ca-
tólica de Colombia, doctor Edgar Gómez; al doctor Gilberto Ramírez Huertas,
director de posgrados; a la doctora María Eugenia Guerrero Useda, Directora
Central de Investigaciones; a los estudiantes Sebastián Uribe y María Fer-
nanda Lombana, quienes fungieron como auxiliares de investigación.

NATTAN NISIMBLAT
19
Título I
Los principios rectores del proceso
1. El debido proceso y el derecho de defensa
El debido proceso es un derecho, no un principio. Y es de carácter sustancial.
Es, además, fundamental, de rango constitucional y por lo tanto de aplica-
ción inmediata (art. 85 C.N.). Ha sido definido por afirmación o por negación:
“toda persona tiene derecho a un proceso justo” o bien “toda persona tiene
derecho a no ser juzgada sino conforme a las reglas preestablecidas”.
La Corte Constitucional ha definido el debido proceso como “la regulación
jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las
garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo que nin-
guna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio
arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la
ley1
.”
La Constitución Política de Colombia de 1991 consagra el principio rector del
proceso judicial en su artículo 29, que reza literalmente:
“El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judi-
ciales y administrativas.
Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavo-
rable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya de-
clarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene Dere-
cho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por
él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un
1
Ver, entre otras, las Sentencias T - 467 de 1995, T - 238 de 1996 y T - 061 de 2002 y C -
641/02, proferidas por la Corte Constitucional.

DERECHO PROBATORIO
20
debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar
pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a im-
pugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces
por el mismo hecho.
Es nula, de pleno Derecho, la prueba obtenida con violación del
debido proceso”.
Bloque de Constitucionalidad
A nivel internacional, el derecho a un proceso debido se encuentra consa-
grado, entre otros, en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos de 1948, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derecho
Civiles y Políticos de 1966, el artículo 8º de la Convención Americana sobre
Derechos humanos y el artículo 7º de la Carta Africana sobre los Derechos
Humanos y de los Pueblos de 1981, normas que disponen, en su orden:
Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, ce-
lebrada el 10 de Diciembre de 1948 en Paris, Francia2
, artículo 11:
“1. Toda persona acusada de delito tiene Derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,
conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan ase-
gurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el mo-
mento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho na-
cional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave
que la aplicable en el momento de la comisión del delito”.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, firmado en Nueva York,
Estados Unidos, el 16 de diciembre de 1966, aprobado por Colombia me-
diante la ley 74 de 1968, artículo 14:
2
No cuenta con ley aprobatoria en Colombia ya que por ser una declaración y no un pacto su
carácter vinculante se deriva únicamente del artículo 93 de la Constitución vigente y esta resulta
de gran importancia además por conformar junto con el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales la carta de los Derechos Huma-
nos.

NATTAN NISIMBLAT
21
¨1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes
de justicia. Toda persona tendrá Derecho a ser oída pública-
mente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substan-
ciación de cualquier acusación de carácter penal formulada con-
tra ella o para la determinación de sus Derechos u obligaciones
de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de
la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral,
orden público o seguridad nacional en una sociedad democráti-
ca, o cuando lo exija el interés de la Vida privada de las partes
o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad
pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sen-
tencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en
los casos en que el interés de menores de edad exija lo contra-
rio, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a
la Tutela de menores.
2. Toda persona acusada de un delito tiene Derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley.
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito ten-
drá Derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mí-
nimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y
en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación
formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la
preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de
su elección;
C) A ser juzgada sin dilaciones indebidas,
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personal-
mente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser in-
formada, si no tuviera defensor, del Derecho que le asiste a te-

DERECHO PROBATORIO
22
nerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se
le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a
obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que és-
tos sean interrogados en las mismas condiciones que los testi-
gos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no com-
prende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse
culpable.
4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efec-
tos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y la impor-
tancia de estimular su readaptación social
5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá Dere-
cho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya im-
puesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo
prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulterior-
mente revocada, o el condenado haya sido indultado por ha-
berse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio
de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido
una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemni-
zada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es
imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportu-
namente el hecho desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia fir-
me de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.

NATTAN NISIMBLAT
23
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS O PACTO DE SAN
JOSÉ DE COSTA RICA, firmado en San José de Costa Rica, el 22 de noviem-
bre de 1969, aprobado en Colombia mediante la ley 16 de 1972, artículo 8º:
“Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene Derecho a ser oída, con las debidas ga-
rantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterio-
ridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación pe-
nal formulada contra
Ella, o para la determinación de sus Derechos y obligaciones de
orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene Derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene Derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal;
b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación
formulada;
c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados
para la preparación de su defensa;
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse li-
bre y privadamente con su defensor;
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor pro-
porcionado por el Estado , remunerado o no según la legisla-
ción interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni
nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

DERECHO PROBATORIO
24
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes
en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los he-
chos;
g) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a
declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha
sin coacción de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser
sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea nece-
sario para preservar los intereses de la justicia”.
En 2009, se presentaron los resultados de la revisión del Estado
del Arte, publicando productos en revistas indexadas y con la
producción del libro “Los moduladores del proceso de Tutela”,
lo que constituyó la Fase II del proyecto.
Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 (Carta
de Banjul). Aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de
Jefes de Estado y Gobierno de la Organización de la Unidad Africana, reuni-
da en Nairobi, Kenya, artículo 7º:
“1. Todo individuo tiene derecho a que sea visto su caso, lo
cual implica:
a) derecho de apelación a órganos nacionales competentes
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconoci-
dos y garantizados por los convenios, leyes, ordenanzas y cos-
tumbres vigentes;
b) el derecho a ser considerado inocente hasta que un tribunal
competente demuestre su inocencia;

NATTAN NISIMBLAT
25
c) el derecho a la defensa, incluido el derecho a ser defendido
por un abogado de su elección;
d) el derecho a ser juzgado dentro de un plazo de tiempo razo-
nable por un tribunal imparcial.
2. Nadie puede ser condenado por un acto u omisión que no
constituya una ofensa legalmente punible, en el momento en
que se cometió. No se puede infligir pena alguna por una ofen-
sa contra la que no existe ninguna disposición en el momento
de ser cometida. Las penas son personales y sólo pueden ser
impuestas al transgresor.”
El artículo 27 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) esta-
blece los criterios de modulación de la actividad procesal, determinando que
“en el desarrollo de la investigación y en el proceso penal los servidores pú-
blicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y correc-
ción en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función públi-
ca, especialmente a la justicia”.
El artículo 4º del Código de Procedimiento Civil establece que “al interpretar
la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedi-
mientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial.
Las dudas que surjan en la interpretación de las normas del presente código,
deberán aclararse mediante la aplicación de los principios generales del de-
recho procesal, de manera que se cumpla la garantía constitucional del de-
bido proceso, se respete el derecho de defensa y se mantenga la igualdad
de las partes”.
1.1. El debido proceso como “garantía de referencia”
El conocimiento previo de las reglas preestablecidas, garantiza a las perso-
nas que la actividad judicial estará siempre sujeta a las formas propias de
cada juicio, de modo que nunca sea el resultado del arbitrio del juez o de su
capricho, fundamentos ambos que deslegitiman su poder jurisdiccional.3
1.2. Dimensión constitucional y debido proceso legal
3
Corte Constitucional. Sentencia T - 1097 de 2005.

