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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. III
justiciables la gratuidad en la administración de justicia, sino solo a aquellos que ten-
gan escasos recursos [económicos].
Como en diversas oportunidades ha advertido este Tribunal, el principio de igualdad,
que subyace en los términos de la gratuidad en la administración de justicia aquí ana-
lizada, no obliga a tratar igual a todos siempre y en todos los casos, sino a tratar igual
a los iguales y desigual a los desiguales. Dicho principio contiene, –también se ha sos-
tenido–, un mandato constitucional que exige la remoción de los obstáculos que im-
pidan el ejercicio pleno de los derechos fundamentales.
En el ámbito judicial ese mandato se traduce en asegurar, a las personas de escasos
recursos, el acceso, el planteamiento y la obtención de un fallo judicial que resuelva
sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito.
La gratuidad en la administración de justicia, en los términos constitucionalmente es-
tablecidos, ha sido desarrollada por el artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Ju-
dicial, modificado por la Ley N° 26846, según el cual, se encuentran exonerados del
pago de las tasas judiciales, entre otros, los litigantes a los cuales se les ha concedido
auxilio judicial, institución que, por otro lado, está regulada por el artículo 173 y si-
guientes del Código Procesal Civil”(17)
.
El TC, en otra oportunidad, delineó los alcances de la gratuidad en la impartición de
justicia, tanto a nivel de los procesos ordinarios como en los constitucionales. Y así, in
extenso sostuvo que incluso se puede ejercer un control difuso contra normas legales o
infralegales que afectan el contenido esencial de este principio:
“Precisadas las cuestiones precedentes, este Colegiado enfatiza lo siguiente: a) en
aquellos supuestos en los que por propio derecho se solicita la expedición de copias
certificadas de un expediente tramitado en la vía penal, resulta inconstitucional la exi-
gencia de tasas judiciales o cargas impositivas de algún tipo. Tal criterio, por lo de-
más, se desprende del derecho a la gratuidad de la administración de justicia en cuan-
to componente fundamental del debido proceso, derecho que, como lo reconoce la
propia Constitución Política del Perú, no solo opera para las personas de escasos re-
cursos económicos, sino para aquellos supuestos que la ley señala, significando ello
que si el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por
Decreto Supremo N° 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24 que, entre
las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales, se encuentran los procesos pena-
les, con la única excepción de las querellas, no puede habilitarse ninguna disposición
administrativa ni legal que permita distinguir donde la norma referida no distingue;
b) cualquier disposición normativa que lesiona un derecho fundamental, sea de natu-
raleza legal, o infralegal, puede ser susceptible de inaplicación por vía del control di-
fuso, no solo en los procesos ordinarios sino en aquellos de carácter constitucional,
(17) STC Exp. N° 01607-2002-AA/TC, ff. jj. 5-6.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-35-320.jpg)
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TÍTULO PRELIMINAR ART. III
conforme lo establece el artículo 3 de la Ley N° 23506, en concordancia con el artícu-
lo 138, segundo párrafo de la Constitución Política del Perú; c) la solicitud de expedi-
ción de copias certificadas de un proceso, en tanto se refiere a un trámite jurisdiccio-
nal carente de naturaleza contenciosa, no tiene por qué involucrar ni hacer partícipe
al Procurador Público que participó en dicho proceso, pues no se trata de modificar o
alterar de modo alguno lo resuelto en él. La autoridad jurisdiccional, sea ordinaria o
privativa, no puede, por tanto, articular trámites irrazonables o carentes de toda justi-
ficación, tanto más cuando no existe norma imperativa orientada en tal sentido; d) el
hecho de que una disposición normativa haya emanado de una autoridad jurisdiccio-
nal superior, no justifica que la autoridad jurisdiccional inferior se limite a compor-
tarse como un ente meramente aplicador o carente de todo raciocinio respecto de la
validez o justificación que, desde el punto de vista constitucional, pueda o no acompa-
ñarle a dicha disposición. Para efectos del control constitucional, no existe por lo tan-
to ni pueden invocarse en modo alguno jerarquías funcionales de ningún tipo, pues la
única y excluyente vinculación solo opera respecto de la norma fundamental, y de la
obligatoriedad de que todos los sujetos públicos o privados deban acatarla en su con-
tenido posibilitando en todo momento la plena realización de sus valores y derechos
esenciales”(18)
.
Igualmente, en otro fallo relevante, el Tribunal ha sostenido:
“[E] n el presente caso, la resolución expedida por la Sala Laboral emplazada, ha des-
naturalizado los alcances del derecho a la gratuidad de la administración de Justicia,
específicamente para los casos previstos por la ley, y tomando en consideración que,
como lo ha sostenido este mismo Colegiado en el Expediente N° 02206-2002-AA
(Caso Manuel Fredy Gómez Salinas), dicho derecho forma parte del contenido esen-
cial del debido proceso, la presente demanda, deberá estimarse en forma favorable,
otorgando al efecto la tutela constitucional correspondiente, lo que supone que el re-
currente tiene expedito su derecho para promover su recurso de casación en las con-
diciones de gratuidad establecidas en el artículo 55 de la Ley N° 26636”(19)
.
2.2.El carácter tuitivo de la norma
Subyace en este principio un carácter tuitivo del justiciable que es el que presumible-
mente sufre un agravio constitucional. Consagrar la gratuidad en la actuación del deman-
dante significa, en el fondo afirmar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; y recorde-
mos que ella, entre otros aspectos importa “no solo que todas las personas tienen derecho
al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino tam-
bién que dichas personas tienen derecho a la obtención de una tutela efectiva de aquellos
Tribunales sin que pueda producirse indefensión”(20)
.
(18) STC Exp. N° 02206-2002-AA/TC, f. j. 4.
(19) STC Exp. N° 01606-2004-AA/TC, f. j. 4.
(20) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Español. Dykinson, Madrid, 1992,
p. 226.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-36-320.jpg)
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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. III
podría causar, por otro lado, una afectación irreparable del derecho constitucional vulne-
rado. Veamos, como el TC ha sustentado esta posición jurisprudencial:
“1. En el caso de autos, resulta evidente que se ha producido un quebrantamiento de
forma en la tramitación del proceso de amparo, en los términos establecidos en los ar-
tículos 20 y 120 de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, vigente a partir
del 1 de diciembre de 2004 [antes artículo 42 de la derogada Ley N° 26435], por lo
que debería de procederse de acuerdo con lo regulado en dichos artículos. No obstan-
te ello, y de manera previa a la determinación de la presente controversia, este Cole-
giado considera necesario precisar que, en el caso, y si bien es cierto, la recurrida es
una resolución que se limita a declarar la nulidad de todo lo actuado, ordenando re-
poner el proceso al estado en que se cometió el presunto vicio que sustenta tal deter-
minación jurisdiccional, sin embargo, resultaría inútil, y por lo tanto injusto, obligar
al demandante a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que
a la luz de los hechos descritos y a la jurisprudencia existente [p. ej., los pronuncia-
mientos recaídos en los Expedientes N°s 00537-2002-AA/TC, 00908-2002-AA/TC
y 00646-2002-AA/TC, entre otros], no solo resulta previsible, sino que podría deve-
nir en perjuicio irreparable para el actor con la dilación de este proceso. Consecuente-
mente, dada la naturaleza del derecho protegido, y estando a lo dispuesto en el artícu-
lo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil –aplicable en forma supletoria
por disposición del artículo IX del Título Preliminar de la Ley N° 28237– es necesa-
rio que, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, este Tribunal se
pronuncie sobre la pretensión contenida en la demanda de autos”(29)
.
Del mismo modo, el TC ha utilizado el principio de economía procesal, estrechamen-
te vinculado con el de celeridad que es exigencia de la tutela de urgencia que brinda el
amparo, para adecuar vías procesales que fueron mal empleadas por los justiciables. Así,
por ejemplo, en numerosos casos el Tribunal ha procedido a encauzar procesos plantea-
dos como hábeas corpus a la vía procesal del amparo, en tanto los derechos tutelados co-
rrespondían a esta segunda vía y no a la primera. Veamos esta posición del TC:
“3. En tal sentido, este Colegiado, sustentándose en el principio de economía proce-
sal, recogido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-
nal, y atendiendo a la celeridad con que deben atenderse las pretensiones en los pro-
cesos constitucionales, no obstante advertir que el trámite seguido en las instancias
judiciales no es propiamente el que correspondía a la pretensión propuesta por el ac-
tor, decide resolver el presente caso adecuando su trámite al de un proceso de hábeas
corpus. En esta decisión pesa, además, una razonable valoración sobre la improbable
posibilidad de que tramitada conforme a las estrictas reglas del hábeas corpus, la pre-
tensión del actor merezca una decisión sobre el fondo distinta a la que en esta opor-
tunidad daremos”(30)
.
(29) STC Exp. N° 02980-2004-AA/TC, f. j. 1.
(30) STC Exp. N° 04586-2004-AA/TC, f. j. 3.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-41-320.jpg)
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TÍTULO PRELIMINAR ART. III
Recientemente, con ocasión de un proceso de amparo que insólitamente solo ha po-
dido llegar a su fin luego de 20 años, el TC ha tenido ocasión de recordar que, indepen-
dientemente de que los procesos ordinarios también deben ser resueltos dentro de un mar-
gen razonable de tiempo, los procesos constitucionales deben revertir una dosis especial
de celeridad (que implica el principio de economía en cuanto al ahorro del tiempo), por la
propia naturaleza de los bienes y valores que se tutelan. En este sentido, el carácter pre-
ferencial y sumario de los procesos constitucionales, entre ellos el amparo, debe conver-
tirse en un baremo de ineludible observancia para los jueces constitucionales, quienes, en
palabras del TC deben reflejar una mayor grado de sensibilidad constitucional en la tra-
mitación de los mismos y no, caer en un extremo formalismo que, dilatando excesiva-
mente el proceso, convierta a este en un ritual legal carente de todo sentido y finalidad(31)
.
Así, el TC ha indicado que:
“[E]l principio procesal de celeridad, de vital aplicación en todos los procesos judi-
ciales, y con mayor énfasis en los constitucionales, debió ser interpretado tomando
en cuenta el principio dignidad humana y las garantías que ofrece el Estado Social y
Democrático de Derecho”(32)
.
Mucho más reciente, el TC con la composición actual ha aplicado el principio de eco-
nomía procesal para pronunciarse sobre el fondo del asunto, pese a que viene el recurso de
agravio constitucional con rechazo in limine. Esta posición no hace más que reafirmar la
particular posición que el autor de esta nota planteara bajo la tesis de que el TC sí puede
pronunciarse sobre el fondo del asunto y no simplemente declarar fundado el RAC y devol-
verlo al juez de origen para que transite nuevamente. Pero veamos qué precisa este fallo:
“Por lo que hace al principio de economía procesal, este Tribunal ha establecido que
si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pro-
nunciamiento sobre el fondo pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innece-
sario obligar a las partes a reiniciar el proceso, no obstante todo el tiempo transcurri-
do. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino
que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdicciona-
les competentes”(33)
.
Sin embargo, este mismo TC con su composición renovada, no resulta consecuente
con los principios que proclama; así, en el siguiente caso, el Tribunal señaló lo siguiente:
“Que, sin embargo, este Tribunal advierte que la vía adecuada para tramitar la presen-
te demanda es la del proceso de amparo, ya que en este caso se encuentra involucrado
el derecho de petición del recurrente al no existir, según alega el demandante, un pro-
nunciamiento por parte de la autoridad municipal. En efecto, como este Tribunal ha
(31) STC Exp. N° 02732-2007-PA/TC, f. j. 8.
(32) STC Exp. N° 02732-2007-AA/TC, f. j. 6.
(33) STC Exp. N° 00987-2014-AA/TC, f. j. 18.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-42-320.jpg)
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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. III
concretizado(75)
, es el principio de favorecimiento del proceso o pro actione(76)
. Este prin-
cipio ha sido definido por el Tribunal, en este contexto, como la imposición hecha a los
jueces constitucionales de interpretar los requisitos y presupuestos procesales de los pro-
cesos constitucionales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a ob-
tener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual ante la duda, la decisión debe diri-
girse por la continuación del proceso y no por su extinción(77)
.
Por otro lado, el TC ha considerado el principio pro actione como parte del conte-
nido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia y con este del de-
recho a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el contenido esencial del derecho de
acceso a la justicia contiene dos exigencias de carácter constitucional: la primera, diri-
gida al legislador, en el sentido de que la regulación de los requisitos de procedencia de
los procesos constitucionales debe ser efectuada dentro de los márgenes de la razonabi-
lidad y la proporcionalidad(78)
; y la segunda, dirigida a los jueces, en el sentido de que,
en todo caso, la interpretación de dichos requisitos de procedibilidad debe ser efectua-
da siempre, de manera que más favorezca la jurisdicción. Veamos del propio texto de
su fallo, esta posición del TC:
“6. En la STC Exp. N° 02763-2002-AA/TC, este Tribunal señaló que el derecho de
acceso a la justicia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido im-
plícito del derecho a la tutela jurisdiccional, este último reconocido en el inciso 3) del
artículo 139 de la Constitución.
(75) En efecto, en la STC Exp. N° 00025-2005-PI/TC y STC Exp. N° 00026-2005-PI/TC Resolución en el f. j. 15,
el TC ha establecido lo siguiente: “Que el derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento
complejo de naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya
concretización sirve –la Constitución– debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que
este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico. Es desde esta comprensión que el Tribunal Cons-
titucional alemán ha destacado la ‘particularidad del proceso constitucional’. Significa ello que el derecho
procesal constitucional ‘(...) implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones
procesales’. En este contexto, en consecuencia, el CPConst. tiene que ser entendido como un ‘derecho
constitucional concretizado’. Esto es, al servicio de la ‘concretización’de la Constitución. Por ende, opera
en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los procesos constitucionales que el juez
y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional
planteada. Por tal razón, esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone
correlativamente que la hermeneútica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme [a]
una ‘interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales’, una inter-
pretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución (...). Se trata, en definitiva, de una
interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización
de los mencionados principios constitucionales materiales”.
(76) CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 28.
(77) STC Exp. N° 02286-2005-PA/TC, f. j. 4.
(78) Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Prólogo
de José Luis Cascajo Castro, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75 y ss.;
LOPERA MESA, Gloria Patricia. El principio de proporcionalidad y la ley penal. Bases para un modelo
de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2006, p. 45 y ss.; AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho
Penal. EDERSA, Madrid, 1999.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-61-320.jpg)
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Artículo VI Control difuso e interpretación
constitucional
Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional
y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera,
siempre que ello sea relevante para resolver la controversia
y no sea posible obtener una interpretación conforme a la
Constitución.
Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya consti-
tucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconsti-
tucionalidad o en un proceso de acción popular.
Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con
rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Cons-
titucional.
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 51, 138, 204; C.P.Ct.: arts. 3, 79, 80, 81; L.O.P.J.: art. 14.
Edgar Carpio Marcos
I. Introducción
Como se sabe, la revisión judicial de las leyes [judicial review] es una técnica desa-
rrollada fundamentalmente por el constitucionalismo americano, cuya formalización a ni-
vel federal se efectuó, por primera vez, en el famoso caso Marbury vs. Madison, resuelto
por la Corte Suprema Federal en 1803(1)
.
En el Perú, la introducción de este modelo judicial de control de constitucionalidad
fue, en esencia, una obra del derecho público del siglo XX. Si bien con antecedentes, la
primera vez que se institucionalizó una competencia semejante, de modo explícito y en el
plano legislativo, fue en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936,
al establecerse que “(…) cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucio-
nal y una legal, se prefiere la primera”(2)
. Desde entonces, disposiciones legales de esa na-
turaleza se repitieron con cierta constancia [cfr. artículo 8 de la LOPJ, de 1963], hasta que
en 1979 se constitucionalizó por primera vez en el artículo 236 de la Carta de aquel año.
(1) CORWIN, Edward. “Marbury v. Madison and the doctrine of judicial review”. En: Michigan Law Review.
N° 12, en concreto, 1913-1914, p. 538 y ss.
(2) Los antecedentes y debates del Código Civil de 1936 se encuentran en Comisión Reformadora del Código
Civil Peruano. Actas de las sesiones, Imp. Castrillón, Tomo 1, Lima 1928 y en: Consultas de la Comisión
Reformadora del Código Civil y respuestas que ha recibido. Imp. Gil, Lima, 1926.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-71-320.jpg)
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TÍTULO PRELIMINAR ART. VI
Al expedirse la Constitución de 1993, aquella competencia fue nuevamente reproduci-
da en el segundo párrafo del artículo 138, estableciéndose que “En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
II. La regulación legislativa del control judicial de constitucionalidad
de las leyes
El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional viene, así, a
desarrollar legislativamente tal competencia conferida a los jueces, precisando que este
control solo podrá llevarse a cabo en la medida que “sea relevante” para “resolver la
controversia” y siempre que “no sea posible obtener una interpretación conforme con la
Constitución”. Se tratan, pues, de auténticos límites a su ejercicio, cuyos alcances preci-
sos son:
a) En primer lugar, se trata de una competencia atribuida al juez, es decir, a todo
funcionario que en el sistema político esté investido del ejercicio de funciones ju-
risdiccionales. Aunque en algún momento se extendió el ejercicio de dicha com-
petencia a los tribunales administrativos con competencia nacional [STC Exp.
N° 03741-2004-PA/TC], algunos años después el precedente que lo autorizó fue
dejado sin efecto [STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC], quedando subsistente la
posibilidad de que los árbitros efectúen el control de constitucionalidad de la ley
[STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC].
b) En segundo lugar, el control de constitucionalidad solo puede ejercitarse con el
propósito de resolver una controversia, es decir, dentro de un caso judicial; de ma-
nera que ni el juez está autorizado para absolver consultas sobre la constituciona-
lidad de una ley, ni puede hacerlo para resolver casos simulados u hipotéticos(3)
.
A su vez, el concepto “controversia” que utiliza el artículo VI del Título Prelimi-
nar del CPC no puede entenderse de manera restringida, en el sentido de com-
prender solo a los conflictos inter-subjetivos surgidos al amparo del derecho pri-
vado. Involucra la solución de cualquier caso concreto que sea jurídicamente
resoluble (penal, administrativo, constitucional, etc.) y haya sido elevado al co-
nocimiento del juez.
c) En tercer lugar, la disposición legislativa a enjuiciarse debe ser relevante para re-
solver el caso. Se trata de un control concreto y, por tanto, por muy relevantes que
puedan ser los tópicos que se puedan derivarse de un caso determinado, ello no
autoriza a que el juez emita un pronunciamiento en abstracto, en otras palabras,
(3) Un ejemplo de pronunciamiento hipotético, con inaplicación de norma, se encuentra en la STC Exp.
N° 02050-2002-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-72-320.jpg)
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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. VI
arriba a la conclusión que la norma pueda ser interpretada conforme con la Constitución.
Y, por lo que hace a la prohibición de inaplicarse una norma cuya constitucionalidad haya
sido confirmada por el Tribunal Constitucional, además de los efectos que tienen las sen-
tencias del supremo intérprete de la Constitución sobre el resto de poderes públicos, ello
se justifica a partir de la posición con el cual dicho órgano ha sido investido entre los de-
más órganos constitucionales. Se trata –el Tribunal Constitucional–, ni más ni menos, del
“órgano de control de la Constitución”, como declara el artículo 201 de la Constitución.
En ese sentido, frente a una corriente jurisprudencial que en la década de los 80 y 90
entendía que disposiciones legislativas del mismo contenido eran inconstitucionales, por
considerar que limitaban excesivamente la competencia de controlar la constitucionalidad
de las normas, es bueno recordar, con Manuel García Pelayo(7)
, que si bien todos los órga-
nos constitucionales tienen el mismo rango, “cada uno de ellos es supremo in suo órgano”
y, por otra parte, que “De acuerdo con el principio de división de funciones y poderes del
Estado, la paridad jurídica de los órganos constitucionales es compatible con el predomi-
nio de uno de ellos con relación al ejercicio de sus propias competencias”.
En definitiva, una norma considerada válida en el seno de un proceso de control nor-
mativo, prima facie, no puede ser inaplicada en el seno de un proceso ordinario, pues:
a) fue objeto exclusivo de un análisis de validez en un proceso ex profeso creado para tal
efecto; y b) porque la confirmación de validez de la norma provino del órgano estatal se-
ñalado por la Constitución como supremo in suo ordine para el ejercicio del control de
constitucionalidad de normas.
2. Poder Judicial e interpretación constitucional
Finalmente, el límite de no inaplicar leyes si es que estas son posibles de interpretar-
se conforme con la Constitución [v. supra] o, dicho de otro modo, la obligación judicial
de interpretar las leyes y los reglamentos de conformidad con la Constitución, no pue-
de terminar con resquebrajar la unidad formal y material de la Constitución, como con-
secuencia, por un lado, de existir varios miles de jueces en el país dotados de la misma
competencia; y, de otro, que en nuestro ordenamiento, la misma Constitución cuente con
un intérprete especializado, como lo es el Tribunal Constitucional.
En un país, como el peruano, en el que se ha introducido 2 modelos de justicia cons-
titucional –el americano y el europeo–, la coexistencia de 2 órdenes jurisdiccionales no
solo anida la posibilidad, siempre latente, de que en su aplicación el sentido de la Consti-
tución pueda resultar atomizado.
De ahí que en la última parte del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, en buena cuenta, haya previsto, desarrollando los alcances de la cláusula
(7) GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En: Revista española de derecho
constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 23.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-75-320.jpg)
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TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII
sean sujetos de especial protección, que por sus circunstancias especiales vean limitado
su derecho a la defensa. Por ejemplo, en el ordenamiento peruano, el principio iura novit
curia adquiere especial relevancia en el caso del proceso de hábeas corpus, que de acuer-
do con el Código Procesal Constitucional, la demanda puede ser presentada por la per-
sona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de una firma de letrado.
El principio iura novit curia tiene naturaleza transversal y se aplica tanto en el ámbi-
to del derecho procesal general como en el Derecho Procesal Constitucional. El principio
bajo análisis también ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, la cual ha señalado que este debe ser entendido en concordancia con el principio de
congruencia y el derecho defensa”(2)
.
En general, se puede afirmar que la aplicación de este principio en el ámbito procesal
constitucional es distinta a la de los demás procesos constitucionales, precisamente por-
que la propia naturaleza y estructura de los procesos constitucionales protegen normas o
principios constitucionales que no son de carácter dispositivo, sino indisponibles, y en di-
cha medida el juez constitucional tiene la obligación de tutelarlos(3)
.
En el caso de los procesos constitucionales los alcances del principio iura novit curia
constitucional no afecta el principio del contradictorio, ya que el juez constitucional y, en
su caso, el Tribunal Constitucional, juzga si el acto reclamado es constitucional o no, es
decir, analiza hechos fácticos, de modo que debe realizar una interpretación de los hechos
y determinar si se ha afectado o no un derecho fundamental.
De otro lado, se debe señalar que este principio se funda en la dimensión objetiva de
los procesos constitucionales, la cual permite que el juez lleve a cabo un rol director del
proceso para lo cual invocará el derecho constitucional afectado. En suma, la aplicación
de este principio tiene su fundamento en una concepción antiformalista del derecho pro-
cesal constitucional y por la cual prevalece la tutela de los derechos fundamentales por en-
cima de las formas. Al respecto, el Tribunal ha señalado de manera concreta:
“La finalidad de los procesos constitucionales no solo es la defensa de concretos de-
rechos subjetivos, sino también la tutela de los valores objetivos de la Constitución.
Como antes lo ha señalado este Colegiado, los derechos fundamentales no solo tie-
nen una dimensión subjetiva [esto es, no valen solo como derechos subjetivos], sino
también una dimensión objetiva, puesto que constituyen el orden material de valores
en los cuales se sustenta el ordenamiento constitucional (cf. SSTC Exps. N°s 00976-
2001-AA/TC, 00964-2002-AA/TC, 00858-2003-AA/TC entre otras). Esta es quizá
la nota más saltante en lo que hace a las diferencias entre Estado Liberal Decimonó-
nico de Derecho y Estado Social y Democrático de Derecho: el valor objetivo de la
(2) CORTE IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, Excepciones preliminares y Reconoci-
miento de Responsabilidad. Sentencia de 7 de marzo de 2005, párrafo 57.
(3) STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC, f. j. 11.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-90-320.jpg)
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DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
por ser arbitraria, incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, bie-
nes o valores constitucionales.
Y es que cuando un juez ordinario, al momento de resolver una controversia jurídi-
ca, interpreta las disposiciones legales, serán los significados y normas extraídas de tales
dispositivos los que constituirán el basamento de la decisión judicial, y precisamente esos
significados o normas pueden y deben de ser controladas de cara con el marco de dere-
chos y valores establecidos en la Constitución Política del Perú.
De esta manera, es posible el control constitucional sobre las interpretaciones de las
disposiciones de una ley que realice el juez ordinario, en tanto y en cuanto la interpreta-
ción de una norma, es susceptible de vulnerar el contenido constitucionalmente protegi-
do de algún derecho fundamental.
Lo contrario, la ausencia de control sobre la interpretación de un dispositivo legal,
crearía zonas exentas del control constitucional, resultando ello vedado en el actual Esta-
do Constitucional de Derecho.
Ejemplo de este acto lesivo, es el consignado en la sentencia recaída en el Exp.
N° 05923-2009-PA/TC, caso Pablo Torres Arana, a través del cual el Tribunal estable-
ció que:
“(…) la interpretación de la legalidad es función de la justicia ordinaria [‘la competen-
cia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes’ pre-
vista en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572]. Empero, en este caso existe
una excepción, pues obligar a la Corte a que interprete la frase afectaría el plazo ra-
zonable (8 años). Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que el órgano com-
petente para conocer la pretensión arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es la Sala
que declaró la nulidad, quien debe fallar de modo inmediato”.
Asimismo, la sentencia recaída en el Exp. N° 02132-2008-PA/TC, caso Rosa Martínez,
en la que el Tribunal señaló que:
“(…) la pretensión de la recurrente sí es una susceptible de protección mediante el
presente proceso constitucional, pues si bien, conforme a la reiterada jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, la interpretación de la ley (Código Civil, Código Proce-
sal Civil, etc.), en general, viene a ser una competencia propia de la justicia ordinaria,
existen casos en que la justicia constitucional sí se encuentra habilitada para emitir
pronunciamiento respecto de la interpretación de la ley, precisamente cuando tal in-
terpretación incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, en-
tre otros bienes constitucionales”.
2. La aplicación arbitraria de una ley
Alude a un supuesto en el que el proceso judicial ordinario, sea del tipo que fuere, ha
sido sentenciado o resuelto en su decisión final sustentándose en una norma que no se en-
cuentra vigente, ya sea porque esta ha sido derogada, modificada o aún no ha sido pro-
mulgada, o se encuentra en periodo de vacatio legis.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-124-320.jpg)
![129
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
II. ¿Es posible interponer una demanda de amparo para cuestionar
lo resuelto en otro proceso constitucional?
Entre los procesos constitucionales que reconoce expresamente la Constitución Polí-
tica del Perú de 1993 se encuentra el amparo, que procede contra la amenaza o vulnera-
ción de cualquier derecho fundamental, salvo aquellos que son tutelados por los procesos
de hábeas corpus(5)
y hábeas data(6)
.
La amenaza o vulneración, a las que hace referencia la Constitución, puede provenir
de cualquier autoridad, funcionario o persona. No obstante, el constituyente estableció
algunas restricciones tratándose de normas legales y resoluciones judiciales. En efecto,
el artículo 200, inciso 2 de la Constitución establece que el amparo “[n]o procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”(7)
.
El Tribunal Constitucional ha interpretado que esta disposición constitucional no in-
corpora una prohibición absoluta para la procedencia del amparo contra resoluciones judi-
ciales, sino que alcanza únicamente a las resoluciones judiciales emanadas de un procedi-
miento “regular”. Por tanto, no sería incompatible con la Constitución cuestionar mediante
un amparo aquellas resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento que pueda ser
calificado como “irregular”(8)
.
A nivel legislativo, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional autoriza la proce-
dencia del amparo contra resoluciones judiciales firmes “dictadas con manifiesto agravio a
la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”. Sin
embargo, establece una regla especial tratándose de resoluciones judiciales firmes recaí-
das en otro proceso constitucional. Esta excepción está contenida en el artículo 5, inciso
6 del Código Procesal Constitucional, que dispone lo siguiente: “No proceden los proce-
sos constitucionales cuando: (…) Se cuestione una resolución firme recaída en otro pro-
ceso constitucional (…)”.
La idea del Código era impedir que lo resuelto en un proceso constitucional pudiera
ser luego cuestionado en otro proceso constitucional, evitando así “una cadena sin fin de
procesos constitucionales”(9)
; sobre todo teniendo en cuenta que el proceso de amparo “es
el último remedio interno contra la afectación de derechos fundamentales”(10)
.
(5) La libertad individual y los derechos constitucionales conexos.
(6) El derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de datos personales.
(7) El artículo 200, inciso 2 de la Constitución establece los siguiente: “Son garantías constitucionales: (…) 2.
LaAcción deAmparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario
o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de
los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular”.
(8) Cf. Caso Apolonia Ccollcca (STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC, f. j. 5).
(9) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
2008, p. 392.
(10) Ídem.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-130-320.jpg)
![130
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. 4
Sin embargo, en un caso conocido con el nombre de Dirección Regional de Pesque-
ría de La Libertad, publicado en el año 2007 (en adelante “caso Dirección Regional”),
el Tribunal Constitucional sentó un precedente(11)
admitiendo esta posibilidad(12)
.
Para fundamentar esta interpretación, el Tribunal señaló que la procedencia del de-
nominado “amparo contra amparo” tiene respaldo en la propia Constitución, que –como
se ha mencionado– establece que el amparo “[n]o procede contra normas legales ni con-
tra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular” [las cursivas son nues-
tras]. A partir de la disposición citada, dicho Colegiado interpretó que existen determi-
nados supuestos en los que no es posible considerar “regular” una resolución de segunda
instancia que ponga fin a un proceso de amparo.
Tal es el caso, por ejemplo, de una resolución que ha sido emitida vulnerando mani-
fiestamente el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho fundamental, o
de una resolución que ha sido dictada contraviniendo la doctrina jurisprudencial del Tri-
bunal Constitucional. En situaciones como estas –según lo establecido en el caso Direc-
ción Regional– se justificaría plenamente la procedencia de un “amparo contra amparo”.
Para comprender la preocupación del Tribunal Constitucional debemos recordar que
el artículo 202, inciso 2 de la Constitución establece que corresponde a dicho Colegiado:
“Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas cor-
pus, amparo, hábeas data y cumplimiento”. Esto implica que el Tribunal Constitucional
no tiene competencia para conocer todos los procesos constitucionales de libertad que son
tramitados en nuestro país, sino únicamente aquellos que en segunda instancia obtuvieron
una resolución denegatoria y siempre que se haya interpuesto oportunamente el recurso
de agravio constitucional, que es la vía de acceso al TC.
Al respecto, el artículo 18 del Código Procesal Constitucional señala lo siguiente:
“Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la
demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional,
dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolu-
ción. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucio-
nal el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distan-
cia, bajo responsabilidad” (el resaltado es nuestro).
(11) Las reglas del denominado “amparo contra amparo” que fueron establecidas por el Tribunal Constitucional
en dicha sentencia constituyen un precedente y tiene carácter vinculante de conformidad con el artículo
VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC.
