Edición Nº 50 - Diciembre 2010 - COLEGIO DE ABOGADOS DE CHILE http://derecho-unapvic.blogspot.com

1. Felipe Bulnes
Ministro de Justicia
No 50 Noviembre 2010
APASIONADO POR
EL TEMA CARCELARIO
Seguridad Minera
¡MUCHO QUE MEJORAR!
Contrapunto
SERNAC FINANCIERO
REVISTA DEL ABOGADO 1

2. 2 REVISTA DEL ABOGADO

3. contenidos
4 ACTIVIDAD GREMIAL
5 EDITORIAL
6 CONTRAPUNTO
SERNAC FINANCIERO
REVISTA DEL ABOGADO M.R.
Por José Manuel Montes Saavedra
Nº 50 / AÑO 14 / NOVIEMBRE 2010
Por Maite Aguirrezabal Grünstein
Comité Editorial 30 ENTREVISTA
Jorge Baraona G. 10 REFORMA AMBIENTAL FELIPE BULNES, MINISTRO DE JUSTICIA
Enrique Barros B.
DESAFÍOS DE SU DISEÑO Y SU “PREOCUPARSE DE LOS PRESOS ES
Héctor Humeres N.
Gonzalo Molina A. PRÁCTICA PREOCUPARSE DE LAS VÍCTIMAS”
Arturo Prado P. Por Lucas Sierra Iribarren Por Arturo Prado Puga
Lucas Sierra I. y Deborah Con Kohan
Director
Arturo Prado P.
35 NOTICIAS GREMIALES
Editora
Deborah Con K.
36 DERECHO COMERCIAL
Colaboradores
TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE
Juan Francisco Gutiérrez I.
Óscar Kolbach C. LAS EMPRESAS DE MENOR TAMAÑO
María de la Luz Molina C. Por Juan Pablo Román Rodríguez
Carolina Seeger C.
Rodrigo Winter I. 39 DERECHO LABORAL
Diseño Gráfico 14 REPORTAJE
RÉGIMEN DE RECURSOS PROCESALES
Gabriela Artigas S. SEGURIDAD MINERA.
LABORALES
Fotografía ¡MUCHO QUE MEJORAR!
UNA REVISIÓN CRÍTICA
Pamela San Martín J. Por Deborah Con Kohan
Por Horacio Infante Caffi
Secretaria Ejecutiva
Ana María Carbone 18 DERECHO COMERCIAL
42 DERECHO CANÓNICO
Impresión ACUERDO ADPIC
World Color Chile S.A. EL PROCESO POR LOS DELITOS
DIEZ AÑOS DE VIGENCIA EN CHILE
MÁS GRAVES
Por Christian Schmitz Vaccaro
Por Carlos Salinas Araneda
Propietario
Revista del Abogado S.A.
46 HUMOR
Representante Legal EL MEJOR DE LOS CONGRESOS
Arturo Prado P.
Por Rodrigo Winter Igualt
Publicación del Colegio de
Abogados de Chile, de distribución
gratuita a sus colegiados.
49/59 LIBROS
Las opiniones vertidas por los
diferentes autores y colaboradores 52 SANCIONES
en esta Revista no representan
necesariamente la opinión del 61 ARTE
Colegio de Abogados de Chile.
22 DERECHO INTERNACIONAL
“Revista del Abogado”, tanto como
NUEVAS REGLAS DE UNCITRAL 62 MÚSICA
conjunto de palabras, cuanto
en su forma de etiqueta es una UN ARBITRAJE MÁS EFICIENTE
marca registrada por el Colegio de 63 CINE
Por Juan Pablo Pomés Pirotte
Abogados de Chile.
64 ABOGADO ILUSTRE
Dirección 27 NOTICIAS GREMIALES
Ahumada 341, Of. 207, Santiago
• FUNDACIÓN PRO BONO 65 FALLOS
Teléfonos:
639 6175-633 6720 • HOMENAJE A ABOGADOS CON
Fax: 50 AÑOS DE PROFESIÓN
639 5072
Casilla electrónica
secretaria@colegioabogados.cl
www.abogados.cl
REVISTA DEL ABOGADO 3

4. Presidente del
Colegio de Abogados
reforzará equipo
chileno ante La Haya
Enrique Barros, Presidente del Cole-
gio de Abogados, fue designado re-
XLVII Conferencia de cientemente para reforzar el equipo
la FIA en Veracruz jurídico que defiende los intereses
chilenos ante la Corte de La Haya,
En el hermoso puerto de Ve- debido a la demanda marítima pre-
racruz, el más importante de sentada por Perú. La destacada
México, se llevará a cabo esta
conferencia, desde el 28 de ju-
nio al 2 de julio de 2011. Orga-
nizada por la Federación Inte-
ramericana de Abogados, FIA, su objetivo será constituir un foro abierto para
el intercambio de ideas, con dos temas centrales: el cambio climático y su
impacto en las instituciones jurídicas, y Estado de derecho, Derechos Huma-
nos y derecho a la paz. Más información en iaba@aba.org
trayectoria profesional y la gran ex-
periencia como jurista de Enrique
Nuevas Normas de Ética y Buenas Prácticas Barros, abogado de la Universidad
de Chile y Doctor en Derecho de la
Con el propósito de contar con una regulación ética más acorde con las Universidad de München, serán cla-
modalidades contemporáneas del derecho, durante este año el Consejo ves en la “fase oral” del juicio, que es
General del Colegio de Abogados de Chile está revisando en detalle las previa al fallo del tribunal y comenza-
propuestas normativas de la Comisión de Ética y Códigos de Buenas rá en cerca de un año más.
Prácticas. El equipo internacional también será
Las nuevas reglas, algunas de las cuales ya han sido aprobadas, mientras reforzado con el abogado italiano
otras aún se encuentran en estudio, entrarán en vigencia una vez finaliza- Luigi Condorelli, quien defendió a
do el proceso de reforma, con la dictación de un nuevo código. Uruguay en la controversia con Ar-
Más información en www. abogados.cl gentina sobre las papeleras, caso en
que obtuvo un exitoso resultado.
Los Martes al Colegio
Exitosamente culminó el Primer Ciclo de Charlas 2010 que durante los
días martes el Colegio de Abogados ofreció a sus asociados. Las con-
ferencias, que se iniciaron el 23 de marzo y finalizaron el 30 de noviem-
bre, fueron programadas por la Comisión de Cursos de Actualización
y Formación Profesional, presidida por el consejero Enrique Cury, y se
dividieron en cinco ciclos: Litigación ante el Tribunal Constitucional;
Derecho Laboral y Procesal Laboral; Derecho de Familia; Derecho Pro-
cesal Civil y Penal; y Derecho de los Negocios.
4 REVISTA DEL ABOGADO