DERECHO PROBATORIO
26
Atado a los principios de trascendencia –que se abordará más adelante en el
capítulo de las nulidades- y de pertinencia (relevancia constitucional), la Cor-
te ha definido que la violación del debido proceso debe ser el producto de la
trasgresión directa de la Constitución4
.
1.3. El proceso contencioso constitucional
La actuación del Estado se caracteriza por estar provista de procedimientos.
Así lo estatuyen, entre otros, los artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33, 83, 84, 85,
86, 93, 103, 104, 105, 106, 122, 138, 139, 153, 150 a 169, 175, 186, 190,
202, 209, 212 a 215, 228, 229, 230, 238, 242 a 244, 251, 263, 339, 341,
342, 346 a 355 y 374 a 379 de la Constitución colombiana.
De su estudio se concluye que, al igual que el Derecho Procesal Administra-
tivo, el Derecho Procesal Constitucional admite la existencia de un “Procedi-
miento Constitucional” y de un “Procedimiento Contencioso Constitucional”,
siendo este último el encargado de regular la actividad que procura por la
protección de los preceptos constitucionales, sean éstos o no, de carácter
sustancial, siendo necesario aclarar que norma sustancial es aquélla que “en
razón de una situación fáctica concreta, declara, crea, modifica o extingue
relaciones jurídicas también concretas, entre las personas implicadas en tal
situación”5
, “sin que tengan ese calificativo aquellas que se limiten a definir
fenómenos jurídicos o a descubrir sus elementos, como tampoco las que
regulan determinada actividad procesal”6
.
Según lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28
de octubre de 2005 “…el rasgo característico de los preceptos sustanciales
es el de consagrar verdaderos derechos subjetivos, de manera que dentro
de esa categoría de normas sólo se hallan comprendidas aquellas que, al
decir de esta Corporación ‘en razón de una situación fáctica concreta, decla-
ran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas en-
tre las personas implicadas en tal situación...’, determinándose que de ese
cariz no participan, en principio, entonces los preceptos que ‘se limitan a de-
finir fenómenos jurídicos o a describir los elementos de éstos o a hacer
4
Corte Constitucional. Sentencia T - 461 de 2003. M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT
5
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. CCLII, pág. 208
6
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Auto del 5 de mayo de 2000, exp. C-9114.

NATTAN NISIMBLAT
27
enumeraciones o enunciaciones, como tampoco las tienen las disposiciones
ordenativas o reguladoras de la actividad in procedendo’ (CLI, página 241).
Menos todavía las normas referentes a pruebas, en punto de las cuales ha
expresado de continuo la Corte que no tienen rango sustancial”.
Conforme a lo anterior y de acuerdo con el origen de la actuación, un proce-
so puede o no ser contencioso7
. De antaño la legislación administrativa ha
establecido una clara diferenciación entre las normas que regulan el naci-
miento y perfeccionamiento de sus actuaciones, dentro de las que se cuen-
tan la comunicación con los administrados y aquéllas que sistematizan los
procesos que se surten ante los jueces en casos de controversia.
Las primeras hacen parte de lo que se denomina “Procedimiento Administra-
tivo”, el cual se ocupa, entre otros asuntos, de regular la actividad de la ad-
ministración, el inicio de las actuaciones, el nacimiento de las obligaciones,
el perfeccionamiento de los contratos, la comunicación con los ciudadanos.
Las segundas, que aquí se denominan “Procedimiento Contencioso Adminis-
trativo”, se encargan de regular la actividad de los jueces cuando las rela-
ciones de la administración se tornan litigiosas y deben ser resueltas por un
órgano con jurisdicción: el juez contencioso administrativo.
Siguiendo las reglas anteriores, las normas de Procedimiento Constitucional
son aquéllas que definen la forma como debe realizarse una determinada
actividad, dentro de las que se encuentran las que regulan la formación y
perfeccionamiento de aquellos actos previstos en la Constitución para su
propia existencia como son su expedición, su reforma y su derogación; los
relativos a la integración de los poderes públicos, tales como la elección del
Presidente, del Vicepresidente, de los congresistas, de los superintendentes,
de los gobernadores, de los alcaldes, de los ediles; la posesión de los servi-
dores públicos; los mecanismos de participación ciudadana; los relativos a
los estados de excepción; los que regulan la actividad legislativa; los que
prevén la forma de integración de las corporaciones judiciales y de los órga-
nos de control y, en general, las normas que prevén la forma como deben
adelantarse las actuaciones del Estado, siempre que el procedimiento se en-
cuentre plasmado en la Constitución.
7
El Diccionario de la Real Academia Española (Vigésimo Segunda Edición) define el vocablo en
su tercera acepción, derivada del derecho, así: “Se dice de los asuntos sometidos a conocimiento y
decisión de los tribunales en forma de litigio entre partes, en contraposición a los de jurisdicción
voluntaria y a los que estén pendientes de un procedimiento administrativo.”

DERECHO PROBATORIO
28
Se denominará “Procedimiento Contencioso Constitucional” el previsto para
la protección de las normas y los derechos constitucionales, cuando sea ne-
cesaria la intervención del “juez constitucional”. Algunas se encuentran in-
sertas en la Constitución (Art. 86), otras en estatutos especiales proferidos
por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional o aún las propias cor-
poraciones judiciales (reglamentos internos).
En este caso, de acuerdo con la naturaleza de la contención, es decir, del
asunto debatido, el procedimiento será “Contencioso Objetivo” o “Conten-
cioso Subjetivo”, correspondiendo el primero al “Control Abstracto” y el se-
gundo al “Control Concreto” de constitucionalidad8
.
2. Principio de Exclusividad y obligatoriedad de la jurisdicción
El Estado tiene el monopolio del poder jurisdiccional. Nadie podrá hacer jus-
ticia propia o directa; por lo tanto, en el sistema jurídico colombiano, se en-
cuentra proscrita toda forma de autotutela.
El Estado, en ejercicio de su poder soberano, crea tribunales y se arroga pa-
ra sí la facultad de juzgar a sus nacionales, quienes le han delegado la po-
testad de “decir el derecho”, iuris dictio, abandonando con ello cualquier
forma de ajusticiamiento privado o directo9
.
Se permite la autocomposición, que es distinta de la autotutela. La primera,
tiene sustento constitucional en el artículo 116 de la Constitución, según el
cual “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de
administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, con-
ciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en
derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
La autocomposición se define como la facultad que tienen los particulares
para “componer” directa y pacíficamente un conflicto, con o sin intervención
de un tercero, enmarcada dentro del principio de bilateralidad, es decir, de
8
NISIMBLAT, Nattan. Derecho Procesal Constitucional y Derecho Probatorio Constitucional. Uni-
versidad Católica, 2011. In print.
9
Oculum pro oculo et dentem pro dente, rezaban los romanos, “ojo por ojo, diente por diente”.

