Seminario sobre PROBLEMAS fiscales y sus SOLUCIONES referido al gasto de Administradores, Directivos, Socios y su aceptación o no como tal gasto por la Agencia Tributaria.

1. ADMINISTRADORES y
DIRECTIVOS
Centro Análisis Tributario

2. CRITERIOS GENERALES REMUNERACION
ADMINISTRADORES
• Art. 217 LSC:
• El cargo de administrador es gratuito.
• A menos que los estatutos establezcan lo contrario , determinando el
SISTEMA de retribución.
• Regla anacrónica.
• Sistemas básicos.
• Cantidad fija.
• Cantidad variable , f(asistencia , BN, V, …)
• Mixto.
• Aportación efectivo plan pensiones, clausula indemnización, etc…
• Reglas especificas participación ene beneficios: art. 218 LSC.
• Remuneración mediante acciones : art. 219 LSC.
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3. PRECISIONES I
• No valida clausula la Junta fija la retribución , DGRN 18.02.1991-20.03.1991-
23.02.1993.
• Si no en los Estatutos la junta no puede fijar retribución, STS 13.06.2012.
• No valido prever varios sistemas y la Junta determina ciual aplicar , DGRN 26.07.1991.
• La Junta / administradores no pueden fijar el sistema, solo la cantidad en consonancia
con el sistema estatutario, DGRN 15.09.1999-DGRN 15.04.2000.
• No es claro que tipo de cláusulas de determinación del sistema son admisibles
en la jurisprudencia.
• VÁLIDO
• Asignación fija anual determinada por la Junta , menor del 5% de la cifra de
negocio , DGRN 19.023.2001.
• Retribución en una cantidad fija fijada por la junta cada año, DGRN
12.11.2003.
• Si los estatutos fijan el sistema la cuantía concreta depende:
• SRL: Junta General, art. 217.2 LSC, STS 19.02.2001.
• SA: Junta General o Administradores , fijado en los estatutos, art. 217.2 LSC.
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4. PRECISIONES II
• Problema fundamental : ¿ un administrador puede ser retribuido por servicios
efectivamente realizados a la sociedad ?.
• Si los servicios de gestión son propios del cargo de administrador queda
absorbida por la condición de administrador, doctrina jurisprudencial, ej S.
Mahou.
• Cabe retribución distinta para administradores acuden a reuniones y otros
prestan servicios, pero siempre como administradores, art. 142.3 y 185.4 RRM.
• Igual para todos salvo otra regla claramente establecida en los Estatutos, art.
124.3y 185.4 RRM. No por la Junta General.
• Otra cuestión: como se enmarca a los Administradores en la SS, art. 97.2.d) y
DA27ª de LGSS.
• Si poseen control efectivo de la sociedad se encuadran en RETA,DA 27ª LGSS
• Si no poseen el control efectivo y realizan funciones de dirección y gerencia o
funciones de trabajadores por cuenta ajena se incluyen en régimen general,
asimilados a trabajadores por cuenta ajena, , art. 97.2.d) ( se excluye protección
por desempleo y Fondo de Garantía Salarial).
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5. REMUNERACION MEDIANTE PARTICIPACIÓN EN
BENEFICIOS I
• Art. 218 LSC.
• Diferencias entre SA y SL.
• Se acepta
• Se limita la libertad de la Junta para evitar que un socio-administrador dominen
la Junta y pongan una participación excesiva.
• REQUISITOS en SL:
• Los Estatutos determinan concretamente la participación o el porcentaje
máximo.
• Limite máximo a la libertad estatutaria, el porcentaje no puede superar el 10% de
los beneficios repartibles entre los socios.
• Beneficio repartible: después de impuestos, dotación a reservas, etc…
• Válido porcentaje fijo, máximo, variable por tramos de beneficios…
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6. REMUNERACION MEDIANTE PARTICIPACIÓN EN
BENEFICIOS II
• REQUISITOS en SA
• Detraída de los beneficios líquidos después de reserva legal, estatutaria,
dividendo accionistas 4% o mas según estatutos.
• La Junta tiene más libertad: no hay % único o máximo fijado en los
estatutos.
• Aún cumpliendo estatutos se puede impugnar por lesivo si la cuantía es
desproporcionada o favorece a los socios-administradores.
• La doctrina entiende solo se puede pagar así después de aprobar las
cuentas anuales, determinando el beneficio y su aplicación.
