La evolución del mercado laboral. Nuevas fórmulas y tendencias en la prestación de servicios. Carmen Galán

1. 1
La evolución del mercado laboral:
Nuevas fórmulas y tendencias en la prestación de servicios. Riesgos y
encaje en la normativa española.
Carmen Galán
Socio Director
Dpto. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 22 de febrero de 2017

2. 2
Nuestra actividad se desarrolla
en todos los campos del
derecho de la empresa desde
hace más de 30 años
DESPACHOS
Facturación
2015 (mill.euros)
1 Garrigues 339
2 Cuatrecasas 265,7
3 Uría & Menéndez 210
4 Gómez-Acebo & Pombo 60,2
7 Pérez-Llorca 32,5
13 Lener 18,5
16 Broseta Abogados 17
28 Monereo Meyer Marinel-lo 6,7
29 Araoz & Rueda 5,6
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Alta
especializació
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áreas jurídicas y
económicas
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sectores
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entre abogados y economistas
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nacional
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Ofrecemos:

3. 3
1. ¿Qué entendemos por trabajador? Definición ET
2. ¿Hacia dónde vamos en los próximos años?.
3. Riesgos y contingencias
4. Situaciones jurídicas fronterizas con la relación laboral común.
• Autónomo persona física o“Freelance”
• TRADE
• Autónomo constituido en Sociedad Unipersonal.
• Sociedad de prestación de Servicios
• “KNOWMAD”
1. Encuadramiento jurídico contractual.
6. Actuación de la Inspección de Trabajo.
7. Análisis doctrinal y jurisprudencial (circunstancias concurrentes y técnica indiciaria)
Índice
1
2
3
4
5
6
7

4. 4
1. ¿Qué entendemos por trabajador? Definición ET 1Artículo 1 Ámbito de aplicación
1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos
por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica,
denominada empleador o empresario.
2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de
bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así
como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo
temporal legalmente constituidas.

5. 5
2. ¿Hacia dónde vamos en los próximos años?
2
E n l o s
p r ó x i m o s
años se irá
imponiendo
l a
externalizac

6. 6
3. Riesgos y Contingencias 3Riesgos
Laborales:
sanciones
administrativ
as,
liquidacione
s
cotizaciones
a la
Seguridad
Social, etc.
LOPD:
comunicació
n de datos
sin
consentimie
nto del
interesado.
Fiscales:
retenciones,
sanciones e
intereses,
etc.
Administrat
ivas:
pérdida de
concesiones
administrativ
as por
subcontratac
ión o cesión
de contrato
a tercero,
etc.

7. 7
Riesgos y Contingencias
Sanciones
administrativ
as LISOS:
• Sanción
administrat
iva por alta
fuera de
plazo si no
media
actuación
inspectora:
626-6250.-
€
• Sanción
administrat
iva con
actuación
inspectora
por alta
fuera de
plazo:
3.126-10.0
Liquidaciones
cotizaciones
a la
Seguridad
Social:
• Abono de
las
cotizacion
es por los
últimos 4
años no
prescritos
+ el 20%
de
recargo.
Multa
administrativ
a:
• Multa
comprendi
da entre el
100,01%
y el 150%
con
respecto a
la cuantía
resultante
de las
cotizacion
es no
realizadas
a la
Tesorería
General
de la
Seguridad,
más el
Capitalizació
n de
prestaciones
(desempleo,
jubilación, IT,
maternidad,
etc…)
Indemnizacio
nes extintivas
(45/33 días y
20 días por
año de
servicio…)
Impacto fiscal
por la no
exención de
las
indemnizacio
nes salvo
declaración
de
laboralidad
por
sentencia.
Pérdida de
valor del
negocio en
procesos de
Due
Diligence
(procesos de
compra)
Posible
responsabilid
ad solidaria
(art. 42 ET)
deudas
salariales y
seguridad
social con
respecto a
Sociedades
que presten
servicios sin
declaración
de
laboralidad.
LABORALES

8. 8
Riesgos y Contingencias
• Sanción de la Agencia de Protección de Datos
La no mediación de consentimiento de cesión de datos especialmente protegidos del
interesado o un paciente, como la salud, supone una infracción muy grave que puede
ser sancionada con multa de 300.001 a 600.000 euros.
LOPD