NATTAN NISIMBLAT
29
mutuo consenso. Para ello, la ley10
y la Constitución han autorizado la crea-
ción de mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como la
transacción, la conciliación, la amigable composición, la justicia de paz y el
arbitraje, mecanismos todos que buscan avenir a las partes en conflicto me-
diante sistemas alternos al judicial11
.
La prohibición de la autotutela se sustenta en los artículos 4º, 6º y 95 de la
Constitución Nacional, según los cuales es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obe-
decer a las autoridades.
En materia de tutela, el principio de exclusividad indica que sólo los jueces
de la República investidos de jurisdicción permanente podrán conocer de las
solicitudes de amparo de los derechos fundamentales.12
2.1. Dimensión de la exclusividad y la no autocomposición en
el proceso de Tutela
La naturaleza jurídica de los derechos fundamentales impide que las partes
celebren acuerdos transaccionales que impliquen renuncia o desmedro, ra-
zón por la cual, los pactos en virtud de los cuales las partes concilien o tran-
sijan derechos de este linaje serán nulos de pleno derecho.
Lo anterior, sin embargo, no obsta para que el juez de tutela convoque a las
partes a audiencias de conciliación en las cuales, si bien no se discutirán as-
pectos inherentes al derecho o su posible renuncia, sí pueden considerar
una “alternativa técnica que permitiría solucionar el problema que daba ori-
gen a esa amenaza actuación del todo acorde, no sólo con el ordenamiento
jurídico que rige la tutela, sino con la filosofía que subyace en esta acción de
carácter excepcional, cuyo objetivo no es otro que brindar protección inme-
diata y eficaz a los derechos fundamentales de las personas”13
.
10
Ley 270 de 1996, art. 8º, reformado por la Ley 1285 de 2009.
11
Algunos de los citados, como el arbitraje y la conciliación, son eminentemente heterocomposi-
tivos, sin embargo son el producto del acuerdo entre las partes de someter el conflicto a solución
alterna de la provista por el sistema judicial.
12
Más adelante, al abordar el principio del juez natural, se hará referencia a las competencias
en Tutela.
13
Corte Constitucional, Auto 070 de 1999.

DERECHO PROBATORIO
30
Esta posición ha sido ratificada por la Corte Constitucional mediante senten-
cia T - 677 de 2001, en la cual admitió que “cuando la solución propuesta
por el demandado y aceptada por la actora, auspiciada por el mismo juez de
tutela al ordenar la celebración de una “audiencia de conciliación”, pretende
erradicar de manera definitiva la causa de la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales cuya protección se pretende a través de la acción
de tutela, y no significa en forma alguna la transacción del derecho, dicho
acuerdo puede tenerse como válido.”
3. No autoincriminación14
El principio de no autoincriminación se encuentra consagrado en el artículo
33 de la Constitución Nacional, así como en el Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 (Arts. 8 y 14) y en la
Convención Americana de Derechos Humanos de 1969 (art. 8º), ambos váli-
damente ratificados por Colombia.
Según este principio, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o
contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la persona tiene
derecho a guardar silencio, ya que, dependiendo de la normatividad que re-
gule el proceso y la naturaleza del asunto, su aplicación tiene condicionantes.
3.1. Tratamiento constitucional de la no autoincriminación
en Colombia
La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde debe y puede invocarse
el principio, pues no en todos los casos es procedente acusar violaciones por
desconocimiento de la regla.
3.2. El principio de la no autoincriminación como valor abso-
luto.
14
Sobre el principio de la no autoincriminación, pueden consultarse, entre otras, las sentencias C -
622 de 1998, C - 431 de 2004, C - 102 de 2005, C - 822 de 200514
, todas emitidas por la Corte
Constitucional.

NATTAN NISIMBLAT
31
Tratándose de derecho criminal, disciplinario, policivo y, en general, sancio-
natorio, el principio de la no autoincriminación tiene un valor absoluto. Es
decir, cuando se trate de un proceso en que la persona sea investigada,
imputada, acusada, sindicada o aún condenada, el derecho a guardar silen-
cio implica una doble connotación: 1. El derecho a no confesar, es decir, a
permanecer callado y; 2. El derecho a que el silencio no sea usado en su
contra.
El derecho a permanecer callado, indica la Constitución, se extiende hasta
los grados cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil e
implica para el interrogado la facultad de participar abiertamente de un inte-
rrogatorio en el que se le formulen preguntas sobre su responsabilidad, o
bien asumir una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no asistir.
Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada una de ellas tiene re-
gulación especial en el sistema jurídico.
Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de enjuiciamiento criminal
del año 2000 (ley 600), es deber del Fiscal y del Juez citar y hacer compare-
cer al imputado o al sindicado para que absuelvan interrogatorio sobre los
hechos materia del proceso. Este interrogatorio, por expreso mandato de la
ley es libre, espontáneo, desprovisto de juramento y, dada su naturaleza, no
contiene preguntas asertivas15
.
Siendo imperativa la citación, es igualmente obligatoria la comparecencia, y
es allí donde el imputado (versión libre) o el sindicado (indagatoria), pueden
hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a guardar silencio.
Ya en la regulación del sistema de corte acusatorio, implementado por la ley
procesal penal de 2004 (ley 906 que incorporó el juicio oral y adversarial), al
sindicado le asiste el derecho a no comparecer ante el juez, quien tampoco
podrá citarlo, ni aún en uso de su facultad inquisitiva16
.
15
La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afirmación implí-
cita en ella, es de decir, un sí o un no. Por ello, es común que al formularse una pregunta asertiva,
la frase comience con las expresiones “diga usted si es cierto…”.
16
Recientemente reconocida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a
pesar de la prohibición legal contenida en la ley acerca del principio eminentemente dispositivo que
rige el nuevo proceso penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicación 24468,
Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO.)

DERECHO PROBATORIO
32
Conforme a lo anterior, es claro que del silencio no se podrán derivar conse-
cuencias y por ello no se admitirán instar al declarante, quien ha decidido
legítimamente guardar silencio, a recitar todo aquéllo que le conste sobre el
hecho investigado, pues constituye una ilícita inducción al interrogado a con-
fesar contra sí mismo. Si éste es el caso, tal declaración no tiene validez,
aunque tenga un mínimo viso de libertad.
3.3. El principio de no autoincriminación en el Derecho Pro-
cesal Civil
Ya en el derecho procesal civil17
, el tratamiento es distinto y, por lo tanto, el
principio de la no autoincriminación no tendrá la misma regulación.
Aunque la Constitución no distinguió en la redacción del artículo 33, la Corte
Constitucional, bajo una interpretación histórica, con motivo del análisis del
artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, puntualizó:
“Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la sen-
tencia C - 422 de 2002, ya citada, la garantía constitucional a la
no autoincriminación no se opone en ningún caso a la confesión
como medio de prueba, siempre que ésta sea libre, es decir, sin
que de manera alguna exista coacción que afecte la voluntad
del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de
procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos perso-
nales de los cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica
desfavorable, como medio de prueba no implica por sí misma
una autoincriminación en procesos civiles, laborales o adminis-
trativos. De la misma manera, ese medio de prueba es admisi-
ble en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de
procesos puede ser compelida la persona a la aceptación de un
hecho delictuoso, que es en lo que consiste la autoincriminación,
que la Constitución repudia.”18
Autoincriminarse es, entonces, confesar la comisión de un delito. En tal vir-
tud, por no versar los procesos civiles, laborales, contenciosos y aún los
17
Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo y el constitucional.
18
Corte Constitucional. Sentencia C - 102 de 2005.