• Si no se aprueban las cuentas los administradores no pueden recibir
retribución por este concepto.
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7. REMUNERACION MEDIANTE ENTREGA DE ACCIONES
• Nace en el mercado anglosajón, se reciben acciones, opciones, índice referenciado al
valor de acciones, … muy usado en sociedades cotizadas.
• Suele ir unido a una retribución fija.
• La Ley 55/1999 exige la previsión estatutaria y la intervención de la Junta.
• Modalidades muy variadas.
• La Ley exige dos requisitos:
• Previstos en los Estatutos, no solo en Junta.
• La aplicación requiere acuerdo de Junta, expresando numero de acciones, precio de
ejercicio de los derechos de opción, valor de las acciones de referencia, un plazo.
• El Plan de la junta si cotizada, se informa a CNMV, que lo publica como hecho
relevante.
• Se paga con autocartera , aumentando capital sin derecho de suscripción preferente.
• Atención art. 150 LSC que prohíbe la asistencia financiera para la adquisición de
acciones.
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8. NOTAS DE LA RELACION JURIDICO LABORAL
• Art.1 ET.
• Se excluyen: art.1.3.c) , la actividad que se limite al mero desempeño del
cargo de consejero… y siempre que su actividad en la empresa solo
comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.
• No hay un concepto cerrado de trabajador.
• Características de la prestación de trabajo:
• Carácter personal de la prestación.
• Libertad jurídica en la asunción de la prestación de servicios.
• Retribución
• Por cuenta ajena, ajenidad de la prestación.
• Sujeción del trabajador a las ordenes del empleador.
• Hay zonas “grises”, ej. Teletrabajo…
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9. RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL I
• Dos categorías de personal de alta dirección: art. 1.3.c) ET y art. 2.1.a) ET
• Art. 2.1.a) ET : personal de Alta Dirección no incluido en art. 1.3.c) .
• Regulado en RD 1382/ 1985.
• Principal especialidad: reciproca confianza que existe entre las partes ,
STS 17-6-1993, STS 4-6-1999, STSJ Madrid 16-5-2006.
• Ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa.
• Supone principalmente la posibilidad de realizar actos y contratos en
nombre de la misma con capacidad de obligarla frente a terceros.
• Relativos a los objetivos generales de la empresa.
• Los poderes además de estar referidos a aéreas funcionales importantes
se han de referir a aspectos transcendentales de la misma.
• También se admite la limitación a un aspecto de tal importancia que lo
ejecutado afecta de modo sustancial a la empresa en conjunto ( criterio
jurisprudencial).
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10. RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL II
• Con autonomía y plena responsabilidad.
• Con un margen de independencia solo limitado por las directrices de los
órganos superiores de gobierno . Esto excluye aquellos que reciben
ordenes de órganos delegados de dirección de la entidad.
• NO se admite el desempeño simultaneo de cargos de administración y
una relación laboral especial de alta dirección. Caso de coincidir en la
misma persona la relación laboral se subsume en la societaria,
(predomina la naturaleza del vínculo).
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11. RELACIONES LABORALES DE CARÁCTER ESPECIAL III
• Especialidades en la regulación de RD 1382/ 1985:
• La principal fuente reguladora es la voluntad de las partes expresada en el contrato de
trabajo.
• Celebración por tiempo indefinido o determinado.
• En caso de promoción interna la relación laboral común queda suspendida hasta la
extinción de la relación especial.
• En el RD 1382/ 1985, art. 10.3, se recogen las causas que permiten al directivo instar
la resolución causal de su contrato con derecho a la percepción de las
indemnizaciones previstas por las partes en el contrato de trabajo.
• A la indemnización pactada se le aplican los interese moratorios del Cc, no art. 29.3 de
ET ( STS 15-11-2005).
• Con fundamento en la confianza reciproca se permite al empresario proceder a la
extinción unilateral del contrato sin necesidad de alegar causa alguna. El alto directivo
percibe entonces la indemnización pactada o en su defecto la legal de 7 días de
salario por año trabajado con limite de 12 mensualidades.
• Se conserva este derecho aun siendo inmediatamente reintegrado al contrato laboral
común que proceda ( STS 16-11-2004).
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12. SALARIO VS. SOCIOS Y ADMINISTRADORES
• Socios mayoritarios: NO hay salario, al no haber trabajo por cuenta ajena,
ni RG de SS ni su retribución es rendimiento del trabajo. Su relación es
mercantil.