9. 9
Riesgos y Contingencias
• Sanción de la Agencia Tributaria + intereses
✓ Consideración de empleados a los efectos de realizar
las correspondientes retenciones del IRPF del último
año..
✓ En concreto, la contingencia ascendería a la diferencia
entre la retención realizada y la que debía aplicarse a
cada empleado. El tipo de retención para profesionales
es del 21%.
✓ La responsabilidad que alcanza a los retenedores, solo
se extiende a los intereses y las sanciones aplicables,
pero no a las retenciones no practicadas.
FISCAL

10. 10
Riesgos y Contingencias
• Sanciones y/o pérdida de conciertos o
concesiones con la Administración Pública
Cesión de contrato o subcontratación con
terceros que supone incumplimiento de contrato
o pliegos administrativos
ADMINISTRATIVAS

11. 11
Fórmulas y Minimización de riesgos
Regularización (documentar y formalizar) NO
CONTRATOS VERBALES.
Negociación (Profesionales, Sociedades,
Autoridad administrativa, etc..).
Materialización extintiva (TRADE).
Evitar convivencia de profesionales y prestación
de servicios centrales.
Hojas de ruta de cómo llevar la relación de
servicios “de facto”.
!OJO! contratar con Sociedades poco solventes
o con poca infraestructura

12. 12
• Autónomo persona física o “Freelance”
- Trabajo personalísimo sin sustitución.
- !Ojo! Exclusividad y tiempo de servicios similares a jornada laboral a
tiempo completo
- Uso de espacio o medios materiales y/o humanos del cliente (fax,
secretaria, coche de empresa, local…)
- Precio garantizado y/o conexión a salario de mercado de un trabajador del
mismo perfil
- Abono de gastos incurridos en la prestación del servicio (billetes de avión,
comidas, …)
- Prestación de servicios esporádico o recurrente.
4. Situaciones jurídicas fronterizas con la relación laboral
4
Freelance

13. 13
Configuración legal de la prestación de servicios: modalidades y requisitos.
• Calificación de los contratos no depende de la denominación que reciban
de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo
contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto. “Las cosas
son lo que son y no lo que se dice que son”
• Ambas opciones son legítimas siempre que correspondan con la realidad
Fraude de ley
• Deslinde de difícil determinación.
• Atención a los elementos configuradores de la relación laboral.

14. 14
• Contrato de arrendamiento de servicios: Genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo
con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios.
✓ Código Civil y Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo
✓ Seguridad Social: RETA o Mutualidad de Previsión Social
✓ Jurisdicción: Civil, a excepción de los TRADEs
• Contrato de trabajo
✓ Artículo 1 Estatuto de los Trabajadores
✓ Convenios Colectivos
✓ RGSS
✓ Jurisdicción Social
“La presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus
servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de
otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

15. 15
Notas determinantes: ajenidad y dependencia.
Relación laboral
• Se caracteriza por concurrir sobre una relación
de arrendamiento de servicios personales
retribuidos las características de ajenidad y
dependencia.
• Ajenidad: Homogeneidad retributiva en las
distintas mensualidades abunda en la conclusión
de laboralidad.
• La deuda contractual del prestador de servicios
es una deuda de actividad (servicios) y no de
resultado.
• Dependencia: Sumisión del prestador de
servicios a criterios organizativos y órdenes
empresariales.
• La dependencia de los profesionales cualificados
no es incompatible con su propia autonomía a la
hora de aplicar sus conocimientos y criterios
Relación mercantil
• No existe ajenidad en el caso que el profesional
cuente con una estructura productiva propia y
autónoma.
• Nada impide que la empresa titular de determinadas
instalaciones opere como “concentrador” de
servicios, gestionando únicamente unos servicios
comunes (recepción, administración, etc.), insertando
en su interior organizaciones autónomas para
diversas especialidades que gestionen su propia
cartera y retribuyan al titular por el uso de las
instalaciones y servicios comunes de la misma.
• El que la retribución esté fijada por acto, aunque
aisladamente es un elemento indiciario contrario a la
existencia de relación laboral, no puede desvirtuar la
calificación de ésta, dado que el salario a comisión o
fijado en función de rendimientos u objetivos cabe
perfectamente dentro del contrato de trabajo.