(12) Cabe precisar que antes de haber sentado este criterio en el caso Dirección Regional, el Tribunal
Constitucional ya se había pronunciado en un sentido similar en otras oportunidades. Así por ejemplo, en
las SSTC Exps. N° 03846-2004-PA/TC y N° 02707-2004-PA/TC, ambas emitidas luego de la entrada en
vigencia del Código Procesal Constitucional. Asimismo, antes de la entrada en vigencia de dicho Código,
el TC se había referido a esta posibilidad en las SSTC Exps. N° 00612-98-AA/TC y N° 00200-2002-
AA/TC, entre otros.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-131-320.jpg)
![134
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. 4
• En primer lugar, dejó claramente establecido que la interposición de un proceso
de amparo para discutir o poner en tela de juicio lo establecido en un hábeas cor-
pus, en ningún caso podía servir para dilatar lo resuelto en dicho hábeas corpus.
En consecuencia: “cuando el juez constitucional aprecie que la decisión tomada
en el hábeas corpus aún no ha sido cumplida y, en cambio, se está interponiendo
un amparo contra ella, deberá declarar improcedente de modo liminar la deman-
da de amparo”(23)
.
• El denominado “amparo contra hábeas corpus” procede solo cuando se trate
de cuestionar una sentencia estimatoria de segundo grado; pues las sentencias
desestimatorias podrán ser controladas por el TC dentro del mismo proceso, a
través del recurso de agravio constitucional.
• No procede para defender los derechos de terceros que no han participado en el
proceso. Sin embargo, el TC ha precisado que “[d]entro de tales terceros no po-
drán ser consideradas aquellas personas que hubieran sido encontradas respon-
sables de la violación de un derecho fundamental y que no hayan sido llamadas
al proceso –o a sus representantes– para ejercer su derecho de defensa, caso en
el cual se configuraría la causal de ‘manifiesta vulneración de un derecho funda-
mental’, que sí podrá ser controlada mediante el amparo contra hábeas corpus”(24)
.
• Tampoco resultará procedente el amparo cuando, por razones extraordinarias, el
demandante no pudo acceder al recurso de agravio constitucional. En este caso,
el TC ha señalado que quedan habilitadas las vías jurisdiccionales ordinarias que
se consideren pertinentes, pero no hace mayores precisiones al respecto.
• De otro lado, se precisa que el amparo contra hábeas corpus solo procede por una
única oportunidad.
• No procede contra resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional(25)
.
Si bien el caso Colegio de Notarios no constituye un precedente constitucional en
los términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(26)
–como sí lo es el caso Dirección Regional y el caso Provías Nacional– es indudable que
contiene reglas con clara vocación de generalidad, las cuales deberían ser observadas por
todos los jueces y tribunales de la República, de conformidad con el artículo VI, último pá-
rrafo, del Título Preliminar del mismo Código. Dicho artículo establece que: “Los jueces
(23) Ibídem, f. j. 28.
(24) Ibídem, f. j. 29.
(25) Ibídem, f. j. 30.
(26) El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece lo siguiente: “Las
sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente
vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el
Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y
de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-135-320.jpg)
![135
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4
interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”(27)
.
IV. Reflexiones finales
El análisis sobre la procedencia del denominado “amparo contra amparo” en el Perú
–y sus variantes– exige tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 200, inciso 2 de la
Constitución, así como por los artículos 4 y 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional.
Sin embargo, este análisis estaría incompleto si no se tomara en cuenta el importan-
te desarrollo jurisprudencial que ha recibido este tipo de amparo por parte del Tribunal
Constitucional. En este artículo nos hemos referido especialmente a los precedentes es-
tablecidos en los casos Dirección Regional (2007), Provías Nacional (2009) y Coope-
rativa de Ahorro y Crédito (2010). Asimismo, hemos comentado el caso Colegio de
Notarios (2010), que pese a no ser un precedente, integra la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional.
Atendiendo a este activo desarrollo jurisprudencial, es inevitable preguntarse sobre la
relación que existe entre el Tribunal Constitucional y el legislador pues, en no pocas oca-
siones, las interpretaciones efectuadas por el primero han ido más allá de lo previsto ori-
ginalmente por el segundo.
Nos encontramos ante una tensión que no resulta fácil de resolver pues el Tribunal
Constitucional es el intérprete último de una norma –la Constitución– cuyo grado de in-
determinación es indudablemente amplio. Esta indeterminación amplía los márgenes del
intérprete, motivando una de las principales críticas al “carácter contramayoritario”(28)
de
la justicia constitucional, pues “a través de su inevitable tarea interpretativa, los jueces
terminan, silenciosamente, tomando el lugar que debería ocupar la voluntad popular”(29)
.
(27) También la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301) recoge una disposición semejante,
pues su Primera Disposición Final establece que: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las
leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por
el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”.
(28) Sobre esta materia, Alfonso Ruiz señala que “[n]o hay un único desarrollo argumental de la llamada
objeción contramayoritaria. Su núcleo común es siempre que la combinación de la rigidez y del control
de constitucionalidad excluye la posibilidad de que los ciudadanos, por sí mismos o a través de sus
representantes, deliberen y decidan democráticamente, conforme a la regla de la mayoría, sobre cualquier
asunto que les afecte, incluido el alcance que deba darse a los distintos derechos civiles y políticos”. RUIZ
MIGUEL, Alfonso. “Constitucionalismo y democracia”. En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del
Derecho. N° 21, México, 2004, p. 67.
(29) GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del
poder judicial. Ariel, Barcelona, 1996, p. 59. Para el mismo autor, las principales críticas al carácter
contramayoritario del poder judicial nacen una vez que se abre (lo que él denomina) la brecha
interpretativa. Cf. Ibídem.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-136-320.jpg)
![139
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)
II. Contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho funda-
mental
La doctrina alemana conceptuó, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Federal ale-
mán desde mediados del siglo pasado, en especial desarrollada a partir de su Ley Funda-
mental de 1949(2)
–su Grundgesetz– la necesidad de que un Estado no podía afectar los de-
rechos de sus ciudadanos “en su contenido esencial” (Wesengehaltsgarantie).
Esta noción fue desarrollada por el Tribunal Federal alemán, ente que hace las veces
de un Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodológica más completa: no solo
existía un contenido esencial que resultaba un núcleo inderogable sino que coexistían, jun-
to al contenido esencial, un contenido esencial y uno adicional. Presentamos un posible
gráfico de esta afirmación en el siguiente cuadro:
DERECHOS FUNDAMENTALES
Contenido
no esencial
Contenido
adicional
Contenido
esencial
La figura propuesta, denominada también por la doctrina española como “el lími-
te de los límites”(3)
, fue recogida por el ordenamiento constitucional español(4)
y, lue-
go por el Tribunal Constitucional de Perú en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC(5)
, la
(2) Ley Fundamental de Bonn, 1949. Artículo 19. [Restricción de los derechos fundamentales] (…)
2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.
(3) Vide. MARTÍNEZ PUJALTE. Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos funda-
mentales. Tabla XII Editores. 1ª edición, Perú, 2005. p. 32.
(4) Constitución española de 1978. Artículo 53.1.
Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente Título, vinculan a todos los poderes
públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio
de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a
(5) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández.
§2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales
20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero,
“en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un
contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca
a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-140-320.jpg)
![152
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. 5, INC. 2)
regulación tan protectora como el amparo(5)
. Sin embargo, como veremos luego, la estructu-
ra de la vía en abstracto, es decir, el diseño del proceso tal y como aparece en la regulación
respectiva, no es lo único a tener en cuenta al momento de evaluar la idoneidad de la vía.
Pero ya nos referiremos oportunamente a los criterios que existen para determinar
cuándo una vía judicial ordinaria es igualmente satisfactoria que el proceso de amparo,
consideraciones a las que, además, el Tribunal Constitucional ha otorgado el estatus de
precedente constitucional. Por el momento, antes de ello, consideramos conveniente ex-
plicar brevemente cuáles son las exigencias que derivan de esta cláusula de residualidad,
tanto para el demandante como para los jueces.
II. Exigencias que se derivan de esta causal de improcedencia
Como señalamos, toca referirnos ahora a las exigencias que corresponden tanto para
el juez como para el demandante en relación con la causal de improcedencia bajo análi-
sis. Al respecto, si bien es cierto que los jueces no deben declarar sin más la improceden-
cia de las demandas, pues se trata de una forma de rechazo excepcional, también es cierto
que en muchas ocasiones los justiciables interponen demandas totalmente impertinentes,
dilapidando un bien escaso como es la justicia constitucional, afectando con ello las posi-
bilidades de que otros justiciables obtengan una reparación debida y oportuna.
Señalado esto, entonces, ¿qué corresponde exigir a los justiciables y los jueces cons-
titucionales sobre la base de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inci-
so 2, del Código Procesal Constitucional? Como explicaremos seguidamente, el Tribunal
Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, echando luces al respecto.
1. Exigencias para el justiciable
En lo que se refiere al demandante en el proceso de amparo(6)
, a este se le exige que
presente un petitorio que merezca ser resuelto a través de esta vía urgente y, en caso exista
otra vía en la que pueda tutelarse el derecho constitucional invocado, deberá explicar por
qué es a través del amparo, y no de la vía ordinaria, que debería ser resuelta su pretensión.
Sobre esto, el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que “correspond[e]
al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía
idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no
el proceso judicial ordinario de que se trate” (RTC Exp. N° 03792-2010-AA/TC, f. j. 7,
resaltado nuestro).
(5) No obstante ello, algunas modificaciones legislativas recientes en el ámbito de los procesos ordinarios
ofrecen una tutela bastante eficiente, tan e incluso más protectora que el amparo, cuando menos en abstracto.
(6) Así como en los procesos de hábeas data y cumplimiento, a los que resultan aplicables esta causal de
improcedencia.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-153-320.jpg)
![153
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)
De esta forma, el demandante tiene la carga de explicar porqué su demanda debe ser
resuelta en la vía constitucional. A esta tarea no siempre sencilla, como veremos luego,
ayuda el precedente constitucional establecido por el máximo intérprete de la constitucio-
nalidad en el caso “Elgo Ríos” (STC Exp. N° 02383-2013-PA).
2. Exigencias para el juez
En lo que respecta a los jueces constitucionales, una exigencia que el Tribunal Consti-
tucional había establecido para ellos –cuando menos antes del precedente fijado en el caso
“Elgo Ríos”– se refería a que, aunque sea cierto que toca al demandante alegar la inexis-
tencia de otra vía en la que su derecho pueda ser bien tutelado, esta exigencia solo sería
razonable si la justicia constitucional ha indicado previamente cuáles serían esas vías or-
dinarias a las que podría acudir el justiciable para obtener tutela debida.
En efecto, el colegiado constitucional sostuvo, en relación con esta causal de impro-
cedencia, que “resulta de aplicación en todos aquellos casos en los que la justicia consti-
tucional, previamente a la interposición de una demanda, haya determinado de modo con-
creto cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental”;
debiéndose declarar inadmisible las demandas de amparo únicamente si fueron interpues-
tas “pese a haberse determinado que hay una vía ‘jurisdiccional’ordinaria que pueda pro-
teger igualmente su derecho” (RTC Exp. N° 00951-2008-PA/TC, f. j. 3).
En otras palabras, ha insistido el Tribunal, “[s]i la jurisdicción constitucional no ha
establecido previa y claramente cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección
de un derecho fundamental, entonces no se puede aplicar esta causal para desestimar de-
mandas de amparo”. Una actuación en sentido contrario –siempre según el referido órga-
no colegiado– sería lesiva del derecho de libre acceso a la jurisdicción, pues implica im-
poner una “carga irrazonable” al amparista, al obligarle a “que sea él quien examine todos
los procesos jurisdiccionales ordinarios y verifique cuál de ellos es igualmente idóneo y
eficaz en la protección de un derecho fundamental, cuando en realidad esta carga le co-
rresponde a la jurisdicción constitucional, antes de que se interponga una demanda”
(RTC Exp. N° 00951-2008-PA/TC, loc. cit., el resaltado es nuestro).
No obstante la contundencia de lo afirmado, este era un criterio al cual el propio Tri-
bunal no siempre hizo caso, siendo que solo en algunas pocas ocasiones llegó a indicar
de modo expreso, frente a específicos supuestos y pretensiones, cuál sería la vía ordinaria
idónea a la que debe acudir el justiciable en vez del amparo. De esta manera, por ejem-
plo, en un caso en el que además se estableció un precedente constitucional vinculante,
el Tribunal sostuvo explícitamente que tanto el “recurso de anulación” previsto en el De-
creto Legislativo N° 1071 (norma que regula el arbitraje); como los recursos de “apela-
ción” y “anulación” conforme a la Ley General deArbitraje (Ley N° 26572), “constituyen
vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos
constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el ar-
tículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional” (cfr. STC Exp. N° 00142-2011-PA/
TC, ff. jj. 20 y 21).](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-154-320.jpg)
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DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)
“[E]l proceso especial previsto en la Ley N° 27584 [Ley que Regula el Proceso Con-
tencioso Administrativo] no puede ser calificado como la vía igualmente satisfactoria
para la resolver la controversia planteada, pues a diferencia de la regulación actual del
proceso de amparo, incluye la participación del Ministerio Público, lo cual no asegu-
ra que dicho proceso sea verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia
(sumarización del proceso).
Las instancias inferiores entonces han incurrido en un error al momento de calificar
la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que
se admita a trámite la demanda” (STC Exp. N° 01387-2009-AA/TC, ff. jj. 4 y 5(10)
).
Como puede apreciarse, en este caso el colegiado constitucional tomó en cuenta un
elemento estructural del procedimiento del contencioso-administrativo (la participación
del Ministerio Público) que, conforme indicó el propio Tribunal, hacía ineficaz al referi-
do proceso ordinario como una vía urgente de tutela.
b) Análisis sobre la tutela que brindan las vías (análisis de “tutela idónea”)
Otra forma de analizar la idoneidad de una vía, también desde un punto de vista obje-
tivo, involucra a evaluar la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía or-
dinaria, independientemente de que trate de un asunto “urgente” (asunto que trataremos
en el siguiente acápite).
Al respecto, si el juez constitucional reconoce que la vía ordinaria en la que poidría
otorgarse la protección solicitada carece de herramientas técnico-jurídicas idóneas para re-
solver adecuadamente los casos puestos a su consideración, recae en él –juez del amparo–
el deber de conocer y resolver lo pretendido por la demanda de amparo. A decir del Tri-
bunal Constitucional, en determinados casos la judicatura ordinaria –a la que inicialmente
le correspondería resolver, por ser una vía igualmente satisfactoria en “el papel”– podría
brindar una indebida o insuficiente protección a los derechos fundamentales, lo cual po-
dría ocurrir debido a impericia en el trato con los derechos fundamentales:
“[A]unque es cierto que a partir (…) del artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Cons-
titucional, las alegadas afectaciones de los derechos fundamentales que no requieran
una tutela urgente en amparo deberán ser ventiladas en los procesos ordinarios, es cier-
to también que una aplicación inflexible de este criterio podría dar lugar a que, en al-
gunos de estos casos, la protección de los derechos fundamentales devenga ineficaz.
En efecto, este criterio en nada garantiza que en los casos no urgentes de afectación
de los derechos fundamentales se dispense debida protección a su contenido constitu-
cionalmente protegido. Ello podría suceder en razón de que en los procesos ordinarios
seguidos ante el Poder Judicial se incurra en una indebida interpretación del conte-
nido del referido derecho, sea porque no se protegen ámbitos que deberían conside-
rarse como pertenecientes a él, o porque, a contrario sensu, se han protegido ámbitos
(10) Criterio ratificado en STC Exp. N° 02997-2009-PA, f. j. 5; ATC Exp. N° 05491-2013-PA, f. j. 3.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-158-320.jpg)
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DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2)
Siendo así, es claro que una vía ordinaria no podrá ser considerada como vía idónea,
ahora desde una perspectiva subjetiva, si al transitarla queda en grave riesgo al derecho
afectado. Efectivamente, si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación
alegada, la pretensión debería ser resuelta a través del proceso de amparo de manera es-
pecialmente célere.
En esta línea, el Tribunal Constitucional ha establecido que, en efecto, una vía ordi-
naria solo puede considerarse igualmente efectiva si recorrerla “no acarrea el riesgo ra-
zonablemente probable de que el daño producido o por producirse en la esfera subje-
tiva del demandante se torne irreparable” (RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9,
resaltado agregado).
Así, teniendo en cuenta que la finalidad del proceso de amparo es proteger los dere-
chos constitucionales (“reponiendo las cosas al momento anterior a la violación o amena-
za de violación de un derecho constitucional”, según en el artículo 1 del Código Procesal
Constitucional), el colegiado constitucional ha sostenido que “la vía procesal ordinaria solo
podría considerarse ‘igualmente satisfactoria’al amparo en la medida en que se encuentre
en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta misma finalidad [restitutiva del derecho]”.
Así considerado, la vía ordinaria cuya idoneidad se analiza debería poder reparar la
afectación cuestionada y, en caso exista riesgo probable de irreparabilidad (atendiendo a la
urgencia del caso concreto), se erige el amparo como el mecanismo más adecuado de tutela.
Con mayor claridad aun, el colegiado constitucional ha sostenido que:
“[E]s el riesgo de irreparabilidad del daño iusfundamental (…) a la persona el
que determinará que la demanda de amparo resulte procedente. A contrario sensu,
la alta improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre presente determinará su
improcedencia, habilitándose el tránsito por las vías procesales ordinarias. Y si bien
ello merecerá un análisis caso por caso, en principio, dicho riesgo se manifiesta en la
prognosis razonable de que en el futuro inmediato no existirá posibilidad de reponer
las cosas al estado anterior a aquel en se produjo la alegada violación o amenaza de
violación del derecho fundamental” (RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9)(11)
b) Análisis de la urgencia del caso en atención a la relevancia de derecho involucrado
o del daño a ocurrir (urgencia “por la magnitud del bien involucrado o del daño”)
Asimismo, refiriéndose también a la necesidad de tutela urgente, el colegiado consti-
tucional ha sostenido que en algunos casos vale la pena analizar si, “aun cuando existan
(11) En similar sentido, sobre la irreparabilidad del daño y la tutela urgente: “[E]l proceso de amparo procede
cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan
otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela
tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso
y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión” (STC Exp.
N° 01387-2009-PA/TC, f. j. 3, negritas nuestras).](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-160-320.jpg)
![164
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. 5, INC. 3)
A través de una norma-principio de procedimiento(3)
, la Constitución ordena que el
Estado otorgue una protección judicial efectiva de los derechos fundamentales (cuya pro-
tección no cupiese en hábeas corpus ni hábeas data), ante la amenaza de lesión o lesión,
sea por acción u omisión, por parte del aparato público o de los particulares.
El amparo debe ser el proceso idóneo y necesario para el otorgamiento de tutela ju-
risdiccional a los derechos fundamentales.
Sobre tal base podemos abordar el segundo punto de vista desde el cual se analiza el
funcionamiento del amparo. Este es el punto de vista que pone la atención en el tipo de
tutela jurisdiccional que el amparo debería otorgar a fin de cumplir el rol que le ha enco-
mendado la Constitución.
Bajo la óptica de los promotores de la regulación legal del amparo, se sostiene que
el amparo es un proceso dirigido a otorgar tutela diferenciada de tipo urgente, la cual
debe otorgarse y actuarse inmediata y oportunamente frente a la amenaza de lesión o le-
sión de los derechos fundamentales.
Los propios forjadores del código sostuvieron en tal sentido que: “[s]i los derechos
constitucionales protegidos por el amparo tienen la calidad de fundamentales, esto es, que
teniendo base constitucional no pueden ser afectados por ninguna ley del Congreso, sig-
nifica que su tutela debe estar a la altura de semejante importancia. Por tal razón, se esta-
bleció su tratamiento diferenciado, es decir, lo opuesto al tratamiento ordinario propio de
los procesos civiles, en donde regularmente se discuten derechos privados. Dentro de esta
tutela diferenciada y atendiendo a la calidad excepcional de los derechos a ser protegidos
se optó por la tutela de urgencia”(4)
.
Sobre tal premisa, se buscó estructurar un proceso que reaccione oportuna e inme-
diatamente ante la amenaza cierta e inminente de lesión o lesión concreta a los derechos
fundamentales(5)
, con base en un proceso regido por lo que sus propulsores identificaron
(3) Así se ha establecido: “El derecho al procedimiento es un derecho prestacional al ser un derecho subjetivo
y constitucional (…). Como derechos subjetivos, todos los derechos prestacionales son relaciones triádicas
entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado (…) Cada vez que
existe una relación de derecho constitucional de este tipo, entre el titular de un derecho fundamental y el
Estado, el titular de derecho fundamental tiene la competencia de exigir judicialmente el derecho” (…). Las
normas de procedimiento y de organización deben crearse de tal manera que, con suficiente probabilidad y
en suficiente medida, el resultado sea acorde con los derechos fundamentales. Puede aquí dejarse de lado
la pregunta de hasta qué punto es posible crear una conexión semejante entre el procedimiento jurídico y
sus resultados”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 393-394 y 419-420.
(4) AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice ana-
lítico. Palestra, Lima, 2004, p. 70.
(5) Código Procesal Constitucional
Artículo 1.- Finalidad de los Procesos
Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucio-
nales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (…). (El
resaltado es nuestro).](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-165-320.jpg)
![165
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)
como sumarización procedimental y sumarización cognitiva así como técnicas de ace-
leración del proceso(6)
.
Bajo la guía de la propuesta académica, la intención del Código fue componer un pro-
ceso célere y oportuno que garantice de forma idónea la plena vigencia de los derechos
fundamentales(7)
, cuyo funcionamiento se distinga de los procesos de cognición plena u
ordinarios (i.e., el proceso civil, el proceso laboral y el proceso contencioso-administra-
tivo). Esa fue la intención con la que se reguló el otorgamiento de tutela jurisdiccional a
través del amparo en el sistema procesal peruano, más allá del éxito que puede o no ha-
berse obtenido(8)
.
II. El acceso al amparo: la lectura constitucional de todos los supuestos
contemplados en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional
Conforme lo afirmado precedentemente, el amparo debiera ser el instrumento a través
del cual se preste tutela jurisdiccional efectiva y, por tanto, oportuna a los derechos fun-
damentales que sean lesionados o afronten el peligro cierto e inminente de ser lesionados.
Debería ser el proceso por excelencia dirigido a garantizar “la justiciabilidad de las
violaciones de derechos [fundamentales]”(9)
, lo cual supone “eliminar o reducir el daño
Artículo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o
viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación,
esta debe ser cierta y de inminente realización (…). (Resaltado nuestro).
(6) “Siendo un proceso urgente, el procedimiento se ciñó a las características más saltantes de éstos: se empleó
sumarización pocedimental (se acortaron los plazos para contestar y proponer defensas de forma y para
su trámite en segundo grado, se eliminó la reconvención, el dictamen fiscal que generalmente alargaba
los procesos innecesariamente, entre otros) y lo que es más importante, se empleó sumarización cognitiva
(el juez decide si hay audiencia para complementar su información, las pruebas son documentales y se
adjuntan a la demanda o contestación). Y como ya se anotó anteriormente, se agregaron a la estructura
sumaria del procedimiento algunas técnicas de aceleración como, por ejemplo, la actuación de la sentencia
impugnada”. AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes
e índice analítico. Ob. cit., pp. 70-71.
(7) Véase también ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1ª edición, Gaceta
Jurídica, Lima, 2004, p. 97.
(8) No es el espacio ni el objetivo de este trabajo presentar las discrepancias que pueden constatarse entre la
intención y la realidad de la regulación del amparo, el cual en nuestra consideración dista mucho de ser
un proceso en el que se otorgue tutela urgente. Además del dato de la realidad en el que los procesos de
amparo pueden durar tanto o más que los procesos ordinarios, baste remitir al lector a la incongruencia
que doctrinal y legislativamente supone estructurar un proceso “urgente” cuya eficacia además requiera
ser garantizada a través de resoluciones cautelares (artículo 15 del CPCons.) que vendrían a ser también
manifestación de tutela urgente.
Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Communitas, Lima, 2010; así
también
(9) TARUFFO, Michelle, Leyendo a Ferrajoli: “Consideraciones sobre la jurisdicción”. En: AA.VV. Derecho
y democracia constitucional. Una discusión sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli. ARA, Lima, 2011,
p. 345.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-166-320.jpg)
![166
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. 5, INC. 3)
producido, o de intimidar y castigar a los responsables, asegurando la anulabilidad de los
actos inválidos y la sanción de los actos ilícitos realizados en violación a las garantías
primarias”(10)
.
Pero la prestación de tutela jurisdiccional efectiva se configura a partir de la observan-
cia de una serie de garantías procesales, también de naturaleza fundamental(11)
.
La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo y, dentro de
su cuadro de garantías, se encuentra la garantía del acceso a la justicia como “primer es-
labón de la cadena”(12)
que se pone en marcha cuando el Estado se avoca a la protección
jurisdiccional de los derechos(13)
.
Para que el proceso de amparo cumpla la finalidad constitucionalmente atribuida y le-
gislativamente procurada, debe procurarse que todo ciudadano ostente un libre e igualitario
acceso a los órganos jurisdiccionales a fin de que puedan exigir protección jurisdiccional
que frene la amenaza o repare la lesión al contenido esencial de los derechos fundamentales.
La sola alegación de dicha situación bastaría para que el ciudadano acuda y reclame
protección del juez constitucional(14)
.
Pero si cayéramos en el error de considerar al derecho al acceso a la justicia como un
derecho absoluto (y no como un derecho fundamental regulado por una norma-princi-
pio) podríamos estar tentados a juzgar a las disposiciones contenidas en el artículo 5 del
CPCons.(15)
como barreras al acceso a la justicia.
(10) Ídem.
(11) Esta noción se sintetiza afirmando que “la tutela jurisdiccional [efectiva) despliega sus efectos en tres
momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa
y obtener solución en un plazo razonable, y tercero una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus
pronunciamientos”. GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3ª edición, Civitas,
Madrid, 2001, p. 57.
(12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. “El artículo 24 de la Constitución. El derecho al libre acceso a los
tribunales”. Iura editorial, Barcelona, 2005, p. 33. Citado por: PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho
de acceso a la justicia y el rechazo liminar de la demanda”. En: Themis. N° 57, Lima, 2009, p. 108.
(13) Así se ha dicho también: “[m]ás que un principio, el acceso a la justicia es la síntesis de todos los prin-
cipios y garantías del proceso, sea en el plano constitucional o infraconstitucional, sea en sede legislativa
o doctrinal y jurisprudencial. Se llega a la idea de acceso a la justicia, que es el punto metodológico más
importante del sistema procesal en la actualidad, mediante el examen de todos y cualesquiera de los grandes
principios”. RANGEL DINAMARCO, Candido. La instrumentalidad del proceso. Communitas, Lima,
2010, p. 525.
(14) Ídem.
(15) Código Procesal Constitucional.
Artículo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho invocado;
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional;](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-167-320.jpg)
![173
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3)
determinar si la defensa de sus derechos fundamentales era atendida a través de un proce-
so ordinario o a través del proceso de amparo de aquel entonces; pero cuando decidía acu-
dir a un proceso ordinario, se extinguía la posibilidad de en paralelo acudiese al amparo(36)
.
Contra esta regulación, los forjadores del Código anotaron por un lado que en tanto
cada proceso tendría “una naturaleza y una racionalidad propia, que los hace idóneos o no
para la tutela de un derecho” el establecimiento de aquello no podría quedar “librado a la
mera voluntad del demandante”; y por otro lado que “la norma [inciso 3) del artículo 6 de
la Ley N° 23506] facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, apro-
vechando su carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que,
en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegido de un
derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional”(37)
.
Bajo tales consideraciones, se propuso y estableció conforme el inciso 2) del artículo
5 del CPConst. un modelo de “amparo residual” conforme al cual es improcedente el am-
paro cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la
protección del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado (…)”.
Esta consideración es imprescindible para encuadrar el funcionamiento del inciso 3)
del artículo 5 del CPConst., cuyo mandato dispone que el amparo es improcedente “cuan-
do el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial”.
Aun cuando su disposición alude al hecho de haberse acudido previamente a un ge-
nérico “proceso judicial”, se ha concebido que dicha disposición resultara aplicable por
excelencia cuando se confronte al proceso de amparo entablado contra un proceso ordi-
nario en trámite (ergo, iniciado con anterioridad).
Tal interpretación refleja el entendimiento que el inciso 3) del artículo 5 del CPConst.
constituye una norma de cierre del carácter residual del amparo. Y esto se deja ver por
ejemplo cuando el profesor Abad luego de explicar la noción de “las vías paralelas” sobre
la base del inciso 2) del artículo 5 del CPConst., concluye afirmando: “como no podía ser
de otra manera, el artículo 5 inciso 3) del Código reitera que la demanda de amparo será
improcedente si el afectado ha ‘recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir
tutela respecto a su derecho constitucional”(38)
.
Con ello, si la sola previsión legal de una vía específica e igualmente satisfactoria ame-
ritaría la improcedencia del amparo, independientemente de que se haya o no acudido a
aquella; con mayor razón, la verificación de que sí se acudió a tal vía antes de postular la
demanda de amparo justificaría la improcedencia de este último.
(36) Cfr. ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159.
(37) AA.VV. Ob. cit., p. 68.
(38) ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-174-320.jpg)
![191
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6)
manifestaciones procesales de la garantía de la tutela judicial efectiva [recogida en el ar-
tículo 24, párrafo 1 de la Constitución durante el enjuiciamiento civil]”(11)
.
Así, tanto los amparistas como los jueces que afronten la interpretación y aplicación
de las normas que hemos comentado deberían tener en cuenta si al sancionarse la impro-
cedencia ante la existencia de un proceso previo seguido entre las mismas partes, por el
mismo objeto y la misma causa, se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional y,
por ejemplo, se garantiza la obtención de una única decisión sobre la controversia y evi-
tando el abuso del proceso.
En tal sentido, por ejemplo, es valioso lo establecido reiteradamente por el Tribunal
Constitucional en el sentido de que “[e]l objeto de esta causal de improcedencia descri-
ta es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido
y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso
constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de estos, vale decir, se genere una
articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional
para la defensa del derecho fundamental”(12)
.
Asimismo, incluso cuando se presente la identidad que supone la activación de la li-
tispendencia, deberá consultarse si de acuerdo a las circunstancias concretas del caso el
rechazo de la demanda de amparo es adecuada y necesaria en tanto el proceso iniciado
previamente tanto por circunstancias jurídicas como también fácticas puede o no tutelar
de forma eficaz los derechos fundamentales en juego.
Aplicando para ambas normas aquí analizadas lo sostenido por el profesor Castillo:
“no se trata de alegar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurri-
do a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar encaminado a
lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional(13)
en términos de tiem-
po y modos de protección.
BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA
SOTERO GARZÓN, Martín Alejandro. “Litispendencia y procedencia de los procesos constitucio-
nales”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 41-50.
(11) MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 40-41.
(12) STC Exp. N° 03365-2007-PA/TC.
(13) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p. 206.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-192-320.jpg)
![205
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9)
públicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por
los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones”. [A] contrario sensu, se ob-
serva que sí proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que
la actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funcio-
nes, tal como se critica a EsSalud(12)
”.
Por lo tanto, desde nuestro punto de vista, lo dispuesto en el inciso 9 del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional determina una regla general de procedencia aplicable a
los procesos constitucionales cuyo objeto es garantizar derechos constitucionales, de ma-
nera que estos no puedan ser interpuestos por entidad alguna que pertenezca a la Admi-
nistración Pública contra otra que ostente su misma personería jurídica, exigiendo al juez
constitucional que resuelva declarando la improcedencia de estos, puesto que existe el pro-
ceso competencial como vía procesal idónea para resolver sus conflictos sobre sus atribu-
ciones y competencias constitucionalmente establecidas.