• Consejero pasivo: NO relación laboral. No están en SS. Pueden percibir
dietas u otras percepciones, tributan como RT, retención 42% - 2012-
2013-2014.
• Administradores: Relación ,mercantil, retribución RT, establecidas en
Estatutos, retención 42% - 2012-2013-2014.
• Gerente ( alta dirección): Ejerce funciones de dirección y gerencia ( no
socio mayoritario), relación laboral especial, percibe salario , cotiza en RG
como asimilado ( sin FOGASA ni desempleo), tributa RT. Retención s/
escala.
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13. DOBLE VINCULO SOCIETARIO Y LABORAL
• En una MISMA persona concurren dos situaciones:
• Socio mayoritario + trabajo como cualquier otro trabajador: NO puede
tener doble vínculo. La relación mercantil absorbe la laboral.
• ALTO DIRECTIVO ( funciones de dirección y gerencia) que trabaja como
cualquier otro trabajador: la relación laboral especial “congela” la relación
laboral ordinaria. Si además es ADMINISTRADOR( CONSEJERO) NO
puede tener doble vínculo, la relación mercantil absorbe la laboral ( S.
Mahou).
• Socio minoritario NO alto directivo, no funciones de gerencia pero trabaja
como otro trabajador. Relación laboral. Si consejero/ administrador SÍ
hay doble vínculo: mercantil y laboral.
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14. PROBLEMA CON AEAT
• Situación “normal” : retribución de los
administradores gasto en SA/ SL e ingreso en
trabajador, directivo, otra SA/ SL, etc…
• NO OBSTANTE:
• Posibilidad de que la retribución de los
directivos y administradores NO sea deducible
fiscal.
• Posibilidad de que un gasto no lo sea en un sitio
o no totalmente y sí sea ingreso en otro.
OPERACIONES VINCULADAS
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15. SENTENCIA MAHOU
• La retribución de los administradores debe estar
recogida EN DETALLE en los estatutos (teoría
milimétrica). NADIE LO CUMPLE.
• El cargo de administrador subsume ( “atrae”) al cargo
de alto directivo.
• La realidad es la que es, independiente de cómo lo
llamen las partes (ej. Al contrato de directivo lo llamo
contrato de empleado ordinario).
• CONSECUENCIA: Si coinciden cargos en la MISMA
PERSONA la retribución recibida corresponde al cargo
de administrador.
• NO hay PROBLEMA con ser administrador y
trabajador ordinario ( de régimen general).
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16. CRITERIO DGT
• Para ser DEDUCIBLE fiscal la retribución del(os)
administrador(es) debe estar recogida en los estatutos ,
pero NO con DETALLE.
• Razón para no coincidir con TS: nueva ley de IS con el
concepto de correlación.
• Si NO figura en los estatutos NO es deducible.
• EJEMPLO: administrador y gerente, cargo administrador
gratuito, cargo gerente retribuido
• CONSECUENCIAS:
• La retribución laboral-gerencial se convierte en
mercantil-societaria  NO ES GASTO DEDUCIBLE fiscal.
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17. CAUSA DEL PROBLEMA
• A menudo los Estatutos dan carácter gratuito al cargo de
administrador (y la MISMA PERSONA cobra una cantidad
como directivo ).
• A menudo los Estatutos dejan indeterminada la cifra de
retribución del (os) administrador (es) - “ se fijará en Junta
General cada año” - y la Sentencia Mahou descarta esta
posibilidad, se tiene por NO puesto.
• Respecto a la remuneración variable a menudo en los
Estatutos se fija el importe máximo dejando a la Junta
General la concreción de este importe. Igualmente aplicable
sentencia Mahou.
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18. ¿ Y LOS SOCIOS ?

19. NOTA 1/12 AEAT (SIN FIRMA !!)
• ¿ Que pasa con los servicios de gerencia y profesionales
de un socio a “su” empresa SA/ SL ?.
• Son:
– Rto del trabajo
– Rto de actividad económica.
• Según criterios que a continuación se exponen.
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20. IDEAS BASICAS
• NO hay IDENTIDAD entra la calificación de un rendimiento
del trabajo en IRPF y la calificación en Derecho Laboral.
– Funcionarios
– Cargos de representación política
– Administradores SA / SL
• Hay relaciones laborales que generan rendimiento de
actividad económica.
– Artistas en espectáculos públicos
– Comisionistas
La naturaleza de un rendimiento a efectos de IRPF es una cuestión de
hecho que hay que probar.