NATTAN NISIMBLAT
33
constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al delito, es ad-
misible que una persona que es sometida a interrogatorio pueda confesar.
Es más, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles se des-
prende una conclusión: la confesión puede ser provocada y para ello se ad-
miten las preguntas asertivas -desterradas del proceso penal inquisitivo19
,
pero útiles en el proceso civil-, ya que de allí es que se derivará, inclusive, el
derecho de quien pretende incoar acción contra el declarante, tal y como
ocurre con la confesión obtenida anticipadamente al proceso, regulada por
los artículos 295 y 488 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia
con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 446 de 1998, normas que prevén
explícitamente la posibilidad de provocar la declaración de la parte para lo-
grar la confesión.
3.4. Infirmación de la confesión
Finalmente, sea en el proceso penal o en el proceso civil, aún en el evento
de haberse producido la confesión – autoincriminativa o no, según la natura-
leza del proceso-, tanto la constitución como la ley admiten infirmación, es
decir, el derecho a retractarse y a probar en contra de lo confesado (C.P.C.
Art. 201).
No obstante, las consecuencias en uno y otro caso varían. En consecuencia,
es menester aclarar dos puntos fundamentales:
El primero, respecto al proceso penal, según el cual quien se retracta, infir-
ma. Es decir, que quien ha confesado la comisión de un hecho es libre de
desconocer su propio dicho, caso en el cual, como se anotó, tal conducta no
podrá ser utilizada en su contra como indicio de la ocurrencia del hecho con-
fesado o de algún otro.
El segundo, atañe al proceso civil y, por ende, al contencioso, al laboral y al
constitucional, ya que allí lo que se discute no es la responsabilidad penal o
disciplinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho al cual la ley sustancial le
asigna consecuencias jurídicas de orden personal o patrimonial, y es por ello
que la regulación adjetiva prevé soluciones frente a la confesión, aún la ob-
tenida por la mera conducta pasiva de la parte (confesión ficta e indicios),
19
Admitidas en el acusatorio por su estructura adversarial. Art. 394 Ley 906 de 2004.

DERECHO PROBATORIO
34
pudiendo el confeso desvirtuarla, pero con carga de probar, descontando,
por supuesto, el hecho inconfesable, esto es, el hecho que no admite pre-
sunción, como lo es aquél sobre el cual no se tiene libre disposición, el he-
cho imposible física o jurídicamente, el objeto ilícito o la causa ilícita, pues
no admitiendo prueba de confesión, tampoco requieren infirmación.
3.5. Dimensión de la no autoincriminación en la Acción de
Tutela
En materia de Acción de Tutela, el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 es-
tablece que el juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra
quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la
documentación donde consten los antecedentes del asunto y el artículo 20
prevé que si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente,
se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano20
, salvo
que el juez estime necesaria otra averiguación previa, situación que no lo
releva de su labor de fundamentar la decisión en un mínimo de recaudo
probatorio, así éste sea sumario y documental.
4. Principio de subsidiariedad de la Acción de Tutela
Conforme lo tiene establecido la Corte Constitucional, la acción de amparo
solamente puede intentarse cuando han sido agotados los mecanismos ordi-
narios señalados en la legislación, a menos que se demuestre la existencia
de un perjuicio irremediable, caso en el que procedería como mecanismo
transitorio (artículo 86, inciso 3° Constitución Política)21
. “El fundamento
constitucional de la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impe-
dir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se
convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos funda-
mentales.” (Sentencia T-406 de 2005).
5. Principio de inmediatez
La Corte Constitucional ha reiterado que son características de los derechos
fundamentales, entre otras, la imprescriptibilidad y la irrenunciabilidad, ra-
20
Sobre la expresión “de plano” se tratará más adelante en la sección “derecho de audiencias”.
21
Corte Constitucional, Sentencia T - 335 de 2007.

NATTAN NISIMBLAT
35
zón por la cual la normatividad vigente no establece un término de caduci-
dad para la interposición de la Acción de Tutela.
No obstante, la Corte ha dicho que la interposición de la Acción de Tutela
debe hacerse dentro de un término razonable, aspecto que deberá ser pon-
derado por el juez constitucional en cada caso concreto (Sentencia T - 335
de 2007). Sobre el particular, ha expresado:
“A este respecto, ha sostenido reiteradamente la Corte que si bien la
acción de tutela puede ejercerse en cualquier tiempo, ello no significa
que el amparo proceda con completa independencia de la fecha de
presentación de la solicitud de protección. Por ello, concretamente ha
dicho la Corte, que la tutela resulta improcedente cuando la demanda
se interpone después de transcurrido un lapso considerable desde la
fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose la omisión
que afecta los derechos fundamentales del peticionario, y en tal me-
dida justifican su solicitud.
Esta regla es producto de un elemental razonamiento: en vista de la
gravedad que reviste la violación de los derechos constitucionales
fundamentales, la acción de tutela ha sido creada para hacer posible
la protección inmediata de tales derechos, todo lo cual necesariamen-
te hace presumir la urgencia que apremiará al accionante. Si, en
cambio, éste se toma un tiempo considerable para solicitar el amparo,
ello es claro indicio de la comparativa menor gravedad de los hechos
que justifican su solicitud, de tal modo que no resulta imperativo brin-
dar en estos casos la especialísima e inmediata protección que carac-
teriza a la acción de tutela.” (Sentencia T - 001 de 2007).
Con todo, la propia Corte ha reconocido que el Estado no puede negarse a
brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a personas
colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo factible
y razonable, superar su situación de desigualdad. Este deber permanente
de protección no sólo radica en cabeza de los legisladores sino también le
corresponde ejercerlo a los jueces quienes han de adoptar medidas de am-
paro específicas, según las circunstancias de cada caso en concreto22
.
22
Corte Constitucional. Sentencias T - 841 de 2006 y T - 792 de 2007.

DERECHO PROBATORIO
36
6. Principio y derecho de Audiencias
Audiatur et altera pars: “Que se escuche a la parte contraria”. Este principio
consiste en la facultad que tiene toda persona de ser escuchada antes de
ser vencida en juicio, y se materializa a lo largo y ancho del proceso judicial,
como garantía de imparcialidad y de alteridad, en la medida en que permite
a la parte exponer al juez las razones de sus alegatos y las conclusiones de
sus actuaciones y exige a este pronunciarse sobre aquéllas23
. Es, como afir-
ma Morales, expresión de democracia.24
Pero también es, como el derecho de petición25
, un derecho de control, y se
ejercita en todo tiempo y momento, siempre y cuando la actividad procesal
exija pronunciamiento judicial; pero no deriva, ni es especie tampoco, del
derecho de petición, sino del de acción, lo que le reviste de especial impor-
tancia, requiriendo por ello de protección por parte del operador judicial,
pues es precisamente el camino para hacerlo efectivo, bien como requisito
para iniciar el proceso, bien como mecanismo para impulsarlo o enderezarlo.
Se ejercita y se protege el derecho de audiencia (o de audiencias) al realizar
los siguientes actos procesales: Al presentar la demanda, al correr traslado
de ella, al formular recursos, al correr y descorrer traslado de ellos, al parti-
cipar en la producción de la prueba cuando es el juez quien la practica, al
formular alegatos de conclusión, bien como parte del trámite de la primera o
única instancia, bien como parte del recurso de apelación cuando se surte
ante jueces colegiados, al controvertir un dictamen pericial, al solicitar el
levantamiento de medidas cautelares, al solicitar intervenciones adhesivas,
excluyentes o coadyuvantes, al citar a terceros y al poseedor, al citar al Mi-
nisterio Público cuando lo exija la ley, al citar a las partes para concurrir a la
práctica de audiencias y diligencias y, en general, al permitir a la parte ex-
presar sus opiniones antes de adoptar cualquier decisión en el proceso.
Admite, como es apenas natural, excepciones de carácter procesal y son es-
tas las actuaciones que por su naturaleza no requieren de controversia, bien
por estar de acuerdo las partes, estar precedidas de una petición abierta-
23
Lieble afirma: “Exige más bien y además, que el tribunal tome conocimiento de lo expuesto y
lo incorpore a sus consideraciones.” Op. Cit. Pág. 155.
24
MORALES MOLINA, HERNANDO, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Undécima Edi-
ción, Ed. ABC, Bogotá, 1991.
25
Que se ejercita ante las autoridades administrativas.