III. Excepción al supuesto de improcedencia establecido en el inciso
9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional
Cabe precisar que el mismo TC, a través de su actual jurisprudencia, estableció una
excepción a la regla general de improcedencia establecida en el inciso 9 del artículo 5 del
Código Procesal Constitucional, permitiendo que una persona jurídica de Derecho Públi-
co pueda interponer una demanda de tutela de derechos. Así, entonces, el citado Tribunal
en un primer momento determinó la posibilidad de que las personas jurídico-públicas pu-
dieran interponer demandas de tutela de libertades para exigir la protección de los dere-
chos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva(13)
, para luego delimitar dicha
excepción cuando se pretendiera resguardar las garantías contenidas en el derecho al de-
bido proceso(14)
u otros bienes constitucionales, estos últimos especificados en el artículo
(12) STC Exp. N° 01150-2004-AA/TC, f. j. 1.
(13) En este extremo el Tribunal Constitucional ha señalado: “Determinar que las personas jurídicas de dere-
cho público sean titulares del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva,
conlleva la posibilidad de su tutela vía el proceso de amparo. Aunado a ello, debe observarse la causal de
improcedencia contenida en el artículo 5 numeral 9 del Código Procesal Constitucional, la cual estipula
que frente a conflictos entre entidades de derecho público la demanda tendrá que declararse improcedente.
(...) En efecto, del artículo 200, numeral 2, de la Constitución y del artículo II del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, que consagra como uno de los fines esenciales de los procesos constitu-
cionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, se desprende que, en casos como
el presente, la pretensión debe ser analizada a fin de determinar si efectivamente ha existido afectación
al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Optar por una alternativa contraria, en donde
predomine la improcedencia de la demanda, claramente vaciaría de contenido los referidos derechos
fundamentales de las personas jurídico-públicas. En suma, no se estaría procediendo conforme a
la Constitución si prima facie se niega la posibilidad de que las personas jurídico-públicas puedan
tutelar derechos como el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva” (resaltado nuestro). En:
STC Exp. N° 01407-2007-AA/TC, ff. jj. 10, 12 y 13.
(14) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “El derecho al debido proceso comprende, a su
vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo: el derecho al juez natural –jurisdiccional
predeterminada por la ley–, el derecho de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-206-320.jpg)
![210
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. 5, INC. 10)
- El plazo que establece el Código para la interposición de la demanda de amparo
es uno de prescripción, y no de caducidad [“el plazo para interponer la deman-
da de amparo prescribe a los sesenta día hábiles”, reza el citado artículo 44]. De
este modo, se da por superada la vieja polémica generada sobre este tema, y se
entiende que la improcedencia declarada en base a dicha causal no extingue el
derecho constitucional invocado, cuya defensa podrá intentarse a través de otras
vías, esta vez ordinarias.
- La causal bajo estudio puede ser invocada por la parte demandada, a través de
una excepción procesal; o bien, ser apreciada de oficio por el juez de la deman-
da, al momento de sanear el proceso.
- Dicho plazo no aplica para la demanda de hábeas corpus, que puede plantearse
en cualquier momento.
A ellas se agregan otro par de consideraciones (tipos de plazo y formas de cómputo)
que, debido a su complejidad, requieren un tratamiento por separado. De ellas nos encar-
gamos seguidamente.
III. Tipos de plazo
El plazo ordinario, como vimos también, es de sesenta (60) días hábiles, contados a
partir del momento en que ocurrió la presunta afectación del derecho constitucional invo-
cado (artículo 44 primer párrafo del Código). Así pues, por poner un ejemplo simple, si
un trabajador es despedido arbitrariamente de su puesto laboral, el plazo para interponer la
demanda de amparo vencerá a los 60 días hábiles posteriores a dicho despido (cuya fecha
podrá acreditarse con documentos tales como la carta cursada por el empleador, el certifi-
cado policial que verifica el impedimento de ingreso al centro de labores, etc.).
Y decimos que es “ordinario” porque dicho plazo se aplica, como regla general, para
todo acto lesivo que vulnera un derecho fundamental, proveniente de cualquier autori-
dad, funcionario o persona, con excepción de las resoluciones judiciales, para cuyo cues-
tionamiento en vía de amparo rige un plazo distinto, que podríamos denominar “atípico”
o “extraordinario”.
En efecto, tratándose de un amparo contra resolución judicial, el plazo se reduce a
treinta (30) días hábiles, contados a partir del momento en que se notifica la resolución
que ordena se cumpla lo decidido (artículo 44 segundo párrafo del Código). De modo tal
que si, por ejemplo, el acto lesivo que vulnera un derecho fundamental (a la motivación,
por caso) es una sentencia que ordena el remate de un bien inmueble, la demanda deberá
presentarse dentro de los 30 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución
judicial que ordena el cumplimiento de dicho mandato.
Aún con todo, estas dos previsiones dejan abiertas algunas inquietudes que, aunque
sencillas de resolver, conviene tener presente.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-211-320.jpg)
![212
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. 5, INC. 10)
en el hábeas corpus contra resolución judicial habrá de observarse plazo de prescripción
alguno: los únicos requisitos de procedencia para este supuesto son los que se mencionan
en el artículo 4 segundo párrafo del Código(10)
.
Una cosa distinta es cuando el hábeas corpus se convierte en un proceso de amparo, a
través de la denominada “reconversión procesal”, hipótesis en la cual el juez constitucio-
nal debe observar que el plazo para interponer el amparo no haya vencido.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la reconversión de procesos
constitucionales debe observar que el plazo de prescripción de la demanda (a la cual es
convertida) no haya vencido, “pues de lo contrario se estaría alentando la posibilidad de
que una persona [a la] que [,] por imprudencia o desidia, se le haya vencido el plazo para
interponer un proceso constitucional de amparo, se sirva del hábeas corpus para ingresar
su pretensión y sea objeto de tutela”(11)
; criterio este que resulta válido también en el sen-
tido inverso, es decir, cuando una demanda de hábeas corpus contra resolución judicial
(demanda originaria, que no tiene plazo) se convierte en una demanda de amparo con-
tra resolución judicial (demanda convertida, que tiene un plazo de 30 días hábiles)(12)
.
3. ¿Cómo opera el plazo de prescripción en los procesos de hábeas data
y de cumplimiento? Concretamente, la declaración de improcedencia
por el transcurso de los 60 días hábiles, ¿imposibilita la interposición
de una nueva demanda de hábeas data o de cumplimiento?
En general, cuando el juez constitucional declara la improcedencia de una deman-
da de amparo por vencimiento del plazo (artículo 5 inciso 10 del Código), dicha declara-
ción presupone que el afectado no podrá interponer un nuevo amparo, ya que el incum-
plimiento de aquel requisito procesal, una vez constatado judicialmente, se convierte en
insuperable (vale decir, que no es susceptible de subsanación en el futuro, como sí podría
serlo, por ejemplo, el requisito del agotamiento de la vía previa, que figura en el artículo
5 inciso 4 del Código)(13)
.
En el caso de las demandas de hábeas data y de cumplimiento, por el contrario, el es-
cenario es sustancialmente distinto, ya que en uno y otro supuesto, existe un requisito es-
pecial que el actor debe satisfacer antes de plantear su demanda: el reclamo previo de fe-
cha cierta ante la parte demandada.
(10) Allí se señala: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta
la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.
(11) STC Exp. N° 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27, punto segundo.
(12) Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N° 01126-2011-HC/TC, f. j. 10, a).
(13) En tal sentido, si bien dicha declaración de improcedencia no es “una decisión final que se pronuncie sobre
el fondo” del asunto (artículo 6 del Código), consideramos que materialmente tal pronunciamiento sí reviste
autoridad de cosa juzgada, por lo que resulta oponible a las partes del proceso y al juez constitucional.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-213-320.jpg)
![216
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. 5, INC. 10)
continuidad, “lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carác-
ter continuado y, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no
está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Proce-
sal Constitucional”.
- STC Exp. N° 00578-2011-PA/TC (caso Empresa de Transportes Corazón de Je-
sús), que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta contra una ordenan-
za municipal que regulaba el transporte público en una provincia de Junín. En el
fundamento 2 de la sentencia, el Tribunal aseveró, utilizando el mismo criterio
antes señalado, que “la alegada prohibición no agota su efecto con la entrada en
vigor de la norma, sino que se presenta sin solución de continuidad en el tiem-
po en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida”, por lo que no cabía
computar plazo de prescripción alguno.
Siendo este el estado actual de la jurisprudencia, es posible afirmar que siempre será
más beneficioso para la persona afectada interponer su demanda de amparo directamen-
te contra la norma en cuestión, y no (solo) contra el acto que materializa su aplicación,
ya que, en este último caso, sí regirá el plazo de 60 días hábiles que establece el artícu-
lo 44 del Código(20)
.
5. ¿Qué sucede en el caso de un tercero afectado por una resolución judi-
cial expedida en un proceso del que no fue parte? ¿Se aplica también,
respecto de él, el plazo de 30 días hábiles?
Se trata, sin duda, de una excepción a lo que establece el artículo 44 segundo párra-
fo del Código Procesal Constitucional, ya que es lógico pensar que el plazo allí previsto
solo aplica cuando quienes impugnan la resolución judicial vía amparo son o bien la par-
te demandada, o bien la parte demandante, en dicho proceso judicial. Los terceros que no
participaron en ese proceso, pero que resultan afectados por la resolución judicial, podrán
interponer una demanda de amparo contra esta última (por ejemplo, alegando la afecta-
ción de su derecho a la defensa), pero no se le podrá exigir el plazo 30 días hábiles, pre-
cisamente porque, en estricto, no fueron parte procesal.
- Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 04031-2007-PA/TC (caso Cristina Rive-
ra Castillo y otros), el Tribunal Constitucional conoció una demanda de ampa-
ro interpuesta por una persona que alegaba la extensión inbebida de los efectos
de una sentencia proveniente de un proceso judicial en el que no había sido par-
te. Al contestar la demanda, una de las partes emplazadas (la empresa favoreci-
da con la sentencia) refirió que entre la fecha en que la sentencia se inscribió en
el registro y la fecha de interposición del amparo, había transcurrido con exce-
so el plazo establecido en el artículo 37 la derogada Ley N° 23506. Sin embargo,
el Tribunal desestimó este argumento, tras considerar que “[e]l hecho de que los
(20) Un ejemplo de lo dicho puede verse en la STC Exp. N° 00189-2010-PA/TC, f. j. 6.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-217-320.jpg)
![251
Artículo 11 Integración de decisiones
Los jueces superiores integrarán las decisiones cuando ad-
viertan alguna omisión en la sentencia, siempre que en ella
aparezcan los fundamentos que permitan integrar tal omisión.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: art. IX; C.P.C.: arts. III, 172.
Pedro Pablo Salas Vásquez
Integrar, en el lenguaje propio del proceso, significa completar. De esta forma, la in-
tegración de decisiones es una facultad del juez superior para completar o perfeccionar
aquellas resoluciones venidas en grado que no hayan resuelto algún punto controvertido
de la demanda.
La integración de decisiones no es privativa de la justicia constitucional en tanto se
encuentra establecido también para el proceso ordinario (lo cual, como veremos más ade-
lante, no significa que tengan las mismas características). Al respecto, el artículo 370 del
Código Procesal Civil sostiene que: “El juez superior (…) puede integrar la resolución
apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa”.
De la norma referida en el párrafo anterior, y por supuesto del dispositivo procesal
constitucional bajo análisis, puede destacarse las restricciones a los cuales se encuentra
sometida la técnica de integración. La primera, que para efectuarla, el juez superior debe
verificar la existencia de suficientes fundamentos jurídicos y fácticos que posibiliten com-
pletar la omisión. Dicho de otra manera, solo se podrá completar aquella resolución que
omita en su parte resolutiva la decisión del juez sobre un punto controvertido, siempre
que en los considerandos de dicha resolución se hayan desarrollado los fundamentos que
permitan descender a un pronunciamiento sobre el tema.
Marianella Ledesma sostiene sobre este punto que
“[l]a revisión por el juez superior de la resolución impugnada implica que, a través del
efecto devolutivo, se traslade el poder de decisión del juez inferior al superior, pero
dentro de determinados límites. Uno de ellos es el objeto del proceso en segunda ins-
tancia, el que no puede ser distinto al de la primera instancia; sin embargo, dicha li-
mitación no alcanza a aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera
instancia no han sido consideradas por el juez en la parte dispositiva de la sentencia,
a pesar de haberse referido en la motivación. En ese supuesto, la norma prevé la po-
sibilidad de la integración de la resolución apelada en la parte resolutoria”(1)
.
(1) LEDESMANARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo.
Tomo I, 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 782.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-252-320.jpg)
![256
Artículo 13 Tramitación preferente
Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitu-
cionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tra-
mitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos
competentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.Ct.: arts. II, 30, 33.7.I; C.P.C.: art. IV.
Álvaro Tord Velasco
I. Tramitación preferente de los procesos constitucionales
El artículo en comentario tiene su antecedente en el artículo 6 de la derogada Ley
N° 25398 –Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506 en materia de há-
beas corpus y de amparo–, que establecía que “Los jueces darán preferencia a la tramita-
ción y resolución de las acciones de garantía, observando los términos fijados por la Ley,
bajo responsabilidad”.
La norma en comentario es solo aplicable a los casos en los cuales los órganos juris-
diccionales deben tramitar procesos ordinarios y constitucionales al mismo tiempo. Son
los casos de los jueces penales, civiles y mixtos, los cuales conocen de procesos constitu-
cionales, además de los procesos ordinarios que son de su competencia.
En efecto, el artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los jue-
ces civiles conocen de asuntos en materia civil y también las acciones de amparo:
Competencia de los juzgados civiles.
Artículo 49.- Los Juzgados Civiles conocen:
1. De los asuntos en materia civil, que no sean de competencia de otros Juzgados
Especializados.
2. De las acciones de amparo.
3. De los asuntos que les corresponden a los Juzgados de Menores, de Trabajo y
Agrario, en los lugares donde no existan estos.
4. De los asuntos civiles contra el Estado, en las sedes de los Distritos Judiciales.
5. En grado de apelación los asuntos de su competencia que resuelven los Juzgados
de Paz Letrados; y
6. De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley. [Énfasis agregado]](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-257-320.jpg)
![257
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13
Ello guarda concordancia con lo señalado en el primer párrafo del artículo 51 del Có-
digo Procesal Constitucional que señala lo siguiente:
Artículo 51.- Juez competente y plazo de resolución en Corte
Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del
proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho,
o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante (...). [Én-
fasis agregado].
Lo mismo en relación a los jueces penales. El artículo 50 de dicha ley orgánica esta-
blece lo siguiente:
Competencia de los Juzgados Penales.
Artículo 50.- Los Juzgados Penales conocen:
1. De los procesos penales de su competencia, con las facultades y los trámites se-
ñalados por ley.
2. De las acciones de hábeas corpus.
3. En grado de apelación, los asuntos de su competencia que resuelven los Juzga-
dos de Paz Letrados; y,
4. De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley. [Énfasis agregado].
Lo señalado guarda concordancia con el artículo 28 del Código Procesal Constitucio-
nal que señala los jueces penales son competentes para conocer de los procesos de hábeas
corpus. Evidentemente, la norma en comentario no es aplicable a los juzgados constitu-
cionales, los cuales se dedican con exclusividad a los procesos constitucionales.
La preferencia de tramitación de los procesos constitucionales frente a los ordinario,
tiene su justificación en que los derechos constitucionales exigen e imponen al órgano ju-
dicial una actuación rápida, con el fin de que, si se ha configurado efectivamente la invo-
cada amenaza o violación de algún derecho constitucional, la situación pueda revertirse
lo más pronto posible y así favorecer la plena vigencia de los mismos(1)
.
Y es que, como lo señala Eguiguren, el nuevo Código Procesal Constitucional del
Perú, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha buscado garantizar que el Amparo (y
los demás procesos de tutela de derechos constitucionales) opere como un verdadero pro-
ceso constitucional de tutela de urgencia para la protección de derechos fundamentales(2)
.
(1) CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Editorial Palestra Editores, Lima,
2006, p. 405.
(2) EGUIGUREN, Francisco. “La opción por un amparo ‘estricto’ y ‘residual’ en el Perú”. En: FERRERO,
Raúl (comp.). Derecho Constitucional General. UNMSA/Instituto Pacífico, Lima 2015, p. 588.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-258-320.jpg)
![301
DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 20
demanda de hábeas data contra la Municipalidad Distrital de Huañec a fin de que, en
virtud de su derecho de acceso a la información pública, se le proporcione copias fe-
dateadas de las actas de las sesiones del Consejo de Regidores mediante las cuales se
habría autorizado o avalado el trámite de autorización de concesiones mineras otor-
gadas por el Ministerio de Energía y Minas en el distrito en cuestión. El Tercer Juzga-
do Constitucional de Lima había declarado improcedente in limine la demanda, pues
consideró que la información requerida tenía carácter de confidencial. La Tercera Sala
Civil confirmó la recurrida, por considerar que la documentación solicitada podría es-
tar referida a cuestiones que se encontrasen aún en etapa deliberativa.
De acuerdo con el principio de máxima divulgación, la publicidad en la actuación de
los poderes públicos constituye la regla general; y el secreto, cuando cuente con co-
bertura constitucional, la excepción (STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC). De ahí que
las excepciones al derecho de acceso a la información pública deben ser interpreta-
das de manera restrictiva y encontrarse debidamente fundamentadas. En tal sentido,
la destrucción de tal presunción requiere de una motivación cualificada en atención
al carácter restrictivo con que dichas excepciones deben ser interpretadas (STC Exp.
N° 03035-2012-PHD/TC).
En virtud de lo antes expresado, el TC consideró que las resoluciones que precedían
habían incurrido en un manifiesto error de apreciación debido a que, de lo actuado,
no se podía determinar si la información requerida ostentaba el carácter de confiden-
cial o no, más aún si se debía tener en cuenta que existía la presunción de que dicha
información era pública. A juicio del TC, lo resuelto en primera instancia o grado se
limitaba a señalar que la información requerida era confidencial sin brindar mayo-
res detalles; por su parte, el ad quem ha confirmado dicha resolución argumentando
que lo requerido podría encontrarse en la etapa deliberativa (sic) cuando, en todo
caso, debió admitir a trámite la demanda para dilucidar si efectivamente se encon-
traba en dicha etapa o no. Y es que el rechazo liminar únicamente es adecuado cuan-
do no exista margen de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que, como ha
sido expuesto, no ocurría en este caso.
El TC consideró que, por lo mismo, resultaba de aplicación el segundo párrafo del
artículo 20 del Código Procesal Constitucional, que establece “[S]i el Tribunal con-
sidera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el
trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio (…)”.
En consecuencia, se debe declarar la nulidad de ambas resoluciones a fin de que se
admita a trámite la demanda.
El TC resolvió declarando nula la resolución recurrida, nula la resolución del Tercer
Juzgado Constitucional de Lima y dispuso que se admita a trámite la demanda de há-
beas data.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-302-320.jpg)
![304
CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO
ART. 21
“El amparo es una expresión de la tutela jurisdiccional de urgencia. Por estar desti-
nado a brindar protección rápida y, en ocasiones, inmediata, esta modalidad de tutela
utiliza la sumarización cognitiva, la cual inevitablemente aleja al juez de la realidad
de las afirmaciones planteadas por las partes como sustento de sus pretensiones y de-
fensas. Por eso los procesos de urgencia no brindan una justicia de certeza sino una
justicia de probabilidad. Uno los instrumentos de la sumarización cognitiva es la
limitación de las posibilidades probatorias de las partes”(2)
.
Los medios de prueba que se presenten están destinados a generar convicción en el
juez por su sola presentación en el expediente. Dicho en otras palabras, la afectación de
un derecho, a diferencia de lo que puede suceder en un proceso ordinario, no se demuestra
luego de un largo y detallado peritaje, sino que por el contrario debe evidenciarse del ma-
terial probatorio que se adjunta. En tal sentido, mientras el Código Procesal Constitucio-
nal señala que no existe etapa probatoria, el Código Procesal Civil, por citar un ejemplo,
tiene distintas formas de actuación de los medios probatorios como la declaración de par-
te, la declaración de testigos, los documentos, la pericia, la inspección judicial, entre otros.
Relacionado a lo anterior, el Tribunal Constitucional ha precisado con carácter de doc-
trina jurisprudencial que la alegada afectación de derechos fundamentales en los proce-
sos constitucionales debe acreditarse con una prueba mínima pero suficiente que demues-
tre la veracidad de lo alegado.
“El Tribunal considera pertinente recordar que las afectaciones a los derechos funda-
mentales invocadas en el marco de un proceso constitucional deberán ser contrastadas con
una prueba mínima, pero suficiente, que acredite el acto lesivo (…). [E]l Tribunal advier-
te de tal exigencia, sobre todo para los abogados litigantes y bajo sanción, de adjuntar las
resoluciones que se busca cuestionar a través de los distintos procesos constitucionales”(3)
.
Teniendo claro lo anterior, enfoquémonos en el texto del artículo 21 bajo comenta-
rio. Su primera oración nos permite destacar que el ingreso de nuevos medios probatorios
luego de la presentación de la demanda se rige bajo los siguientes criterios: a) se admite
todo tipo de medio probatorio siempre que no requiera actuación, en concordancia con lo
señalado en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional; b) que respondan a hechos
trascendentes, es decir, que permitan de forma mínima pero suficiente demostrar la vul-
neración o no del derecho fundamental aludido, y; c) que respondan a hechos nuevos ocu-
rridos luego de presentada la demanda.
El término “con posterioridad a la interposición de la demanda” que utiliza el artícu-
lo 21 nos podría llevar al error de que solo el demandante puede interponer medios pro-
batorios. Esto no es así. La posibilidad de presentar pruebas no opera solo a favor del
(2) CAIRO ROLDÁN, Omar. “La sumarización cognitiva en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional.
N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 61.
(3) RTC Exp. N° 01761-2014-PA/TC, f. j. 6.](https://image.slidesharecdn.com/codigoprocesalcc-t1-221204215315-efb2eab5/85/CodigoProcesalCC-T1-pdf-305-320.jpg)
CodigoProcesalCC-T1.pdf
- 2. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO TOMO I
- 4.
- 5. © Gaceta JurídicaS.A. CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO TOMO I PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2015 2,590 ejemplares HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2015-17642 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 978-612-311-309-4 ISBN TOMO I: 978-612-311-310-0 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221501374 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Gabriela Córdova Torres Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe Gaceta Jurídica S.A. Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú Coordinador de la obra Pedro Salas Vásquez Colaboradores Gabriela J. Oporto Patroni Luis Vilca Cotrina
- 6. 5 PRESENTACIÓN Lo más preciadodel ser humano es su libertad, de ahí que los mecanismos para su tutela no pueden dejar de estar contemplados en el sistema jurídico. Bajo ese norte, pode- mos afirmar que en nuestra legislación, la tutela de la libertad individual es de larga data. La primera Ley de Hábeas Corpus aparece en 1897; posteriormente, en la Constitu- ción de 1920 se reconoce esta garantía, la cual se extiende con la Constitución de 1933, no solo para la libertad individual sino para otros derechos adicionales, provocando que el hábeas corpus se comporte, además, como un amparo, pues, no solo protegía la liber- tad individual sino otras garantías sociales. Con la Constitución de 1979, el constituyente de ese entonces distinguió el hábeas corpus que se dirigía para proteger la libertad individual y los derechos colaterales, de lo que es el amparo para proteger los demás derechos constitucionales. La Ley N° 23506 (ley de hábeas corpus y amparo) que apareció en 1982 y que ha coexistido bajo dos Constituciones, es el referente normativo más cercano con el que se contaba hasta antes del Código Procesal Constitucional. La existencia de le- gislación dispersa y el tratamiento que se daba al amparo y al hábeas corpus en los códigos de carácter procesal penal, como los códigos de 1920 y 1940, motivó a un gru- po de profesores universitarios vinculados al Derecho Procesal y al Derecho Constitu- cional a que asumieran la noble idea de reunir en un solo texto, la regulación procesal de las garantías constitucionales. Ese texto terminó por asumir una “codificación” con el fin de ordenar y sistematizar las normas jurídicas para lograr una mejor armonía entre ellas, y facilitar la función de los jueces y académicos, a pesar de que la codificación romanística ha sido superada por la tendencia a dar leyes generales, pues, a través de este mecanismo se responde a una reali- dad más dinámica y que está en constante desarrollo; sin embargo, por la forma como se ha estructurado este instrumento, por la sistematización de una legislación dispersa que sobre la materia existía y con el fin de estandarizar la nomenclatura de las instituciones procesales en los pronunciamientos judiciales, se terminó asumiendo esta creación codi- ficada, que ha posicionado al Perú, a decir de sus gestores, como el primer código en ma- teria de procesos constitucionales en el mundo iberoamericano. Este código reúne, en un solo texto, el tratamiento procesal de las garantías constitu- cionales, a las que se agrega las reglas del proceso competencial, contribuyendo a que la Constitución Política pueda ser explicada en mejor forma por los operadores jurídicos; para
- 7. 6 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO lo cual se invoca una serie de principios que afirme la supremacía constitucional sino de protección de los derechos fundamentales como finalidad de todo proceso constitucional. La historia no termina aún por escribirse, pues, las reglas que contienen la codifi- cación, son hoy materia de comentarios y debates académicos, a la luz de los pronuncia- mientos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Precisamente, esta casa editorial, Gaceta Jurídica, ha tenido la feliz iniciativa de promover, a través de una obra colectiva, el comentario de cada artículo del Código Procesal Constitucional, por diversos especia- listas, cuyo resultado se pone a consideración de la comunidad jurídica. Gaceta Constitucional, a sabiendas de la importancia de contar con una herramien- ta que permita al abogado litigante conocer tanto las posturas doctrinarias de cada uno de los artículos del Código, así como los alcances brindados por la jurisprudencia del Tribu- nal Constitucional, presenta esta obra colectiva que aborda el panorama de las reglas pro- cesales constitucionales en esta última década. Cuenta, además, con estudios profusos y exegéticos, teniendo como base de comen- tario la actual jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como evidencia de ello, la obra está reunida en dos tomos con más de mil páginas en conjunto. Los trabajos que presentan los más de setenta autores que reúne esta obra, han desarrollado a lo largo de las ya casi cien ediciones de Gaceta Constitucional, un conocimiento especializado de los distintos tipos de procesos constitucionales y la crítica pormenorizada a las resoluciones del Tribu- nal Constitucional.Atodo ello se suma la propuesta bibliográfica, la cual hace referencia a trabajos efectuados por Gaceta Jurídica que permiten al lector profundizar en su estudio. Por todo lo expuesto, no puedo terminar estas líneas sin felicitar a esta casa edito- rial y, de manera especial, a los promotores de Gaceta Constitucional, por su permanente inquietud en divulgar el pensamiento jurídico constitucional, por afirmarse como un es- cenario de debate y critica a las decisiones judiciales, cuyos frutos aparecen consolida- dos en esta obra de gran calidad, que se pone a conocimiento de la comunidad jurídica. Lima, diciembre de 2015 Marianella LEDESMA NARVÁEZ
- 8. 7 AUTORES DE ESTETOMO (por orden de aparición) 1. César Landa Arroyo • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares de España • Ex presidente del Tribunal Constitucional • Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 2. Gerardo Eto Cruz • Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo • Doctor en Derecho Público por la Universidad de Santiago de Compostela de España • Ex miembro del Tribunal Constitucional 3. Víctor García Toma • Abogado por la Universidad de San Martín de Porres • Ex presidente del Tribunal Constitucional • Ex ministro de Justicia • Socio del Estudio Benites, Forno y Ugaz 4. Samuel Abad Yupanqui • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid de España • Socio del Estudio Echecopar • Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú 5. Edgar Carpio Marcos • Abogado por la Universidad de San Martín de Porres • Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional 6. Luis Sáenz Dávalos • Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional • Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 7. Marianella Ledesma Narváez • Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Vice Presidenta del Tribunal Constitucional
- 9. 8 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO 8. Aníbal Quiroga León • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Doctorado por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid • Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 9. Omar Sar Suárez • Abogado por la Universidad de Buenos Aires • Doctor y Magíster en Derecho con Mención en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional • Profesor de la Academia de la Magistratura 10. Berly López Flores • Abogado por la Universidad de Piura • Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional 11. Liliana Salomé Resurrección • Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú 12. Edwin Figueroa Gutarra • Abogado por la Universidad de San Martín de Porres • Doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Juez de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque • Profesor de la Academia de la Magistratura 13. Juan Sosa Sacio • Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional 14. Martín Sotero Garzón • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Abogado en el Estudio Priori & Carrillo Abogados 15. Raffo Velásquez Meléndez • Magíster por la Universidad de Alicante • Consejero del Estudio Miranda & Amado abogados 16. Luis Roel Alva • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú 17. Giancarlo Cresci Vasallo • Abogado por la Universidad de Lima • Ex asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional • Consejero del Estudio Miranda & Amado Abogados 18. José Rojas Bernal • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú 19. Ronald Gamarra Herrera • Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Ex Procurador Público Adjunto Ad-Hoc
- 10. 9 AUTORES DE ESTETOMO 20. Félix Ramírez Sánchez • Juez de la Corte Superior de Justicia de La Libertad 21. Omar Cairo Roldán • Abogado por la Universidad de Lima • Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú • Socio del Estudio Monroy 22. Pedro Salas Vásquez • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú • Coordinador Ejecutivo de la Revista Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional 23. Luis Zavaleta Revilla • Miembro del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados 24. Álvaro Tord Velasco • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad Alicante de España • Asociado senior del Estudio Ferrero Abogados 25. Nelson Ramírez Jiménez • Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal • Socio emérito del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados • Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de Lomas de Zamora en Argentina 26. Sergio Casassa Casanova • Abogado por la Universidad de San Martín de Porres • Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Asociado principal del Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados 27. Alexander Rioja Bermúdez • Abogado por la Universidad de San Martín de Porres • Magistrado del Primer Juzgado Civil de Maynas 28. Ricardo Beaumont Callirgos • Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Ex vicepresidente del Tribunal Constitucional • Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 29. Rafael Rodríguez Campos • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Maestrista en Ciencia Política y Gobierno en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de dicha casa de estudios. 30. David Lobatón Palacios • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Director del Instituto de Defensa Legal (IDL) • Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú
- 11. 10 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO 31. Javier Adrián Coripuna • Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín • Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional 32. Camilo Suárez López de Castilla • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional 33. Christian Donayre Montesinos • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú 34. Carlos Mesía Ramírez • Abogado por la Universidad de San Martín de Porres • Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Ex Presidente del Tribunal Constitucional 35. Carlos Rivera Paz • Coordinador del Área Legal del Instituto de Defensa Legal (IDL) 36. Gabriela Oporto Patroni • Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Miembro del equipo de investigación de Gaceta Constitucional 37. Guillermo Sevilla Gálvez • Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional 38. Jaime de la Puente Parodi • Abogado por la Universidad de Lima • Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 39. Yuliano Quispe Andrade • Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad • Abogado del Estudio Rodríguez Angobaldo 40. Elmer Gurreonero Tello • Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 41. Eder Juárez Jurado • Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Magíster en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú 42. Abraham García Chávarri • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú
- 12. 11 AUTORES DE ESTETOMO 43. Walter Martínez Laura • Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú 44. María Guerra Cerrón • Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos • Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima • Profesora en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 45. Junior Pichón de la Cruz • Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego • Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha 46. Erick García Cerrón • Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 47. Rudy Aguedo del Castillo • Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo • Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú • Especialista en Derecho y Política Jurisdiccional por la Universidad de Castilla - La Mancha 48. Christian Cárdenas Manrique • Abogado por la Universidad de San Martín de Porres • Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha 49. Raúl Arcos Cotrado • Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano • Egresado de la Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional del Rosario - Argentina • Máster en argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante - España
- 14. 13 ABREVIATURAS CONCORDANCIAS / ANTECEDENTES C. ���������������������������������������Constitución Política de 1993 (30/12/1993) C.A.D.H. ��������������������������� Convención Americana sobre Derechos Humanos (22/11/1969) C.C. ����������������������������������� Código Civil (D. Leg. N° 295 de 25/07/1984) C. de P.P. ��������������������������� Código de Procedimientos Penales (Ley N° 9024 de 16/01/1940) C.P. Ct. ������������������������������ Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237 de 31/05/2004) C.P. ������������������������������������ Código Penal (D. Leg. N° 635 de 08/04/1991) C.P.C. �������������������������������� Código Procesal Civil (TUO, R.M. N° 010-93-JUS del 23/04/1993) Conv. Viena ����������������������� Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Naciones Unidas 1970 Convc. Interam.Corrup. ���� Convención Interamericana contra la Corrupción D.U.D.H. ��������������������������� Declaración Universal de los Derechos Humanos (10/12/1948) P.I.D.C.P. ��������������������������� Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16/12/1966) Rgto. Congreso ����������������� TUO del Reglamento del Congreso de la República (30/05/1998) L.O.D.P. ���������������������������� Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley N° 26520 del 08/08/1995) L.O.M.P. ���������������������������� Ley Orgánica del Ministerio Público (D. Leg. N° 052 del 18/03/1981) L.O.P.J. ������������������������������ Ley Orgánica del Poder Judicial (TUO, D.S. N° 017-93-JUS del 02/06/1993) L.O.T.C. ���������������������������� Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301 del 23/07/2004) Dec. Leg. Nº 1068 ������������� Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado (28/06/2008) Ley Nº 29809 �������������������� Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (08/12/2011) Ley Nº 26397 �������������������� Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (07/12/1994) Ley Nº 28301 �������������������� Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (23/07/2004) Ley Nº 27444 �������������������� Ley del Procedimiento Administrativo General (11/04/2001) Ley Nº 28611 �������������������� Ley General del Ambiente (15/10/2005) Ley Nº 27775 �������������������� Ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales suprana- cionales (07/07/2002)
- 16.