5. Mensaje en una botella
E
ntre los árboles que adornan el entregando lo más vibrante del pen-
escenario de nuestra histórica samiento de quienes visten el mismo
Plaza de Armas, se erigen dos hábito, haciéndolos, en último término,
recias palmeras con ramazones cente- pasar además un rato feliz y distraído.
narias, cuyas siluetas sugieren al cami- Como pormenores, los tropiezos que
nante lo poco que hay que pedirle a la hemos encontrado y el síndrome del ar-
imaginación al meditar en los cambios tículo que falta o que a última hora no se
desaforados que ha experimentado la entregó, o que hay que reescribir por en-
sociedad chilena durante los últimos cua- marañado o por un exceso de erudición,
renta años. han sido una oportunidad convertida en
desafío obligado en el que hemos des-
Entre estos cambios, se encuentran las
cubierto que esta tarea, al igual que la
aventuras y avatares que sobrevienen
del verdugo, se aprende haciéndola.
en nuestra profesión comenzando por la
inmediatez sin tregua de los mensajes de contacto. Lo No son muchos los Colegios que logran darle regulari-
que hace diez años era todavía una utopía febril, hoy dad y prestigio a sus Revista, en su mayoría ocasionales,
-producto del esplendor tecnológico- ya lo tenemos en aguantando el trabajo forzado, las profecías pesimistas
los dedos de la mano. y la servidumbre de saber captar y estar siempre atentos
a difundir y recoger las inquietudes de sus asociados.
En todo este aluvión de cambios, la difusión de esta Re-
vista alcanza un amplio reconocimiento con esta media Parte sustancial de la subsistencia y éxito de esta publi-
centena que cumple con la presente edición, marcando cación la vislumbramos en el notable estímulo y saga-
un espacio con información que abastece a sus asocia- cidad de los últimos Presidentes de nuestra Orden y el
dos de artículos, entrevistas y noticias de interés gremial, patrocinio de sus auspiciadores.
que además apelan a la estética, al humor, a la música
En los tiempos que corren, donde se ha forjado un aura
y al cine como alimento indispensable para enfrentar la
providencial con el imperio de los mensajes de calígra-
cruda soledad de nuestro oficio, sin otro compromiso
fas breves, esperamos que entre las buenas razones que
que el pluralismo y el respeto inviolable por los valores
sustenten esta publicación y acaso la inmortalicen, sea
que abrazamos y juramos algún día hacer respetar.
el que estamos bien, refugiados en este Colegio, con
La Revista se presenta así como un mensaje en una bo- sus once mil afiliados voluntarios y disfrutando de esta
tella que lanzamos cada tres meses a la comunidad fo- Revista.
rense, intentando mantenernos informados a nosotros
Prosigamos con su lectura y gracias por vuestro aliento.
mismos y a los estamentos donde se dispensa nuestra
labor mediadora, con la promoción que distingue la la- Arturo Prado Puga
bor del Colegio, de sus Consejeros y de sus asociados, Director
REVISTA DEL ABOGADO 5

6. Sernac Financiero
¿Es conveniente dotar de mayores atribuciones en materias económicas al Sernac? ¿O es mejor
crear para dichos fines una entidad independiente? Presentamos aquí dos visiones de especialistas
al proyecto que modifica la ley sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, cada uno de
los cuales analiza este tema desde su particular perspectiva.
- ¿Considera adecuado el fortale-
cimiento de las actuales funciones y
atribuciones del Sernac en las áreas
financiera, de telecomunicaciones y
transporte, o a su juicio se requiere
la creación de un Sernac Financiero
como un organismo independiente?
Desde siempre, el legislador ha reco-
nocido que ciertas actividades, por lo
específico de su quehacer, requieren de
legislaciones especiales y, por ende, un
organismo fiscalizador también espe-
cial y específico, como por ejemplo la
Superintendencia de Valores y Seguros,
Superintendencia de AFP, etc.
Por ello, debido al carácter particular
de la actividad bancaria, soy partidario
de que se dote a la Superintendencia de
JOSÉ MANUEL MONTES S. Bancos de atribuciones claras en estas materias,
Abogado. Fiscal Asociacion de Bancos sin necesidad de crear un ente independiente,
distinto, que se ha conocido como el Sernac Fi-
“Soy partidario de dotar a las nanciero.
actuales Superintendencias - Una de las críticas que se ha hecho a este
nuevo proyecto es que las atribuciones y fa-
de atribuciones completas” cultades anunciadas respecto a fiscalizar,
instruir, informar, multar y sancionar, ya están
6 REVISTA DEL ABOGADO

7. vigentes para la Superintendencia de Bancos Como indiqué anteriormente, no soy partidario
e Instituciones Financieras. ¿Está de acuerdo del diseño que se ha escogido para proteger a los
con esta opinión? usuarios de posibles cláusulas abusivas y enga-
ñosas, por cuanto no reconoce adecuadamente
La Superintendencia de Bancos tiene una am-
la especificidad de ciertas actividades y permite
plia y completa gama de atribuciones en materia
la coexistencia de dos entes fiscalizadores sobre
de fiscalización de los bancos y otras institucio-
la misma actividad, con criterios y objetivos dife-
nes sometidas a su fiscalización, a los que obli-
rentes, generando indeseadas tensiones.
ga a cumplir de manera cabal toda la legislación
Por ello, soy partidario de generar una institu-
vigente en todas las materias.
cionalidad que abarque de manera íntegra todo
Sin embargo, en lo que se refiere a las normas
lo relativo a la protección del consumidor, con
de protección del cliente bancario, en mi opinión
reglas claras, precisas y específi-
la ley actual no es lo suficientemente precisa, lo
cas para cada sector, respetando
que ha generado algunas tensiones inadecuadas
lo propio de su actividad -no es
“Este proyecto de ley
entre los distintos entes fiscalizadores.
lo mismo otorgar un crédito y/o
- El proyecto presentado obliga a las super- contratar una cuenta corriente no resuelve en forma
intendencias a informar al Sernac el resultado que comprar calzado-, bajo la co-
de las investigaciones iniciadas por denuncia ordinación de un ente que entre- adecuada los problemas
de éste. ¿Esto implicará que las superinten- gue la información y organización
dencias mantendrán el control de la función necesaria para que exista armo-
nía entre las distintas actividades
que genera actualmente
sancionatoria, de modo que prevalecerá su
criterio antes que el del Sernac? y reguladores.
la contratación masiva
En mi opinión, este proyecto de ley no resuel- - ¿Está de acuerdo con que
ve en forma adecuada los problemas que genera el nuevo proyecto establezca la
actualmente la contratación masiva y los temas
y los temas vinculados
posibilidad de reserva de iden-
vinculados a la protección de los clientes, produ- tidad del denunciante al Sernac,
ciendo una dualidad de funciones, con la com- con el fin de disminuir la vulne- a la protección de los
plejidad de los distintos criterios que muchas rabilidad de los consumidores?
veces tienen los organismos fiscalizadores. clientes, produciendo una
Por eso soy partidario de dotar a las actuales Pienso que en estos temas se
Superintendencias de atribuciones claras, pre- debe actuar con responsabilidad,
cisas y completas en estas materias, con pleno sobre todo en una economía en dualidad de funciones”.
conocimiento respecto del área específica de donde la gran mayoría de los
que se trata, asignándole al Sernac un rol de empresarios actúan de buena fe,
coordinador e informador, pero no sancionador en cumplimiento de las normas legales vigen-
en las áreas específicas. tes. Construir una marca puede tardar muchos
años, pero puede verse destruida rápidamen-
-¿Cree que el actual proyecto contiene una te por una denuncia irresponsable y carente de
suficiente ampliación de sus facultades lega- fundamento.
les como para proteger efectivamente a los En ese sentido, y dado el actual régimen en que
usuarios de posibles prácticas abusivas y en- se desenvuelve la actividad económica en Chile,
gañosas, o bien es necesario dotarlo de una principalmente por su alto grado de competencia,
mayor institucionalidad? no soy partidario de denunciantes ocultos.
LEX
REVISTA DEL ABOGADO 7