NATTAN NISIMBLAT
37
mente improcedente, o bien porque resuelven asuntos sobre procesos le-
galmente terminados. Se trata de las decisiones que se adoptan de plano o
in limine, lo que en estricto sentido significa “sin correr traslado a la contra-
parte”.
Son ejemplos de actuaciones que se realizan de plano, el rechazo de la de-
manda cuando el juez carece de jurisdicción o de competencia, el rechazo
de incidentes cuando no están previstos en la ley procesal, la resolución so-
bre las recusaciones planteadas por las partes o los impedimentos manifes-
tados por los funcionarios, el decreto de pruebas de oficio y la resolución de
los recursos que contra tales decisiones se interpongan, la sentencia que se
dicta cuando el demandado en procesos ejecutivos o abreviados de restitu-
ción no ha contestado la demanda o no ha pagado lo que el demandante
afirma debérsele, la sentencia que se dicta en procesos de divorcio cuando
los cónyuges deciden continuar la vida marital, la designación de curador ad
litem cuando los representantes no llegan a un acuerdo sobre la representa-
ción del menor en juicio, la sentencia aprobatoria de la partición cuando los
litigantes han dado su consentimiento, el auto que decide sobre la extralimi-
tación de las facultades del comisionado, el auto que decide sobre la apela-
ción del que decreta la suspensión provisional de los actos administrativos y
el auto que decide sobre la procedencia del recurso de apelación, cuando
éste se invoca por medio del de queja; en el juicio oral, son ejemplos de ta-
les actuaciones, la decisión sobre la captura cuando es solicitada al juez de
control de garantías, la decisión sobre la legalidad de la aplicación del prin-
cipio de oportunidad, la decisión sobre el cambio de radicación, la definición
de competencia, la prohibición de enajenar bienes para el imputado, el re-
chazo de actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o
superfluos, la inadmisión de la demanda de revisión y el control de legali-
dad de las diligencias de registro, allanamiento, retención de corresponden-
cia, interceptación de comunicaciones, recuperación de información dejada
al navegar por Internet u otros medios similares.
También existirán casos en que el derecho de audiencias “se suspenda tem-
poralmente” (inaudita altera pars), tal y como ocurre en el proceso laboral,
donde por previsión de la Ley 712 de 2001, cuando el demandado se insol-
vente con el objeto de defraudar el cumplimiento de la sentencia no será
oído hasta tanto preste caución suficiente, o, como en el caso analizado en
líneas anteriores, el demandado en proceso de restitución de inmueble
arrendado no consigna lo que del demandado afirma debérsele al momento

DERECHO PROBATORIO
38
de la presentación de la demanda o deja de consignar los cánones que se
causen durante el proceso. Ambas restricciones han encontrado eco en la
Corte Constitucional, por no vulnerar el núcleo esencial del derecho de acce-
so a la administración de justicia, otro de los derechos que se materializa a
través del principio de audiencias.
Finalmente, aunque la lista que aquí se presenta no es comprensiva, es me-
nester aclarar que la regla sí es taxativa, es decir, que por comportar el
ejercicio de un derecho de rango constitucional, cuando la decisión que se
adopte lo sea con prescindencia del derecho de audiencias, la ley deberá
haberlo previamente autorizado.
7. Publicidad
El principio de publicidad apunta en dos senderos de igual relevancia consti-
tucional. Pacíficamente la doctrina ha reconocido en este principio el pilar de
la actividad estatal, cuando ordena dar a conocer cualquier decisión que se
adopte en un proceso, salvo las excepciones legales26
.
Se materializa a través de las notificaciones y de los traslados, que no sien-
do lo mismo, garantizan la contradicción y la defensa y, por ende, el debido
proceso.
Se notifican los actos de juez. Se corre traslado de los actos de parte y de
los terceros. Son actos de juez los autos y las sentencias. También son actos
judiciales las resoluciones y las órdenes, siguiendo una clasificación orgánica,
es decir, según el funcionario que expide la providencia, siendo auto el que
dicta un juez y resolución la que dicta un fiscal.
En desarrollo del principio, una decisión no surtirá efectos jurídicos hasta
tanto no le haya sido notificada (noticiada, publicada) a las partes. Es requi-
sito de validez del acto y de legitimidad del sistema. Por ello, aún cuando
una providencia ha sido legalmente proferida, no podrá oponerse a las par-
tes ni habrá nacido a la vida jurídica, sino en la medida en que se haya ga-
rantizado, mediante el procedimiento establecido para cada proceso, el de-
recho a conocerla, pues de allí surgirá el derecho a controvertirla.
26
Corte Constitucional, Sentencia C - 641 de 2002.

NATTAN NISIMBLAT
39
Distintos medios ha establecido el legislador para dar publicidad a una pro-
videncia. Son ejemplo de ellos las notificaciones en el proceso civil, donde
según la naturaleza del acto y la oportunidad procesal, deberán surtirse una
serie de actos sucesivos y conexos para lograr efectivamente comunicar al
interesado acerca de la existencia de una decisión. La más exigente de ellas
es la notificación personal, cuando la parte que no tiene conocimiento de la
existencia del proceso no comparece personalmente al despacho del juez,
pero también existen en el proceso diversos medios de comunicación, aún
innominados como en el caso del proceso constitucional de tutela, o el pro-
ceso administrativo de conciliación extrajudicial, donde la ley autoriza la no-
tificación “por cualquier medio”.
Tratándose de notificaciones atípicas o innominadas, se hace necesario acu-
dir a dos principios que se desarrollarán más adelante como son la eficacia y
la eficiencia, pues tanto la Constitución como la Ley, han dado tratamientos
distintos a estas formas de comunicación procesal, en virtud de la necesidad
de proveer justicia pronta, en respuesta a la congestión que aqueja los des-
pachos judiciales y que entorpece la labor de dispensar soluciones prontas y
adecuadas a las necesidades de los ciudadanos.
7.1. Limitaciones al principio de publicidad
Tanto la Constitución como la ley admiten, por principio de utilidad e inma-
culación, que algunas actuaciones o decisiones le sean ocultas a las partes,
bien por necesidad de preservar la integridad de una prueba o bien por ase-
gurar el cumplimiento de una decisión.
En el primero de los casos, se trata del decreto y la práctica de pruebas que,
de ser conocidas por la parte, perderían toda su eficacia. Así, la ley procesal
penal admite que diligencias como el allanamiento o el registro y que prue-
bas como la interceptación de comunicaciones o de correspondencia le sean
reservadas a la parte contra quien se aducen.
En el segundo plano, se encuentran las medidas cautelares, las cuales tie-
nen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia27
. Son ejemplo de
27
Las medidas cautelares no tienen por objeto garantizar el pago de obligaciones, como sí, por
ejemplo, las cauciones procesales o las garantías reales. Las cautelas cumplen un fin más elevado,
como lo es asegurar el cumplimiento de una sentencia que ha de dictarse en cualquier proceso
judicial.