- 18. 17 TÍTULO PRELIMINAR Artículo I Alcances Elpresente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, incons- titucionalidad, acción popular y los conflictos de compe- tencia, previstos en los artículos 200 y 202 inciso 3) de la Constitución. CONCORDANCIAS: C.: arts. 200, 202.3; C.A.D.H.: art. 25. César Landa Arroyo Comoquiera que la Constitución es la norma suprema del Estado, requiere de meca- nismos jurídicos que permitan cautelar dicha supremacía. Por ello, ha previsto una serie de instrumentos de carácter institucional y judicial para resguardar no solo su posición den- tro del ordenamiento jurídico(1) , sino también la vigencia efectiva de los derechos, princi- pios y valores que reconoce y garantiza(2) . En particular, la tutela judicial de la Constitución se encuentra recogida en el Códi- go Procesal Constitucional, que entró a regir en el mes de diciembre del año 2004; en el cual, se establecen las reglas generales y de procedimiento que resultan aplicables a todas las garantías o procesos constitucionales (según la nomenclatura empleada por el Códi- go) establecidos en el artículo 200 de la Constitución Política de 1993. (1) Según el artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”. (2) De acuerdo a lo establecido por el artículo 44 de la Constitución uno de los deberes primordiales del Estado es “(…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (…)”.
- 19. 18 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. I Siguiendo la tónica de otros códigos y leyes de similar carácter(3) , el Código Proce- sal Constitucional inicia su articulado con un Título Preliminar en el que se recogen una serie de reglas –normas prescriptivas– y principios –normas de optimización– que bus- can regular y servir de parámetro interpretativo para la aplicación de los diferentes proce- sos constitucionales que la Constitución ha establecido. Entre las disposiciones cuyo enunciado se aproxima más aún a norma regla(4) tene- mos a los artículos I (que regula sus alcances o ámbito de aplicación), IV (que establece la competencia de los jueces del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional en el cono- cimiento y resolución de los procesos constitucionales), V (establece la obligatoriedad de utilizar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos –instrumentos normativos y jurisprudencia– para la interpretación de los derechos reconocidos y garantizados por la Constitución), VI (establece los criterios de aplicación del control difuso, así como la vin- culación de los jueces a las decisiones e interpretaciones del Tribunal Constitucional), VII (precisa los criterios para establecer un precedente constitucional vinculante) y IX (esta- blece la aplicación supletoria de los códigos procesales afines, siempre que no contraven- gan los fines de los procesos constitucionales). Por otro lado, entre las normas principio(5) encontramos que el Título Preliminar las contiene en el artículo II (que establece los fines esenciales de los procesos constituciona- les, así como su doble dimensión), III (que recoge una serie de principios procesales, tales como el de dirección judicial del proceso, inmediación, gratuidad en la actuación del de- mandante y socialización, así como los de flexibilidad de las formas procesales e in dubio pro actione), y; en el artículo VIII (que establece el principio iura novit curia). Estos principios tienen como función: a) establecer lineamientos y objetivos que dan sentido de unidad al cuerpo normativo de cara a su aplicación práctica; b) operar en unos casos como cláusulas interpretativas y en otros como normas jurídicas directamente apli- cables a los casos concretos; c) operar como límites frente al poder de reforma legislati- va; y, d) integrar el sistema de fuentes del derecho ante los vacíos de la norma jurídica(6) . (3) Al respecto puede revisarse los Códigos Civil, Penal, Tributario, Procesales Civil y Penal, la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, la Ley Procesal del Trabajo, la Ley General de Inspección del Trabajo, la Ley General de Salud, la Ley General del Ambiente, la Ley General de Minería, entre otras normas de carácter general o sectorial. (4) Las reglas son enunciados prescriptivos que establecen un supuesto de hecho formulado en términos abstractos, que de verificarse en la realidad, le sigue una consecuencia jurídica determinada (surge, se modifica o se extingue un derecho o un deber). Cfr. ALEXY, Robert. “Derechos sociales fundamentales”. Derechos sociales y derechos de las minorías. M. Carbonell et ál., México, UNAM - IIJ, 2000, p. 68. (5) Sobre los principios, el Tribunal Constitucional ha señalado que esta “noción alude a la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales, consti- tuyen parte de núcleo central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél, están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico” (STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 42). Cfr. ALEXY, Robert. “Derechos sociales fundamentales”. Derechos sociales y derechos de las minorías…, Ob. cit., p. 68. (6) DEL VECCHIO, Giorgio. Studi sul diritto. Volumen I, Milano: Giufrrè, 1958, pp. 205-270; Landa, César. Constitución y Fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 459-460; Mendoza, Mijail. Los principios
- 20. 19 TÍTULO PRELIMINAR ART.I De modo tal que se convierten en las cláusulas de apertura, cierre y garantía del de- sarrollo normativo y jurisprudencial de los procesos constitucionales destinados a la res- guardar la jerarquía normativa de la Constitución, así como la vigencia efectiva de los de- rechos fundamentales que ella reconoce. La disposición bajo comento marca el ámbito de la realidad que es objeto de regula- ción por parte del Código: los procesos constitucionales regulados en los artículos 200 (há- beas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad y acción popular) y 202 inciso 3 (conflicto de competencias y atribuciones) de la Constitución. De la disposición también se desprende la idea de que el Código, como tal, viene a ser la concreción y desarrollo no solo de las disposiciones contenidas en los artículos 200 y 202 inciso 3 de la Constitución, sino de otras vinculadas con la materia procesal consti- tucional, tales como los artículos 201 (estatus constitucional del Tribunal Constitucional), 202 incisos 1 y 2 (competencias del Tribunal Constitucional sobre los procesos constitu- cionales), 203 (legitimación activa en los procesos de inconstitucionalidad), 103 in fine y 204 (efecto de las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de inconsti- tucionalidad) y 205 (apertura hacia la jurisdicción supranacional), así como de otros que puedan resultar relevantes, como los artículos 1 (dignidad humana como fin supremo de la sociedad y del Estado), 2 (catálogo de derechos), 3 (cláusula de derechos no enumera- dos), 4 (deberes del Estado frente a poblaciones vulnerables), 9 (derecho a la salud), 10 (derecho a la seguridad social), 11 y 12 (derecho a la pensión), 13 a 19 (derecho a la edu- cación), 22 a 28 (derecho al trabajo), 51 (supremacía constitucional), 138 (control difuso), 139 (derecho a la tutela jurisdiccional y al debido proceso y otros derechos procesales), 142 (prohibición del amparo contra decisiones del JNE y del CNM), 181 (prohibición de revisión judicial de las decisiones del JNE), entre otras. Entonces, dado que el Código debe entenderse como una concreción en términos pro- cesales de diversas disposiciones constitucionales debemos reflexionar acerca de la rela- ción entre Constitución y proceso; de modo tal que, comprendamos que la Constitución no solo es una norma jurídica (concepto racional normativo), sino una Constitución viva (living constitution, constitution vivant) que responde a una historia que legitima el pre- sente a través de los hechos del pasado (concepto histórico), y que como realidad viva debe tener en cuenta siempre el momento actual en que se aplica (concepto sociológico)(7) . Estos conceptos –la norma y la realidad– que son propios de una Constitución que late viva se presentan cada día en permanente tensión, por lo que, en los linderos del pro- ceso constitucional deben integrarse, y buscarse una solución armonizadora de los con- flictos en donde se busque la unidad constitucional de los diferentes intereses en conflicto. fundamentales del Derecho Constitucional peruano. S/n, Lima, 2000; Hakansson, Carlos. “La posición constitucional de los principios en la Carta de 1993”. En: Revista de Derecho. N° 1, 2000, pp. 75-98. (7) Sobre los conceptos normativo, histórico y sociológico de constitución puede verse: GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp. 34-48.
- 21. 20 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. I Quizás el caso de la reforma constitucional del año 2004 para establecer el marco constitucional que permitiera el cierre de la cédula viva (régimen de pensiones del De- creto Ley N° 20530) grafica la tensión de los conceptos de Constitución antes aludidos. En dicho sentido, uno de los argumentos de la demanda que cuestionaba la reforma constitucional reposaba en el hecho de que, hasta antes de la reforma, ese régimen era compatible con la Constitución, y que incluso en diversas sentencias previas los derechos adquiridos en materia pensionaria habían sido convalidados por la jurisprudencia del Tri- bunal Constitucional (concepto histórico). No obstante, el Tribunal tenía frente a sí una realidad inobjetable cuando el caso llega a su conocimiento: el régimen del Decreto Ley N° 20530 era insostenible financieramen- te en el tiempo, puesto que con el pasar de los años la carga fiscal de dicho régimen im- pediría al Estado atender otras necesidades sociales, como salud y educación, por ejem- plo (concepto sociológico). Finalmente, dado que el Tribunal, como órgano jurisdiccional, no podía dejar de re- solver, tenía que racionalizar y pacificar el conflicto, de modo tal que pudiera establecer que, conforme a las disposiciones constitucionales vigentes, era competente para pronun- ciarse sobre la validez constitucional de una reforma sobre su propio parámetro de con- trol: la Constitución (concepto racional-normativo). La armonización de las diferentes perspectivas sobre lo constitucional se resolvió, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad de una ley de reforma constitucional, en el que se escucharon debidamente a los partícipes, logrando una sentencia que finalmen- te armonizó todas las opciones constitucionales en tensión(8) . De ahí que el proceso constitucional se constituya en un instrumento de integración(9) entre lo normativo, lo histórico-cultural, lo económico y lo político que caracteriza a toda sociedad. Por ello, los conceptos de constitución y proceso están íntimamente ligados(10) ; de modo tal que, mediante la tutela de los derechos fundamentales y la garantía de la su- premacía constitucional, el primero condiciona el desarrollo del segundo; y, este permi- te la concreción del primero en situaciones particulares, a través de los diferentes proce- sos constitucionales. (8) Como es de público conocimiento los cuestionamientos en sede nacional a la reforma constitucional comen- tada culminaron con la STC Exp. N° 00050 (y otros acumulados)-2004-AI/TC. No obstante, como un acto del Estado peruano, esta reforma fue cuestionada ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En dicha sede, se reconoció que con la reforma no se violó ninguno de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos que fueron alegados en la petición. Al respecto, puede verse el Informe 38/09 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de fecha 27 de marzo de 2009, disponible en el siguiente enlace: <https://www.cidh.oas.org/annualrep/2009sp/Peru12670.sp.htm>. (9) SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 228. (10) ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Pro- cesal. N° IV, diciembre, 2001, p. 402.
- 22. 21 TÍTULO PRELIMINAR ART.I Por ello, como afirma el profesor Häberle(11) , debemos comprender y estudiar el Có- digo Procesal Constitucional y sus instituciones desde y a partir de lo establecido en la Constitución, en tanto el Derecho Procesal Constitucional debe enfocarse como un De- recho Constitucional concretizado. Como un instrumento al servicio de la concretización de la Constitución. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA CAVANI BRAIN, RENZO. “Derecho Procesal Constitucional en el Perú: un concepto mal planteado”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 263-265; NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. “¿Derecho Procesal Constitucional como Derecho Procesal o Derecho Constitucio- nal concretizado?”. En: Gaceta Constitucional. N° 76, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 184-195; SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana. “Sobre la ubicación del Derecho Procesal Constitucional: ¿una disciplina sustantiva, procesal o mixta? En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 266-273; TASSARA ZEVALLOS, Vanessa. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 261-262. (11) HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, pp. 29 y 30.
- 23. 22 Artículo II Finesde los procesos constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. CONCORDANCIAS: C.: arts. 51,138, 200; L.O.P.J.: art. 14. César Landa Arroyo En el presente artículo, la idea de fines esenciales nos lleva a sostener una orientación teleológica de los procesos constitucionales, ya que estos se caracterizan y singularizan por los fines que persiguen realizar en la práctica. De igual manera, esta orientación nos lleva a diferenciarlos de los demás procesos or- dinarios (civiles, penales, laborales, administrativos), habida cuenta que estos han sido di- señados fundamentalmente para la satisfacción de intereses, derechos y pretensiones indivi- duales o subjetivas de orden infraconstitucional. En tanto que los procesos constitucionales, además de buscar la tutela de los derechos constitucionales (dimensión subjetiva), también cuentan con una dimensión objetiva: la defensa de la posición jurídica de la Constitución. La dimensión subjetiva de los procesos constitucionales se fundamenta en las cláu- sulas constitucionales que reconocen derechos fundamentales para todas las personas, así como en aquellas que regulan los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cum- plimiento. Su dimensión objetiva, en cambio, se construye a partir de lo establecido en los artículos 38 (deber de cumplir la Constitución), 51 (supremacía constitucional), 138 (control judicial difuso de las normas inconstitucionales), 103 in fine y 204 (efectos de la sentencia de inconstitucionalidad) de la Constitución, mediante los cuales se busca pro- teger, fundamentalmente, el sistema de fuentes del ordenamiento peruano, o su regulari- dad(1) , en cuya cúspide se halla la propia Constitución. De ahí que, el Tribunal Constitucional, siguiendo a Zagrebelsky(2) , haya señalado que “la instauración de procesos específicos para la tutela de los derechos fundamentales ha constituido uno de los objetivos más importantes que la justicia constitucional ha conse- guido. Ello se explica porque en los procesos constitucionales se busca no solo la protec- ción de los derechos fundamentales, sino también la constitucionalidad del derecho obje- tivo. De ahí que se haya señalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender (1) KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 10, México, julio-diciembre, 2008, pp. 3-46. (2) ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Pro- cesal. N° IV, diciembre, 2001, p. 415.
- 24. 23 TÍTULO PRELIMINAR ART.II no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución” (sentencia recaída en el Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 5). Esta doble dimensión de los procesos constitucionales supone su diferenciación de los otros mecanismos procesales reconocidos por el ordenamiento jurídico. Estas diferen- cias inciden en cuatro aspectos centrales: los fines que persiguen, el rol otorgado al juez como director del proceso, los principios que los informan y su naturaleza como procesos de tutela urgente de los derechos fundamentales. En principio, habría que tener en cuenta que los procesos ordinarios no tienen por ob- jeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protec- ción de los derechos fundamentales, ello corresponde a los procesos constitucionales, esa es su finalidad esencial. En los procesos constitucionales, el rol del juez como director del proceso supone una mayor dirección de la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razo- nable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales lesionados o amenazados. De otro lado, si bien es cierto que los principios recogidos en el artículo III del Títu- lo Preliminar del Código, nominalmente, son compartidos con los procesos ordinarios, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratui- dad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, leídos y aplicados a partir de lo establecido en la Constitución, no son solo fundamentales sino también ineludibles para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales. Finalmente, los procesos constitucionales por su naturaleza subjetiva-objetiva no solo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del or- denamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tu- tela de urgencia(3) . Esta doble dimensión se advierte cuando en el marco de un proceso de protección de derechos fundamentales, como el hábeas corpus, el amparo(4) , hábeas data(5) o cumplimiento, el juez como titular de la faz objetiva del proceso le corresponde tutelar no solo un especí- fico derecho en una situación concreta, sino también interpretar la norma (de rango legal, (3) Al respecto, SSTC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 6; y, Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 10. (4) STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC a través de la que se inaplicó el artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 que establecía la indemnización como única reparación frente a despido arbitrario. (5) STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, mediante el cual se inaplicó el artículo 43 de la Ley N° 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), que prohibía expedir certificaciones o infor- maciones de cualquier género a particulares o autoridades respecto a los datos contenidos en los registros del CNM, ya que el mismo resultaba contrario al derecho de acceso a la información pública.
- 25. 24 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. II reglamentario o privada) conforme a la Constitución, o, inaplicarla por su inconstitucio- nalidad, mediante el control difuso; o, declarar un “estado de cosas inconstitucionales”(6) . Asimismo, cuando en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, abstracto por excelencia, se presta atención a los efectos que la decisión podría tener en otros casos (pro- cesos y procedimientos) en trámite o en situaciones concretas que atañen a un universo determinado o determinable de personas. Al respecto, puede comentarse el caso de la STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC, me- diante la cual se declaró inconstitucional una ley que prohibía la creación de filiales uni- versitarias, pero además se declaró como un “estado de cosas inconstitucionales” la situa- ción de la calidad académica del sistema universitario peruano. Esta declaración respondía más a la finalidad de brindar protección a un derecho vul- nerado, que en el caso era el acceso a una educación universitaria de calidad (dimensión subjetiva), que al control sobre la validez abstracta de una norma legal que prohibía la creación de nuevas filiales universitarias (dimensión objetiva), propósito de un proceso de inconstitucionalidad. De manera complementaria podemos afirmar que la disposición objeto de comenta- rio nos lleva a reflexionar en torno a la clasificación de los procesos constitucionales, al menos aquella que se ha difundido de manera notoria en nuestro medio: procesos consti- tucionales de la libertad y procesos constitucionales orgánicos. Al respecto, consideramos que dicha tipología puede seguir teniendo alguna utilidad pedagógica, pero en la práctica no resulta del todo certera al no responder a la realidad de la justicia constitucional; dado que no atiende a la naturaleza misma de los procesos, sino a los fines de sus protección(7) ; desconociendo que los procesos constitucionales uno son típicos y otros atípicos(8) . Si bien existen procesos que tienen por finalidad esencial garantizar los derechos cons- titucionales y otros el principio de supremacía constitucional, o lo que es lo mismo, la con- dición de norma suprema que tiene la Constitución; tal división no debe considerarse en (6) STC Exp. N° 05567-2007-PA/TC en la que el Tribunal Constitucional declaró como estado de cosas in- constitucionales, es decir contrarios al derecho a la pensión y la tutela jurisdiccional (en su dimensión de derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales) y con efectos que van más allá del caso concreto resuelto, la estrategia procesal implementada por los estudios de abogados que contrataba la Oficina de Normalización Previsional (ONP) de interponer procesos de amparo contra resoluciones judiciales (recaí- das en otros procesos de amparo o en procesos contencioso administrativo) en las que se reconocía, con autoridad de cosa juzgada, la lesión al derecho a la pensión de los demandantes y se ordenaba a la ONP a proceder al reconocimiento del derecho, pago de pensiones e intereses legales devengadas. Estos amparo contra resoluciones judiciales se interponían con la única finalidad de dilatar la ejecución de las sentencias así como de evitar el goce efectivo del derecho a la pensión de quienes habían salido vencedores en los procesos contra la ONP. (7) FROMONT, Michel. La justicie constitutionnelle dans le monde. Dalloz, Paris, 1996, pp. 41-44. (8) FERNÁNDEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, pp. 64-92.
- 26. 25 TÍTULO PRELIMINAR ART.II términos absolutos, en el sentido de que unos procesos exclusiva y excluyentemente pro- tegen derechos y otros cautelan de manera exclusiva y excluyente su supremacía jurídica. La finalidad de los procesos constitucionales es única, las ya señaladas en el artículo comentado, y la prevalencia de uno u otro fin en un determinado proceso constitucional, es relativa y flexible, dado que por ejemplo, el amparo si bien protege primordialmen- te derechos, no es menos cierto que tutelando derechos se protege también la supremacía constitucional, ello porque los derechos son parte de la Constitución, y por ende, también gozan de su carácter normativo. De igual manera, cuando en el marco de un proceso de inconstitucionalidad se cues- tiona la validez de una norma, una ley (como la de reforma constitucional del año 2004 o la que prohibía nuevas filiales universitarias), porque afecta derechos constitucionales (como el de pensión o la educación), en abstracto, lo que se hace es optimizar el conteni- do de los derechos invocados en la demanda (dimensión subjetiva) en el marco de un pro- ceso objetivo por definición. Por tanto, todos los procesos constitucionales, en mayor o menor medida, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales y garantizar la supremacía jurídica de la Constitución, según dispone el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA CASTILLAANCCASI, José. “Supremacía e interpretación: para comprender la justicia constitucio- nal”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 189-202.
- 27. 26 Artículo III Principiosprocesales Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y sociali- zación procesales. El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señala- dos en el presente Código. Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales. Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse con- cluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación. La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código. CONCORDANCIAS: C.: art. 139.16; C.P.C.: arts. II, V, VI, VII, IX; C.P.Ct.: arts. 16, 53, 56, 97; L.O.P.J.: art. 24; P.I.D.C.P.: art. 14.3d. Gerardo Eto Cruz I. Introducción Los procesos constitucionales de la libertad, como son el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y el cumplimiento, se rigen por una serie de principios procesales que, en el caso peruano, se recogen en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Cons- titucional. Ciertamente, es usual que todo Código regule este tipo de normas a manera de pauta hermenéutica para la interpretación de los demás artículos que forman un cuerpo intrasistemáticamente normativo, pero en el caso de los procesos constitucionales de tute- la de derechos, como se verá, tales principios se caracterizan y diferencian de los demás, porque imprimen un carácter publicístico a todas sus normas, y otorgan un marcado pro- tagonismo al juez constitucional en la conducción del proceso y, por ende, en la protec- ción eficaz de los derechos fundamentales. A ello se agrega que, mientras los demás códi- gos se ven interpretados por normas-reglas, aplicándose para ellos la subsunción; en los procesos constitucionales se involucra la regulación de interpretación de normas-princi- pios; siendo su modus operandi la ponderación; por lo que los principios procesales que rodean a los procesos, siendo estos de naturaleza procesal, van a tener un rol con marca- da diferencia, conforme se verá en lo que sigue.
- 28. 27 TÍTULO PRELIMINAR ART.III Por lo pronto se debe recordar que el legislador ha delineado en el Título Preliminar del citado Código un enunciado concreto de principios que rigen al proceso de amparo y, por extensión, a los demás procesos que vertebran tanto la jurisdicción constitucional de la libertad como la jurisdicción constitucional orgánica. Si bien los títulos preliminares forman parte ya de la técnica legislativa(1) de algunos códigos que ha tenido el Perú, como lo fueron el antiguo Código Civil de 1936, o actua- les códigos como el Código Civil de 1984, el Código Procesal Civil de 1993, el Código Penal de 1991, el Código Procesal Penal del 2004, entre otros; bien sabemos que el Título Preliminar constituye una porción normativa que ostenta un lugar privilegiado dentro de todo el territorio normativo de un código(2) . Y es que los principios que allí se recogen se nos presentan como un pórtico hermenéutico que ordena y sistematiza a toda la legisla- ción que allí se codifica. En los títulos preliminares se presentan de forma maciza una se- rie de normas, que no son simples declaraciones o entelequias estéticas; sino, antes bien, un verdadero conjunto de principios generales que juegan un rol para una interpretación intrasistemática (dentro del propio código) y el rol extrasistemático (fuera del código). Lo propio se puede afirmar del contenido del Título Preliminar, en este caso del Código Procesal Constitucional, pues este no solo está referido al propio código que cartabona o precede; sino que, rediseña notablemente los distintos principios procesales que la magis- tratura ordinaria y la del Tribunal Constitucional, aplican siempre, en la armonización de las antinomias(3) que, en sus respectivas jurisdicciones, se les presentan. Sin embargo, como ha sostenido el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, la aplicación de los principios procesales recogidos en el artículo III del Título Prelimi- nar del Código Procesal Constitucional si bien también es predicable en los procesos or- dinarios; en los procesos constitucionales la exigencia de su pleno cumplimiento es fun- damental e ineludible, pues el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales solo puede ser logrado, en la mayoría de los casos, con el recurso a la aplicación de estos principios(4) . La entidad sustancial de los procesos constitucionales, en tanto instrumen- tos protectores de la supremacía normativa de la Constitución y de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, dota a los principios procesales de una gran fuerza normati- va que, en este punto, establece una marcada diferencia con los procesos ordinarios donde la trascendencia de su aplicación puede ser de menor grado. (1) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Código Civil. Título Preliminar. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, p. 19 y ss. (2) Anota Ignacio de Otto que la regulación del Título Preliminar en el Código Civil “ha sido calificado en ocasiones en derecho constitucional material” y anota luego “el que la disciplina de las fuentes se haya contenido tradicionalmente en el Código Civil, podrá conferir a las siguientes normas un especial presti- gio en la doctrina, pero no incrementa en absoluto su valor por encima del que tienen las demás normas legales, siempre subordinadas a la Constitución” (Cfr. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel, Barcelona, 1999, p. 85 y ss). (3) CELOTTO,Alfonso. Teoría General del Ordenamiento Jurídico y la Solución de las Antinomias. FUNDAP, México, 2003. (4) STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 6.
- 29. 28 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III Otro aspecto importante que debemos destacar es el lugar ciertamente privilegiado que los principios procesales poseen dentro del sistema de fuentes de la jurisdicción cons- titucional(5) , pues el que estos se regulen dentro del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, conjuntamente con los alcances mismos, los fines de los procesos, la ma- gistratura competente, la interpretación tanto de los Derechos Humanos como la Consti- tución; hace que estos se conviertan en verdaderas pautas hermenéuticas del universo del ordenamiento constitucional peruano en su conjunto. A este respecto, y cotizando la na- turaleza jurídica del Título Preliminar, el Tribunal Constitucional ha señalado que, “en el aseguramiento del ejercicio de las funciones de supremo intérprete de la Constitución, este Colegiado otorga valor normativo a los principios procesales establecidos en el ar- tículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(6) . En suma, el artículo III del Título Preliminar recoge y enuncia, aunque en términos extremadamente lacónicos, los principios procesales que rodean el desarrollo de los diver- sos procesos constitucionales, entre ellos al proceso de amparo. En lo que sigue se harán diversas reflexiones teóricas y al final del tratamiento de cada principio se incorpora un acápite sobre la tendencia o evolución de la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Cons- titucional ha venido delineando respecto a estos principios procesales. Veamos, a conti- nuación, cada uno de estos principios. II. Los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales de la libertad 1. Principio de Dirección Judicial del Proceso Si bien es cierto que la norma recoge este principio como el primero que va a regir al amparo –y a los demás procesos constitucionales–, no menos cierto es que este reconoce como antecedente, en la legislación procesal ordinaria, al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que prescribe: “la dirección del proceso está a cargo del juez”. Se trata, por tanto, de un principio que se configura no como una potestad, sino como un deber, no por cierto de carácter funcional sino de naturaleza procesal. Veamos una apro- ximación de este particular principio. 1.1.Los deberes del juez en el Código Procesal Constitucional Un análisis sistemático de las complejas formas y variantes de “deberes” que el juez ostenta en forma ineludible en el proceso de amparo, está ubicado a lo largo de casi todo el Código. Aquí, simplemente enunciamos un muestreo de cómo el principio de direc- ción judicial expresado, en este caso, a nivel de “deberes” que el operador intérprete de la (5) Sobre el tema de las fuentes Vid. a DE OTTO, Ignacio. Ob. cit., pp. 82-87; y a PEGORARO, Lucio y RINELLA,Angelo. Las Fuentes en el Derecho Comparado.Antecede Prólogo de Domingo García Belaunde y Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego, Grijley, Lima, 2003, p. 119 y ss. (6) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.
- 30. 29 TÍTULO PRELIMINAR ART.III norma constitucional tiene, bien sea del juez ordinario, como del Tribunal Constitucional, opera en el seno del proceso de amparo: a) Deber de impulsar de oficio los procesos (artículo III del Título Preliminar). b) Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso (artícu- lo II del Título Preliminar). c) Deber de interpretar el contenido y alcances de los derechos constitucionales en conformidad con los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo VI del Título Preliminar). d) Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal (artículo VI del Títu- lo Preliminar). e) Deber de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios cons- titucionales conforme a la interpretación del Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar). f) Deber de aplicar el derecho que corresponde al proceso (artículo VIII del Título Preliminar). g) Deber del juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido la sustrac- ción de la materia (artículos 1, 5 inciso 5, 8,). h) Deber del juez de remitir la notitia criminis al fiscal en los procesos constitucio- nales fundados donde se haya cometido delito (artículo 8). i) Deber de los jueces superiores de integrar las sentencias que omitan algo (artícu- lo 11). j) Deber de los jueces de tramitar con carácter preferencial los procesos constitu- cionales (artículo 13). k) Deber del juez de exigir apariencia de buen derecho –bonus fumus iuris– y peli- gro en la demora –periculum in mora– para la expedición estimativa de una me- dida cautelar (artículo 14). l) Deber del juez de expedir sentencia cumpliendo los requisitos que la misma debe contener (artículo 17). Y así de la simple lectura del Código se puede apreciar diversas situaciones en las que al juez se le impone deberes u obligaciones que debe asumir, dentro de los marcos del principio de dirección judicial del proceso. 1.2.La superación del principio dispositivo y la instauración del principio inquisitivo Dentro de los principios fundamentales que rigen el procedimiento se encuentran dos principios en sí excluyentes y contrapuestos; por un lado el llamado principio dispositi- vo y por otro el inquisitivo.