16. 16
Notas determinantes: ajenidad y dependencia.
• ATENUACIÓN DE LA NOTA DE DEPENDENCIA EN LA PROFESIÓN MÉDICA
✓Puede incluso desaparecer a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de
independencia técnica que caracterizan el ejercicio de dicha profesión.
N O T A S
GENÉRICAS DE
T R A B A J O Y
RETRIBUCIÓN
N O T A S
ESPECÍFICAS DE
A J E N I D A D Y
DEPENDENCIA
RELACIÓN
LABORAL
• ECUACIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL

17. 17
TRADEs
✓ El Trabajador Autónomo Económicamente Dependiente (TRADE) es aquel trabajador autónomo que
realiza su actividad económica o profesional para una empresa o cliente del que percibe al menos
el 75 % de sus ingresos.
TRADE
✓ Esta figura se aprobó con la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto
del Trabajador Autónomo (ETA).
✓ Se trata de una figura controvertida debido a la existencia de los
llamados “Falsos Autónomos”, contratados en esta modalidad como
vía para evitar la formalización de contratos de carácter laboral. Su
creación partió de una dilución de la relación laboral. Artículo 2 d) de la
LRJS.
✓ Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del
cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo económicamente
dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización de acuerdo a
lo dispuesto en el art. 15 del ETA.

18. 18
Otras situaciones jurídicas fronterizas con la relación laboral:
Autónomo
constituido en
Sociedad
Unipersonal
Sociedad de
prestación de
Servicios
“KNOWMAD”
(nómada del
conocimiento)

19. 19
- Persona física
- Sociedad unipersonal
- Sociedad
- Profesionales estatutarios (funcionarios)
PLURIEMPLEO / PLURIACTIVIDAD
5. Encuadramiento jurídico contractual
5
o
mún
bra
o
do
Contrato
laboral “trabajo
a
distancia” (telet
rabajo)
Contrato
laboral fijo-
discontinuo (a
llamada)
Contrato
laboral
especial (Alta
Dirección,
Abogados,
Artistas,,,)
Contrato con
TRADE
( Autónomo
Dependiente)
Contrato de
arrendamiento
de servicios
(civil/
mercantil):

20. 20
✓ La Inspección de Trabajo puede actuar de oficio a través de su actividad investigadora sancionando
y levantando actas de liquidación por infracotizaciones derivadas de la consideración de fraude de
ley y sancionando.
✓ La presunción de certeza de las Actas de la Inspección de Trabajo ALCANZA a los hechos, NO a su
calificación jurídica.
✓ La calificación como laboral o mercantil de una determinada relación jurídica no es un hecho sino una
conclusión a la que se llega a través de las necesaria valoración, interpretación y aplicación de normas de
Derecho que corresponde a los Tribunales. (Inspección de trabajo marca criterios por sectores)
✓ Demanda de oficio ante la Jurisdicción Social solicitando la declaración de laboralidad a través del
Abogado del Estado .
6. Actuación de la Inspección de Trabajo
6

21. 21
Actuación de la Inspección de Trabajo. Sector Sanitario
• Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social núm. 79/2009, de 13
de agosto.
‒ Expone normas legales vigentes y criterios jurisprudenciales predominantes expuestas.
‒ Nota de dependencia: puede verse atenuada como consecuencia de las exigencias
deontológicas y profesionales.
‒ Tratamiento específico e individualizado para detectar situaciones fraudulentas.
“Para que pueda hablarse de relación laboral por cuenta ajena, es preciso que subsista la
dependencia jurídica que se manifiesta en la inserción del profesional en el circulo
organizativo, rector y disciplinario del empresario para quien trabaja”.

22. 22
Actuación de la Inspección de Trabajo.
❑ Nuevo Criterio Técnico de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social núm. 79/2009, de 13 de agosto. Personal Sanitario.
• Indicios de falta de dependencia
• Indicios de trabajo por cuenta propia
• Consideraciones sobre situaciones especificas
− Médicos con consulta alquilada en una entidad sanitaria:
− Profesionales que intervienen en operaciones/intervenciones quirúrgicas o realizan prestaciones profesionales
esporádicas en establecimientos sanitarios sin figurar en el cuadro médico de éstos.
− Sociedades médicas que actúan como contratistas en el establecimiento sanitario.
• Innovaciones del Criterio Técnico vigente:
− Rectificación del valor indiciario de laboralidad que se venía atribuyendo al hecho de que las historias clínicas
estuvieran custodiadas por la entidad sanitaria y no por el profesional, lo que se interpretaba como signo de
dependencia laboral.
− Posibilidad de que los profesionales sanitarios se encuentren en situaciones de pluriempleo (pluralidad de
ocupaciones incluidas en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social) y pluriactividad (pluralidad de
ocupaciones incluidas en el ámbito de distintos Regímenes), con las consecuencias que ello implica en materia de
Seguridad Social.