8. nancieros. Este modelo es el que actualmente
se propone en Chile, mediante la ampliación de
las competencias del Sernac, pero reforzando la
institucionalidad ya existente sin crear un orga-
nismo especial, y que difiere de lo ofrecido en su
campaña por el Presidente Sebastián Piñera, en
que propuso la creación de un organismo que
tuviera como función exclusiva la defensa de los
usuarios financieros y la fiscalización de las ins-
tituciones crediticias.
Sin perjuicio de lo anterior, no me parece nece-
saria la creación de un organismo independiente,
en la medida en que esta nueva área del Servicio
Nacional del Consumidor obre conjuntamente
con la Superintendencia de Bancos e Institucio-
nes Financieras, y sus respectivas competencias
se encuentren claramente delimitadas.
-Una de las críticas que se ha hecho a este
nuevo proyecto es que las atribuciones y fa-
cultades anunciadas respecto a fiscalizar,
instruir, informar, multar y sancionar, ya están
vigentes para la Superintendencia de Bancos
e Instituciones Financieras. ¿Está de acuerdo
con esta opinión?
Me parece que la ampliación de las facultades
MAITE AGUIRREZABAL GRÜNSTEIN del Sernac no resulta incompatible con las ya
Abogado. Profesora Facultad de Derecho otorgadas a la SBIF, en la medida que se deli-
Universidad de Los Andes
miten claramente las competencias, lo que en el
proyecto no se logra. En este sentido, más que
“Deberían ampliarse la función de fiscalización de las entidades finan-
las facultades del Sernac” cieras, la principal función del Sernac debe ten-
der al control y la fiscalización de la información
que el sector financiero proporciona a los consu-
midores, con el objeto de evitar asimetrías, que
- ¿Considera adecuado el fortalecimiento de
dañan la confianza en el sistema y perjudican su
las actuales funciones y atribuciones del Ser-
eficiencia.
nac en las áreas financiera, de telecomunica-
Le corresponde también como función la edu-
ciones y transporte, o a su juicio se requiere
cación, protección y defensa del consumidor, y
la creación de un Sernac Financiero como un
la creación de políticas de educación financiera.
organismo independiente?
Por otra parte, la Superintendencia debe asu-
Luego de la crisis económica que se vivió en los mir una mayor competencia en el resguardo de
EEUU, el Presidente Obama consideró necesaria la solvencia de las entidades financieras, la que
la creación de una agencia especial encargada nunca debe conllevar una desprotección de los
de la protección del consumidor de servicios fi- usuarios de estos servicios.
8 REVISTA DEL ABOGADO

9. - El proyecto presentado obliga a las super- para las que se crea, el Sernac Financiero reque-
intendencias a informar al Sernac el resultado rirá perentoriamente de expertos conocedores
de las investigaciones iniciadas por denuncia de estos mercados, que además de asesorar a
de éste. ¿Esto implicará que las superinten- los usuarios, puedan identificar las infracciones
dencias mantendrán el control de la función e informar de las mismas.
sancionatoria, de modo que prevalecerá su Me parece correcto que se trate de perfeccionar
criterio antes que el del Sernac? la institucionalidad ya existente, pero en donde
deberían ampliarse las facultades del Sernac es
Del mensaje del proyecto se concluye clara-
en lo que respecta a la solución extrajudicial de
mente que el reforzamiento del rol del Servicio
conflictos, estableciendo una instancia obligatoria
Nacional del Consumidor implica una coordina-
en donde esta institución opere como mediadora
ción con los reguladores sectoriales y no la pre-
y facilite el acceso del consumi-
valencia de uno sobre los otros. En este sentido,
dor a una solución justa, o bien,
estableciendo derechamente el “Cualquier medida
y a mi entender, lo que establece el proyecto es
que las superintendencias deberán cumplir con
arbitraje de consumo, que ha
dado muy buenos resultados en que favorezca la
la misma obligación que ya pesa sobre los tri-
bunales de justicia, esto es, remitir copia de las
otros países.
resoluciones que pronuncien con ocasión de de- transparencia, la
nuncias que se efectúen.
- ¿Está de acuerdo con que
Ello nos lleva a concluir que conservarán su po- eficiencia en el uso
el nuevo proyecto establezca
testad sancionatoria en el orden administrativo, y
la posibilidad de reserva de
que el Sernac, a partir de las resoluciones que las
identidad del denunciante al de la información y la
mismas le remitan, podrá gestionar las denuncias
Sernac, con el fin de dismi-
que correspondan ante los órganos jurisdiccionales.
nuir la vulnerabilidad de los agilidad en la solución
Constituye una coordinación del trabajo que busca
consumidores?
una mayor transparencia en el manejo de la infor-
No me parece necesaria la
de problemas con los
mación por parte de los reguladores y del Sernac.
reserva de identidad en este
- ¿Cree que el actual proyecto contiene una tipo de materias, por cuanto en
clientes bancarios,
suficiente ampliación de sus facultades lega- principio no existe un interés
les como para proteger efectivamente a los público comprometido, cómo
irá en beneficio de
usuarios de posibles prácticas abusivas y en- sí sucede en asuntos penales,
gañosas, o bien es necesario dotarlo de una de familia o incluso en materias
los consumidores en
mayor institucionalidad? de libre competencia, donde
se ha previsto la posibilidad
general y el desarrollo del
El consumo de productos financieros es una
de ordenar la reserva de cier-
tas piezas del expediente por mercado financiero”.
actividad compleja, en donde encontramos con-
tratos generalmente redactados de modo unila-
la Fiscalía Nacional Económica
teral y en donde existe la posibilidad de introdu-
cuando se trate de proteger la identidad de una
cir cláusulas que podrían considerarse abusivas.
determinada persona.
Cualquier medida que favorezca la transparen-
cia, la eficiencia en el uso de la información y En este caso, la vulnerabilidad del consumidor
la agilidad en la solución de problemas con los pasa más por no tener una completa información
clientes bancarios, irá en beneficio de los consu- de los productos financieros a los que accede y
midores en general y el desarrollo del mercado por la falta de una adecuada fiscalización que san-
financiero. Atendida la complejidad de las áreas cione eficazmente la publicidad engañosa. LEX
REVISTA DEL ABOGADO 9

10. D E R E C H O A M B I E N TA L
Por Lucas Sierra Iribarren
Abogado
Reforma Ambiental
Desafíos de
su diseño y su práctica
P
Han sido tocadas las tres dimensiones aso a paso, se está materializando una de las refor-
mas institucionales más extensas e intensas de los
de regulación: diseño de política y de
últimos años: la reforma de la institucionalidad am-
normas ambientales, gestión ambiental y biental. Es una reforma extensa, pues abarca las tres grandes
dimensiones en que suele dividirse la regulación ambiental. Es
fiscalización. Y algunas con profundidad.
también intensa, pues en cada una de esas dimensiones introduce
En general parece una reforma en la cambios significativos.
Con este proceso se está modificando la legislación de bases
dirección correcta, aunque, claro, tiene
generales del medioambiente de la primera mitad de los años ‘90,
algunos riesgos. Ley 19.300, cuya práctica en forma comenzó en la segunda mitad
de esa década, cuando se dictó el reglamento de evaluación de
impacto ambiental. Esa legislación le dio a Chile, por primera vez,
una verdadera regulación ambiental.
Sumando y restando, la evaluación de la institucionalidad am-
biental establecida en los años ‘90 es, básicamente, positiva. Así
10 REVISTA DEL ABOGADO