- 31. 30 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III El legislador, siguiendo la tendencia moderna, ha impetrado dentro del principio de la dirección judicial, un principio que convierte hoy en día al juez, en una autoridad y no en un simple convidado de piedra: el principio inquisitivo que, contrariamente al principio dispositivo, donde el juez asumía una actitud o rol pasivo, le da al judice un rol preponde- rante en el proceso. Respecto al principio dispositivo, Devis Echeandía ha explicado que este posee dos significados básicos: a) Por un lado, significa que corresponde a las partes iniciar el proceso con la postulación de demanda; y b) que corresponde igualmente a las partes solicitar las pruebas sin que el juez pueda ordenarlas de oficio(7) . En tal situación, se desprende que en virtud del principio dispositivo les correspon- de a las partes en conflicto la dinámica general del proceso y el juez apenas asume un rol pasivo de la misma. En cambio, en el principio inquisitivo, se le faculta al juez la fun- ción de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactivi- dad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir únicamente los medios que ellas lleven o le pidan; y por otro aspecto le faculta para continuar de oficio el proceso y para dirigir- lo con iniciativas personales(8) . Se podrá apreciar aquí que el primer principio contenido en el artículo III del Títu- lo Preliminar, la dirección judicial del proceso, es un principio emblemático del princi- pio inquisitivo. 1.3.El rol determinante del juez en el Principio de Dirección Judicial Bajo este principio, como ya se podrá apreciar, el juez asume un rol determinante en el proceso constitucional de amparo, y no se limita a observar la actividad procesal de las partes, sino que va a ser quien la encamine hacia el resultado del proceso e, inclusive, promueva (a través de los mandatos judiciales correspondientes) los actos procesales ne- cesarios a fin de impulsar el proceso, esclarecer los hechos, formarse convicción de los mismos y resolver en consecuencia, dándole así solución al conflicto de intereses de na- turaleza constitucional que fuera puesto en su conocimiento(9) . No se puede concebir, por ejemplo, que si determinadas personas legitimadas procesal- mente para interponer un proceso de inconstitucionalidad, una vez que postulan la preten- sión a fin de que se declare inconstitucional una Ley determinada; luego, cuando la parte demandada sale a juicio, los actores de la demanda de inconstitucionalidad se “desistan”; aquí el juez no debe estar sujeto al capricho y arbitrariedad de las partes; sino que, por el contrario, debe aplicar lo que establece el cuarto párrafo del artículo III del Título Preli- minar del Código: “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable (7) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 28. (8) Ibídem, p. 29. (9) HINOSTROZAMINGUEZ,Alberto. Comentarios. Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 28-29.
- 32. 31 TÍTULO PRELIMINAR ART.III respecto de si el proceso debe declarase concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”. La prueba de oficio, por ejemplo, puede resultar del impulso y la dinámica que el juez le imprima; lo que, por lo general, no ocurre en los procesos ordinarios. Así, este tipo de prueba está recogido en el artículo 9 del C.P.Const., que ha delegado en el juez la po- testad de disponer de oficio la realización de alguna actuación probatoria que considere indispensable para la resolución de la controversia constitucional, aun cuando como el mis- mo código dispone, en este proceso constitucional no existe etapa probatoria. En consecuencia, por este principio de dirección judicial, el juez es pues el conduc- tor del proceso y, por ende, no solo tiene el deber de hacer cumplir las normas que lo re- gulan, sino también la obligación procesal de impulsar su desarrollo, siendo responsable de cualquier demora por su dilación(10) . Vistas así las cosas, y de acuerdo a la configuración de la naturaleza jurídica de los pro- cesos constitucionales, dichos procesos no constituyen instrumentos pertenecientes solo y exclusivamente a las partes; sino que, en rigor, dichos procesos son un instrumento públi- co y la norma procesal deposita en el juez la gran responsabilidad de llevar a buen puerto todo proceso constitucional y no estar simplemente supeditado, como el antiguo ritualismo procesal del principio dispositivo, a lo que las partes en conflicto actúen dentro del proceso. 1.4.El principio de dirección judicial a partir de la doctrina jurisprudencial del TC El Tribunal Constitucional ha venido desde los inicios de vigencia del Código Proce- sal Constitucional señalando que este principio constituye ciertamente una “facultad que permite al juez verificar la efectiva y pronta satisfacción del derecho alegado”(11) . Más específicamente el TC ha precisado que el mencionado principio “delega en la fi- gura del juez constitucional el poder-deber de controlar razonablemente la actividad de las partes promoviendo la consecución de los fines del proceso de manera eficaz y pronta”(12) . En tal sentido, ha enfatizado el TC, “corresponde al juez constitucional detectar y desvir- tuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda convertir al proce- so en un ritualismo de formas, antes que en un eficiente cauce para la protección de los derechos fundamentales y el respeto de la supremacía normativa de la Constitución”(13) . En otros aspectos, el TC ha vinculado este principio con diversos contenidos inno- vadores que fecundan la dirección judicial, tal como el principio de congruencia ju- dicial. En efecto, partiendo de que el derecho de acceso a la justicia importa no solo la (10) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso. Vol. I, Grijley, Lima, 2000, pp. 48-49. (11) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 23. (12) Ídem. (13) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.
- 33. 32 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III posibilidad de acceder a un órgano jurisdiccional, sino también que este resuelva acorde con las pretensiones ante él formuladas (principio de congruencia), el TC ha sentado la postura de que el principio de la dirección judicial permite y obliga al juez constitucional a que, en caso la pretensión esté planteada de manera incorrecta, o la norma de derecho aplicable haya sido invocada erróneamente, reconozca el trasfondo o núcleo de lo solici- tado y se pronuncie respecto de él(14) . En consecuencia, tanto en la primera hipótesis (su- plencia de queja), como en el iura novit curia, como veremos luego, se manifiesta la di- rección judicial del proceso. En efecto, el TC ha vinculado el principio en cuestión con el principio iura novit cu- ria, precisando que si un justiciable interpone un proceso de hábeas corpus esgrimiendo vulneración del derecho de defensa y debido proceso, le corresponde al TC en aplicación de estos dos principios adecuar la demanda y reencausar la causa hacia la vía procesal del amparo, por ser la vía adecuada para la dilucidación de una controversia constitucional basada en los referidos derechos(15) . Por otro lado, el TC ha redimensionado este principio en el marco de los procesos constitucionales, habida cuenta que dicho principio se ubica también en los procesos or- dinarios, por lo que cabe preguntarse si su contenido sería sustancialmente el mismo en todo tipo de proceso. En el caso de los procesos constitucionales como el amparo, el TC ha afirmado que este principio tiene una dimensión distinta al que se le asigna en el mar- co de los procesos ordinarios. En efecto, a diferencia de los procesos ordinarios en que este principio está orientado esencialmente a la pacificación de intereses de contenido y alcance subjetivo, en los procesos constitucionales este principio concreta la aspiración de vigencia de los valores, principios y derechos que la Constitución encarna. Es decir, el principio de dirección judicial en los procesos constitucionales obliga al juez a aban- donar el papel de “órgano neutro” de decisión que debe guardar en el conflicto entre dos particulares, asumiendo, en cambio, la labor de principal promotor del logro de los fines de los procesos constitucionales, por lo que su actuación en la resolución de una contro- versia de carácter constitucional se vuelve indispensable(16) . 2. Principio de gratuidad en la actuación del demandante A diferencia de lo que prescribe el artículo VIII del Título Preliminar del Código Pro- cesal Civil que establece el principio de gratuidad en el acceso a la justicia, “El acceso al (14) STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC, f. j. 30. (15) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, ff. jj. 2-9. (16) STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC, ff. jj. 4-7. En esta perspectiva, el principio de dirección judicial del proceso puede vincularse con el principio sustantivo de “promoción de los derechos fundamentales”, que, como anota Sagüés, es un principio esencial en la interpretación de los derechos fundamentales. Vid. SAGÜÉS, Néstor Pedro: “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional”. En: Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a Germán J. Bidart Campos), José F. Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell (Coordinadores), Grijley, Lima, 2002, pp. 33-52, especialmente p. 38; vid. igualmente CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 44.
- 34. 33 TÍTULO PRELIMINAR ART.III servicio de la justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas estable- cidas en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial” (Texto según el artículo 2 de la Ley N° 26846 del 27/07/97), el Código Procesal Constitucional dispensa este principio a una de las partes: el demandante. 2.1.Los perfiles de la Constitución de 1993 La Constitución de 1993 establece en el artículo 139, inciso 16: “Son principios y de- rechos de la función jurisdiccional (...) 16.- El principio de la gratuidad de la administra- ción de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos económicos y para todos, en los casos que la Ley señale”. La fórmula constitucional habilita al legislador a que, además de las personas que no cuentan con recursos económicos para costear un proceso judicial, y dentro de determi- nadas políticas discrecionales, pueda conferir a las personas presuntamente más débiles un estatus preferencial en el acceso a la justicia; por lo que la norma constitucional igual- mente permite, más allá de lo crematístico, la gratuidad, “en los casos que la ley señala”. Y, precisamente, el Código ha establecido en la norma la “gratuidad en la actuación del demandante”. El TC, por su parte, ha desarrollado este principio de gratuidad en la impartición de justicia, desglosándolo en dos contenidos esenciales como son: la gratuidad para las per- sonas de escasos recursos y la gratuidad para todos en los casos que señala la ley. Aunque el TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el principio de gratuidad en los pro- cesos constitucionales, la gratuidad señalada en el Código Procesal Constitucional se ubica indudablemente en el segundo de los supuestos antes señalados, es decir como una gratui- dad de alcances generales predeterminada legislativamente; ello, sin duda en atención a la trascendente entidad de los bienes jurídicos protegidos por los procesos constitucionales, y en tanto, los derechos fundamentales no solo interesan al interés subjetivo de quien bus- ca su defensa, sino también al orden público constitucional. Veamos cómo ha interpreta- do el TC el contenido esencial del derecho a la gratuidad en la administración de justicia: “5. El inciso 16 del artículo 139 de la Constitución establece que uno de los principios que informa el ejercicio de la función jurisdiccional es: ‘El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala’. Dicho precepto constitucional, en lo que al caso importa resaltar, contiene dos dispo- siciones diferentes: Por un lado, garantiza ‘El principio de la gratuidad de la admi- nistración de justicia... para las personas de escasos recursos’; y, por otro, consagra ‘(...) la gratuidad de la administración de justicia (...) para todos, en los casos que la ley señala’. 6. La primera disposición comporta una concretización del principio de igualdad en el ámbito de la administración de justicia. Según este, no se garantiza a todos los
- 35. 34 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III justiciables la gratuidad en la administración de justicia, sino solo a aquellos que ten- gan escasos recursos [económicos]. Como en diversas oportunidades ha advertido este Tribunal, el principio de igualdad, que subyace en los términos de la gratuidad en la administración de justicia aquí ana- lizada, no obliga a tratar igual a todos siempre y en todos los casos, sino a tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Dicho principio contiene, –también se ha sos- tenido–, un mandato constitucional que exige la remoción de los obstáculos que im- pidan el ejercicio pleno de los derechos fundamentales. En el ámbito judicial ese mandato se traduce en asegurar, a las personas de escasos recursos, el acceso, el planteamiento y la obtención de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito. La gratuidad en la administración de justicia, en los términos constitucionalmente es- tablecidos, ha sido desarrollada por el artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Ju- dicial, modificado por la Ley N° 26846, según el cual, se encuentran exonerados del pago de las tasas judiciales, entre otros, los litigantes a los cuales se les ha concedido auxilio judicial, institución que, por otro lado, está regulada por el artículo 173 y si- guientes del Código Procesal Civil”(17) . El TC, en otra oportunidad, delineó los alcances de la gratuidad en la impartición de justicia, tanto a nivel de los procesos ordinarios como en los constitucionales. Y así, in extenso sostuvo que incluso se puede ejercer un control difuso contra normas legales o infralegales que afectan el contenido esencial de este principio: “Precisadas las cuestiones precedentes, este Colegiado enfatiza lo siguiente: a) en aquellos supuestos en los que por propio derecho se solicita la expedición de copias certificadas de un expediente tramitado en la vía penal, resulta inconstitucional la exi- gencia de tasas judiciales o cargas impositivas de algún tipo. Tal criterio, por lo de- más, se desprende del derecho a la gratuidad de la administración de justicia en cuan- to componente fundamental del debido proceso, derecho que, como lo reconoce la propia Constitución Política del Perú, no solo opera para las personas de escasos re- cursos económicos, sino para aquellos supuestos que la ley señala, significando ello que si el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24 que, entre las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales, se encuentran los procesos pena- les, con la única excepción de las querellas, no puede habilitarse ninguna disposición administrativa ni legal que permita distinguir donde la norma referida no distingue; b) cualquier disposición normativa que lesiona un derecho fundamental, sea de natu- raleza legal, o infralegal, puede ser susceptible de inaplicación por vía del control di- fuso, no solo en los procesos ordinarios sino en aquellos de carácter constitucional, (17) STC Exp. N° 01607-2002-AA/TC, ff. jj. 5-6.
- 36. 35 TÍTULO PRELIMINAR ART.III conforme lo establece el artículo 3 de la Ley N° 23506, en concordancia con el artícu- lo 138, segundo párrafo de la Constitución Política del Perú; c) la solicitud de expedi- ción de copias certificadas de un proceso, en tanto se refiere a un trámite jurisdiccio- nal carente de naturaleza contenciosa, no tiene por qué involucrar ni hacer partícipe al Procurador Público que participó en dicho proceso, pues no se trata de modificar o alterar de modo alguno lo resuelto en él. La autoridad jurisdiccional, sea ordinaria o privativa, no puede, por tanto, articular trámites irrazonables o carentes de toda justi- ficación, tanto más cuando no existe norma imperativa orientada en tal sentido; d) el hecho de que una disposición normativa haya emanado de una autoridad jurisdiccio- nal superior, no justifica que la autoridad jurisdiccional inferior se limite a compor- tarse como un ente meramente aplicador o carente de todo raciocinio respecto de la validez o justificación que, desde el punto de vista constitucional, pueda o no acompa- ñarle a dicha disposición. Para efectos del control constitucional, no existe por lo tan- to ni pueden invocarse en modo alguno jerarquías funcionales de ningún tipo, pues la única y excluyente vinculación solo opera respecto de la norma fundamental, y de la obligatoriedad de que todos los sujetos públicos o privados deban acatarla en su con- tenido posibilitando en todo momento la plena realización de sus valores y derechos esenciales”(18) . Igualmente, en otro fallo relevante, el Tribunal ha sostenido: “[E] n el presente caso, la resolución expedida por la Sala Laboral emplazada, ha des- naturalizado los alcances del derecho a la gratuidad de la administración de Justicia, específicamente para los casos previstos por la ley, y tomando en consideración que, como lo ha sostenido este mismo Colegiado en el Expediente N° 02206-2002-AA (Caso Manuel Fredy Gómez Salinas), dicho derecho forma parte del contenido esen- cial del debido proceso, la presente demanda, deberá estimarse en forma favorable, otorgando al efecto la tutela constitucional correspondiente, lo que supone que el re- currente tiene expedito su derecho para promover su recurso de casación en las con- diciones de gratuidad establecidas en el artículo 55 de la Ley N° 26636”(19) . 2.2.El carácter tuitivo de la norma Subyace en este principio un carácter tuitivo del justiciable que es el que presumible- mente sufre un agravio constitucional. Consagrar la gratuidad en la actuación del deman- dante significa, en el fondo afirmar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; y recorde- mos que ella, entre otros aspectos importa “no solo que todas las personas tienen derecho al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino tam- bién que dichas personas tienen derecho a la obtención de una tutela efectiva de aquellos Tribunales sin que pueda producirse indefensión”(20) . (18) STC Exp. N° 02206-2002-AA/TC, f. j. 4. (19) STC Exp. N° 01606-2004-AA/TC, f. j. 4. (20) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Español. Dykinson, Madrid, 1992, p. 226.
- 37. 36 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III 2.3.¿Por qué el legislador no ha extendido la gratuidad a todas las partes? Si bien se ha podido apreciar, en la propia Constitución, entre los principios y dere- chos de la función jurisdiccional, está el principio de la gratuidad de la administración de justicia, cabría preguntarse legítimamente si la posición del Código Procesal Constitucio- nal al solo otorgar el beneficio de gratuidad al actor-justiciable, no se encontraría en fran- ca oposición a la lex legum. En rigor, estimamos que no, pues el propio texto de la Cons- titución, como ya se ha advertido, habilita una amplia potestad discrecional al legislador de beneficiar gratuitamente en los casos que estime conveniente. El Código no ha extendido el beneficio de la gratuidad a los sujetos emplazados en la relación procesal; esto es, a los presuntos agresores, por lo que su participación supone el pago de tasas judiciales y demás gastos judiciales realizados en el proceso. En el fondo, nos encontramos pues ante una discriminación positiva, pues entre quien es actor en un proceso constitucional y, en particular, de los procesos que vertebran lo que Mauro Cappe- lletti denominó la “jurisdicción constitucional de la libertad”, y quien es emplazado en este mismo proceso, la diferencia que se presenta en un sentido valorativo es grande, pues se trata, en el primer caso, de personas que están siendo afectados en complejos y hetero- doxos derechos de estirpe constitucional, mientras que en el caso de la contraparte, por lo general, se trata de autoridades y funcionarios estatales o entes corporativos de gran po- der económico que no poseen dificultades grandes para ejercer su derecho a la defensa o contradictorio. En esta perspectiva es que se manifiesta esta suerte de discriminación po- sitiva, la cual procura, en términos razonables, igualar a los desiguales(21) . 2.4.La excepción al principio de la gratuidad: La condena de los costos y costas El último párrafo del artículo III del Título Preliminar establece que: “La gratuidad prevista de este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que dis- ponga la condena de costos y costas conforme a lo previsto por el presente Código”. Nadie pone en duda que toda actividad procesal es de por sí onerosa, aun tratándose de procesos de naturaleza constitucional, pues genera diversos egresos de todo tipo: gas- tos para las partes, para quienes supone desembolsos económicos, pues han de sufragar (21) En igual sentido, expresa Espinoza Cevallos que “en materia de Derecho Procesal Civil, por su carácter privatista, los desembolsos por pago de aranceles judiciales se constituyen en regla, exceptuándose en el caso de la solicitud y concesión del auxilio judicial, previsto a partir del artículo 179 del Código Procesal Civil vigente. Figura anteriormente establecida en el Código de Procedimientos Civiles como el beneficio de la pobreza, aplicable a los casos en los que la persona por cubrir los gastos pueda poner en peligro su existencia o se encuentra en una situación de indigencia por sus escasos ingresos, resultándole imposible acceder al sistema. Sin embargo debemos resaltar que en materia procesal constitucional la igual que en materia laboral se ha previsto la gratuidad por parte del demandante, debido a la naturaleza social de los derechos protegidos”. (Cfr. “Los principios procesales específicos del Código Procesal Constitucional (artículo III del Título Preliminar)”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo I. José F. Palomino Manchego (Coordinador). 2ª edición, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Grijley, Lima, 2007, pp. 375-398, específicamente p. 380.
- 38. 37 TÍTULO PRELIMINAR ART.III su propia actividad y la de las personas que, eventualmente, postulan en su nombre. To- dos estos gastos, en términos generales, suponen uno de los principales problemas con que se enfrenta hoy el proceso constitucional que, aunque el propio código declare expre- samente que todos los procesos constitucionales, sin excepción, son gratuitos, en los he- chos tienen un costo económico que van desde el pago de los honorarios profesionales, a otros costos de diversa índole. La rentabilidad de un proceso constitucional, como de los demás procesos es el bare- mo que se tiene en cuenta. En general, se habla de costos y costas del proceso. Al menos así lo regula el Código Procesal Civil; todo esto es en estricto, gastos procesales y que sig- nifican todos aquellos desembolsos de tipo económico que hay que efectuar en relación con un proceso. Estos gastos son de la más variada naturaleza. En realidad, unos vienen determinados por gestiones extraprocesales; como son por ejemplo el agotamiento de las vías previas; otros por coste de copias certificadas y documentos que hay que presentar en el proceso, viajes. Existe otro rubro de gastos que se realizan ya una vez iniciado el pro- ceso, pero al margen de las actuaciones procesales: conferencias con otros letrados, con- sultas, etc.; además de los gastos realizados con ocasión del propio proceso. A estos últi- mos se les reserva el nombre específico de costas procesales. Conceptualmente el Código Procesal Civil en su artículo 410 precisa que: “Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales en el proceso”. Y los costos indica el artículo 411 del citado código adjetivo: “son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento des- tinado al Colegio de Abogados de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su fondo mutual y para cu- brir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial”. Ahora bien, la norma indica la condena de costos y costas, lo cual significa que no todo ese conjunto genérico de gastos procesales van a llegar a ser recuperados por la parte interesada o vencedora; sino tan solo las partidas que en el texto de la norma se integran dentro del concepto estricto de costas y costos procesales; y es obvio, siempre que el fallo definitivo resuelva la condena de costas y costos a la parte contraria(22) . Finalmente, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 56 del C.P.Const., la norma ope- ra tanto para el pago de costas y costos de quien entabla un proceso, así como de quien lo sufre en calidad de emplazado; con excepción del Estado que, de acuerdo a lo prescrito por el segundo párrafo de la misma norma, solo puede ser condenado al pago de costos. 3. El principio de economía procesal Este es otro principio que hoy está subyacente en todos los procesos judiciales moder- nos y se reduce al axioma de que “debe tratarse de obtener el mayor resultado posible con (22) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 685-686.
- 39. 38 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III el mínimo de empleo de actividad procesal”(23) . En efecto, si ya está establecido que son fines esenciales de todo proceso constitucional el de garantizar la primacía de la Consti- tución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar), di- chos fines no deben estar cartabonados por una serie de ritualismos procesales que, a la postre, afecten sus fines con dilaciones innecesarias. Los magistrados, por otro lado, deberán tener presente que, en el caso de la economía procesal que deberá regir a los procesos constitucionales, no siempre van a ser los mismos que rigen la economía procesal de los procesos ordinarios; pues incluso dentro de éstos, el Código Procesal Civil ha impuesto a los jueces que: “El proceso se realiza procuran- do que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales” (artículo V del Tí- tulo Preliminar). Y esto porque mientras en los procesos civiles ordinarios, lo que se ven- tila y está en juego son problemas de “derechos subjetivos privados”(24) ; en el caso de los procesos constitucionales, se trata de derechos públicos subjetivos(25) . Y, mientras en la actual estructura funcional del Poder Judicial les corresponde conocer a los jueces civiles y penales, heterodoxos procesos tanto ordinarios como los excepcionales de amparo, há- beas data, acción de cumplimiento, hábeas corpus, etc., ambos –tanto los procesos cons- titucionales de la libertad como los procesos ordinarios– tienen asegurados en cada códi- go procesal, el principio de la economía procesal. Sin embargo, pese a ello, estimamos que la economía procesal que está subyacente en los procesos constitucionales –que se extiende, desde luego a los procesos que se ventilan en el Tribunal Constitucional– deben ser más ágiles, eficaces a fin de que se consiga en la menor actividad procesal posible, las decisiones finales; no por algo, en todos estos procesos no existe etapa probatoria y el es- quema de los procesos resulta ser más sencillo y sumario. En consecuencia, el principio de economía procesal trata de afirmar el ahorro de tiem- po, de gastos y de esfuerzos en el proceso(26) . A este respecto, podemos manifestar que habrá ahorro de tiempo cuando el proceso se desarrolle normalmente, observándose sus plazos y su formalidad de rigor, sin lugar a la exageración. Habrá ahorro de gastos cuan- do estos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del proce- so. Habrá ahorro de esfuerzos cuando el proceso sea simple, en el sentido de que los ac- tos procesales se desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios. La economía procesal en los procesos constitucionales pretende, como ya se tiene di- cho, un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificación que es- tructure el procedimiento. (23) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Ob. cit., p. 36. (24) ETO CRUZ, Gerardo. Introducción al Derecho Civil Constitucional. Normas Legales, Trujillo, 2000, pp. 1-58. (25) JELLINEK, George. Teoría General del Estado. Prólogo y Traducción de Fernando De Los Ríos, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, vid. en especial p. 464 y ss., del Prólogo de Fernando De Los Ríos. (26) Vid. ESPINOZA CEVALLOS, Rodolfo José. Ob. cit., pp. 382-385.
- 40. 39 TÍTULO PRELIMINAR ART.III 3.1.La posición del TC en torno al principio de economía procesal El TC ha expresado que el principio de economía procesal no se restringe, en los pro- cesos constitucionales, a la duración el proceso, sino que exige aliviar en la mayor medi- da posible el esfuerzo de tiempo y de medios económicos que suponen la realización de determinados actos procesales, como el desplazamiento, por ejemplo, con motivo de un informe oral, de los justiciables que son del interior del país a la sede del Tribunal Cons- titucional en la ciudad de Lima(27) . El principio de economía en los procesos constitucionales ha sido utilizado por el TC, en la mayoría de los casos, para fundamentar su decisión de entrar a examinar el fondo del asunto, cuando las resoluciones de grados inferiores han declarado improcedente li- minarmente la demanda de amparo. En estos casos, el TC no se ha limitado a revocar la improcedencia liminar, devolviendo, en su caso, el expediente al juzgado de origen para que sea admitido a trámite, sino que, siempre que la contraparte hubiera tenido la oportu- nidad de ejercer su derecho de defensa y en el expediente figuren los suficientes elemen- tos de juicio para que el Tribunal se pronuncie, el TC, en aplicación de este principio, ha procedido a dictar una sentencia sobre el fondo del asunto. Veamos a guisa de ejemplo, en los siguientes considerandos la postura del TC: “2. En el presente caso, se ha producido un rechazo liminar de la demanda confor- me lo dispone el artículo 47 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, con- siderando que el demandante cuestiona la existencia misma del proceso administrati- vo sancionatorio, se observa que en el caso no se cumplen ninguno de los supuestos de improcedencia a que se refiere el artículo 5 del referido Código; siendo así, corres- ponde declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer la admisión a trámite de la demanda. No obstante, este Tribunal estima que, pese al vicio en que se ha incurrido, existen en el expediente suficientes elementos de juicio para conocer del tema de fondo; por lo tanto, atendiendo al principio de economía procesal, emitirá pronunciamiento res- pecto de si la sola existencia del procedimiento administrativo y la posibilidad de im- poner una sanción administrativa al demandante implica una amenaza de su derecho al debido proceso, concretamente de la garantía ne bis in idem”(28) (resaltado nuestro). Yendo mucho más allá aún, el TC ha decantado la posibilidad de que, incluso cuando la contraparte no se hubiera pronunciado sobre la pretensión y no hubiera ejercido su de- recho de defensa, el Tribunal puede entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, siem- pre que de los hechos descritos y de las pruebas aportadas por el recurrente, el resultado de la decisión sea previsible; por lo que, en aplicación del principio de celeridad proce- sal, el TC omite obligar al recurrente a transitar nuevamente la vía judicial, situación que (27) STC Exp. N° 10340-2006-AA/TC, f. j. 8. (28) STC Exp. N° 05951-2005-PA/TC, f. j. 2.
- 41. 40 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III podría causar, por otro lado, una afectación irreparable del derecho constitucional vulne- rado. Veamos, como el TC ha sustentado esta posición jurisprudencial: “1. En el caso de autos, resulta evidente que se ha producido un quebrantamiento de forma en la tramitación del proceso de amparo, en los términos establecidos en los ar- tículos 20 y 120 de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, vigente a partir del 1 de diciembre de 2004 [antes artículo 42 de la derogada Ley N° 26435], por lo que debería de procederse de acuerdo con lo regulado en dichos artículos. No obstan- te ello, y de manera previa a la determinación de la presente controversia, este Cole- giado considera necesario precisar que, en el caso, y si bien es cierto, la recurrida es una resolución que se limita a declarar la nulidad de todo lo actuado, ordenando re- poner el proceso al estado en que se cometió el presunto vicio que sustenta tal deter- minación jurisdiccional, sin embargo, resultaría inútil, y por lo tanto injusto, obligar al demandante a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que a la luz de los hechos descritos y a la jurisprudencia existente [p. ej., los pronuncia- mientos recaídos en los Expedientes N°s 00537-2002-AA/TC, 00908-2002-AA/TC y 00646-2002-AA/TC, entre otros], no solo resulta previsible, sino que podría deve- nir en perjuicio irreparable para el actor con la dilación de este proceso. Consecuente- mente, dada la naturaleza del derecho protegido, y estando a lo dispuesto en el artícu- lo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil –aplicable en forma supletoria por disposición del artículo IX del Título Preliminar de la Ley N° 28237– es necesa- rio que, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, este Tribunal se pronuncie sobre la pretensión contenida en la demanda de autos”(29) . Del mismo modo, el TC ha utilizado el principio de economía procesal, estrechamen- te vinculado con el de celeridad que es exigencia de la tutela de urgencia que brinda el amparo, para adecuar vías procesales que fueron mal empleadas por los justiciables. Así, por ejemplo, en numerosos casos el Tribunal ha procedido a encauzar procesos plantea- dos como hábeas corpus a la vía procesal del amparo, en tanto los derechos tutelados co- rrespondían a esta segunda vía y no a la primera. Veamos esta posición del TC: “3. En tal sentido, este Colegiado, sustentándose en el principio de economía proce- sal, recogido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio- nal, y atendiendo a la celeridad con que deben atenderse las pretensiones en los pro- cesos constitucionales, no obstante advertir que el trámite seguido en las instancias judiciales no es propiamente el que correspondía a la pretensión propuesta por el ac- tor, decide resolver el presente caso adecuando su trámite al de un proceso de hábeas corpus. En esta decisión pesa, además, una razonable valoración sobre la improbable posibilidad de que tramitada conforme a las estrictas reglas del hábeas corpus, la pre- tensión del actor merezca una decisión sobre el fondo distinta a la que en esta opor- tunidad daremos”(30) . (29) STC Exp. N° 02980-2004-AA/TC, f. j. 1. (30) STC Exp. N° 04586-2004-AA/TC, f. j. 3.
- 42. 41 TÍTULO PRELIMINAR ART.III Recientemente, con ocasión de un proceso de amparo que insólitamente solo ha po- dido llegar a su fin luego de 20 años, el TC ha tenido ocasión de recordar que, indepen- dientemente de que los procesos ordinarios también deben ser resueltos dentro de un mar- gen razonable de tiempo, los procesos constitucionales deben revertir una dosis especial de celeridad (que implica el principio de economía en cuanto al ahorro del tiempo), por la propia naturaleza de los bienes y valores que se tutelan. En este sentido, el carácter pre- ferencial y sumario de los procesos constitucionales, entre ellos el amparo, debe conver- tirse en un baremo de ineludible observancia para los jueces constitucionales, quienes, en palabras del TC deben reflejar una mayor grado de sensibilidad constitucional en la tra- mitación de los mismos y no, caer en un extremo formalismo que, dilatando excesiva- mente el proceso, convierta a este en un ritual legal carente de todo sentido y finalidad(31) . Así, el TC ha indicado que: “[E]l principio procesal de celeridad, de vital aplicación en todos los procesos judi- ciales, y con mayor énfasis en los constitucionales, debió ser interpretado tomando en cuenta el principio dignidad humana y las garantías que ofrece el Estado Social y Democrático de Derecho”(32) . Mucho más reciente, el TC con la composición actual ha aplicado el principio de eco- nomía procesal para pronunciarse sobre el fondo del asunto, pese a que viene el recurso de agravio constitucional con rechazo in limine. Esta posición no hace más que reafirmar la particular posición que el autor de esta nota planteara bajo la tesis de que el TC sí puede pronunciarse sobre el fondo del asunto y no simplemente declarar fundado el RAC y devol- verlo al juez de origen para que transite nuevamente. Pero veamos qué precisa este fallo: “Por lo que hace al principio de economía procesal, este Tribunal ha establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pro- nunciamiento sobre el fondo pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innece- sario obligar a las partes a reiniciar el proceso, no obstante todo el tiempo transcurri- do. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdicciona- les competentes”(33) . Sin embargo, este mismo TC con su composición renovada, no resulta consecuente con los principios que proclama; así, en el siguiente caso, el Tribunal señaló lo siguiente: “Que, sin embargo, este Tribunal advierte que la vía adecuada para tramitar la presen- te demanda es la del proceso de amparo, ya que en este caso se encuentra involucrado el derecho de petición del recurrente al no existir, según alega el demandante, un pro- nunciamiento por parte de la autoridad municipal. En efecto, como este Tribunal ha (31) STC Exp. N° 02732-2007-PA/TC, f. j. 8. (32) STC Exp. N° 02732-2007-AA/TC, f. j. 6. (33) STC Exp. N° 00987-2014-AA/TC, f. j. 18.