23. 23
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de
Justicia, de 12 de diciembre de 2007 (RJ 2008/524)
El hecho de que un profesional sea Jefe de Servicio de
otros profesionales que estén en plantilla de la Clínica/
Hospital, supone estar dentro del círculo rector de la
Clínica/Hospital, sin ser decisivo la forma de retribución a
efectos de determinar la concurrencia de la relación
laboral.
7. Análisis doctrinal y jurisprudencial 7

24. 24
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
“Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la
asistencia al centro de trabajo del empleador, o al lugar de trabajo designado por éste, y el sometimiento
a horario, utilizándose como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del
trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o instituciones.
La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de
programar su actividad, y reverso al anterior, la ausencia de organización empresarial propia del
trabajador.
También se fija como indicios comunes de la nota de ajenidad la puesta a disposición del empresario, por
parte del trabajador, de los productos elaborados o de los servicios realizados, la adopción, por parte del
empresario, de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el
público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender, el
carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y el cálculo de la retribución o de los principales
conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad
prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracteriza el ejercicio libre de la actividad o profesión”.

25. 25
❑ CASOS FRANQUICIAS VITALDENT.
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 12 de diciembre de 2007 (RJ 2008/524)
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2010 (RJ 201/4144)
Se pronuncian sobre la determinación de la calificación de la relación de unos ODONTÓLOGOS con una
FRANQUICIA DE LA CLÍNICA VITALDENT.
✓ Odontólogos prestaban servicios en las instalaciones de la Clínica.
✓ Se les ponía a su disposición infraestructura de medios materiales y humanos.
✓ Cada odontólogo abonaba en garantía de uso de la infraestructura y medios materiales y humanos
1.200 euros anuales.
✓ Alta en el RETA e IAE.
✓ Prestaban servicios profesionales en otras clínicas dentales.
✓ La actividad la desarrollaban en horario de atención al público de la Clínica.
✓ Flexibilidad horaria en atención a sus necesidades y de citas con los pacientes.
✓ Decisión sobre sus vacaciones y quien les sustituían.
✓ Clínica gestionaba y cobraba ingresos derivados de la relación odontólogo –paciente.
✓ Odontólogos fijaban precios de sus servicios conforme taifas colegiales mínimas
✓ Recibían retribución consistente en un porcentaje sobre ingresos correspondientes a lo abonado por
asistencias, deduciendo los trabajos de laboratorio.
Dependencia
RELACIÓN LABORAL Notas
Ajenidad
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
CASOS

26. 26
❑ CASO CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA.
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 23 de diciembre de
2013 (AS 2014/616).
Se pronuncian sobre la determinación de la calificación de la relación de unos CIRUJANOS PLÁSTICOS con
contrato de arrendamiento de servicios con CORPORACIÓN DERMOESTÉTICA (Procedimiento de oficio por la
Inspección de Trabajo).
✓ Cirujanos no sometidos al poder de organización, dirección y poder disciplinario de la empresa.
✓ No existía Comité médico.
✓ Existía una dirección médica de los cirujanos plásticos de plantilla sin mantener relación alguna con los
cirujanos plásticos externos.
✓ La empresa sólo financia cursos de formación a los médicos de plantilla, no a estos cirujanos con contrato
mercantil.
✓ La empresa organizaba y coordinaba vacaciones, permisos, descansos, días y horas de trabajo de los médicos
de plantilla. Los cirujanos externos se organizaban como veían conveniente sin tener que ser autorizados por la
empresa.
✓ Los pacientes a los que atienden estos cirujanos son clientes de la empresa, que fija el precio de los
tratamientos y a ella le abonan los pacientes el importe de los mismos.
✓ Estos cirujanos externos realizaban su actividad conforme su criterio profesional.
Dependencia
RELACIÓN MERCANTIL Ausencia
Ajenidad
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
CASOS

27. 27
❑ CASO RECOLETAS
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede en Burgos,
de 4 de mayo de 2015 (JUR 2015/134952).
Se pronuncian sobre la determinación de la calificación de la relación de unos FACUTATIVOS con contratos de
arrendamiento de servicios con el HOSPITAL RECOLETAS .
✓ Horario fijo, regular y continuado de los facultativos.
✓ Infraestructura de la entidad médica a favor de los facultativos, valorándose el abono por los facultativos de una
cantidad a la clínica por razón del uso de su local t de los medios materiales en el mismo.
✓ Ajuste de los facultativos a instrucciones marcadas en la prestación de servicios por la entidad, con medios
suministrados por la Clínica, sin facultas de programación de sus funciones mediante cita previa, elección del
número de pacientes por día, tiempo de trabajo, modo de ejecución, pago directo de honorarios profesionales a
cargo del paciente.
✓ Precios fijados por la Clínica.
✓ Selección de la clientela realizada por la Clínica.
✓ Carácter fijo de remuneración.
Dependencia
RELACIÓN LABORAL Notas
Ajenidad
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
CASOS