11. D E R E C H O A M B I E N TA L
lo atestigua el grueso de los estudios nacionales y ca intensa y comprometida con la
todos los internacionales, que suelen ser aún más crucial tarea normativa que tienen.
positivos que los primeros. No obstante, la expe- Crucial, porque de ellos depende
riencia de una práctica que ya tiene más de 10 que los demás órganos involucra-
años, mostró espacios para introducir mejoras. dos en la regulación ambiental, así
Como lo indicaron los estudios internaciona- como los ciudadanos, cuenten con
les, en especial, el citado Informe OCDE (2005), estándares y premisas normativas
dichos espacios se referían, fundamentalmente, a suficientes, y que, por lo mismo,
la protección de los recursos naturales y a la fis- hagan previsibles sus decisiones.
calización de las normas ambientales. Es intere-
sante notar que esos estudios nacionales no reco- GESTIÓN AMBIENTAL
mendaron la creación de un Ministerio del Medio Esta segunda dimensión de la
Ambiente, validando de este modo la lógica trans- regulación ambiental tiene dos
versal que para el diseño de política y de normas partes. Una es la gestión de los
Durante el proceso
ambientales tiene la Ley 19.300. recursos naturales (RRNN) y la
legislativo de la reforma
Sin embargo, el proceso de reforma que se ini- otra es la evaluación del impacto
ció en el gobierno de la Presidenta Bachelet, y que ambiental (EIA). Según las evalua- primó el buen sentido.
hoy se está materializando, fue más extenso que ciones nacionales y, sobre todo
los diagnósticos internacionales. Esto, pues la re- internacionales, es en la primera No se desechó la idea
forma abarca, como se ha dicho, todas las dimen- parte, es decir, en la gestión de
siones de la regulación ambiental. Estas dimen- los RRNN, donde nuestra institu- de un Ministerio del
siones son tres: diseño de política y de normas cionalidad exhibe sus principales
ambientales, gestión ambiental y fiscalización. defectos. Se trata de una institu- Medio Ambiente, pero
cionalidad dispersa, en la que hay
POLÍTICA Y NORMAS ámbitos de competencia super- se le complementó con
En el caso de la primera dimensión, es decir, en puestos y no bien coordinados, y
el caso del diseño de la política y de las normas en la que las facultades de fomen- un Consejo de Ministros
ambientales, la reforma ha introducido un Minis- to productivo y de protección de la
terio del Medio Ambiente. En su versión original, naturaleza no están separadas. Al
para la Sustentabilidad.
proponía un Ministerio mucho más específico y formar parte del ámbito de com-
diferenciado que el que finalmente resultó. Ese petencia de un mismo organismo, someten a este
diseño desconocía frontalmente la lógica trans- organismo a un inmediato conflicto de interés.
versal que debe contener el diseño de la política Como lo habían sugerido algunas propuestas de
y normas ambientales. Éstas deben reflejar un de- mejora, en esta área se hubiese justificado la crea-
licado equilibrio entre los distintos intereses que ción de un Ministerio. El “Informe Jadresic” (1998),
se deben poner en juego a la hora de conjugar la por ejemplo, sugirió la creación de un Ministerio de
protección ambiental y el crecimiento económico. Recursos Naturales Renovables que, reemplazando
Por suerte, durante el proceso legislativo de la re- al de Bienes Nacionales, asumiera todas las com-
forma primó el buen sentido. No se desechó la idea petencias de protección hoy dispersas, y encabeza-
de un Ministerio del Medio Ambiente, pero se le ra un grupo pequeño de ministerios para el diseño
complementó con un Consejo de Ministros para la transversal de la política y normas ambientales.
Sustentabilidad. Con los distintos intereses y mira- Lamentablemente, la reforma no tomó este ca-
das que lo componen, este Consejo puede proveer mino. Se limitó a la creación de un Servicio de
el espacio institucional para el despliegue de la ne- Biodiversidad y Áreas Protegidas, y a darle un
cesaria y correcta lógica transversal en el diseño de carácter institucional más público a la CONAF. Al
la política y de las normas ambientales. El Consejo momento de escribir estas líneas, los anteproyec-
ya está operando, ahora sólo cabe esperar que los tos de ley para estos dos objetivos se están traba-
ministerios que lo integran desarrollen una prácti- jando en el gobierno. Hay un desafío enorme con
REVISTA DEL ABOGADO 11

12. D E R E C H O A M B I E N TA L
ellos, que pasa por resistir dó el complemento de Tribunales Ambientales.
los fuertes intereses corpo- Como lo indicaban buena parte de las evaluacio-
rativos que tradicionalmente nes, la fiscalización ambiental en Chile ha sido defici-
se han alojado en la CONAF. taria. Al estar en manos de distintos ministerios sec-
Esta resistencia es un primer toriales, ha habido superposición y descoordinación.
paso para dibujar una institu- Además, en muchos casos, recursos insuficientes.
cionalidad de protección de En principio, parece una buena idea centralizar
los RRNN renovables que sea la fiscalización. A diferencia del diseño de la políti-
simple, eficaz y que supere la ca y normas ambientales, aquí estamos frente a la
dañina promiscuidad que hoy aplicación de normas ya dictadas. Cabe suponer
reina entre facultades de pro- que el equilibrio de intereses asociado a una ins-
tección de la naturaleza y de titucionalidad transversal, ya está incorporado en
fomento productivo. las normas. Por lo mismo, la aplicación de estas
En la gestión de los Respecto de la otra parte de normas puede ser centralizada. En la reforma, sin
la gestión ambiental, la relativa embargo, este esfuerzo de centralización no pa-
recursos naturales al mecanismo de evaluación rece haber sido completo. Las competencias de
de impacto ambiental (EIA), la la Superintendencia conviven con varias compe-
nuestra institucionalidad reforma ha dado un paso que, tencias fiscalizadoras que fueron dejadas en los
en general, parece acertado. ministerios sectoriales en que estaban.
exhibe sus principales
El original mecanismo CO- Será también un enorme desafío para la práctica
defectos. Se trata de NAMA-COREMAS ha sido re- que se vaya desarrollando el armonizar bien estos
emplazado por el Servicio de dos niveles de fiscalización, de tal manera de no
una institucionalidad Evaluación Ambiental, como generar duplicaciones inútiles y no exacerbar la
servicio público, sometido idea de imprevisión en los potenciales fiscalizados.
dispersa, en la que hay al Sistema de Alta Dirección Por último, la creación de Tribunales Ambientales
Pública. Desde el punto de - de cuyo establecimiento depende el ejercicio de la
ámbitos de competencia vista de su distribución geo- Superintendencia -, no parece tan alentadora des-
gráfica, en las regiones está de el punto de vista del sistema jurídico en general.
superpuestos y no bien compuesto por el intendente, Como se sabe, la atomización de la tarea jurisdic-
un conjunto de SEREMIs y el cional no es, en principio, positiva. Por lo mismo,
coordinados. director regional del SEIA. Ya los tribunales especiales deben ser excepcionales
no están los demás represen- y su creación debe estar justificada por razones de
tantes regionales que tenían las COREMAS. Éste peso. ¿Existen en este caso? La respuesta no es
es un cambio positivo, porque eliminó a los con- clara. Existiendo, además, una política ambiental
sejeros regionales, cuya participación no fue nunca clara, reflejada en normas que sean lo más precisas
muy bien evaluada, pero envuelve el riesgo de un y suficientes posibles para sus aplicadores - como
excesivo centralismo en las decisiones que toma se espera se deriven esas normas de la reforma -,
este servicio, tan importantes para el desarrollo de la respuesta es menos clara todavía.
cada región. Cabe esperar que se vaya urdiendo una
práctica donde los puntos de vista regionales estén DESAFÍOS PENDIENTES
especialmente presentes, de tal manera que el pri- La reforma a la institucionalidad ambiental ha
mer paso en el mecanismo de EIA sea dado efecti- sido extensa e intensa. Las tres dimensiones de la
vamente en la respectiva región y no en Santiago. regulación del medio ambiente han sido tocadas y,
algunas, con profundidad. En general, parece una
FISCALIZACIÓN reforma en la dirección correcta, aunque, claro,
Esta tercera y última dimensión de la regulación tiene algunos riesgos.
ambiental también experimenta un cambio profun- Estos riesgos deberían evitarse en el diseño
do. Se ha creado una Superintendencia de Medio institucional que todavía está pendiente (la ley
Ambiente y, durante el trámite legislativo, se acor- del Servicio de Biodiversidad y Áreas Protegidas,
12 REVISTA DEL ABOGADO

13. D E R E C H O A M B I E N TA L
y sobre Tribunales Ambientales), y en el amplio sus efectos. Respecto de los RRNN renovables,
campo que a la práctica regulatoria se abre bajo el desafío es delinear un servicio eficaz en la pro-
este nuevo diseño. Estos desafíos, de diseño y tección de éstos, respecto del cual se deslinden
prácticos, plantean la necesidad de un esfuerzo con precisión las facultades de protección y las de
en cada una de las mencionadas tres dimensiones fomento productivo, que deben quedar radicadas
de la regulación ambiental. en los ministerios sectoriales pertinentes. La CO-
En el caso de la primera dimensión, diseño de NAF es aquí un punto clave. Por lo mismo, porque
política y generación de normas ambientales, el tiene que reacomodar competencias, el gobierno
desafío es afianzar la posición y competencia del debe dar una pelea política interna, antes de en-
Consejo de Ministros para la Sustentabilidad, de frentar la pelea legislativa en el Congreso. Ojalá la
tal manera que produzca las normas ambientales dé en este sentido.
que se necesitan. Y que lo haga con un adecuado En el caso de la tercera dimensión, fiscalización,
balance de visiones e intereses. el desafío es desplegar un mecanismo que no dupli-
En el caso de la segunda dimensión, gestión, que facultades fiscalizadoras y sancionatorias, para
el desafío es desarrollar un servicio expedito y que dichas facultades no se diluyan y para aumen-
de ventanilla única en el mecanismo de EIA, que tar los grados de certeza y predicción en la mente
continúe y profundice las varias virtudes que te- de los potenciales fiscalizados. En relación con los
nía el SEIA antiguo. Todo esto, sin exacerbar el Tribunales Ambientales, por último, el desafío es un
centralismo en la toma de decisiones que son diseño institucional que posibilite una práctica au-
fundamentales para el lugar en que se localizan tocontenida, de un carácter excepcional. LEX
REVISTA DEL ABOGADO 13