DERECHO PROBATORIO
40
medidas cautelares reservadas a la parte, la detención preventiva en el pro-
ceso penal; el embargo y el secuestro en el proceso civil, cuando se decre-
tan como previos a la notificación del mandamiento de pago (Art. 513 C.P.C.)
y en el proceso penal como resultado de la demanda de constitución de par-
te civil, cuando al demandado se le ha resuelto la situación jurídica (L.
600/00); la guarda y aposición de sellos en el trámite de la liquidación de la
herencia (art. 575 C.P.C.); la restricción de salir del país para el alimentante
incumplido (L. 1098/06); la suspensión provisional de los actos administrati-
vos (D. 01/84) y, otras, que dada su naturaleza, admiten la práctica sin el
conocimiento de la contraparte, lo que no obsta para que, una vez conoci-
das se ejerza válidamente controversia.
7.2. La publicidad como mecanismo para socializar el funda-
mento de la decisión
De menor divulgación, pero no por ello de menor importancia, se maneja el
principio como instrumento de control de la actividad volitiva del juez, es
decir, de su raciocinio como parte de la decisión que atañe a la parte.
En la sentencia T - 066 de 2006, la Corte explicó cómo una decisión judicial
puede violar el debido proceso cuando el servidor incumple con el deber
constitucional de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones, en el entendido de que en esa motivación reposa la legitimidad
de su órbita funcional.
Si bien la Constitución de 1991 no contiene una disposición ex profeso, co-
mo sí la tenía la derogada Constitución de 1886, acerca de la obligación de
motivar las sentencias judiciales, el amparo superior del artículo 29 de la
actual Carta ha permitido desglosar algunos principios fundamentales del
procedimiento que desarrollan a plenitud la garantía fundamental de la pro-
tección constitucional.
Uno de esos principios es, precisamente, el de publicidad, el cual tradicio-
nalmente ha sido descrito como la obligación que tienen los jueces de dar
conocer sus providencias y el derecho correlativo de las partes a enterarse
de ellas y de las pruebas que se alleguen en su contra, pero que, analizado
con mayor detenimiento, comporta, también, el deber para el juez de dar a
conocer las razones de su decisión, pues es de allí de donde deriva la facul-
tad de los demás sujetos procesales de impugnarla, bajo el supuesto de que

NATTAN NISIMBLAT
41
una resolución sin motivación ni siquiera alcanza el carácter de providencia,
pues desconoce por consecuencia el principio fundamental de contradicción
sobre el cual descansa el sistema democrático y jurisdiccional; de ahí que
doctrinas internacionales, como la argentina, hayan reconocido el valor in-
trínseco que tiene la motivación, para determinar que la violación a este
precepto origina la “no sentencia”, es decir, la sentencia inexistente.
El profesor JAIRO PARRA QUIJANO enseña cómo el operador judicial debe so-
cializar su fallo; y, además de darlo a conocer, ser claro en sus motivaciones,
en sus exposiciones, en sus argumentaciones. Una sentencia que no da a
conocer sus motivaciones es una sentencia inexistente, es una sentencia
dictada bajo el precepto “verdad sabida, buena fe guardada”, situación que
al amparo de nuestra legislación constitucional está estrictamente prohibida,
aún en los casos en que se dicte un fallo en equidad, porque inclusive en
dicho evento el juez debe dar a conocer la valoración que le otorga a las
pruebas obrantes en el proceso.
Por ello, para la Corte Constitucional ni aún la sentencia que se dicta en
equidad puede vulnerar este principio, en la medida en que restringe la po-
testad de las partes de conocer el fundamento de la decisión y con ello im-
pide la formulación de recursos, lo cual viola defensa, publicidad y contra-
dicción. En la sentencia C - 641 de 2002 la Corte Constitucional manifestó:
“El principio de publicidad como instrumento indispensable para la realiza-
ción del debido proceso, impone a los jueces la exigencia de proferir provi-
dencias debidamente motivadas en los aspectos de hecho y de derecho, y el
deber de ponerlas en conocimiento de los distintos sujetos procesales con
interés jurídico en actuar, lo que se opone a aquellas decisiones secretas u
ocultas contrarias a los postulados de la democracia participativa28
”.
En igual sentido, la sentencia SU - 837 de 2002 analizó el contenido de los
fallos, según la naturaleza de la decisión, respecto de aquellos procesos
donde se faculta al juez para no decidir conforme al derecho positivo:
“Es necesario distinguir entre las decisiones “en derecho”, “en equidad”, “en
conciencia” y “verdad sabida y buena fe guardada”… El fallo en equidad,
28
Sobre el alcance del deber de motivar se puede consultar la sentencia C - 836 de 2001 (M.P.
RODRIGO ESCOBAR GIL).

DERECHO PROBATORIO
42
aunque mucho menos exigente que el fallo en derecho, como ya se ha sos-
tenido anteriormente, no puede desatender las particularidades concretas
del caso, vgr. las circunstancias fácticas del contexto en el que decide, ya
que su sentido mismo es buscar el equilibrio en la decisión evitando cargas y
efectos excesivamente gravosos para las partes y asignando beneficios a
quien los necesita o merece. Es por ello que las motivaciones del fallo en
equidad resultan importantes. Por el contrario, la decisión en conciencia y la
decisión verdad sabida y buena fe guardada remiten a la esfera interna del
fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es necesariamente la
justicia o la equidad. No es posible, por lo tanto, equiparar ambas institucio-
nes. Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene que hacer ex-
plícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus conclusiones.
En cambio quien decide en equidad debe considerar las particularidades fác-
ticas de la situación, apreciar su valor para que sus conclusiones sean justifi-
cadas, no a partir de su conciencia subjetiva, sino del concepto indetermina-
do pero objetivo de equidad. La flexibilidad asociada a la equidad, inclusive
en la definición más restrictiva de la misma, estriba en que es posible apar-
tarse de una aplicación estricta de las reglas jurídicas precisamente cuando
los hechos especiales del caso - las particularidades del mismo - así lo re-
quieren para que la decisión sea justa. De tal manera que las razones de
equidad son las que parten de los hechos y justifican una decisión que con-
sulta las especificidades de un conflicto determinado, sin depender de la
aplicación estricta de cierta regla. Finalmente, la Corte subraya que ni aun la
decisión en simple conciencia puede ser arbitraria. Si bien el que decide en
conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo deci-
dido también tiene que respetar unos límites mínimos externos, como los
hechos básicos del caso. De ahí que la decisión de los jurados de conciencia
esté sometida a control judicial y pueda ser anulada por contraevidente.29
”
Esta posición fue avalada en sentencia 29323 del 11 de febrero de 2009 pro-
ferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, para
quien “nada puede decir o agregar sobre una sentencia que realmente no
existe, pues las providencias que no están motivadas se toman por inexis-
tentes. A pesar de lo anterior, aclaró que cuando la motivación judicial exis-
te , pero es incompleta, errada, ambigua, ambivalente o falsa, puede entrar
29
Sobre la contraevidencia de un veredicto, ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Su-
prema de Justicia en sentencia del 16 de septiembre de 1988, M.P. RODOLFO MANTILLA JÁCOME: “El
veredicto es contraevidente cuando niega la verdad de los hechos, no tiene por ello sustento proba-
torio, por el contrario se expresa en sentido inverso a la contundencia de la realidad probatoria.”