- 43. 42 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III declarado con anterioridad el derecho de petición ostenta diversas posiciones iusfun- damentales, entre las que se encuentra, precisamente, la de resolver en el plazo seña- lado por la ley de la materia la petición planteada, así como comunicar al peticionan- te la decisión adoptada (Cfr. STC Exp. N° 03410-2010-AA/TC, f. j. 6). Que, en aplicación del principio iura novit curia enunciado en el artículo VIII del Có- digo Procesal Constitucional, este Tribunal entiende que, en correspondencia con los principios del proceso constitucional recogidos en el artículo III del Título Prelimi- nar del Código Procesal Constitucional (principios de dirección judicial del proceso y economía procesal), así como de suplencia de la queja deficiente recogida en nues- tra propia jurisprudencia (Exp. N° 00569-2003-AC/TC), resulta necesario adecuar el presente proceso a las reglas del proceso de amparo y resolver con arreglo a ellas. Que, el Tribunal advierte que, de haberse admitido a trámite la demanda, el contra- dictorio hubiera permitido dilucidar la controversia. En tales circunstancias, a efectos de cumplir dicho cometido, y de garantizar el derecho de defensa de la municipalidad emplazada, se hace necesario decretar la nulidad parcial de los actuados, de confor- midad con lo prescrito en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional. Que, en consecuencia, al haberse producido un indebido rechazo liminar de la deman- da, debe reponerse la causa al estado respectivo, a efectos de que el juzgado de origen admita a trámite la demanda de autos y corra su traslado a la emplazada”(34) . ¿Por qué, en lugar de sacrificar el principio de economía procesal y el iura novit cu- riae, no se pronuncia en torno al fondo del asunto? Adviértase que el TC ha señalado que, cuando hay un rechazo liminar, según dispone el artículo 47 del CPConst., se debe noti- ficar al emplazado del rechazo in limine. Y cuando este participa, ejerce defensa, realizar informes orales, en los hechos, hay una justa composición de la litis. Ya el TC ha estable- cido que, en audiencia se puede conceder a la parte emplazada para que ejerza su dere- cho de defensa, advirtiendo que se va a ejercer una reconversión procesal de emitir fallo de un proceso constitucional, como es en este caso de cumplimiento, al de otro proceso como es el amparo. 4. El principio de inmediación Este principio está expresamente regulado en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil(35) y en él se comprende al acto procesal en que el juez debe actuar junto a las partes, en tanto sea posible el contacto personal con ellas, prescindiendo de in- termediarios(36) . Este principio supone que las audiencias y todos los actos procesales de- ban ser realizados ante el juez y no le está permitido delegar lo que le es consustancial a (34) RTC Exp. N° 02609-2013-AC/TC, ff. jj. 6-9. (35) Artículo V: Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión. (36) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I. Ob. cit., pp. 38-39.
- 44. 43 TÍTULO PRELIMINAR ART.III su cargo y función. En consecuencia, el principio de inmediación plantea la idea de que el juez en forma exclusiva y excluyente es el conductor del proceso constitucional; y por tanto, él es quien define la incertidumbre jurídico-constitucional; y para ello debe tener el mayor contacto posible con los sujetos del proceso, con los elementos materiales que tie- nen que ver con el litigio, con el propio desarrollo de los actos procesales y con la valo- ración de los medios probatorios recaudados en el proceso(37) . Y es que el contacto direc- to, físico, personal entre el juez y las partes contribuirá a formarle convicción acerca de la veracidad o no de los hechos alegados por los litigantes. Por otro lado, expresión típica de este principio es la oralidad que, como anota Juan Montero Aroca: “La oralidad implica inmediación, es decir, la exigencia de que el juzga- dor se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el pro- ceso sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto”(38) . En el principio de inmediación se vincula incluso algunos aspectos relacionados a la psicología jurídica; y en especial la conducta procesal de las partes. En efecto, aquí el juzgador puede “elaborar presunciones a partir de ellas para sustentar sus decisiones”(39) . Y aunque no tiene por qué vincularse el Código Procesal Constitucional con el Civil, este último desde una perspectiva mucho más compleja, dada la naturaleza de las incertidumbres que resuelven los procesos ordinarios, establece en el artículo 282 del Código Procesal Civil que: “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando manifiestan notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez esta- rán debidamente fundamentadas”. Normalmente el proceso civil ortodoxo sostiene que no se puede impartir una co- rrecta justicia sin que el juez pueda auscultar en forma personal y directa el conocimien- to mismo de la dinámica del proceso; esto es, presenciar y tomar parte activa en el desa- rrollo del proceso. Sin embargo, el principio de inmediación que subyace en los procesos constitucionales, ciertamente no tiene las mismas características de un proceso ordinario o paralelo en lo civil o penal, por cuanto aquí no se trata de juzgar sobre los distintos me- dios probatorios. Así, en lo que respecta a la declaración de partes, por ejemplo, el juez debe valorar en comprender hechos diversos, independientemente entre sí; o ver si se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado (artículo 265); o interrogar a las par- tes (artículo 217), o en lo que respecta a la declaración de testigos, cuya actuación debe (37) CARRIÓN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 51; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit.; p. 37; MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 94-96. (38) MONTEROAROCA, Juan y ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Tomo I, Parte General, Bosch, Barcelona, 1987, p. 424. (39) BUSTAMANTEALARCÓN, Reynaldo. “Apuntes sobre la valoración de los medios de prueba”. En:Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, Lima, 1998, p. 58. Vid. Igualmente SOBRAL FERNÁNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, Ángel. Psicología y Ley. Un examen de las decisiones judiciales. Eudema, Madrid, 1994, p. 28.
- 45. 44 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III ejecutarla el juez (artículo 224); o si se tratara de documentos, donde el juez debe pedir informes de los mismos (artículo 239), o declarar su ineficacia, bien sea por falsedad (ar- tículo 242) o por nulidad (artículo 243), o ver su reconocimiento (artículo 246); o su co- tejo (artículo 257), o su exhibición (artículo 260); o si se trata de otras pruebas como la pericia, a fin de apreciar los hechos controvertidos a través de conocimientos especiales (artículo 262); o finalmente la inspección judicial, a fin de que el juez pueda apreciar per- sonalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos (artículo 272). En suma, el principio de inmediación en el proceso constitucional tiene especiales peculiaridades, en la medida en que, conforme prescribe el artículo 9 del propio Código, en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. La norma establece que solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación; lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afec- tar la duración del proceso. En consecuencia, si bien la regla es que no hay etapa probatoria en los procesos consti- tucionales; ello no significa que, para los efectos de afirmar convicción y certeza en la solu- ción de la controversia constitucional, el juez discrecionalmente puede disponer la realiza- ción de las actuaciones probatorias.Así por ejemplo, una exhibición, una inspección ocular. El Código Procesal Constitucional acoge diversos aspectos donde se evidencia el prin- cipio de inmediación. Así, en el caso del hábeas corpus, la demanda puede establecerse verbalmente donde se levantará “acta ante el Juez o secretario” (artículo 27); y en el caso de las detenciones arbitrarias, el juez puede constituirse al lugar de los hechos, pudien- do verificar en tal hipótesis, la detención indebida y ordenar al instante la libertad; y en los otros supuestos distintos a la detención arbitraria (artículo 30), el juez también puede constituirse al lugar de los hechos (cosa que no lo comprendía la Ley N° 23506 en su ar- tículo 18); o citar para que los presuntos agresores expliquen la razón que motiva dicha agresión a la libertad individual (artículo 31). En el trámite del amparo, el artículo 53 establece que si el juez lo considera necesa- rio, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar en audiencia única a las partes y a sus abogados para reali- zar los esclarecimientos que estimen necesarios. Los mismos aspectos procesales del am- paro pueden aplicarse en el caso del hábeas data, como lo tiene estipulado el artículo 65 del Código adjetivo constitucional. En buena cuenta, si bien tanto en el Código Procesal Civil (artículo V del Título Pre- liminar), como en el Procesal Constitucional existe escriturariamente establecido que se van a regir por el principio de inmediación, el juzgador va a tener que redimensionar y a la vez deslindar dicho principio, según fuere la naturaleza del proceso: constitucional u ordinario; toda vez que en este último, la inmediación se realiza al hilo de las diversas ac- tuaciones probatorias; en cambio en el primero, como ha anotado Eloy Espinosa-Saldaña, “adquiere trascendental relevancia en los procesos constitucionales, procesos en los cua- les la naturaleza de los discutido, y lo complejo que muchas veces significa determinar si son o no fundadas las pretensiones reclamadas, demanda de quienes se desempeñen como
- 46. 45 TÍTULO PRELIMINAR ART.III juzgadores un especial conocimiento y manejo de los diversos elementos que rodean las controversias llevadas ante sus despachos”(40) . 4.1.El principio de inmediación según la doctrina jurisprudencial del TC El TC ha establecido que este principio “procura que el juez constitucional tenga el mayor contacto con los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lu- gares) que conforman el proceso, para lograr una aproximación más exacta al mismo”(41) . En lo que atañe al proceso de amparo, el principio de inmediación presupone que el juez, por ejemplo, antes de sentenciar y vinculado a la dirección judicial, solicite infor- mes a las partes o realice la actuación judicial que crea conveniente para afirmar certeza y convicción en lo que va a juzgar. En buena cuenta, con el principio de inmediación “la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sen- tencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a este ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia”(42) . En este contexto, ha expresado el TC que “es indispensable que el juez canalice ante sí la mayor cantidad de elementos que le permitan arribar a una de- cisión fundada en derecho, esto es, a concretizar el valor justicia al interior del proceso. A tal efecto, la ‘democratización del contradictorio’ constituye una pieza vital”(43) . Por otro lado, el TC ha establecido que el derecho a la prueba –que forma parte sus- tantiva del derecho al debido proceso– tiene en el marco de su contenido constitucional- mente protegido los principios de inmediación, contradicción y publicidad(44) . Es decir, el derecho a la prueba, desde una respectiva constitucional, implica, además de la posi- bilidad de que los medios probatorios puedan ser conocidos (principio de publicidad) y contradichos (principio de contradicción) por las partes, la obligación de que los mismos sean observadas por el juez de manera directa. En este sentido, en la postura asumida por el Tribunal, la inmediación se constituye en un principio procesal de orden fundamental que otorga validez a la actividad procesal desarrollada en el marco del proceso constitu- cional y, de este modo, se conecta de manera directa con el derecho más genérico al debi- do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. La exigencia de un proceso debido, ha dicho por otro lado el TC, vincula también al principio de inmediación con el derecho a ser oído. A este respecto, ha expuesto esta rela- ción en los siguientes términos, los cuales transcribimos a continuación in extenso: (40) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Proceso Contencioso Admi- nistrativo y Derecho del Administrado. Palestra editores, Lima, 2004, pp. 34-35. (41) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 23. (42) STC Exp. N° 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5. (43) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4. (44) STC Exp. N° 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5.
- 47. 46 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III “5. Que, en relación al segundo aspecto aludido en el Fundamento N° 3 de esta resolución, esto es, si la no concesión del uso de la palabra en el mismo proceso de cumplimiento, lesiona (o no) el derecho a ser oído; este Tribunal debe, prime- ro, enfatizar que dicho derecho es una posición iusfundamental que integra el derecho de defensa. Su identificación como tal se deriva de una interpretación de los derechos fundamen- tales de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos, prescri- ta en la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Son pertinentes, a ese respecto, el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el derecho de defensa, y el artículo 8.1 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, que ga- rantiza que: ‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, es- tablecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’. Mediante el derecho a ser oído por un juez o tribunal se garantiza que cada una de las partes que participan en un proceso judicial puedan ofrecer, de manera efecti- va, sus razones de hecho y de derecho que consideren necesarias para que el juez o tribunal resuelva el caso o la controversia en la que se encuentren participan- do. Se encuentra comprendido dentro de su contenido constitucionalmente pro- tegido el contradictorio argumentativo, el cual exige que este se lleve a cabo sin que alguna de las partes, por acción u omisión del juez o tribunal, pueda encon- trarse en una evidente situación de desventaja respecto de la otra, cualquiera sea la competencia ratione materiae del proceso. La titularidad de dicho derecho corresponde a todas las partes que participan in- cluso en el seno de un proceso constitucional, de modo que no solo todos los jue- ces y tribunales tienen la obligación de no afectarlo, sino de procurar por todos los medios que su ejercicio sea efectivo. Sin embargo, su ámbito protegido no solo comporta deberes de abstención o de acción destinados a no afectar la posición iusfundamental de las partes en el proceso. También comporta, desde una perspectiva institucional, que los poderes públicos, y entre ellos particularmente el legislador, establezcan un sistema organizativo y procedimental adecuados para que el principio de in- mediación, que subyace detrás de tal derecho, pueda quedar efectivamente garantizado. No otra es la exigencia que impone el Código Procesal Constitucional sobre los jueces constitucionales cuando, al establecer cuáles son los principios procesa- les que rigen a los procesos constitucionales, ha establecido que uno de ellos es el principio de inmediación. En efecto, el derecho a ser oído también se titulariza
- 48. 47 TÍTULO PRELIMINAR ART.III en un proceso como el de cumplimiento al que se refiere el inciso 6 del artículo 200 de la Constitución”(45) . Es bueno aclarar que entre los principios procesales que rodean el amparo, el princi- pio de inmediación tiene que apreciarse en el contexto de las propias y particulares exi- gencias que caracterizan a los procesos constitucionales. En efecto, la amplitud e intensi- dad del contenido protegido por el derecho a ser oído no puede ser el mismo en un proceso penal, en un proceso civil o en un proceso constitucional. La calidad de los derechos com- prometidos, la finalidad de los procesos, la peculiaridad del contradictorio, la obtención de cierto nivel de certeza en el juez para estar en aptitud de poder resolver eficazmente la controversia, entre otros elementos, son factores que se deberá tener presente para modu- lar sus alcances y exigencias en cada uno de ellos. En este contexto, por ejemplo, la vista de la causa ha sido considerada por el TC, como un acto procesal de especial relevancia en el proceso constitucional, por lo que, entre otras cosas, ha determinado que el informe oral en el que no haya participado un magistrado que debe también adoptar la decisión fi- nal, debe ser reprogramado o, en todo caso, en aplicación del principio de celeridad, esta diligencia debe ser observada a través de una grabación de video, pero en ningún caso se exime al magistrado de que conozca el contenido de la referida audiencia(46) . Finalmente, en su Voto Particular emitido en la STC Exp. N° 00032-2005-PHC/TC, el magistrado Juan Vergara Gotelli, adentrándose en el origen etimológico de la palabra “sentencia”, que proviene del latín sententia y que significa el parecer o juicio subjeti- vo (sentimiento) que alguien tiene sobre lo bueno y lo malo, sobre lo verdadero o lo fal- so, ha estimado que el principio de inmediación se constituye en un elemento indispen- sable en la configuración de toda decisión jurisdiccional, en tanto la inmediación permite al juez el conocimiento del caso no solo a través de la ciencia del Derecho, sino, princi- palmente, a través del contacto personal con los sujetos intervinientes en el proceso y con los elementos probatorios, lo cual pone en valor también su propia experiencia en la búsqueda de la verdad real y vincula al juez con una decisión fruto de una íntima con- vicción; es decir una decisión que sea expresión fiel de los sentimientos que el juez alber- gó a lo largo del proceso(47) . 5. El principio de socialización del proceso El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil enuncia la socializa- ción del proceso prescribiendo que: “El juez debe evitar que la desigualdad de las perso- nas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso”. Y, en concordancia con dicha norma, el ar- tículo 50 inciso 2 del mismo Código Adjetivo establece que: “Son deberes de los jueces (45) STC Exp. N° 00197-2005-PA/TC, f. j. 5. (46) STC Exp. N° 01078-2007-PA/TC, ff. jj. 8-10 del voto del magistrado Fernando Calle Hayen. (47) STC Exp. N° 00032-2005-PHC/TC, fundamento de voto del magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli.
- 49. 48 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III en el proceso, hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facul- tades que este código les otorga”. Históricamente, los procesos constitucionales surgen como escudos protectores de lo que George Jellinek denominó “derechos públicos subjetivos”; es decir, como instrumen- tos de defensa de los derechos fundamentales frente a eventuales violaciones provenien- tes del Estado. Sin embargo, desde ya hace un buen tiempo, con el progreso material de la sociedad, una nueva categoría de sujetos con gran poder material y económico, como los consorcios, las grandes empresas nacionales y transnacionales, las asociaciones pro- fesionales, entre otros, se han constituido en una nueva fuente de amenaza para los dere- chos fundamentales de la persona. Es obvio que, ante esta circunstancia y admitiéndose hoy sin hesitaciones la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y, por tanto, la procedencia de los procesos constitucionales frente a particulares; el principio de sociali- zación se concretiza no solo en la equiparación que hace el juez constitucional del ciu- dadano frente al Estado, que de por sí va a ser siempre necesaria, sino también en la equi- paración, en el marco del proceso constitucional, del individuo más débil frente a un ente colectivo privado de gran poderío económico. En consecuencia, este principio preconiza el rechazo de fallos que sean el resultado de la influencia del poderoso económicamente o del influyente políticamente. Ningún elemento que no sea el derecho debe servir para in- clinar la justicia a favor de uno u otro litigante. Subyace en el principio de socialización del proceso el parámetro normativo de la pro- pia Constitución que regula la igualdad ante la Ley (artículo 2, inciso 2). Sin embargo, esta igualdad es insuficiente. En efecto, anota el profesor Bidart Campos que: “La igualdad ante la Ley, entendida como la unidad de una misma Ley para todos los individuos uniforma- dos, es la igualdad injusta, porque rechaza algo que la justicia impone: trata de modo dis- tinto a quienes son también distintos”. Y anota a renglón seguido el maestro Germán Bi- dart con agudas y certeras frases: “El trato igual a los desiguales se ha reputado con razón como la suprema injusticia”(48) . Una identificación más real con el principio de la socialización del proceso ya no se- ría tanto el principio de la igualdad ante la Ley, que, como se ha visto, bajo su carácter ge- neral no logra distinguir realidades y soluciones distintas; en cambio se debe reivindicar con ahínco la igualdad jurídica. Anota Bidart: “Hablamos de igualdad jurídica, de igualdad en el orden jurídico vigente, y no solo en la letra de la Ley. Los derechos se tienen, no en la inscripción legal que los reconoce o los consagra, sino en la vigencia que los hace efectivos. De ahí que sea más exacto, más justo también, hablar de igualdad jurídica. En rigor se trata de igualdad constitu- cional de las personas en el reparto de bienes y males en que consiste la justicia. En (48) BIDART CAMPOS, Germán J. Derecho Constitucional. Realidad, Normatividad y Justicia en el Derecho Constitucional. Vol. II, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 159.
- 50. 49 TÍTULO PRELIMINAR ART.III el orden de la realidad, la igualdad como consecuencia de la justicia se cumple me- diante la prohibición de la arbitrariedad en ese mismo reparto dentro del régimen”(49) . Es en ese contexto que el principio de la socialización de proceso pretende o aspira, en una inexorable postura axiológica, que se democratice el proceso, a fin de que los li- tigantes tengan las mismas condiciones que no se le debe negar a otro. Es cierto que en estos procesos, a diferencia de los derechos subjetivos privados, donde se controvierten entes privados, en los procesos constitucionales el justiciable está siempre en condición de inferioridad, porque, de ser cierta la violación o amenaza en torno a algún derecho funda- mental, es él quien en su mismidad lo sufre; de allí que el principio de democratización del proceso pretende que el justiciable, no ostente una cappiti diminuttio, frente a su con- tendor, el sujeto emplazado que, cuando no es una autoridad o funcionario, es una empre- sa, una entidad monopólica u oligárquica, o una persona natural con tal poder que, efecti- vamente viola o agravia los derechos constitucionales que el actor reclama. De allí que en la doctrina se habla de una discriminación positiva y negativa y de la cual ya en parte hemos aludido; la discriminación negativa se manifiesta por esas odiosas diferencias de sexo, raza, religión, opinión, etc.; empero, la discriminación positiva en- vuelve, en rigor, el principio de socialización. La socialización del proceso tiene su fundamento dentro de los parámetros que es- tablecía Aristóteles respecto a la justicia distributiva, que consiste en el reparto de bie- nes y cargas de acuerdo con méritos y necesidades de cada uno. Se considera a las perso- nas de modo que la igualdad de la justicia funcione solamente para los iguales en iguales circunstancias. Son injustos los extremos de tratar igual a los desiguales y desiguales a los iguales. Entre estos dos extremos está el justo medio de la justicia general: igualdad de los iguales(50) . En consecuencia con todo lo expuesto, la igualdad de las partes ante el proceso cons- titucional, ha de significar que en el proceso, las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa; y por otro lado, que no se puede concebir que se manifiesten procedi- mientos privilegiados, bien sea que una de las partes sea el Estado a través de uno de sus órganos. Recuérdese que, si hablamos por ejemplo de una Acción Popular o de un proce- so de inconstitucionalidad, el emplazado es el Estado, expresado a través del Poder Le- gislativo o el Ejecutivo o ambos; o en el caso de los procesos de la jurisdicción constitu- cional de la libertad, por lo general el que afecta o agravia algún derecho constitucional es un funcionario o autoridad. Para finalizar, este principio también se va a manifestar en toda su concepción orto- doxa en los procesos constitucionales, por cuanto, precisamente se le otorga ciertos dere- chos o beneficios al justiciable demandante, como es el recurso de agravio constitucional (49) Ídem. (50) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. 2ª edición, Ideosa y Temis, Lima-Bogotá, 2001, pp. 630-631.
- 51. 50 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III que solo tiene derecho a interponerlo el actor contra la resolución que le deniega algún derecho constitucional. 5.1.El principio de socialización a partir de la doctrina jurisprudencial del TC Este principio, en palabras del TC consiste “en el deber del juez de evitar que las des- igualdades materiales existentes entre las partes impidan la consecución de una decisión judicial que sea reflejo cabal de la objetividad del Derecho”. En este sentido, el principio de socialización involucra llevar al proceso la dimensión social del Estado Constitucio- nal que entiende que la igualdad no se concretiza solo en un reconocimiento formal de los mismos derechos para todos los ciudadanos, sino en la posibilidad fáctica de que los ciu- dadanos puedan disfrutar de ellos en el plano de la realidad. Así lo entendido el Tribunal, que ha expresado que “el principio de socialización procesal es una de las manifestacio- nes del tránsito del Estado Liberal hacia el Estado Social, de manera tal que la falacia for- malista en virtud de la cual el principio de igualdad solo adquiere plena vigencia con una conducta absolutamente pasiva y contemplativa del Estado, sucumbe ante los principios del constitucionalismo social, según los cuales ante los múltiples factores que pueden si- tuar a las partes en una evidente situación de desigualdad, resulta imperativa la interven- ción judicial a efectos de tomar las medidas correctivas que aseguren un proceso justo”(51) . Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha relacionado este principio, en el ámbito del proceso constitucional de amparo, con la oportunidad de brindar a los justiciables un adecuado ejercicio de su derecho de defensa. En este sentido, entiende el TC que el he- cho de desplazar su sede a distintas ciudades del país para la realización de audiencias pú- blicas, no se fundamenta solo en una exigencia de descentralización o en el principio de inmediación, sino también, de manera muy especial, en el principio de socialización del proceso, en cuanto este desplazamiento comporta la posibilidad de que todos los ciuda- danos, en especial aquellos para los que es más dificultoso el traslado a la ciudad capital, puedan ejercer de manera directa su derecho de defensa a través del informe oral respec- tivo. Veamos, a continuación, esta postura asumida por el TC: “7. Y es que el Tribunal Constitucional entiende que parte de su política jurisdiccional comprende el acercamiento real de la justicia constitucional a los ciudadanos. Ello se debe a dos razones fundamentales: primero, al cumplimiento del mandato constitu- cional de descentralización (artículo 188), en el entendido de que el proceso de des- centralización también alcanza a la justicia constitucional, en aras de contribuir al de- sarrollo integral de la nación, que se fundamenta en el bienestar general y la justicia, según lo establece el artículo 44 de la Constitución. Segundo, al cumplimiento, por un lado, del principio constitucional procesal de inmediación, según el cual el juez constitucional debe tener el mayor contacto posible tanto con los sujetos –demandante, demandado, por ejemplo– como con los elementos (51) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.
- 52. 51 TÍTULO PRELIMINAR ART.III objetivos del proceso constitucional a resolver; por otro, del principio de economía procesal, el cual no se restringe, en los procesos constitucionales, a la duración del mismo, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de medios económicos que supone desplazarse a la sede del Tribunal Constitucional; y también del principio de socialización de los procesos constitucionales, de conformi- dad con el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(52) . (resaltado nuestro). Por otro lado, atendiendo a la socialización del derecho, el TC ha tenido la oportuni- dad de pronunciarse sobre este principio en el ámbito de un proceso de amparo, donde se exigía al demandante el cumplimiento de un requisito previo de arbitraje antes de la inter- posición de la demanda, y en el que el Tribunal dejó claramente establecido que dada la circunstancia especial de la enfermedad que padecía el recurrente (neumoconiosis) y de las escasas posibilidades económicas con que contaba para solventar un arbitraje, se de- bía exonerar al justiciable de dicho requisito de procedibilidad. Lo contrario hubiera su- puesto, en palabras del Tribunal, dejar en estado de indefensión al demandante, frente a la poderosa compañía minera que, en dicho caso, era la parte emplazada del proceso; ab- dicando el Colegiado Constitucional, en aplicación del principio de socialización, de su deber de evitar que las desigualdades materiales existentes entre las partes pudieran im- pedir el derecho al acceso a la justicia del recurrente. Veamos este razonamiento del TC: “Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimo- niales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepción de arbi- traje. Por otra parte, también debe tenerse presente que, iniciado un proceso de ampa- ro por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este conclu- ya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enferme- dad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que significa para el demandante la jurisdicción ar- bitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las podero- sas compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y solo así se haría efec- tiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(53) (resal- tado nuestro). Por último, el TC ha resaltado la trascendencia social que asumen los procesos cons- titucionales en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho. En efecto, en un modelo de Estado, social y democrático, que procura la integración social y la concilia- ción de los legítimos intereses de la sociedad con los legítimos intereses de la persona, los procesos constitucionales se erigen en el espacio público por excelencia para la compo- sición de los conflictos sociales y la construcción pacífica de la sociedad plural. En este (52) STC Exp. N° 010340-2006-AA/TC, ff. jj. 7-8. (53) STC Exp. N° 010063-2006-PA/TC, f. j. 120.
- 53. 52 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III sentido, para el logro del consenso social y la legitimidad de sus decisiones, el Tribunal ha considerado necesario abrir el proceso constitucional más allá de las partes que origi- nalmente compusieron el litigio y, “socializándolo”, ha permitido la inclusión en el mis- mo de otros actores que puedan concretizar lo que Peter Häberle ha denominado “la plu- ralidad de intérpretes de la Constitución”(54) . Este contenido del principio de socialización que incumbe la participación de diver- sos actores en el proceso constitucional y que busca la composición justa y consensuada de los conflictos sociales, se observa de manera más patente en los procesos de inconstitu- cionalidad, en tanto las implicancias sociales y políticas de estos son mucho mayores que en cualquier otro tipo de proceso; sin embargo, ello no obsta para que el proceso de am- paro, aunque ajustado ordinariamente a la protección de un interés subjetivo ligado a un derecho fundamental, pueda también lograr la ordenación de ciertos conflictos sociales, en tanto como el Tribunal ha manifestado en reiterada jurisprudencia, el proceso de am- paro no solo tiene una dimensión subjetiva, sino también objetiva que se concretiza en la protección de los valores, principios y derechos que la Constitución encarna en cuan- to ordenamiento objetivo(55) ; y porque, además, a través de las sentencias con efectos más allá de las partes, como son la declaración del estado de cosas inconstitucional(56) y el uso del precedente vinculante(57) , el Tribunal puede lograr la composición de un conflic- to social que pueda estar siendo generado por una situación de inconstitucionalidad ge- neral en la actuación de los poderes públicos. 6. El impulso procesal de oficio El artículo III del Título Preliminar del Código en su segundo párrafo ha establecido que: “El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los proce- sos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código”. Estamos aquí ante las facultades procesales de dirección del cual, dicho enunciado es coherente y guarda armonía con el principio de dirección judicial. La dirección formal de un proceso constitucional involucra tanto las facultades de con- trol de la regularidad formal o técnica de los actos procesales, como el deber de impulsar el proceso para que este se desarrolle pasando de una a otra fase del mismo(58) . (54) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, ff. jj. 1-10. (55) STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC, f. j. 2; Exp. N° 00020-2005-PI/TC, Exp. N° 00021-2005-PI/TC –acumu- lados–, ff. jj. 16-18; Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 11; Exp. N° 04853-2004-AA/TC, ff. jj. 33-34; Exp. N° 00007-2006-PI/TC, ff. jj. 10-11. (56) STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, f. j. 19. (57) STC Exp. N° 00024-2003-PI/TC; Exp. N° 00047-2004-PI/TC, ff. jj. 32-39; Exp. N° 04853-2004- PA/TC, ff. jj. 22-41; Exp. N° 03741-2004-PA/TC, ff. jj. 36-49. (58) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel y GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho Jurisdiccional. Parte General. Tomo I, 2ª edición, Bosch, Barcelona, 1989, p. 93.
- 54. 53 TÍTULO PRELIMINAR ART.III La dirección formal no alude al contenido del proceso, ni afecta a la relación jurídi- co material en él deducida, ni tampoco al fondo; en puridad, afecta al proceso en sí, en su dinámica misma. Entendido así, como explicita Juan Montero Aroca, el tema de la direc- ción formal del proceso plantea el problema de quién controla el proceso y quién lo debe impulsar haciéndolo avanzar por las etapas preestablecidas. En consecuencia, se podría aseverar que el principio de impulso de oficio, viene a ser un subprincipio, en tanto es expresión concreta del principio de dirección judicial(59) . To- dos estos aspectos arriba mencionados, nos llevan a señalar que el impulso de oficio se va a manifestar en una serie de facultades que el Código le confiere al juez operador intérpre- te de la norma constitucional, para conducir y hacer avanzar autónomamente el proceso –sin necesidad de intervención de las partes– a fin de lograr la consecución de sus fines(60) . No obstante el carácter moderno en la que se ubica el Código, al haber incorpora- do este principio, y donde se establece que va a ser el órgano jurisdiccional el que dicta las resoluciones concretas y específicas para hacer avanzar el proceso sin necesidad de petición de parte(61) ; también es cierto que este principio no es de carácter absoluto, por- que en los hechos, no se descarta el rol de los sujetos procesales o, más específicamen- te, las partes en conflicto; pues son ellos los que plantean una incertidumbre jurídica de naturaleza constitucional y, por ende, los que van a dinamizar y ser los impulsores natu- rales del proceso(62) . Con todo, siempre queda la esencia y el carácter de los procesos constitucionales en el que será el juez el que, de oficio, desarrolle las etapas o estadios procesales que, en la naturaleza sumarísima de estos procesos sui géneris, no deben tener muchas formalida- des como ocurre con el resto de los procesos civiles u ordinarios. El impulso procesal de oficio que aquí comentamos, no hace más que consagrar la naturaleza o el carácter absolutamente público de estos procesos, cuyos fines atañe a la sociedad en su conjunto; de allí que depositar la dinámica del proceso solo y exclu- sivamente a las partes en conflicto resulta más que peligroso, porque entonces los fines ya no serían más que una protección ius privatista; en cambio, ensamblar como fines la defensa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos compor- ta la movilización de todo el aparato jurisdiccional del Estado en busca de la protec- ción del orden jurídico fundamental; y en donde el rol del juez ha de ser la de auctori- tas, entendida como saber o verdad socialmente reconocida como superioridad moral, prestigio o dignidad social de la magistratura, que debe concurrir en el órgano jurisdic- cional a fin de que sus decisiones se impongan, no tanto por la mera existencia de un (59) MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Temis, Bogotá, 1996, p. 93. (60) Ídem. (61) Ibídem, p. 513. (62) Ibídem, p. 93.