14. R E P O R TA J E
Seguridad Minera
¡Mucho
que mejorar!
Es el tema candente luego que la epopeya vivida por “que nunca más vuelva a suceder una situación
los 33 mineros dejara en evidencia las carencias en así en Chile”.
Y es que el remezón no sólo activó las alarmas
materia de institucionalidad, fiscalización y recursos. frente a este hecho puntual que increíblemente
La creación de una Superintendencia de Minería y un fue seguido con enorme interés en todo el mundo,
sino que ha llevado a una profunda revisión de la
aumento de 18 a 45 fiscalizadores son parte de las legislación vigente, la forma de operar de Serna-
medidas que intentan corregir una situación que no se geomin y la carencia de recursos con que se ha
enfrentado hasta ahora la fiscalización de las labo-
condice con Chile como potencia minera. res mineras, a pesar del boom que en las últimas
décadas la minería ha experimentado en Chile, al
Por Deborah Con Kohan
punto que la totalidad de las faenas mineras del
C
país son fiscalizadas por apenas 18 personas.
on una de las menores tasas de ac- Dentro de este contexto, sorprende saber que
cidentabilidad del país, la minería la tasa de accidentabilidad de la minería fue de
debiera concitar una mirada colec- 2,09% en el año 2009, a pesar del evidente riesgo
tiva de aprobación por el progreso que implica esta actividad, y que incluso, según
logrado en este ámbito durante las úl- estadísticas de la ACHS, este índice ha disminui-
timas décadas, y sin embargo se ha convertido en do en los últimos años, desde e 3,07% en 2007
la fea del baile, asociada en el imaginario nacional y 2,49% en 2008. Estas cifras llevan a que la mi-
a inseguridad, peligro y malas condiciones de tra- nería se sitúe holgadamente debajo del promedio
bajo. Después del accidente producido en la mina nacional, que en 2009 fue de 5,2%, y también por
San José y del heroico rescate de los 33 mineros encima de áreas con índices inferiores a la media,
que durante 70 días sobrevivieron a 700 metros de como servicios, electricidad, gas y agua.
profundidad, los ojos están puestos en la necesi- La minería además se ubica recién en el cuarto
dad de aumentar la seguridad en esta área. Como lugar de las actividades económicas con mayor
en su momento expresaron tanto las autoridades tasa de muertes por accidentes del trabajo, con
como los mineros atrapados, el objetivo es que un 8,2%, seguido de electricidad, gas y agua, con
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5,8%; manufacturas, con 3,7%; comercio, con - El rescate de los 33 mineros demostró que hay
2%, y servicios, con 1,8%. una sensibilidad al respecto. Creo que no hubo
Pero al analizar estas cifras hay que hacer una empresa de la gran minería y de proveedores im-
distinción importante: una realidad es la de la gran portantes que no participaron activamente. ¿Por
minería, donde la preocupación por la prevención qué no hacer entonces algo equivalente en el día
y la seguridad es un tema de creciente importan- a día? Una especie de patrocinante o padrino en
cia, y otra muy distinta la de la pequeña y media- las regiones donde operan estas grandes empre-
na, donde ocurre la mayor parte de los accidentes. sas, a fin de producir un cambio cultural. ¿Por
Como un botón de muestra más que elocuente, qué no tomar ese liderazgo y seguir adelante?
cabe considerar que, según informó el ministro Está todo dado para dar ese paso, brindando un
de minería, Laurence Golborne, de las 34 muertes apoyo logístico, procedimientos, ma-
que se registraron en el sector el año pasado, 20 nuales y monitores que entrenen a la El desarrollo de esta
sucedieron en faenas con menos de doce trabaja- gente, enseñen las mejores prácticas
dores. Lamentablemente, a estas estadísticas se y en algunos casos apoyen también
agregaron en noviembre de este año los dos mine- con implementos. ¿Por qué no po- industria no ha ido
ros fallecidos en la Mina Los Reyes, de Copiapó, der apoyar a pequeños mineros para
quienes murieron mientras manipulaban explosi- que puedan desarrollar en forma se- acompañado de una
vos durante su faena laboral. gura su trabajo? Hay que crear los
mecanismos para ello, tal vez bene-
APADRINAR A LOS PEQUEÑOS
adecuada institucio-
ficios mayores para las empresas que
Con más recursos y más tecnología, personal quieran colaborar. Lo importante es
con mayor capacitación, rigurosos estudios geo- construir algo sólido, no llorar sobre nalidad, fiscalización
técnicos y altos estándares de seguridad minu- la leche derramada ni echar culpas.
ciosamente controlados por los departamentos Existe una oportunidad histórica de ni aplicación efectiva
técnicos, las empresas de la gran minería tienen, hacer un cambio y no volver a repetir
como explica Marcelo Cohen, vicepresidente de los errores.
Ingeniería de Anglo American Chile, “una cultura En este mismo sentido, la Sociedad
de sanciones.
de seguridad”: Nacional de Minería, Sonami, propu-
- Este tipo de gestión admite sólo un estilo: tra- so el establecimiento de incentivos
bajar en forma segura. El desafío es tener cero tributarios para que la mediana y pequeña mine-
accidentes, extendido a nivel de seguridad y de ría incrementen sus niveles de seguridad, y que
índices sanitarios, ya que en la salud puede haber las Mutuales de Seguridad destinen parte de su
un accidente que no se manifiesta en el presente, financiamiento al mismo tema. Idea que ha sido
pero que se desarrolla en el futuro, como silicosis, bien acogida y próximamente puede traducirse en
enfermedades de la audición o de los huesos, etc. positivas novedades.
Uno ve que hay mucho más accidentabilidad en
empresas más chicas, que tienen pocos recursos POCOS FISCALIZADORES
y donde quizás a lo más se cumple con los equi- Durante las últimas décadas, la minería chile-
pos de protección personal, que muchas veces na ha experimentado una importante bonanza,
son usados y de segunda selección; en las peque- gatillada por el alza del precio del cobre y el cre-
ñas empresas el tema es sobrevivencia, mientras ciente consumo de China de este metal, lo cual
en las grandes es gestión. Lamentablemente, qui- ha estimulado la apertura de un gran número de
zás por mucho tiempo la pequeña minería ha sido yacimientos pequeños, cuya producción, aunque
como el socio pobre, sin un desarrollo adecuado. es menor a 200 toneladas diarias, alcanza una
No obstante, según indica este ejecutivo, la gran no despreciable totalidad anual de cerca de 400
minería puede desempeñar un papel relevante mil toneladas de cobre fino. Estos yacimientos
apoyando a la pequeña y mediana minería para además son una importante fuente de trabajo, ya
disminuir sus índices de accidentabilidad: que generan aproximadamente 30 mil empleos,
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especialmente en las regiones del Norte Grande. go del accidente producido en la mina San José.
Por su parte, de acuerdo a datos proporciona- Como es conocido, el Servicio Nacional de Geo-
dos por Pablo Wagner, subsecretario de Minería, logía y Minería, Sernageomin, aprobó la reapertura
en el último tiempo la mediana minería – que ex- de ésta en 2008, luego de que el entonces director
plota entre 300 y 8 mil toneladas diarias - ha expe- regional de la entidad, Antón Hraste, la clausuró a
rimentado un aumento de un 15% y está desarro- raíz de una explosión de roca que mató al trabaja-
llando proyectos que podrían llegar a US$ 1.220 dor Fernando Contreras.
millones de aquí al año 2015. Tan sólo tres semanas después de este acciden-
Sin embargo, el desarrollo de esta industria no te, el Sernageomin endureció sus normas y activó
ha ido acompañado de una adecuada institucio- sus funciones fiscalizadores, cerrando 18 minas
nalidad, fiscalización ni aplicación efectiva de san- en Taltal, Tocopilla, Antofagasta y Calama, y clau-
ciones, lo que quedó en dramática evidencia lue- surando otras 18 en la región, por falta de adecua-
pero que los chilenos empecemos a ser
más agradecidos con nuestra minería, a
la cual tanto debemos, y le proporcione-
mos los fondos que necesitan sus insti-
tuciones.
No hay vacíos legales de importancia
que hayan permitido operar a San José
y a Los Reyes. Es muy propio de noso-
tros, los chilenos, buscar en la ley, y no
en nosotros mismos, el origen de nues-
tros accidentes y fracasos. Aquí está
“No va a ser fácil ni rápido ocurriendo eso: se busca el vacío legal
en vez de asumir el error político y social
solucionar los problemas” en que se ha incurrido inveteradamente
al no proporcionar al Sernageomin los
fondos indispensables. Como conse-