NATTAN NISIMBLAT
43
a perfeccionar las sentencia que conoce en casación, con el fin de emitir una
nueva decisión. Finalmente, recordó que, por mandato legal, todos los fun-
cionarios judiciales deben motivar sus decisiones, tanto en la aplicación e
interpretación de las normas que se ajusten al caso analizado como en la
valoración probatoria.”30
No obstante, una decisión no se tendrá por inmotivada, cuando omita resol-
ver algunos puntos o extremos de la Litis, o bien cuando el juez se abstenga
de dar respuesta a todas y cada una de las peticiones incoadas por las par-
tes, pues, en el primer caso, se estará ante una sentencia incongruente (ci-
tra o minima petita), o, simplemente, ante la negación del derecho invocado
por acto ficto judicial.
8. Contradicción o audiencia bilateral
Toda persona tiene el derecho a controvertir los hechos y las alegaciones
que se formulen en su contra. Se tiene el derecho a controvertir, también,
las decisiones judiciales, las opiniones de terceros, los dictámenes especiali-
zados, los procedimientos y en general toda actuación que redunde en per-
juicio o aún en provecho de la parte.
Se garantiza contradicción mediante la realización de determinados actos
procesales, dentro de los que se cuentan los traslados de la demanda, de los
recursos, de los peritajes, de las peticiones, de las pruebas aportadas, de las
alegaciones, de los escritos, de las peticiones. Se garantiza contradicción
mediante la permisión a las partes de participar en la práctica de pruebas y
también mediante el aviso en tiempo de la realización de audiencias y dili-
gencias (contradicción concentrada).
De rango constitucional, la contradicción hace parte inescindible del debido
proceso. Un alegato incontrovertido, una prueba no conocida, un dictamen
no socializado, impiden la realización efectiva del derecho al debido proceso.
Lo no controvertido no es pleno y sólo aquéllo que sea pleno será objeto de
debate.
En materia de Acción de Tutela, el principio de contradicción se ve limitado
por el principio de eficacia que ordena al juez dictar la sentencia en el plazo
30
REVISTA ÁMBITO JURÍDICO. Legis Editores. Año XII – No. 272, 4 al 17 de mayo de 2009.

DERECHO PROBATORIO
44
perentorio de 10 días, situación que ha llevado a la Corte a diferenciar dos
dimensiones del principio de contradicción, una en función de la eficiencia y
otra en función de la eficacia, pues según el perentorio mandato del artículo
86 de la Constitución, desarrollado por el artículo 29 del Decreto 2591 de
1991, el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación
litigiosa, podrá proferir el fallo, según lo previsto en el artículo 22 ibidem,
aspecto que riñe con el citado principio audiatur et altera pars.
9. Inmediación
El juez debe estar en permanente contacto con el proceso y con las partes.
Lo inmediato es lo opuesto a lo mediato. En virtud de este principio, al juez
le corresponde socializar, en sentido subjetivo, con todo aquéllo que hace
parte de la actividad judicial. Ello no significa, por supuesto, que al juez le
corresponda realizar ciertas actividades propias de la parte o designadas al
secretario, pero sí comporta un deber de conocimiento, de permeabilización
y de sensibilización, en la medida en que es el juez quien tendrá la facultad
de dirimir a favor de una parte o de otra, aquéllo que no ha sido resuelto
por un medio pacífico y alternativo.
De allí que la doctrina procesal propugne por la audiencia con inmediación,
cada vez más útil en los sistemas procesales modernos, donde, nuevamente,
en abierto respeto por la dignidad humana, aparece el juez como rector y
conductor de la actividad procesal. El juez que no conoce el proceso ni a las
partes que en él intervienen, no tiene las herramientas necesarias para fa-
llar31
.
En el proceso tutelar el principio de inmediación sufre su gran decaimiento
cuando surte su etapa de revisión ante la Corte Constitucional, pues con-
forme a lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 y la sentencia C - 037 de
1996, en los procesos de revisión ante la Corte: 1. Las partes no podrán in-
tervenir directamente ante la Corte y: 2. Las pruebas podrán ser practicadas
por los Magistrados Auxiliares de los respectivos despachos.
Tiene dicho la Corte que también se atenta contra la inmediación cuando el
ciudadano, con el fin de buscar la protección constitucional a los derechos
fundamentales, no logra impetrar la acción ante el juez más cercano, caso
31
AZULA CAMACHO, JAIME. Manual de Derecho Probatorio. Ed. Temis. Bogotá, 1998.

NATTAN NISIMBLAT
45
en el cual le corresponde a ella, como máxima guardiana de la Carta, asig-
nar competencias preventivas, a fin de que los jueces conozcan de las solici-
tudes de amparo impetradas por los ciudadanos o bien en su domicilio o
bien en el lugar de los hechos, según las circunstancias del caso (Auto 071
de 2005).
10. Concentración
Cuando fueren previsibles varias audiencias o diligencias, el juez señalará de
una vez fechas continuas para realizarlas. Salvo que exista causa justificativa,
ninguna audiencia ni diligencia podrá aplazarse o diferirse o suspenderse por
más de una vez para día diferente de aquél que fue inicialmente señalado.
Tratándose del proceso constitucional de Tutela el principio de concentra-
ción adquiere especial relevancia, en la medida en que si el juez debe prac-
ticar varias pruebas para verificar las alegaciones de las partes, deberá se-
ñalar fechas sucesivas para su realización, previendo siempre el límite de los
10 días hábiles previsto en el artículo 86 de la Constitución.
11. Juez natural o juez competente
El “juez natural” es aquél a quien la Constitución o la ley le han asignado el
conocimiento de ciertos asuntos para su resolución32
.
Este principio –afirma la Corte-, “constituye elemento medular del debido
proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitu-
cional establecido en el artículo 29 superior que señala que "Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa,
ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las for-
mas propias de cada juicio”33
, principio que figura igualmente en el artículo
8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San Jo-
sé de Costa Rica", entre las garantías judiciales reconocidas a toda perso-
na34
. Al respecto debe señalarse que la competencia de una autoridad judi-
32
Ver, entre otras las sentencias C - 444/95 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C - 110/00 M.P. ÁLVARO
TAFUR GALVIS, C - 429/01 M.P. JAIME ARAUJO RENTERÍA.
33
Subraya la Corte.
34
"8. Garantías judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y den-
tro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, estableci-
do con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra

DERECHO PROBATORIO
46
cial ha sido entendida como la porción, la cantidad, la medida o el grado de
la jurisdicción que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determi-
nación de los asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados
factores (materia, cuantía, lugar, etc.)35
.”
Enseña la Corte Constitucional en sentencia C - 093 de 1993 que “la doctrina
italiana le da al principio del juez natural la denominación de "principio a ca-
ballo" entre el ordenamiento judicial y el procesal. La regla contenida en el
artículo 25.1 de la Constitución ha provocado una amplia elaboración juris-
prudencial y doctrinal en el curso de la cual ha sido posible distinguir el al-
cance de la norma procedimental que el principio incorpora, consistente en
el establecimiento de una reserva absoluta de ley en materia de competen-
cia del juez, de la norma sustantiva que prescribe la preconstitución del juez
- monocrático o colegiado-, respecto de la verificación del hecho del que de-
be de juzgar (al menos fijación por parte del legislador de criterios firmes
con vistas a determinar la jurisdicción sin necesidad de acudir a la discrecio-
nalidad)”36
.
En Colombia, la Constitución Política de 1991 creó seis jurisdicciones perma-
nentes, según se desprende del artículo 116 y de los artículos 246 y 247, a
saber: Jurisdicción Ordinaria; Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo;
Jurisdicción Disciplinaria; Jurisdicción Especial Indígena y Jueces de Paz, és-
tas dos últimas denominadas jurisdicciones especiales, a las cuales la Corte
Constitucional, agregó, mediante sentencia C-713 de 2008, la Jurisdicción
Penal Militar.
La competencia, por su parte, se estima por razón de factores objetivos,
subjetivos o funcionales, siendo los primeros los que atañen a la materia o a
la cuantía, los segundos los derivados de la persona y los últimos los que
resultan de las instancias procesales.
11.1. Prórroga de competencia o Perpetuatio jurisdictionis
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier
otro carácter." (Destaca la Corte)
35
Sentencia C-040/97, M.P. Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL.
36
PIZZORUSSO, ALEXANDRO. Lecciones de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitu-
cionales. Madrid. 1.984, pág. 88.