- 55. 54 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III procedimiento de ejecución que las respalda, por cuanto la propia autoridad o prestigio del sujeto del que emanan(63) . 6.1.El principio de impulso de oficio a través de la jurisprudencia del TC La oficialidad, ha expresado el Tribunal en términos genéricos, se percibe en el De- recho Público como la responsabilidad de impulsar, dirigir y encauzar cualquier pro- ceso o procedimiento sometido a su competencial funcional, hasta esclarecer y resol- ver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos generados o iniciados por un particular(64) . En este contexto, el principio de impulso de oficio resulta decisivo en el ámbito de los procesos constitucionales, pues además de la búsqueda de la protección de los dere- chos fundamentales se busca el resguardo del orden público constitucional, por lo que la exigencia de la oficialidad es de mucho mayor grado que en cualquier otro tipo de proce- so sea de orden público o privado. En este orden de ideas, el TC ha definido el principio de impulso procesal de oficio como aquella obligación impuesta al juez constitucional de continuar el proceso a través de la ejecución de todos los actos que lo conduzcan a prestar tutela jurisdiccional a los justiciables(65) . Este principio, ha dicho el Tribunal, citando a Pedro de Vega, les impone a los jueces constitucionales una distinta consideración, en el ámbito de los procesos constitucionales, de las formas de acopio de los medios probatorios al que existe en los procesos ordina- rios. En un proceso constitucional donde además de la importante entidad de los derechos subjetivos que se busca proteger se pretende la preservación del orden público constitu- cional, el juez debe abandonar la posición neutra que el procesalismo clásico le asignó en la dirección del proceso, y dejando de lado el principio de justicia rogada que permi- tía solo la incorporación de los medios probatorios aportados por las partes, el juez debe implementar de oficio la actuación de cualquier medio probatorio que coadyuve al des- cubrimiento de la verdad en el proceso, contemplando el juicio más allá de la visión par- ticular de las partes y dándole un matiz de problema de orden constitucional. Veamos, a continuación este argumento del TC: “4. Al respecto, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que si bien el Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adje- tiva debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución–, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico. (63) GIMENO SENDRA, Juan Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal (Jurisdicción, Acción y Proceso). Civitas, Madrid, 1981, p. 33. (64) STC Exp. N° 00569-2003-AA/TC, f. j. 14. (65) STC Exp. N° 09599-2005-PA/TC, f. j. 6.
- 56. 55 TÍTULO PRELIMINAR ART.III En efecto, siendo la Constitución una Norma Fundamental abierta, encuentra en el Derecho Procesal Constitucional y, específicamente, en el CPConst, un instrumen- to concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales, de manera tal que, en última instancia, estos informan el razonamiento y la argumentación del juez constitucional, por lo que el principio de dirección judicial del proceso (ar- tículo III del Título Preliminar del CPConst) se redimensiona en el proceso constitu- cional, en la medida en que la jurisdicción constitucional no es simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden público constitucio- nal en conjunto. Con relación a la Constitución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su prin- cipal promotor. Como bien aprecia Pedro de Vega, (...) so pena de traicionarse los objetivos últimos de la justicia constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de los principios y mecanismos del procedimiento civil ordinario. Piénsese, por ejemplo, en el principio de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se comprendería que a la hora de declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional –y en virtud del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada– no indagara más allá de las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los án- gulos y puntos de vista posibles. Con relación a lo expuesto, Augusto Morello, citando jurisprudencia de la Corte Su- prema argentina, y tras advertir que respecto de la adecuada administración de justi- cia, dicha entidad debe actuar como un órgano ‘interesado’–, manifiesta que por más vueltas que demos a las cosas, lo medular de la función de juzgar (...) es la de que el juez está obligado a buscar la verdad observando las formas sustanciales del juicio, pero sin verse bloqueado por ápices procesales, y realizando los derechos de manera efectiva en las situaciones reales que, en cada caso, se le presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del supuesto en juzgamiento (Fa- llos, 56:428 y 441; 302:1611)”(66) . 7. La adecuación de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales El cuarto párrafo del artículo III del C.P.Const. establece lo siguiente: “El juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”. Estamos aquí ya no ante un principio procesal sensu stricto, cuya finalidad es descri- bir y sustentar la esencia del proceso, y además poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado, sino ante un principio de procedimiento. (66) STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC, ff. jj. 4-6.
- 57. 56 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III Se trata aquí, de que las exigencias que requiere el Código no deben afectar los fi- nes mismos que persiguen los procesos constitucionales, es decir, no se debe preferir algunos requisitos formales, enervando la esencialidad y la eficacia que aspira el pro- ceso constitucional; esto es, ser el instrumento procesal por antonomasia de la defen- sa de la Constitución y garantizar la eficacia plena de los Derechos Humanos. Visto así y en perspectiva, este aspecto le corresponde como un deber que el propio Código le impone al juez constitucional para relativizar las formalidades que no se condicen con un sistema publicístico. En efecto, en el Código se puede y deben exigir deter- minados presupuestos, formalidades, requisitos que orientan a un sistema privatísti- co; en cambio, en un sistema publicístico y más aún tratándose de un Código que ins- trumentaliza sistemáticamente las garantías de la defensa de la Constitución, el juez deberá relativizar dichas formalidades y exigencias, en miras al norte claro y concre- to por el que existen los procesos constitucionales; esto es, preservar y restablecer los derechos constitucionales y con ello, los principios y valores fundamentales subyacen- tes en un Estado Constitucional. Bien miradas así las cosas, el juez operador intérprete de la Constitución, bien sea en su expresión del juez ordinario o el juez del Tribunal Constitucional, ambos deben ade- cuar; esto es, acomodar –del latín adequare– o adaptar las formalidades procesales al the- los del proceso constitucional; en tal situación, incluso se deben sacrificar algunos aspec- tos del contenido formal con miras a configurar una verdadera tutela judicial efectiva. En este contexto, compete al juez hacer una extraordinaria labor a partir de deter- minados parámetros en su argumentación jurídica. Así, inmerso en la postulación de un proceso constitucional, o en la contestación de la misma, los contendores adjuntarán las pruebas correspondientes, que si bien no son merituadas en actuación de pruebas, le bastará al juez, al hilo de la justa composición del litigio –demanda y contestación– como diría Carnellutti, apreciar sobre la base de ello, si las pruebas recaudadas y todo lo que allí se afirma expresan una verosimilitud. El respecto, Piero Calamandrei ha sos- tenido que todas las pruebas no son más que pruebas de verosimilitud: “Esta afirma- ción del relativismo procesal, hecha en cuento al proceso civil, puede valer igualmen- te, no solo para el proceso penal, sino, aun fuera del campo más directamente procesal, para todo juicio histórico acerca de hechos que se dicen acaecidos: cuando se dice que un hecho es verdadero, se quiere decir en sustancia que ha logrado, en la conciencia de quien como tal lo juzga, aquel grado máximo de verosimilitud que, en relación a los li- mitados medios de conocimiento de que el juzgador dispone, basta para darle certeza subjetiva de que aquel hecho ha ocurrido. Hablo, ya se comprende, no de las verdades lógicas o morales, sino de la verdad de los hechos ocurridos, de la verdad llamada his- tórica, respecto de la cual advertía ya Voltaire que: ‘les vérités historiques ne sont que des probabilitess’”(67) . (67) CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. Vol. III. Traducción de Santiago Santís Melendo. Editorial jurídica Europeo-Americana, Buenos Aires, 1962, pp. 317-318.
- 58. 57 TÍTULO PRELIMINAR ART.III Y es que todo proceso constitucional gira en torno a supuestas relaciones de determi- nados derechos fundamentales, en los casos de la jurisdicción constitucional de la libertad y el juzgador tan pronto obtenga la verdad deberá tomar una decisión, sacrificando aspec- tos formales típicos del proceso privado; y definir la tutela judicial efectiva; con ello, en puridad se adecuan ciertas exigencias formales relativizadas por el juez, ante el fin prin- cipio que persigue todo proceso constitucional. 7.1.El principio de adecuación de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales en la doctrina jurisprudencial del TC El TC se ha pronunciado prima facie, sobre el principio de adecuación de las forma- lidades al logro de los fines de los procesos constitucionales, definiéndolo como la impo- sición hecha a la jurisdicción ordinaria y constitucional de exigir el cumplimiento de las formalidades solo si con ello se logra una mejor protección de los derechos fundamen- tales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la desprotección de los derechos y, por ende, su vulneración irreparable, entonces las formalidades deben adecuarse o, de ser el caso, prescindirse, con el objeto de que los fines de los procesos constitucionales se rea- licen adecuadamente (principio de elasticidad)(68) . El sacrificio de las formas en los procesos constitucionales no significa desde luego, como ha aclarado el TC, que los jueces puedan desconocer de por sí las disposiciones que el Código Procesal Constitucional recoge, sino que estas disposiciones deben ser interpre- tadas o integradas “desde” y “conforme” a la Constitución, de tal modo que la finalidad sustantiva de los procesos constitucionales resulte optimizada por dicha interpretación y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la defensa del orden público consti- tucional no quede subordinado al respeto de las formas por las formas(69) . En esta misma lógica, el TC ha establecido que en uso de su potestad de autono- mía procesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacificación que le corresponden al Colegiado Constitucional, y siempre que existan lagunas en el orden normativo procesal, puede establecer determinadas reglas procesales de alcance gene- ral aplicables para casos similares, con el objeto de perfeccionar el proceso constitu- cional y alcanzar en el mayor grado posible el logro de sus fines constitucionales que, en el artículo II del Título Preliminar del CPConst., se han establecido como el respe- to de la supremacía normativa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales(70) . Desde una perspectiva más general, el TC ha parangonado el principio de adecua- ción de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales con la posición que ha asumido el Código Procesal Civil en relación al instituto de la nulidad procesal que, a decir del Tribunal no ha recibido un tratamiento meramente formal, sino (68) STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 7. (69) STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC, ff. jj. 7-8. (70) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 48.
- 59. 58 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III principista. Así, ha dicho el TC, que la nulidad no está regulada en el Código como una mera sanción producto del irrespeto de las formas, sino que dicha nulidad se sanciona solo en tanto y en cuanto el acto procesal viciado de informalidad no cumplió su fina- lidad; en tanto el Código entiende, siguiendo la moderna concepción del proceso, que las formas procesales constituyen garantía de los derechos sometidos a la decisión ju- risdiccional que deben ser respetadas por los sujetos procesales, pero atendiendo a las finalidades del proceso. En este contexto, tanto el proceso constitucional como el proceso civil se han des- vinculado del procesalismo ortodoxo y han asumido una postura finalista del proceso, la misma que, como ha dicho el TC en términos concluyentes: “responde a la necesi- dad histórica de superar el viejo esquema procedimental que, a través de un tratamiento meramente formalista de determinadas instituciones procesales, específicamente excep- ciones, apelaciones y nulidades, hizo padecer a los justiciables un proceso largo, repe- titivo, costoso y al fin ineficaz, a tal punto de convertirlo en la ‘misa jurídica’ proscrita por Couture, en la que a decir de Roberto Berizonce (Estudios de Nulidades Procesa- les. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1980, p. 18 y ss.), el acto procesal valía no tanto por sus fines y consecuencias, sino por el cumplimiento de la forma pre- establecida. Precisamente, el mecanismo de nulidad de los actos procesales sirvió esen- cialmente al improbus litigator en sus afanes solo de dilación y entorpecimiento frente a la sed de justicia de un pueblo que exige soluciones de fondo, finales y determinantes con autoridad de cosa juzgada”(71) . Más recientemente, el TC con su composición renovada, ha indicado expresa- mente que: “En cuanto al principio de informalidad, este Tribunal ha precisado que si en el caso concreto existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, este se expedirá respetándose el derecho de las partes a ser oídas por un juez o tribunal, de manera que una declaración de nulidad de todo lo ac- tuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la protección de algún bien constitucionalmente relevante, devendría en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el ‘(...) logro de los fines de los procesos constitucionales’, como ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Códi- go Procesal Constitucional”(72) . 8. La continuidad del proceso constitucional frente a la duda de su conclusión En el cuarto párrafo del artículo III del Título Preliminar del CPConst. se estable- ce que: “Cuando en un proceso constitucional se presenta una duda razonable respecto (71) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 7. (72) STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC, f. j. 19.
- 60. 59 TÍTULO PRELIMINAR ART.III de si el proceso debe declarase concluido, el juez y el Tribunal Constitucional decla- rarán su continuidad”. Salvando el poder de iniciativa de las partes en el proceso constitucional; una vez ini- ciado, este debe seguir su curso marcado en el Código Procesal, de oficio y bajo el con- trol directo del juez, sin necesidad de instancia de parte para pasar de uno a otro estadío procesal. Ahora bien, el hecho de estar ordenado el proceso constitucional en unidades de tiempo computados en plazos, supone que cada actuación procesal habrá de ser realiza- da dentro del tiempo señalado al efecto, bajo el riesgo de no poder ser realizada con pos- terioridad. Esto es, los plazos procesales propiamente dichos, abren expectativas y opor- tunidades, cuyo transcurso es fatal(73) ; por ejemplo en el caso de la prescripción en el Amparo (artículo 44); o en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 100); o en la Acción Popular (artículo 87). Sin embargo, puede presentarse en la dinámica del proceso central ciertas dudas ra- zonables que habiliten al juez dar por terminado dicho proceso. Ante tal situación, el juez o el Tribunal, según donde se ventile el proceso y sea esta de la jurisdicción constitucio- nal de la libertad o de la orgánica; se debe optar por aplicar el criterio o estándar herme- néutico de que, en caso de duda, se prefiere la continuidad del proceso; esto es, este prin- cipio o fórmula establecida en el artículo III del Título Preliminar del Código es, en rigor, una forma positivizada en este caso del principio pro homine libertatis como criterio de la interpretación de los derechos fundamentales. Y no podía ser de otra manera el texto objeto de comentario; puesto que al existir un proceso de amparo o de inconstitucionalidad, se supone que quien postuló una pretensión es el afectado y si se pretende concluir el proceso quien habrá de salir victorioso es el pre- sunto agresor; ante tal situación, es lógico que se debe preferir la continuación del pro- ceso, hasta que este llegue a su destino final; esto es, hasta la resolución final que defina si existió o no un agravio que retrotraiga las cosas al estado primigenio de disfrute de los derechos constitucionales afectados. Subyace aquí pues, el principio de la tutela judicial efectiva y el debido proceso. 8.1.El principio de favorecimiento del proceso o pro actione en la jurisprudencia del TC Uno de los principios que ha revestido especial importancia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y que ha sido concretizado en diversos casos con el objeto de per- mitir una mayor protección, a nivel sustantivo, de los derechos fundamentales, en tanto el Tribunal ha entendido, adoptando la tesis de Peter Häberle sobre la naturaleza del Derecho Procesal Constitucional(74) , que los procesos constitucionales son derecho constitucional (73) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 5ª edición, Bosch, Barcelona, 1992, p. 337. (74) HÄBERLE, Peter: “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional Concretizado frente a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional Alemán”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 1, México, 2004, pp. 15-44.
- 61. 60 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. III concretizado(75) , es el principio de favorecimiento del proceso o pro actione(76) . Este prin- cipio ha sido definido por el Tribunal, en este contexto, como la imposición hecha a los jueces constitucionales de interpretar los requisitos y presupuestos procesales de los pro- cesos constitucionales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a ob- tener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual ante la duda, la decisión debe diri- girse por la continuación del proceso y no por su extinción(77) . Por otro lado, el TC ha considerado el principio pro actione como parte del conte- nido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia y con este del de- recho a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el contenido esencial del derecho de acceso a la justicia contiene dos exigencias de carácter constitucional: la primera, diri- gida al legislador, en el sentido de que la regulación de los requisitos de procedencia de los procesos constitucionales debe ser efectuada dentro de los márgenes de la razonabi- lidad y la proporcionalidad(78) ; y la segunda, dirigida a los jueces, en el sentido de que, en todo caso, la interpretación de dichos requisitos de procedibilidad debe ser efectua- da siempre, de manera que más favorezca la jurisdicción. Veamos del propio texto de su fallo, esta posición del TC: “6. En la STC Exp. N° 02763-2002-AA/TC, este Tribunal señaló que el derecho de acceso a la justicia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido im- plícito del derecho a la tutela jurisdiccional, este último reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución. (75) En efecto, en la STC Exp. N° 00025-2005-PI/TC y STC Exp. N° 00026-2005-PI/TC Resolución en el f. j. 15, el TC ha establecido lo siguiente: “Que el derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución– debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico. Es desde esta comprensión que el Tribunal Cons- titucional alemán ha destacado la ‘particularidad del proceso constitucional’. Significa ello que el derecho procesal constitucional ‘(...) implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales’. En este contexto, en consecuencia, el CPConst. tiene que ser entendido como un ‘derecho constitucional concretizado’. Esto es, al servicio de la ‘concretización’de la Constitución. Por ende, opera en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional planteada. Por tal razón, esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone correlativamente que la hermeneútica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme [a] una ‘interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales’, una inter- pretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución (...). Se trata, en definitiva, de una interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización de los mencionados principios constitucionales materiales”. (76) CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 28. (77) STC Exp. N° 02286-2005-PA/TC, f. j. 4. (78) Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Prólogo de José Luis Cascajo Castro, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75 y ss.; LOPERA MESA, Gloria Patricia. El principio de proporcionalidad y la ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 45 y ss.; AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. EDERSA, Madrid, 1999.
- 62. 61 TÍTULO PRELIMINAR ART.III Como tal, garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al juez, como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determi- nación de sus derechos y obligaciones de orden laboral. Evidentemente, como sucede con todo derecho fundamental, también el de acceso a la justicia es un derecho que puede ser limitado. Sin embargo, cualesquiera que sean las restricciones o límites que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tri- bunal de justicia. Uno de los medios por virtud de los cuales dicho derecho se restringe en materia de ac- ceso a la justicia, es el establecimiento de plazos, más o menos extensos, transcurridos los cuales no es posible obtener una decisión sobre el fondo del tribunal competente. Como es obvio, su fijación es una tarea que, en principio, la Constitución ha reserva- do al legislador ordinario, exigiendo de él la necesidad de respetar su contenido esen- cial y, además, que la restricción misma satisfaga los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Pero así como el legislador se encuentra vinculado por el derecho, in suo ordine, tam- bién lo están los órganos jurisdiccionales. De ellos el contenido constitucionalmente protegido del derecho exige que los límites establecidos legislativamente deban inter- pretarse de manera restrictiva, bajo los alcances del principio pro actione, y no de ma- nera extensiva. Se exige así del juez o magistrado judicial que las condiciones y limita- ciones del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas de manera tal que, frente a un caso de duda, ya sea por la existencia de dos disposiciones o, en una disposición, por la existencia de dos formas posibles de ser comprendidas, se opte por aquella dispo- sición o norma que de mejor forma optimice el ejercicio del derecho fundamental”(79) . BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. “Los principios procesales constitucionales”. En: Actualidad Jurí- dica. N° 258, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 191-203; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Los principios procesales constitucionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 167, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 249-255; PAZO PINEDA, Óscar Andres. “Los principios procesales constitucionales y la parti- cularidad del Derecho Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 278-284; ROEL ALVA, Luis. “Principio de elasticidad: concepto, características y limites”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 285-294; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Los principios de antiformalismo y prosecución del proceso en caso de duda al interior de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 276-277; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Principios procesales y valores consti- tucionales frente al formalismo de las causales de improcedencia”. En: Gaceta Constitucional. N° 35, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 90-95. (79) STC Exp. N° 02070-2003-AA/TC, f. j. 6.
- 63. 62 Artículo IV Órganoscompetentes Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el presente Código. CONCORDANCIAS: C.: arts. 200, 202; L.O.P.J.: arts. 49, 50; L.O.T.C.: art. 2. Víctor García Toma Denomínase órganos competentes a aquellas unidades impersonales que tienen a su cargo el desarrollo y expresión de una o varias funciones del Estado, a través de las cuales este revela su actividad. Hacen operativo y visible el poder estatal, manifestando el con- junto de facultades que legítimamente pueden llevar a cabo. En ese sentido, el Código de conformidad con lo establecido en la Constitución esta- blece un modelo de jurisdicción constitucional híbrido, en razón de que los procesos cons- titucionales están a cargo exclusiva o man comunadamente según sea el caso, a cargo de dos órganos autónomos: el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. Dicho modelo incorpora la jurisdicción con control difuso a cargo del Poder Judicial y también el de jurisdicción con control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional. A lo expuesto, se suma que el Reglamento del Congreso de la Repú blica que forma parte del bloque de constitucionalidad, consigna que la Comisión de Constitución y luego el Pleno actúan como entes encargados de un examen previo de constitucionalidad; dan- do cuenta así de la asimi lación del control político. Cabe señalar que el carácter de exclusivo o mancomunado de la com petencia; im- plica en primer lugar que comprende únicamente al Poder Ju dicial o al Tribunal Cons- titucional el conocimiento de un determinado tipo de proceso; y en segundo lugar, que corresponde al Poder Judicial y luego en los casos que precisen la Constitución y el Có- digo Procesal Constitu cional, que corresponde al Tribunal Constitucional el conocimien- to de un determinado tipo de proceso. Los procesos constitucionales pueden ser clasificados de la manera si guiente: a) Los que cautelan la dignidad de la persona y los derechos derivados de esta. Aquí aparecen los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. b) Los que cautelan la defensa de la jerarquía normativa de la Constitu ción o la ley. Aquí aparecen la acción popular, el proceso de inconstitu cionalidad y el proceso competencial. Al respecto, veamos la competencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional en relación con los referidos procesos constitucionales.
- 64. 63 TÍTULO PRELIMINAR ART.IV El proceso de hábeas corpus se inicia ante el Poder judicial. Así, el artículo 28 del Código señala que la demanda se interpone ante cualquier juez pe nal, sin observar turno. A lo expuesto, el artículo 200 de la Constitución establece que corres ponde al Tribu- nal Constitucional conocer en última instancia las resolu ciones denegatorias de hábeas corpus. En esa directriz, adicionalmente se señala que contra las resoluciones de segun- do grado que declara infunda da o improcedente la demanda cabe presentar el recurso de agravio cons titucional. Asimismo, el artículo II del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional consigna que el proceso será visto por una Sala de dicho órgano; salvo que conforme a lo establecido en el artículo 13 del referido cuerpo legal deba ser visto por el pleno en los casos de establecimiento de jurisprudencia vinculante o apartamiento de este. El proceso de amparo se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 51 del Código Procesal Constitucional señala que son competentes para conocer dicha materia, a elec- ción del demandante, el juez civil del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción. Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se in- terpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva. A lo expuesto, el artículo 200 de la Constitución establece que corres ponde al Tribu- nal Constitucional conocer en última instancia las resolucio nes derogatorias de amparo. En esa directriz, el artículo II del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional se- ñala que dicho proceso se llevará a cabo en una Sala de dicho ente; salvo que como expo- ne el artículo 13 del citado cuerpo legal, el proceso se hubiere iniciado ante las respectivas Salas de las Cortes Superiores o los que al ser resueltos puedan establecer jurisprudencia constitucional o apartarse del precedente, deberán ser vis tos por el Pleno. El proceso de hábeas data se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 65 del Código remite la competencia en otra materia a lo establecido en el artículo 51 del mismo cuerpo legal; vale decir, se regula homólogamente al proceso de amparo. El proceso de cumplimiento se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 74 del Código remite la competencia en esta materia a lo establecido en el artículo 51 del mismo cuerpo legal; vale decir, se regula homólogamente al proceso de amparo. El proceso de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judi cial. Así lo prescribe expresamente el artículo 85 del Código, el cual señala que son competentes la Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenecen el órgano emisor, cuando la norma objeto de cuestionamiento es de carácter regional o local; y la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos. El proceso de inconstitucionalidad es de competencia exclusiva del Tri bunal Consti- tucional; tal como lo prescribe expresamente el inciso 1 del artículo 202 de la Constitución. El proceso competencial es de competencia exclusiva del Tribunal Consti tucional; tal como lo prescribe expresamente el inciso 3 del artículo 202 de la Constitución.
- 65. 64 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. IV BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA AGUIRRE CÁRDENAS, Christian. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: ¿nuevamente ac- tivismo extralimitado del TC?”. En: Gaceta Constitucional. N° 29, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 113-120; OLIVERATORRES, HelmuntAndres. “Interacción entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en los procesos de control de validez de las normas legales”. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 214-220; BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Poder Judicial enmienda la plana al Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales”. En: Actualidad Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 215-228.
- 66. 65 Artículo V Interpretaciónde los derechos constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales prote- gidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales interna- cionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. CONCORDANCIAS: C.: arts. 55, 56, 4ª DFT; C.P.Ct.: art. 79; Conv. Viena: Parte III, Secc. 3. Samuel B. Abad Yupanqui I. Introducción Los procesos constitucionales desarrollados por el Código Procesal Constitucional tienen por finalidad garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Por ello, resultaba imprescindible incorporar una cláusula que establezca el marco de referencia a partir del cual deben interpretarse los derechos tute- lados por tales procesos. De ahí la inclusión de esta norma en el Título Preliminar, pues resulta aplicable a to- dos los procesos constitucionales en los cuales se examinen los alcances de un derecho fundamental. Y es que no basta con la inclusión de derechos en la Constitución para de- finir su contenido. Hay que interpretarlos y para ello constituye una importante ayuda lo dispuesto por esta norma. No estamos ante una norma aislada y fuera de contexto. Se enmarca dentro de la de- nominada interpretación de la Constitución. Al interior de ella aparece la interpretación de los derechos constitucionales. Veamos. La interpretación de la Constitución es un tema de indudable actualidad y uno de los temas clave en los actuales ordenamientos jurídicos. Su especial tratamiento no solo se justifica por razones teóricas sino, especialmente, por tener evidentes consecuencias prácticas en la medida que permite encontrar una solución a un problema constitucional. En la actualidad, se sostiene que la teoría de la interpretación constitucional consti- tuye el “núcleo central de la teoría de la Constitución”(1) . Y es que en el Derecho Consti- tucional los problemas de interpretación surgen con mayor frecuencia, debido al peculiar (1) RUBIO LLORENTE Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 605.
- 67. 66 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. V carácter de la norma constitucional, así como al hecho de contar con tribunales constitu- cionales o poderes judiciales –que ejercen control difuso– que se han convertido en de- fensores de la Constitución. II. Objetivo de la interpretación Cuando se concibe que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídi- co de un país que debe guiar la actuación de los poderes públicos, se hace necesario de- terminar su sentido al momento de resolver un caso, aprobar una ley, expedir un acto ad- ministrativo o un reglamento. Se trata con ella de determinar el sentido de la norma constitucional para poder apli- carlo. Como señala Konrad Hesse se busca hallar un resultado constitucionalmente co- rrecto a través de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado, que cree certeza y previsibilidad jurídicas(2) . Ala vez, la adopción de un determinado concepto de Constitución determinará la pos- tura del intérprete al momento de fijar el sentido de los preceptos analizados. Una acep- ción extrema es, como diría Sagüés, la de la “Constitución-estatua”, que la concibe como un cuerpo rígido e inmutable de normas ya diseñadas y que solo hay que cumplir. En el lado opuesto se encuentra un concepto de “Constitución-viviente”, según el cual el texto constitucional se transforma y recrea constantemente. Es un texto dinámico. En ambos extremos la labor del intérprete será distinta. En el primer caso, tratará de descubrir la verdadera intención del constituyente –lo que pensaron los llamados “padres fundadores” del constitucionalismo americano–, mientras que en el segundo desarrollará una labor creativa y activa(3) . Y es que en la adopción que haga el intérprete de un método u otro –por ejemplo la intención del legislador o el sentido literal de la norma– subyace una determinada con- cepción del derecho. Así por ejemplo, “la interpretación exegética remite a la idea del de- recho como expresión de una voluntad legislativa perfecta y completamente declarada; la interpretación según la intención del legislador, a la idea positivista del derecho como (mera) voluntad de aquel”(4) . III. Peculiaridades de las normas constitucionales que reconocen de- rechos fundamentales La Constitución se caracteriza por tener normas heterogéneas que en muchos ca- sos presentan un alto grado de indeterminación. Incluso cuenta con conceptos jurídicos (2) HESSE Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 37. (3) SAGÜÉS, Néstor. Teoría de la Constitución. Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 146-147. (4) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995, p. 135.
- 68. 67 TÍTULO PRELIMINAR ART.V indeterminados.Además, goza de un status de especial jerarquía sobre las demás por cons- tituir la norma suprema del ordenamiento jurídico de un país. Se trata de normas abiertas cuyo significado no ha sido desarrollado totalmente por el constituyente. Para garantizar el pluralismo, la Constitución ha de contener suficientes normas abiertas cuya concreción corresponde desarrollar al legislador(5) . Esto por ejemplo se puede apreciar en el artículo 3 de la Constitución que alude a los derechos constitucionales no enumerados o implícitos que derivan de la dignidad del ser humano y que, por ejemplo, permitieron al Tribunal Constitucional referirse al “derecho a la verdad” como derecho autónomo (Exp. N° 02488-2002-HC/TC, caso Genaro Ville- gas Namuche). Como señala García Pelayo, la interpretación de la Constitución tiene especial rele- vancia debido a “la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de preceptos indetermi- nados, cuyos significados solo pueden determinarse en cada caso y en cada momento a través de las concretizaciones resultantes de la interpretación”(6) . La distinción entre “normas regla” y “normas principio” se aprecia con bastante cla- ridad cuando nos referimos a los derechos fundamentales. Una norma regla sería aquella según la cual “Nadie puede ser detenido salvo mandato judicial o flagrante delito” (artícu- lo 2. 24 f). Así por ejemplo, la detención de un sospechoso será inconstitucional pues no incurre en ninguno de tales supuestos. La conclusión no genera mayor discusión. Distinto es el caso de una “norma principio”, por ejemplo, para determinar cuándo se afecta el derecho a la dignidad del ser humano. ¿Mantener a una persona con vida, contra su voluntad, que tiene una enfermedad dolorosa y terminal afecta su dignidad? Aquí resulta imposible aplicar una metodología-silogismo-similar a la anterior. Es necesario ponderar los derechos o bienes constitucionales en juego. IV. Una “concretización creadora” El ejercicio de la interpretación constitucional adquiere especial relevancia al momento de resolver un caso concreto. El contenido de la norma solo queda completo con su inter- pretación y como esta se realiza sobre problemas específicos, se suele afirmar que la in- terpretación supone un ejercicio de “concretización creadora”(7) . (5) ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995. (6) GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 1, 1981. (7) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 43.