El accidente de la mina San José puso tosos que la seguridad minera. cuencia de ese error se produjo el déficit
al desnudo una realidad que los gobier- Me temo que, a pesar de los muchos en las fiscalizaciones, y eso permitió los
nos anteriores conocían, pero no pudie- esfuerzos que se están haciendo, no va accidentes.
ron o no quisieron afrontar debidamente. a ser fácil ni rápido solucionar los pro- No basta, claro, con destinar mayo-
La verdad es que al Servicio Nacional de blemas que muestra la acción del Ser- res fondos. También hay que desterrar
Geología y Minería, desde hace muchos vicio; el doloroso caso de la mina Los la cultura del papeleo y el timbraje, que
años, se le han venido escatimando los Reyes lo demuestra. Se necesita una son expedientes habituales para apare-
fondos necesarios para prevenir acci- nueva institucionalidad, mayores fon- cer cumpliendo nuestras obligaciones,
dentes y fiscalizar las labores mineras. dos, conseguir a los mejores profesio- aunque de una manera puramente for-
La situación del Servicio se agravó nales y recuperar la mística con que el mal y sin ir al fondo de las cosas. Den-
cuando comenzó el actual boom de los Servicio partió en los años 80. tro y fuera de la minería, la seriedad y la
minerales, que hizo subir los precios de Con todo, el excelente desenlace eficiencia son, al final del día, la clave
los productos mineros y puso en explo- que dio el gobierno al accidente de del desarrollo. Lo demás es farándula
tación yacimientos que estaban parali- San José, me hace pensar que no van sudamericana, aunque no nos guste.
zados y cuya condición era precaria. Sin a surgir dudas respecto a la capacidad
embargo, las autoridades de turno no minera del país, y que la confianza in- Juan Luis Ossa Bulnes
Presidente de la Comisión de
tomaron nota de eso, sino que derivaron ternacional en el Chile minero se va a Reestructuración del Sernageomin
los mayores fondos a objetivos más vis- robustecer todavía más. De pasada, es- Vicepresidente del Colegio de Abogados
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17. das medidas de seguridad, con lo cual cerca de tas modificaciones se
400 trabajadores quedaron sin trabajo. conformó una comisión
Creado en 1980, el Sernageomin se formó a par- externa al Ministerio de
tir de la unión del Instituto de Investigaciones Geo- Minería, presidida por
lógicas y el Servicio de Minas del Estado, con el el abogado Juan Luis
objetivo de ser el asesor técnico especializado del Ossa, experto en de-
Ministerio de Minería en materias geológicas y mi- recho minero – y vice-
neras. Es el principal ente fiscalizador de la mine- presidente del Colegio
ría, aunque también poseen facultades regulado- de Abogados –, la que
ras la Dirección del Trabajo y el Servicio Nacional analizó el Reglamento
de Salud, de acuerdo al Reglamento de Seguridad de Seguridad Minera,
Minera, cuya última revisión y actualización se rea- los modelos y atribu-
lizó en 2004. ciones de los entes fis-
Pero también es conocido que con 18 fiscaliza- calizadores, y los roles
dores en todo Chile para cerca de 4 mil faenas mi- y funciones administra-
neras, evidentemente el Sernageomin experimenta tivos bajo la nueva ins-
una carencia de personal y de recursos que le im- titucionalidad. El tra-
piden desempeñar con eficiencia su labor. Incluso, bajo de esta comisión
según han manifestado distintos expertos, en nu- sería dado a conocer
merosos casos los fiscalizadores advirtieron des- a fines de noviembre, “Uno ve que hay mucho
viaciones o incumplimientos, los que notificaron a mientras esta revista se
las empresas otorgándoles un plazo para resolver- encontraba en prensa, más accidentabilidad en
los, pero éstos no fueron resueltos y no hubo un pero acompañamos
seguimiento posterior o bien se autorizaron solu- este reportaje con una
empresas más chicas, que
ciones inadecuadas. reflexión escrita en el
intertanto por el propio
LA SUPERINTENDENCIA DE MINERÍA Juan Luis Ossa. tienen pocos recursos”.
En este contexto, se comprende la renuncia Independiente de las
a comienzos de agosto de este año del director modificaciones que se realicen, lo importante es
nacional del Sernageomin, Alejandro Vio, y la re- comprender que Chile, más que un país minero, es
estructuración de este organismo ordenada por en realidad una potencia minera de nivel mundial,
el Presidente Piñera. A fines del mismo mes, el ya que tiene las reservas más grandes y las pro-
ministro de Minería, Laurence Golborne, anunció ducciones más importantes de diversos minerales
que se creará una Superintendencia de Minería, lo de gran relevancia, comenzando con el cobre. La
que establecerá una entidad fiscalizadora de gran minería indudablemente es un gran motor del de-
potencia, permitiendo separar las áreas de geolo- sarrollo, pero el país parece olvidar que ésta finan-
gía y minería, que en la actualidad se encuentran cia nada menos que un cuarto del presupuesto de
unidas, incrementar los recursos destinados a la la nación. Mientras nuestro afamado vino exporta
fiscalización y aumentar en 2011 los actuales 18 cerca de US$1.400 millones al año, las exporta-
fiscalizadores a 45. Todo esto considera un alza ciones mineras se aproximan a US$40 mil millo-
del presupuesto desde $12 mil millones en 2010 a nes. Por otra parte, es la minería la que ha dado a
$28 mil millones en 2011. conocer a Chile, con el exitoso rescate de los 33
La nueva Superintendencia tendrá como función mineros, hazaña que tal vez ninguna otra actividad
autorizar los planes de exploración y explotación mi- podría haber llevado a cabo.
nera, fiscalizar y sancionar a la industria en lo relativo Es hora, por lo tanto, de que los chilenos nos
a seguridad minera, y también será responsable de pongamos con nuestra minería. Hay que apreciar-
las mensuras, registro de propiedad minera y otras la o por lo menos respetarla y financiar la seguri-
estadísticas asociadas. Para llevar a cabo todas es- dad de quienes trabajan en ella.
LEX
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18. DERECHO COMERCIAL Por Christian Schmitz Vaccaro
Abogado
A
l igual que en la generalidad de los
países, también en Chile la propiedad
intelectual ha ganado reconocimien-
to y mayor atención con el Acuerdo
sobre los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual relacionados con el Co-
mercio (Acuerdo ADPIC), también conocido por su
sigla en inglés “TRIPS”.
Con fecha 15 de abril de 1994 se adoptó en
Marrakech, Marruecos, al término de la Octava
Ronda de Negociaciones Multilaterales (Ronda
de Uruguay) del Acuerdo General sobre Arance-
les Aduaneros y Comercio (GATT), el “Acuerdo de
Marrakech”, por el que se estableció la Organiza-
ción Mundial del Comercio (OMC), más una serie
de acuerdos anexos. Entre ellos se encontraba el
Anexo 1 C, correspondiente al Acuerdo ADPIC.
La importancia de este tratado radica en el hecho
de establecer un nivel de protección de la propiedad
intelectual que fue aceptado por casi la totalidad de
Diez años de vigencia los países, incluidas las naciones económicamen-
te en desarrollo, y que abarca una amplia gama de
derechos de propiedad intelectual, tanto industrial
en Chile del Acuerdo como de derechos de autor. De esta forma, se ha
logrado dar seguridad y certeza jurídica en un área
ADPIC
particularmente sensible para el comercio interna-
cional, en especial si se trata de bienes altamente
elaborados o tecnología. Así, el Acuerdo ADPIC llegó
a constituirse en el denominador común de estánda-
res normativos mínimos sobre propiedad intelectual
Continúa siendo un referente para una protección y que los Estados miembros se comprometieron a im-
plementar en sus respectivas legislaciones.
regulación equilibrada de la propiedad intelectual, que Chile promulgó el Acuerdo de Marrakech por el
que establece la Organización Mundial del Comer-
ha logrado conciliar los intereses de los titulares de
cio, y sus Acuerdos Anexos, mediante el Decreto
derechos intelectuales con los de la sociedad. Supremo N° 16 del Ministerio de Relaciones Ex-
teriores, publicado en el Diario Oficial del 17 de
mayo de 1995. Sin embargo, el mismo Acuerdo
ADPIC previó que su entrada en vigencia en los
distintos países se iba a realizar en forma escalo-
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19. DERECHO COMERCIAL
nada, considerando para ello el nivel de desarrollo EFECTOS EN LA LEGISLACIÓN
económico de los adherentes. Nuestro país, al igual CHILENA DE DERECHOS DE AUTOR
que las demás naciones latinoamericanas, aplazó En noviembre de 2003 entraron en vigencia dos