NATTAN NISIMBLAT
47
De acuerdo con este principio, cuando un juez adquiere competencia en
consideración a situaciones objetivas o subjetivas, tal competencia se man-
tiene hasta la culminación del proceso, salvo que la ley determine lo contra-
rio, tal y como ocurre en ciertos procesos donde por razón de las partes
(factor subjetivo) o por razón de la cuantía (factor objetivo), el juez que ini-
cialmente adquirió competencia la pierde, cediéndola a otro de mayor jerar-
quía, quien es el llamado a resolver el asunto de fondo hasta su culminación.
Ejemplo de ello se cita la acumulación de una pretensión de mayor cuantía a
una de menor, cuando el proceso había sido radicado ante juez municipal,
caso en el cual pasará al juez del circuito, quien continuará la actuación.
Igual ejemplo lo constituye el caso previsto en el artículo 124 del Código de
Procedimiento Civil, tal como quedó reformado por la Ley 1395 de 2010,
cuando ha transcurrido un año sin que se hubiere proferido sentencia, situa-
ción en la cual el juez pierde competencia y la asume quien le sigue en
turno, evento en el cual será el nuevo juez quien deba resolver el mérito del
litigio sin que el proceso pueda volver a quien lo tramitó inicialmente.
En materia de impedimentos, la ley establece que si un juez se separa del
conocimiento de una actuación, porque en él concurren circunstancias que
alteran su imparcialidad, así tales circunstancias desaparezcan con posterio-
ridad, la competencia no podrá ser reasumida.
Como ejemplo se cita el siguiente caso: El juez, a quien le ha sido asignado
un proceso, tiene vínculos de consanguinidad con una de las partes (es su
hermano) y por tal razón un nuevo juez que no tenga tal vínculo es asigna-
do para resolver. Con posterioridad el juez que fue separado fallece y es re-
emplazado por otro que no tiene vínculos con ninguna de las partes; sin
embargo, por razón de la jurisdicción perpetua que adquirió el juez que re-
emplazó al fallecido, el proceso no podrá volver al juzgado de origen y debe-
rá continuar con quien fue designado para reemplazar al juez en quien con-
currió el impedimento, a pesar de haber desaparecido la causal que lo moti-
vó.
En el proceso penal, la alteración de competencia se presenta cuando en
una misma actuación intervienen personas aforadas y no aforadas legal o

DERECHO PROBATORIO
48
constitucionalmente37
, caso en el cual se presenta la ruptura de la unidad
procesal (art. 53-1 Ley 906 de 2004) o cuando deban juzgarse delitos cone-
xos, caso en el cual conocerá de ellos el juez de mayor jerarquía de acuerdo
con la competencia por razón del fuero legal o la naturaleza del asunto (art.
52 ibidem).
En materia constitucional, el principio de la perpetuatio jurisdiccionis ha sido
desarrollado por la Corte desde dos perspectivas distintas, la primera desde
el control abstracto y la segunda desde el concreto38
.
Así, en materia de control de constitucionalidad, la Corte ha afirmado que
“para garantizar el acceso a la justicia constitucional, cabe hacer un pronun-
ciamiento de fondo, en desarrollo del principio de la perpetuatio jurisdictio-
nis, cuando, no obstante que la norma acusada ha perdido su vigencia, las
disposiciones que ella contiene, dada su vigencia limitada en el tiempo, es-
caparían a la posibilidad del control de constitucionalidad y pueda observar-
se, prima facie, que ellas son violatorias de la Carta, según lo que en asun-
tos relevantes se haya expresado en la jurisprudencia constitucional.”
Ya en ejercicio del control concreto, al resolver la Corte un conflicto de com-
petencias suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Maniza-
les, y los Juzgados Segundo Penal del Circuito Especializado y el Primero
Administrativo del Circuito, ambos de Manizales, determinó:
“La controversia procesal que se analiza, se originó porque el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-
Familia consideró que en virtud de la aplicación de las reglas fi-
jadas por el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 era posible
variar la competencia, concretamente porque a juicio de la
mencionada colegiatura, en este caso, quien tiene la legitima-
ción por pasiva es la Unidad de Tránsito de Caldas, Sede Ope-
rativa de Villamaría, toda vez que es la encargada de reportar al
Ministerio de Transporte las licencias de conducción.
37
Una persona aforara es aquella que por razón de su cargo goza de un fuero especial que im-
pone que su juzgamiento sea ante una autoridad de superior jerarquía o a quien la Constitución o
la Ley han designado, como es el caso de los Congresistas, el Presidente, los magistrados de la
Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la
Judicatura y otros, a quienes la Constitución y la Ley designa un juez natural.
38
Entre otros, ver Auto 05 de 2008.

NATTAN NISIMBLAT
49
Esta Corporación, en Auto de Sala Plena del 20 de mayo de
200339
, al resolver un conflicto de competencia similar al que
ahora se plantea, consideró:
“Coincide la Corte Constitucional con el criterio expuesto por el
Tribunal Administrativo de Caldas. El Decreto 1382 de 2000 no
contempla reglas para definir la competencia de un despacho
judicial, sino que establece reglas para llevar a cabo el trámite
administrativo de reparto. Por lo tanto, mal puede un despacho
judicial que ha asumido la competencia de un proceso de ac-
ción de tutela de forma adecuada, considerar que ésta se afec-
ta en virtud del Decreto citado.
En otras palabras, el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, en-
tre otras cosas, ordena que las acciones de tutela dirigidas con-
tra entidades del orden nacional sean repartidas a los Tribuna-
les. La norma en cuestión ni determina competencia, ni mucho
menos establece reglas para cambios de competencia una vez
esta ha sido fijada.”
En esta medida, siguiendo el criterio de interpretación sostenido
por la Corte Constitucional, en este caso se dará aplicación al
principio de la perpetuatio jurisdictionis, de donde se deriva la
regla, conforme a la cual, una vez radicado el conocimiento de
un proceso de tutela en determinado despacho judicial, si el
juez considera necesario vincular a otros sujetos para la debida
protección de los derechos fundamentales, resulta inadmisible
trasladarlo a otro en razón del cambio de naturaleza de las en-
tidades demandadas.”
En conclusión, cuando a un juez le ha sido removida su competencia, no
podrá reasumirla, ni aún en el evento de haber desaparecido las causas que
la motivaron.
11.2. Garantías del principio al juez natural
39
Auto 099 de 2003.

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