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21. CASO: SOCIO Y ADMINISTRADOR
• La condición de socio NO afecta a la calificación del
rendimiento: es rendimiento del trabajo.
• Deducibilidad fiscal: ver Sentencia Mahou y Informe DGT.
• Sentencia Mahou: si la misma persona es administrador y a la
vez tiene un contrato de alta dirección el vinculo es solo
mercantil, NO laboral.
• Calificación en IRPF: rendimiento del trabajo , retención 42%
en 2012/2013, 35% en general.
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22. CASO: SOCIO Y SERVICIOS I
(gerencia , profesionales)
• Los servicios ajenos a la condición de administrador NO
tienen reglas especiales en IRPF ( ej. Alta dirección).
• Son:
– Rendimientos de actividades económicas ( profesionales) o en su
caso:
– Rendimiento del trabajo, contraprestación del trabajo.
• Por lo tanto hay una cierta prioridad del carácter económico
de la actividad
• ¿ Es rendimiento económico  no  rendimiento trabajo.
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23. CASO: SOCIO Y SERVICIOS II
(gerencia , profesionales)
• REQUISITOS para constituir una actividad económica:
– Existen medios de producción en sede del socio.
– Ordenación por cuenta propia de los medios.
• Art. 27.1 IRPF: Se considerarán rendimientos íntegros de actividades
económicas aquellos que procediendo del trabajo personal y del capital
conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del
contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y
de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en
la producción o distribución de bienes o servicios.
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24. EXISTEN MEDIOS
• En caso de servicios gerenciales / profesionales los “medios” son la
propia capacitación del socio - capital humano - teniendo escasa
relevancia los recursos materiales.
• ORDENACIÓN DE MEDIOS POR CUENTA PROPIA
• Irrelevante la calificación entre partes ( STS 7-1-2007, entre
muchas).
• El contrato de trabajo es una especie del genero contrato de
servicios profesionales.
• CARACTERISTICAS del contrato de trabajo:
– Ajenidad
– Dependencia
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25. AJENIDAD, DEPENDENCIA
• Indicios de dependencia:
– Asistencia al centro de trabajo del empleador
– Sometimiento a horario
– Desempeño personal del trabajo
– Inserción del trabajador en la organización del empleador.
• Indicios de ajenidad:
– Propiedad del empresario del bien producido
– El empleador decide precios, tarifas, clientes
– El empleador decide carácter de la remuneración fijo/ periódico,
cálculo de la cuantía que se relaciona con cantidad/ tiempo y NO con
el riesgo.
• Con estas notas NO hay ordenación por cuenta propia de
medios de producción, art. 27 LIRPF.
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26. SOCIO Y AJENIDAD / DEPENDENCIA
• La condición de socio es INDICIO de la ausencia de las notas
citadas , pero no es automático (CV0948-09).
• Es una cuestión de hecho resuelta caso a caso.
• Si +50% del capital social es del socio NO hay dependencia ni
ajenidad, en esta caso SÍ hay ordenación por cuenta propia
de medios de producción, STS 20-10-98, Ley 20/2011
Estatuto del Trabajo Dependiente art. 2.1.c y CV 0179-09.
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27. Conclusión
• Si la actividad gerencial del socio supone ordenación por
cuenta propia de medios de producción:
• Rto actividad económica Factura, repercusión de IVA 21%,
retención 21 %, IAE socio.
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28. ¿ Y QUÉ MÁS ?

29. OPERACIONES VINCULADAS
• ¿ Qué son ?
• Aquellas realizadas entre:
• Sociedad-socios-administradores-familia y la sociedad, – grupo-, … a
efectos fiscales.
• Además a efectos contables ( y valorativos !) sociedad-alta dirección NECA
15, PGC.
• ¿ Que importancia práctica tienen ?
• ¡Toda !
• Se valoran a precio de mercado. La diferencia origina un ajuste (bilateral).
• Dos niveles de ajuste; primario ( neutral en principio) y secundario ( NO
neutral).2919/04/2014
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30. VALORACION DE OPERACIONES VINCULADAS
• Retribución administrador: ?
• Salario, directivo / no directivo: base de datos, consultoras, ej. ICSA
• Alquiler: dictamen API, arquitecto, boletín Tecnocasa, estadísticas INE,
etc…
• Interés préstamos: STS 4-10-2010 , recurso 4954/2005.
• Dividendos ordinario : NADA !
• Dividendo acciones sin voto: NADA !
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