en cuatro años, a partir del 1 enero de 1996, la apli- leyes – 19.912 y 19.914 – que reformaron el dere-
cación del Acuerdo, y se obligó a disponer de una cho de autor en Chile, modernizándolo y adaptán-
legislación vigente acorde recién a partir del 1° de dolo a los estándares ADPIC y del Tratado de Libre
enero del año 2000. Celebramos entonces este año Comercio EEUU y Chile, respectivamente.
los 15 años de existencia del Acuerdo ADPIC y los En particular, la Ley 19.912 implementa como
10 años de su vigencia en Chile y Latinoamérica. principales innovaciones las siguientes:
Pese a la temprana promulgación del Acuerdo,
sus efectos normativos en Chile han sido relativa- • Se introdujeron las medidas en frontera para
mente tardíos, no sólo por haberse acogido al ya la observancia de los derechos de propiedad
referido plazo de transición, sino debido a que el intelectual, una institución no sólo de gran in-
proceso legislativo de adaptación de la legislación terés para los titulares de derechos de autor y
nacional a los estándares internacionales se inició conexos sino que también para propietarios de
con atraso y luego se dilató en el tiempo. derechos industriales. El procedimiento de me-
Recién a partir del año 2003 se empezaron a ma- didas en frontera puede iniciarse cuando exis-
nifestar los efectos del Acuerdo ADPIC a través de tan sospechas fundadas de que las mercancías
un movimiento reformador inusual de la normativa que se están comercializando son
chilena de propiedad intelectual. Durante décadas falsificadas o pirateadas, con el
El Acuerdo ADPIC
la clasificación bipartita de la propiedad intelectual objeto de evitar su ingreso a las re-
– propiedad industrial y derecho de autor – se ex- des comerciales.
creó un nuevo
presaba por una regulación relativamente simple:
• En lo referente a las obras prote-
una ley de propiedad industrial y otra de derecho escenario: la
gidas por el derecho de autor, se
de autor, ambas complementadas por su regla-
precisó la cobertura de los progra-
mento respectivo. propiedad intelectual,
mas de computación y se extiende
La simplicidad de la normativa de propiedad in-
la protección a las bases de datos
telectual iba acompañada por una relativa estabili-
y a los dibujos o modelos textiles. y con ello las leyes
dad en el tiempo. En materia de derecho de autor,
la ley anterior de 1925 rigió durante 45 años con • Se especificaron cuatro nuevos de- que la regulaban
relativamente pocas modificaciones, mientras que rechos patrimoniales: los de distri-
su sucesora, la Ley 17.336, sólo sufrió cambios bución, reproducción, comunica- vinieron a vincularse
menores durante el siglo pasado. En lo que se re- ción pública y transformación; de
fiere a la propiedad industrial, la cosa no fue muy esta forma se logra una adaptación directamente
distinta: la normativa de 1931 rigió 60 años hasta de la norma a la época digital.
que la Ley 19.039 la reemplazó, y ésta no sufrió • La llamada “regla de los tres pa- con el comercio
cambios sino muchos años más tarde. sos” fue establecida en cumpli-
El Acuerdo ADPIC creó un nuevo escenario: la pro- miento del Artículo 13 del Acuerdo internacional.
piedad intelectual, y con ello las leyes que la regula- ADPIC; con ello las excepciones y
ban vinieron a vincularse directamente con el comer- limitaciones del derecho de autor
cio internacional, siendo aquella impregnada por el “se circunscribirán a los casos que no aten-
dinamismo que rige las relaciones comerciales. Este ten contra la explotación normal de la obra, ni
fenómeno se vio reforzado en nuestro país por la ce- causen un perjuicio injustificado a los intere-
lebración de numerosos tratados de libre comercio, ses legítimos del titular de los derechos”.
muchos de los cuales contenían disposiciones o in-
cluso capítulos que regulaban tópicos de propiedad Por su parte, la Ley 19.914 adecúa la legislación chi-
intelectual, y por una mayor actividad legislativa y ad- lena al Tratado de Libre Comercio con los EEUU de
ministrativa en temas de propiedad intelectual. América. Los cambios principales son:
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20. DERECHO COMERCIAL
• Se aclara que la ley de derecho de autor no sólo • Se establece un sistema de limitación de res-
ampara a los autores, sino también a los titula- ponsabilidad para los prestadores de servicios
res de los derechos conexos, esto es, “artistas de internet con respecto a las infracciones a los
intérpretes o ejecutantes, productores de fono- derechos de autor y conexos cometidas por los
gramas y organismos de radiodifusión”. usuarios de dichos servicios.
• Entre las modificaciones más controvertidas de esta • Cambios misceláneos, entre los cuales desta-
Ley - pues afecta el delicado equilibrio de intere- ca un procedimiento de fijación de tarifas de las
ses de la propiedad intelectual - se encuentra el entidades de gestión colectiva.
aumento de los plazos de protección de los dere-
chos autorales. Hasta ese momento, la Ley 17.336 EFECTOS EN LA LEGISLACIÓN
contemplaba una protección autoral durante toda CHILENA DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
la vida del autor, más 50 años contados desde la La Ley 19.039 fue objeto por un lado de una re-
muerte del titular. Con la reforma, este plazo de 50 forma integral, y por el otro de una modificación
años fue extendido a 70 años. que vino a precisar aspectos más puntuales, lo cual
• Se agrega una nueva faceta del de- sucedió de la mano de las leyes 19.996 y 20.160,
recho patrimonial de los titulares, que publicadas en el Diario Oficial del 11 de marzo de
viene a ampliar el catálogo de facul- 2005 y 26 de enero de 2007, respectivamente.
tades de uso. Se trata de “la distri- La Ley 19.996 viene a cumplir con los compro-
bución al público mediante venta, o misos establecidos con la Organización Mundial de
cualquier otra transferencia de pro- Comercio (OMC) en el marco del Acuerdo ADPIC. Te-
piedad del original o de los ejemplares niendo presente su fecha de publicación es evidente
de su obra que no hayan sido objeto que la “transposición” del estándar internacional a la
de una venta u otra transferencia de legislación chilena se realizó en forma retardada.
propiedad autorizada por él o de con- Sin entrar en el estudio detallado de dichas nor-
También se innovó formidad con esta Ley.” Pero a la vez mas adecuatorias, resulta necesario formular al-
se establece como limitante de dicha gunas observaciones generales. La Ley modifica-
en cuanto a las facultad la excepción del agotamiento
toria 19.996 parte por cambiarle el nombre a la Ley
19.039, la que originalmente se titulaba como ley
del derecho.
contravenciones y que “establece normas aplicables a los privilegios
• Por último, también se innovó industriales y protección de los derechos de pro-
en cuanto a las contravenciones y piedad industrial”, y pasa a llamarse ahora simple-
sanciones, al hacer sanciones, al hacer responsable ci- mente “Ley de Propiedad Industrial”.
vilmente al sujeto que permita infrac- Otro punto que denota la integralidad de la re-
responsable civilmente ciones al derecho de autor por ma- forma, radica en el hecho de que, para que ésta
nejar en forma indebida información pudiera entrar en vigencia, requería de la dictación
al sujeto que permita sobre la gestión de derechos. de un nuevo reglamento de la Ley de Propiedad
La más reciente reforma al sistema Industrial. Y por último, la relevancia de la reforma
infracciones al derecho se manifiesta en la incorporación de nuevos de-
de derecho de autor se implementa
a través de la Ley 20.435, que plan- rechos de propiedad industrial: los dibujos indus-
de autor. triales, los esquemas de trazados o topografías de
tea las siguientes novedades:
circuitos integrados, las indicaciones geográficas
• Un nuevo marco de excepciones y limitacio- y denominaciones de origen.
nes al derecho de autor y derechos conexos que Además, la iniciativa legal aprobada implementó
garanticen un efectivo equilibrio entre los intere- otros cambios técnicos, como ampliación del con-
ses de los titulares y los de la comunidad. cepto de marca comercial; aumento del plazo de
• Se mejora la protección de los derechos de autor protección de las patentes de 15 a 20 años; licencias
y conexos mediante acciones civiles y penales, obligatorias de patentes para casos de imperativos
con el objeto de disminuir la piratería de obras de salud pública, seguridad nacional, emergencias
protegidas. y otras urgencias, así como cuando existen prácti-
20 REVISTA DEL ABOGADO