28. 28
❑ CASO PARÍS
• Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 26 de enero de 2015 (AS
2015/677).
Se pronuncian sobre la determinación de la calificación de la relación de una DERMATÓLOGA con contrato de
arrendamiento de servicios médicos profesionales con la CLÍNICA PARÍS.
✓ Acudía al centro dos días que tenía asignados por el tiempo necesario para atender a los pacientes citados (No se
establecía horario de salida, éste era en función de la duración de las consultas diarias en su conjunto).
✓ Carecía de posibilidad de organizar su trabajo.
✓ Se coordinaba con el resto de dermatólogos del centro en relación a las vacaciones para que la especialidad quedara
siempre cubierta.
✓ No fijaba los precios de las asistencias médicas que efectuaba.
✓ No cobraba a sus pacientes, siendo la Clínica la que efectuaba el cobro y facturación a los pacientes o compañías
aseguradoras de las que procedían.
✓ Única responsable en la elección de los tratamientos médicos que aplicaba (Carece de relevancia dado que ello
pertenece al ámbito propio de la profesión de la medicina: atenuación de la dependencia).
✓ Prestaba servicios para otras entidades (Carece de relevancia: pluriempleo).
✓ Retribución: porcentaje sobre la tarificación efectuada por la empresa, sin haber sido pactada merma en la retribución en
caso que el número de pacientes atendidos fuera inferior al previsto.
Dependencia
RELACIÓN LABORAL Notas
Ajenidad
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
CASOS

29. 29
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
❑ ACTORES DE DOBLAJE
• Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 19 Jul. 2010,( Rec. 2233/2009) .
Notas características de esta relación laboral especial:
✓ Es la empresa quien contrata la suministradora de todos los medios técnicos y humanos necesarios para el
desarrollo de la completa prestación de servicios.
✓ Los profesionales se encontraban bajo las direcciones del director del doblaje.
✓ La esencia de esta relación laboral especial es la coincidencia del tiempo de prestación del servicio con el
desarrollo del trabajo, sin que sea exigible la exclusividad.
✓ En cuanto a la ajenidad, el sistema de pago se regulaba de acuerdo lo establecido en el Convenio colectivo
para Profesionales de Doblaje.
✓ El hecho de que el actor mantenga sus derecho autor, sin cederlos a la empresa, no excluye la ajenidad, pues
no se encuentran de modo necesario en el paquete de las obligaciones básicas del contrato de trabajo,
pudiendo tanto incluirse, como dejarse fuera de la relación entre las partes.
Determinación de la existencia de una relación civil:
✓ Prestación de servicios de asesoramiento: Las tareas encomendadas respondían a las encomiendas
realizadas por el cliente .
✓ No existe ajenidad: las funciones de asesoramiento contable y fiscal conllevaban una repercusión económica,
siendo corroborado y controlado por administración de la empresa.
CASOS

30. 30
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
❑ ASESORES CONTABLES Y FISCALES
• Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, Sentencia 44/2016 de 14
Ene. 2016, Rec. 2324/2015
Nota de ajenidad:
✓ No se aprecia la existencia de sometimiento a órdenes o instrucciones, previsión de instrucciones
ni subordinación.
✓ Libre ejercicio de la profesión de carácter económico contable y fiscal.
✓ Las tareas de asesoramiento conllevan un ejercicio de la praxis indudable, donde los resultados
de presentación de exigencias de carácter económico lo son en función general de las
administraciones que los corroboran, controlan y exigen.
CASOS

31. 31
Pronunciamientos jurisprudenciales actuales.
❑ FACTURACION MEDIANTE SOCIEDAD FICTICIA
• Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sentencia de 25 Mar. 2013, Rec. 1564/2012
El TS declara la relación laboral entre las partes en base a los siguientes hechos:
✓ Las partes acuerdan la creación de una sociedad.
✓ A través de la sociedad se abonan los honorarios mediante la emisión de facturas.
✓ El TS declara que esta realidad aparente no cambia la realidad de las personas, ni la naturaleza
de la relación entre ellas (principio de la irrelevancia del nomen iuris)
✓ La falta de la existencia de una remuneración fija, no excluye la existencia de contrato de trabajo.
CASOS

32. 32
Carmen Galán
carmengalan@lener.es

33. 33
Oficinas
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Pº. de la Castellana, 23
28046 Madrid
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