21. cas contrarias a la libre competencia; incorporación del
secreto empresarial y de la información que se presenta
a la autoridad sanitaria para la obtención de registros o
autorizaciones sanitarios; establecimiento de un sistema
de observancia de los derechos de propiedad industrial;
y reestructuración del tribunal (“Tribunal de Propiedad
Industrial”) llamado a conocer de la segunda instancia Consejo General acoge
de las materias de propiedad industrial. amparo profesional
Por su parte, la Ley 20.160 adecuatoria de los tra-
tados de libre comercio, innova en diversas materias, por interceptaciones
como regulación del procedimiento de nulidad de los
registros de derecho de propiedad industrial que se
telefónicas ilegales
sustancia ante el Director Nacional del Instituto Nacio-
El Consejo General del Colegio de Abo-
nal de Propiedad Industrial; precisión de ciertos aspec-
tos procedimentales; consagración gados acogió el amparo profesional
de las marcas sonoras y regulación El Acuerdo solicitado por el abogado Carlos Bal-
de las colectivas y de certificación; y bontín Gubbins, a raíz de las intercep-
aclaración de aspectos relacionados ADPIC contiene taciones telefónicas ilegales realizadas
con las indicaciones geográficas o por la Policía de Investigaciones, esti-
denominaciones de origen. En mate- la regulación
mando que esa actuación es inconsti-
ria de patentes, se modifican detalles
sobre las divulgaciones inocuas; se sobre propiedad
tucional e ilegal, restringe y perturba el
excluye el uso no comercial de los derecho de defensa, afecta el ejercicio
derechos conferidos por la patente de
intelectual más profesional del recurrente y violenta el
invención; y se introduce un plazo de relevante que se secreto profesional al afectar la rela-
protección suplementario que benefi- ción cliente-abogado.
cia a los titulares de patentes de in- haya aprobado
vención en caso de demora adminis- El abogado Balbontín alegó ante la Or-
trativa injustificada en el otorgamiento hasta la fecha. den que la PDI, careciendo de autori-
de la misma. zación judicial y vulnerando expresas
Finalmente, podemos concluir que instrucciones del Ministerio Público,
el Acuerdo ADPIC contiene la regulación sobre propie- habría interceptado las comunicacio-
dad intelectual más relevante que se haya aprobado
nes telefónicas sostenidas por el profe-
hasta la fecha y 15 años después de su celebración
continúa siendo un hito en la historia de la propiedad
sional y su cliente Andrés Tupper Lyon,
intelectual. Se trata de una norma internacional que imputado en una investigación de la
tiene carácter multilateral, puesto que fue negociado Fiscalía Regional Centro Norte.
y aprobado por un amplio número de naciones, y ade-
El Consejo General ofició al Fiscal
más es integral al optar por un tratamiento unificado de
las dos ramas de la propiedad intelectual. Regional Metropolitano Centro-Nor-
Pese a que con posterioridad muchos países, en- te, al Director General de la PDI y al
tre otros también el nuestro, han seguido avanzando Ministro del Interior, “solicitando sean
por la vía bilateral, aprobando regulaciones que se incoados los procedimientos que co-
ajusten más a sus realidades, los estándares mínimos rresponda para investigar y sancio-
obligatorios definidos por el Acuerdo ADPIC siguen
nar las actuaciones pasadas y sean
siendo un referente para una regulación equilibrada
adoptadas las medidas necesarias
de la propiedad intelectual que ha logrado conciliar
los intereses de los titulares de derechos intelectua- para evitar que se repitan situaciones
les con los de la sociedad.
LEX como las descritas”.
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22. DERECHO INTERNACIONAL Por Juan Pablo Pomés Pirotte
Abogado
En agosto de 2010 se pusieron en práctica
modernas normas procesales en materia
de arbitrajes comerciales internacionales.
Cuentan con la aceptación de la comunidad
jurídica mundial y con una exitosa
aplicación hasta la fecha.
Nuevas
reglas de Uncitral
Un Arbitraje más eficiente
E
l Reglamento de Arbitraje de la Comi- incluir en él las nuevas prácticas de arbitraje de los
sión de las Naciones Unidas para el De- últimos 30 años. El objetivo de la modificación fue
recho Mercantil Internacional, aprobado mejorar la eficiencia en el arbitraje bajo estas normas
el 28 de abril de 1976, constituye un régi- del Reglamento, sin alterar la estructura inicial de su
men procesal de carácter arbitral bastante texto y su espíritu. Para ello se creó un grupo de tra-
completo, que las partes pueden acordar se aplique bajo mandatado por la comisión, que tuvo a su cargo
a la solución de un conflicto por la vía arbitral. Este estudiar y lograr una reforma de estas normas.
reglamento ha sido utilizado en una forma importante Después de un extenso trabajo de varios años, que
hasta la fecha, para arbitrajes muy diversos, especial- significó la incorporación de nuevos artículos y la mo-
mente de carácter internacional. Regula distintas ma- dificación y perfeccionamiento de muchas normas del
terias, desde la designación del Tribunal Arbitral hasta antiguo Reglamento, con fecha 15 de agosto de 2010
completas normas de procedimiento, que incluso in- la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
cluyen medidas de carácter precautorias. El Regla- Mercantil Internacional adoptó el nuevo texto revisado
mento contiene además un anexo con una cláusula del Reglamento de Arbitraje. Éste es conocido en idio-
compromisoria modelo. ma inglés como: “UNCITRAL Arbitration Rules”.
En el año 2006, la Comisión de las Naciones Unidas No es posible, en un breve artículo, tratar en forma
para el Derecho Mercantil Internacional decidió que completa el nuevo Reglamento, sin embargo, cabe
su Reglamento de Arbitraje fuera revisado, para poder destacar interesantes normas procesales, que refle-
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