- 69. 68 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. V Esta última calificación se utiliza pues el intérprete desarrolla un papel innovador o creativo al tratar de esclarecer, desenvolver, compatibilizar, integrar y hasta adaptar a la Constitución(8) . Esta “concretización” ha permitido sostener “que en todos los sistemas con Jurisdicción Constitucional el intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución, bien expresa, bien implícitamente”(9) .Así sucedió con los alcances del de- recho a la autodeterminación informativa –actualmente denominado derecho a la protec- ción de datos personales– pues el Tribunal Constitucional le reconoció un contenido más amplio al previsto por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. V. Un elenco de principios de interpretación constitucional Tanto la teoría y la jurisprudencia constitucional han acuñado diversos principios que orientan la labor del intérprete. Esto no significa que debamos archivar las reglas tradicio- nales usadas para interpretar las leyes –v. gr. los criterios gramatical, histórico, sistemáti- co y teleológico–, sino que deben complementarse con los que ha desarrollado en el De- recho Constitucional, pues los primeros no resultan suficientes. No siempre habrá una solución única y excluyente para cada caso. Lo importante es que ella sea razonable, coherente, consistente(10) y sustentada con argumentos. Estos principios han sido reconocidos expresamente por nuestro Tribunal Constitucional (Exp. N° 05854-2005-PA/TC). VI.Las peculiaridades de la interpretación de los derechos constitu- cionales Un sector importante de la doctrina considera que “en el Estado constitucional de nues- tra etapa evolutiva la comparación de los derechos fundamentales se convierte en quinto e indispensable método de la interpretación”(11) . Ello explica que algunos textos constitu- cionales se remitan a los tratados sobre derechos humanos como fuente de interpretación. Esto ocurre con la IV disposición final y transitoria de la Constitución y el artículo V del Código Procesal Constitucional que establecen que los derechos reconocidos por la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos huma- nos y con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos hu- manos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. (8) SAGÜÉS, Néstor. “La interpretación constitucional, instrumento y límite del juez constitucional”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. CIEDLA, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 1996. (9) ALONSO GARCÍA, Enrique. Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984. (10) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. CIEDLA, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 1996. (11) HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. UNAM, México, 2001, p. 162.
- 70. 69 TÍTULO PRELIMINAR ART.V En efecto, la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución señala que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpre- tan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Además, las interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos completan el ordenamiento constitucional peruano en materia de derechos hu- manos. Así lo reconoce el artículo V del Código Procesal Constitucional que ha ido más allá de lo previsto literalmente por la cuarta disposición final y transitoria de la Constitu- ción al incluir a las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos. El Tribunal Constitucional comparte lo dispuesto por el Código al señalar, desde muy temprano, que dicha disposición constitucional implica: “una adhesión a la interpretación que, de los mismos (de los tratados sobre derechos humanos), hayan realizado los ór- ganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián últi- mo de los derechos en la Región” (Exp. N° 00217-2002-HC/TC). En definitiva, hoy en día la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuenta con especial relevancia pues sus interpretaciones sobre los alcances de los derechos reconocidos por la Convención sirven para interpretar los derechos consti- tucionales. Por tanto, si queremos “tomarnos en serio” los derechos fundamentales de- bemos interpretarlos no solo a partir de lo que indica la Convención sino también a par- tir de lo que diga la Corte.
- 71. 70 Artículo VI Controldifuso e interpretación constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya consti- tucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconsti- tucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Cons- titucional. CONCORDANCIAS: C.: arts. 51, 138, 204; C.P.Ct.: arts. 3, 79, 80, 81; L.O.P.J.: art. 14. Edgar Carpio Marcos I. Introducción Como se sabe, la revisión judicial de las leyes [judicial review] es una técnica desa- rrollada fundamentalmente por el constitucionalismo americano, cuya formalización a ni- vel federal se efectuó, por primera vez, en el famoso caso Marbury vs. Madison, resuelto por la Corte Suprema Federal en 1803(1) . En el Perú, la introducción de este modelo judicial de control de constitucionalidad fue, en esencia, una obra del derecho público del siglo XX. Si bien con antecedentes, la primera vez que se institucionalizó una competencia semejante, de modo explícito y en el plano legislativo, fue en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936, al establecerse que “(…) cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucio- nal y una legal, se prefiere la primera”(2) . Desde entonces, disposiciones legales de esa na- turaleza se repitieron con cierta constancia [cfr. artículo 8 de la LOPJ, de 1963], hasta que en 1979 se constitucionalizó por primera vez en el artículo 236 de la Carta de aquel año. (1) CORWIN, Edward. “Marbury v. Madison and the doctrine of judicial review”. En: Michigan Law Review. N° 12, en concreto, 1913-1914, p. 538 y ss. (2) Los antecedentes y debates del Código Civil de 1936 se encuentran en Comisión Reformadora del Código Civil Peruano. Actas de las sesiones, Imp. Castrillón, Tomo 1, Lima 1928 y en: Consultas de la Comisión Reformadora del Código Civil y respuestas que ha recibido. Imp. Gil, Lima, 1926.
- 72. 71 TÍTULO PRELIMINAR ART.VI Al expedirse la Constitución de 1993, aquella competencia fue nuevamente reproduci- da en el segundo párrafo del artículo 138, estableciéndose que “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”. II. La regulación legislativa del control judicial de constitucionalidad de las leyes El artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional viene, así, a desarrollar legislativamente tal competencia conferida a los jueces, precisando que este control solo podrá llevarse a cabo en la medida que “sea relevante” para “resolver la controversia” y siempre que “no sea posible obtener una interpretación conforme con la Constitución”. Se tratan, pues, de auténticos límites a su ejercicio, cuyos alcances preci- sos son: a) En primer lugar, se trata de una competencia atribuida al juez, es decir, a todo funcionario que en el sistema político esté investido del ejercicio de funciones ju- risdiccionales. Aunque en algún momento se extendió el ejercicio de dicha com- petencia a los tribunales administrativos con competencia nacional [STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC], algunos años después el precedente que lo autorizó fue dejado sin efecto [STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC], quedando subsistente la posibilidad de que los árbitros efectúen el control de constitucionalidad de la ley [STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC]. b) En segundo lugar, el control de constitucionalidad solo puede ejercitarse con el propósito de resolver una controversia, es decir, dentro de un caso judicial; de ma- nera que ni el juez está autorizado para absolver consultas sobre la constituciona- lidad de una ley, ni puede hacerlo para resolver casos simulados u hipotéticos(3) . A su vez, el concepto “controversia” que utiliza el artículo VI del Título Prelimi- nar del CPC no puede entenderse de manera restringida, en el sentido de com- prender solo a los conflictos inter-subjetivos surgidos al amparo del derecho pri- vado. Involucra la solución de cualquier caso concreto que sea jurídicamente resoluble (penal, administrativo, constitucional, etc.) y haya sido elevado al co- nocimiento del juez. c) En tercer lugar, la disposición legislativa a enjuiciarse debe ser relevante para re- solver el caso. Se trata de un control concreto y, por tanto, por muy relevantes que puedan ser los tópicos que se puedan derivarse de un caso determinado, ello no autoriza a que el juez emita un pronunciamiento en abstracto, en otras palabras, (3) Un ejemplo de pronunciamiento hipotético, con inaplicación de norma, se encuentra en la STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.
- 73. 72 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. VI se pronuncie sobre la constitucionalidad de una ley que no le servirá para resol- ver la controversia(4) . d) Finalmente, solo cabe que se sancione la invalidez constitucional de la ley cuan- do no sea posible que esta sea interpretada conforme con la Constitución. La téc- nica de la “interpretación conforme con la Constitución” consiste en reconstruir una disposición normativa con un significado normativo, entre los varios exis- tentes, que no se encuentre en contraste con la Constitución. Aunque expresadas en el seno de un proceso de inconstitucionalidad de las leyes, vale aquí también la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, según el cual: “El principio de conservación de las normas y el indubio pro legislatore de- mocrático, demandan que ... (se) verifique si entre las interpretaciones posi- bles de un enunciado legal, existe al menos una que lo salve de una declara- ción de invalidez, en cuyo caso la declaración de inconstitucionalidad no recaerá sobre la disposición, sino sobre la norma inferida de ella, esto es, sobre la interpretación reñida con la Constitución (...)”(5) . En un Estado constitucional de Derecho, la regla de que no cabe declarar la in- constitucionalidad de una norma si es que esta puede ser interpretada conforme con la Constitución, se asienta en la propia concepción de la Constitución como norma jurídica(6) . Si la Constitución constituye un auténtico fundamental law y, como tal, no solo vincula a todos los órganos públicos (entre ellos a los jueces), sino también constituye el fundamento de validez de las demás fuentes formales del derecho, entonces, es lógico imaginar que la conditio sine qua non para que estas normas se apliquen, es que sean conformes con la Constitución. Este principio ha sido expresamente incluido por la primera fracción del ter- cer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio- nal, al señalar que: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales (...)”. III. La articulación del control judicial de constitucionalidad y el control concentrado El referido artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional no solo contiene límites funcionales al control judicial de constitucionalidad de las normas. Tam- bién regula ciertos límites, por llamarlo así, de orden “organizacional”, es decir, derivados (4) Ídem. (5) STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC, ff. jj. 24 y 26, respectivamente. (6) PIZZORUSSO, Alessandro. “La costituzione come documento político e come norma giuridica”. En: Maurizio Fioravanti y Sandro Guerrieri. La costituzione italiana. Res cogitans, Roma, 1998, p. 273 y ss.
- 74. 73 TÍTULO PRELIMINAR ART.VI del hecho que en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, al lado del Poder Judicial, se ha creado un ente al que la Constitución le ha asignado la condición de “órgano de con- trol de la Constitución” y, de otro, porque conjuntamente con la judicial review, la Consti- tución ha encomendado al Poder Judicial el conocimiento de un proceso abstracto de con- trol normativo, como es la acción popular. En un contexto semejante, es lógico imaginar la necesidad de que se provean algu- nas reglas destinadas a articular las relaciones en el ejercicio del control abstracto y con- creto de la jurisdicción constitucional. Esos límites o reglas de articulación, a saber, son: a) No podrá inaplicarse una norma cuando esta “haya sido confirmada en un proce- so de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”, y, b) La exigencia de interpretarse la norma de conformidad con la Constitución, se- ñalada en el primer párrafo de dicho artículo VI del Título Preliminar, no alude a una interpretación judicial ex novo de la Norma Suprema, sino, “conforme a la interpretación de los mismos (preceptos y principios constitucionales) que resul- te de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. 1. Prohibición de inaplicarse una norma considerada válida en un proceso abstracto de control normativo En principio, ha de considerarse que la restricción para que pueda inaplicarse una nor- ma previamente sometida a un control de validez en un proceso de control abstracto es una consecuencia del principio de la división del trabajo y, en cierto ámbito de lo allí re- gulado, también de la división de funciones estatales. Por lo que se refiere a que la validación de normas reglamentarias en la acción popu- lar impide que estas puedan ser inaplicadas posteriormente, tal regla se deriva del hecho que el Poder Judicial es un órgano, y no un simple agregado de instancias, por lo que en- tre ellos existe una interdependencia organizativa, que permite que en relación con la va- lidez de una norma pueda imputársele al órgano una unidad de decisión. Esto presupone que “el producto de la acción de los unos sea condición de los otros o que, cuando me- nos, tenga efectos sobre ella”. De manera que si el ordenamiento ha previsto un proceso ad hoc para el enjuiciamien- to en abstracto de las normas generales, es coherente pensar que el resultado al que allí se pueda haber arribado, sea vinculante en el seno del mismo órgano judicial. A fin de hacer efectivo este requerimiento, al lado de la limitación contenida en el ar- tículo VI del Título Preliminar, a su vez, el artículo 82 del mismo Código Procesal Consti- tucional ha establecido que las sentencias recaídas en estos procesos “vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales”. Evidentemente, estos “efectos generales” de las sentencias no están referidos al supuesto de que se trate de una sentencia estimatoria –por otra parte, regulada en el artículo 81 del CPC–, sino precisamente a las de carácter desestimatorio, es decir, de aquella en virtud de la cual el órgano judicial correspondiente
- 75. 74 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. VI arriba a la conclusión que la norma pueda ser interpretada conforme con la Constitución. Y, por lo que hace a la prohibición de inaplicarse una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, además de los efectos que tienen las sen- tencias del supremo intérprete de la Constitución sobre el resto de poderes públicos, ello se justifica a partir de la posición con el cual dicho órgano ha sido investido entre los de- más órganos constitucionales. Se trata –el Tribunal Constitucional–, ni más ni menos, del “órgano de control de la Constitución”, como declara el artículo 201 de la Constitución. En ese sentido, frente a una corriente jurisprudencial que en la década de los 80 y 90 entendía que disposiciones legislativas del mismo contenido eran inconstitucionales, por considerar que limitaban excesivamente la competencia de controlar la constitucionalidad de las normas, es bueno recordar, con Manuel García Pelayo(7) , que si bien todos los órga- nos constitucionales tienen el mismo rango, “cada uno de ellos es supremo in suo órgano” y, por otra parte, que “De acuerdo con el principio de división de funciones y poderes del Estado, la paridad jurídica de los órganos constitucionales es compatible con el predomi- nio de uno de ellos con relación al ejercicio de sus propias competencias”. En definitiva, una norma considerada válida en el seno de un proceso de control nor- mativo, prima facie, no puede ser inaplicada en el seno de un proceso ordinario, pues: a) fue objeto exclusivo de un análisis de validez en un proceso ex profeso creado para tal efecto; y b) porque la confirmación de validez de la norma provino del órgano estatal se- ñalado por la Constitución como supremo in suo ordine para el ejercicio del control de constitucionalidad de normas. 2. Poder Judicial e interpretación constitucional Finalmente, el límite de no inaplicar leyes si es que estas son posibles de interpretar- se conforme con la Constitución [v. supra] o, dicho de otro modo, la obligación judicial de interpretar las leyes y los reglamentos de conformidad con la Constitución, no pue- de terminar con resquebrajar la unidad formal y material de la Constitución, como con- secuencia, por un lado, de existir varios miles de jueces en el país dotados de la misma competencia; y, de otro, que en nuestro ordenamiento, la misma Constitución cuente con un intérprete especializado, como lo es el Tribunal Constitucional. En un país, como el peruano, en el que se ha introducido 2 modelos de justicia cons- titucional –el americano y el europeo–, la coexistencia de 2 órdenes jurisdiccionales no solo anida la posibilidad, siempre latente, de que en su aplicación el sentido de la Consti- tución pueda resultar atomizado. De ahí que en la última parte del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en buena cuenta, haya previsto, desarrollando los alcances de la cláusula (7) GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En: Revista española de derecho constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 23.
- 76. 75 TÍTULO PRELIMINAR ART.VI constitucional que confiere al Tribunal Constitucional la condición de “órgano de con- trol de la constitución”, que su intérprete supremo es este órgano, y no el Poder Judicial. De manera que cualquier intento por desentrañar el mensaje normativo de una cláusu- la de la Norma Fundamental ha de realizarse no a partir de lo que cada órgano jurisdiccio- nal pueda considerar libremente, sino en relación a lo que sobre dichos preceptos constitu- cionales se haya pronunciado el Tribunal Constitucional. Como ha sostenido María Luisa Balaguer Callejón, analizando una disposición semejante existente en la LOPJ español –de donde esta fracción de disposición ha sido recogida en el Perú: “Para que el juez en su actividad de aplicación de las normas quede efectivamente ‘intraconstitucione’, no solo ha de interpretar conforme el propio juez considere que el sentido que confiere a la nor- ma es acorde con ‘su’ interpretación de la Constitución, sino que ha de plegar su confor- midad a los criterios interpretativos que el Tribunal Constitucional considere ‘conformes’ a la Constitución. Su interpretación constitucional no es libre, sino reglada por las pautas interpretativas que crea el TC”. De esta forma, el ordenamiento confiere supremacía a la interpretación de la consti- tución realizada por el Tribunal Constitucional y, de esa manera, evita que a partir de la dualidad jurisdiccional entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional, pueda generarse serios riesgos a la base misma del Estado de Derecho y, particularmente, a sus principios de certeza y seguridad jurídica. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El problema del control difuso en sede administrativa”. En: Gaceta Constitucional. N° 77, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 17-20; LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La consulta en el control difuso y la igualdad ante el Derecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 20, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 119-127; OLIVA SALGADO, Elayne. “El control difuso de constitucionalidad de las normas a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 158, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 351-356; TITO PUCA, Yolanda Soledad. “¿Qué es la doctrina jurisprudencial constitucional?”. En: Gaceta Constitucional. N° 48, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 75-88.
- 77. 76 Artículo VII Precedente Lassentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. CONCORDANCIAS: C.: arts. 103, 204; C.P.Ct.: arts. 75, 78, 81, 82, 83, 113, 121; C.P.C.: arts. 123, 400; L.O.P.J.: art. 22. Luis R. Sáenz Dávalos I. Noción del precedente vinculante El precedente, como es bien sabido, es una creación típica del common law donde el protagonismo lo tiene la jurisprudencia y en donde por consiguiente, se hace propicio el reconocimiento y consolidación de técnicas orientadas a fortalecerla. Naturalmente y aun cuando pueda hablarse de un precedente originario, propio de aquellos países donde se le ha venido desarrollando de una manera constante o consolida- da, ello no significa que dicha figura no pueda ser adaptada a otro tipo de modelos jurídi- cos. Es lo que ocurre con el Perú, que a pesar de pertenecer a una familia jurídica distinta (civil law) hemos optado por importarlo en la lógica de utilizarlo para propósitos en pro- vecho de la Justicia, en particular, la de carácter constitucional. En ese proceso de adaptación, ciertamente, es posible apreciar aspectos positivos, pero también aspectos de suyo polémicos, que conviene dejar anotados, así sea brevemente. En términos generales podríamos definir al precedente como una regla o conjunto de reglas de derecho jurisprudencialmente creadas por un órgano especial. Estas reglas no solo asumen un determinado grado de obligatoriedad (efecto vinculante) sino que su reconoci- miento nace a la luz de un caso concreto que es el que normalmente les otorga soporte, no solo en atención a sus particularidades sino y por sobre todo, en atención a su trascendencia. II. El precedente constitucional vinculante en el modelo establecido por el Código Procesal Constitucional Aun cuando el precedente como técnica, ha sido adaptado en nuestro medio para ser utilizado en tres escenarios distintos, el administrativo, el judicial y el constitucional, ha sido en este último, donde en definitiva, ha encontrando mayor expansión o desarrollo.
- 78. 77 TÍTULO PRELIMINAR ART.VII A este respecto, es el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Consti- tucional el que ha regulado la técnica del precedente constitucional, dispositivo de cuyo contenido podemos extraer hasta cuatro líneas de raciocinio. 1. El precedente constitucional vinculante solo lo genera el Tribunal Constitucional En el modelo de justicia constitucional adoptado por nuestro ordenamiento jurídico es el Tribunal Constitucional (y solo él mismo) el único órgano con capacidad para crear o establecer el llamado precedente constitucional vinculante, por lo menos si nos atene- mos estrictamente a los alcances del referido término. Argumento fundamental que sustentaría el haberle conferido al Tribunal Constitu- cional el rol de creador de precedentes constitucionales, reposaría directamente en su co- nocida (aunque a veces no tan bien comprendida) condición de Supremo Intérprete de la Constitución. Evidentemente y si bajo su responsabilidad está la función de defender a la más importante de las normas jurídicas y dicha tarea requiere como paso previo el de- finir cuál es el alcance o significado de cada uno de sus contenidos, la competencia de crear precedentes constitucionales, que en buena cuenta terminan expresando lo que re- presenta la voluntad constitucional, calzaría perfectamente con el estatus que el ordena- miento le ha conferido. Lo dicho en torno del Supremo Intérprete de la Constitución no significa naturalmen- te que no puedan existir otro tipo de precedentes derivados de otros órganos del Estado o que estos carezcan de vinculatoriedad. Estos últimos, sin embargo, no serían de ninguna manera precedentes constitucionales vinculantes, sino precedentes de otro tipo o con otra variante de alcance (precedentes judiciales o precedentes administrativos). En otras pala- bras, la existencia de precedentes estrictamente constitucionales, no sería incompatible ni restringiría de modo alguno la creación o presencia precedentes creados por otros orga- nismos siempre que aquellos respondan a distintas características. En un contexto como el descrito, cabe entonces preguntarse si la capacidad que tiene la más alta de las instancias del Poder Judicial (Corte Suprema) para generar precedentes judiciales vinculantes (que como hemos visto opera en los ámbitos penal y civil), le per- mite vía la misma técnica abordar la temática específicamente constitucional. Desde nuestro punto de vista, nada impediría que vía una eventual reforma legisla- tiva, pueda dotarse a la Corte Suprema de la facultad de producir precedentes judiciales incluso en materia constitucional. Esta última opción, por lo demás, sería perfectamente legítima no solo por no encontrarse prohibida por norma constitucional alguna, sino por- que adicionalmente nuestro modelo de jurisdicción constitucional es dual o paralelo, le- gitimando tanto al Tribunal Constitucional como al Poder Judicial, en la importante fun- ción de administrar Justicia a nombre de la Constitución. Lo que, en todo caso, sí podría quedar perfectamente claro es que dicha opción crea- dora, aun cuando posible, se encontraría sometida a determinados límites que irían muy
- 79. 78 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. VII de la mano con el estatus que ocupa el precedente constitucional vinculante así como el órgano encargado de su emisión. En este sentido y desde un enfoque estrictamente jurídi- co, nos anticiparíamos en advertir que entre los límites a la generación de precedentes ju- diciales vinculantes por parte del Poder Judicial, podríamos encontrarnos, por lo menos como regla general, ante diversos supuestos a saber: a) El precedente judicial solo podría pronunciarse sobre materia constitucional no desarrollada directamente por un precedente constitucional vinculante emanado del Tribunal Constitucional; b) El precedente judicial, tampoco podría pronunciarse sobre materia constitucional que haya recibido desarrollo directo por parte de doctrina o jurisprudencia vincu- lante emanada del Tribunal Constitucional; c) El precedente judicial solo sería vinculante para los jueces y Tribunales integran- tes de la estructura orgánica del Poder Judicial, mas no así para el resto de poderes públicos (entre los que se encontraría por supuesto, el Tribunal Constitucional); d) El precedente judicial podría ser cuestionado vía procesos constitucionales de tu- tela (hábeas corpus o amparo) supuesto en el cual sería controlado en su consti- tucionalidad por parte del Tribunal Constitucional; Como puede apreciarse, las limitaciones a las que se encontraría sujeto un eventual pre- cedente judicial en materia constitucional, estarían justificadas en atención tanto a los carac- teres del precedente constitucional vinculante, como a la posición privilegiada del Tribunal Constitucional en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución. Queda claro, en todo caso, que criterios como los antes descritos regirían en tanto el orden interno y los pre- cedentes existentes al respecto, no se encuentren en entredicho con el sistema supranacional, extremo este último que de presentarse, obligaría a ver las cosas desde una óptica diferente. 2. El precedente constitucional vinculante siempre debe ser objetivo o expreso En tanto el Código Procesal Constitucional establece que las sentencias del Tribunal Constitucional resultan constitutivas de precedente cuando así lo precisa la propia sen- tencia, queda claro, que el precedente constitucional vinculante necesariamente debe te- ner un reconocimiento objetivo o lo que es lo mismo, expreso. En este contexto es por demás evidente que una eventual incorporación implícita del precedente que fuerce o imponga una búsqueda interpretativa, resultaría a todas luces dis- cutible, pues es la propia fuente normativa la que impone explicitud sin admitir excepción alguna. O el precedente existe como tal, porque el Tribunal Constitucional así lo señala textualmente o simplemente se da por no creado. Ahora bien, aun cuando es la regla de la objetividad la que impone la pauta en tor- no a la existencia del precedente y la práctica que se verifica así lo pone de manifiesto,
- 80. 79 TÍTULO PRELIMINAR ART.VII es bueno saber que no siempre la misma ha sido asumida por nuestro Tribunal de la for- ma descrita. En efecto, por sorprendente que parezca nuestra jurisprudencia registra ca- sos de precedentes que no nacieron a la manera como lo señala el Código Procesal en ma- teria constitucional. Notorio ejemplo de lo descrito lo constituye el criterio establecido en el Expediente N° 03179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca Ponce) de acuerdo con el cual, la pro- cedencia de procesos de amparo contra resoluciones judiciales no solo se encuentra ha- bilitada para tutelar los derechos fundamentales de naturaleza estrictamente procesal (de- bido proceso, tutela jurisdiccional efectiva) sino toda clase de derechos fundamentales, opción interpretativa que en buena cuenta, ha dejado de lado un largo derrotero jurispru- dencial de prácticamente veinticinco años. Para nadie es un secreto que hoy en día esta línea de raciocinio es seguida por el Tri- bunal Constitucional en todos los supuestos de amparos promovidos contra resoluciones judiciales. Lo que pocos saben, sin embargo, es que la misma no es simplemente un crite- rio jurisprudencial (constitutivo en el mejor de los casos de doctrina jurisprudencial vin- culante), sino que es un auténtico precedente vinculante avalado de dicha manera por ha- ber sido recogido por un indiscutible precedente constitucional como el establecido por conducto de la Sentencia recaída en el Expediente N° 04853-2004-PA/TC (Caso Direc- ción Regional de Pesquería de la Libertad). Así las cosas, no deja de sorprender que a pesar de la previsión establecida en el Código, no siempre el Colegiado haya sido tan escrupuloso a la hora de crear sus prece- dentes. Aunque es cierto es que en los últimos años el Tribunal ha sido mucho más orto- doxo a la hora de crear o establecer un precedente, no deja de ser menos cierto que en el pasado no siempre las cosas hayan sido de la forma antes descrita. 3. El precedente constitucional vinculante siempre debe precisar sus efectos normativos Máxima de particular relevancia es aquella que impone delimitar los efectos norma- tivos de cada precedente constitucional vinculante. Por la misma debe entenderse princi- palmente (aunque no exclusivamente) la obligatoriedad de precisar el momento desde el cual las reglas constitutivas de precedente van a ser obligatorias. A este respecto y si observamos la redacción asumida por el artículo VII del Título Preliminar del Código pareciera que cuando se crea un precedente constitucional existie- ra plena discrecionalidad a los efectos de determinar el momento desde el cual este rige. Discrepamos sin embargo, de esta manera de interpretar las cosas. La obligación que se tiene, para delimitar el momento en que el precedente resulta operativo, se ha hecho para otorgar certezas o seguridades en torno de la incidencia de las reglas creadas jurispru- dencialmente, mas no supone o lleva por implícito libertad absoluta por parte del Tribu- nal para establecer precedentes en todas las direcciones temporales que se le ocurra (solo
- 81. 80 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. VII porque así lo decide el Colegiado). Se trata en realidad y es necesario advertirlo, de una libertad de acción empero sujeta a ciertos estándares jurídicos. Quiere esto decir, que aunque es perfectamente legítimo no solo establecer preceden- tes que rijan hacia adelante, sino también precedentes que rijan hacia atrás o desde el mo- mento en que el órgano creador así lo determine, las cosas deben manejarse de forma to- talmente distinta según la naturaleza temporal de cada regla creada, siendo inevitablemente más restringida la opción de imponer precedentes en forma retroactiva. En efecto, al igual como sucede con las normas ordinarias, que son obligatorias desde su puesta en vigencia y cuya eventual retroactividad puede ser aceptada excepcionalmen- te a condición expresa de que favorezca (como ocurre en materia penal y tributaria), con igual razón creemos que lo mismo acontece respecto del precedente constitucional.Ambas (tanto la ley como el precedente) son reglas obligatorias con independencia de su origen. Ocurre, sin embargo, que en nuestro medio, hemos podido apreciar hasta dos corrien- tes de opinión totalmente contrapuestas sobre este tema. Para un cierto sector, el precedente es una regla que puede aplicarse hacia adelante o hacia atrás, sin que opere ningún referente de limitación. De este modo, pueden establecer- se precedentes con efecto retroactivo, sea que estos favorezcan, sea que estos perjudiquen. Otro sector de opinión, entiende que aunque la aplicación retroactiva del prece- dente es perfectamente posible, ella solo se hace legítima, en tanto no perjudique. Di- cho en otros términos, el precedente retroactivo solo sería para favorecer, nunca para perjudicar. Desde nuestro punto de vista y como anteriormente lo hemos dejado establecido, el precedente con aplicación hacia atrás no puede ser aceptado como opción ilimitada, pues de serlo, se incurriría en un mecanismo generador de inseguridad, particularmente grave en aquellos supuestos de precedentes con incidencia o contenido procesal. En este contex- to, se vería trastocado cuando no desnaturalizado el derecho fundamental al debido pro- ceso en una de sus más importantes manifestaciones como lo es sin duda el procedimien- to preestablecido por la ley. Precisamente porque mencionamos este importante atributo y su eventual desconoci- miento bajo hipótesis como las descritas conviene traer a colación una reflexión que aun- que suele hacerse respecto de las normas jurídicas ordinarias, puede ser perfectamente per- tinente respecto de lo que acontece con los precedentes constitucionales. En efecto, durante bastante tiempo algunos distinguidos juristas han venido soste- niendo como tesis presuntamente pacífica que las normas procesales pueden ser modifi- cadas en cualquier momento y que dicha modificación genera efectos inmediatos. No ha sido extraño en este contexto, la existencia de normas como las contenidas en la Dispo- sición Final Segunda del Código Procesal Civil o en la Disposición Final Segunda del Código Procesal Constitucional.
- 82. 81 TÍTULO PRELIMINAR ART.VII Lo que en pocas palabras nos han querido postular normas como las antes referidas es que el cambio normativo es perfectamente legítimo en el ámbito procesal, traducién- dose este último en el hecho de que lo que venía regulándose de una determinada mane- ra, puede luego, serlo de otra, sin que se aprecie irregularidad alguna en dicho proceder. A nuestro entender, normas como las señaladas y apreciaciones como las aquí des- critas incurren en un evidente error de concepción, pues consciente o inconscientemen- te desconocen que de acuerdo con la Constitución, existe un derecho fundamental al pro- cedimiento preestablecido por la ley, derecho que se traduce en una exigencia de respeto a las reglas procesales esenciales con las que todo proceso es iniciado y que son garantía para el justiciable que participa en el mismo. Aunque naturalmente, nadie está diciendo que un cambio procesal no pueda darse y que incluso dicho cambio pueda suponer la sustitución de unas reglas por otras, ello no su- pone aceptar que por sustituirse un régimen procesal por otro, se vaya a perjudicar las ga- rantías esenciales con las que cuenta todo justiciable al formar parte de un proceso. Bien puede suceder que muchos de los cambios acaecidos en el orden procesal resulten me- ramente cosméticos y otros hasta eventualmente beneficiosos, sin embargo el problema surge cuando los mismos, lejos de beneficiar terminan por el contrario, perjudicando. Si esto último llegase a suceder, no tenemos la menor duda del resquebrajo que ello supon- dría sobre uno de los valores más importantes sobre el que cimenta el Derecho y que no es otro que la propia seguridad jurídica. Para quien está acostumbrado a concebir el proceso como un conjunto de trámites sin otro referente que la simple formalidad objetiva, puede que la variación no sea otra cosa que una simple rutina sin mayor incidencia. Sin embargo, para quien concibe el proceso como un camino de acceso a la Justicia, dotado empero de reglas igual de justas (Justi- cia no solo como resultado, sino como camino para llegar al resultado), un eventual cam- bio, puede ser demasiado decisivo (y hasta a veces realmente gravoso) como para pasar por desapercibido. La razón del procedimiento preestablecido por la ley estriba precisamente en eso. En el hecho de garantizar que los elementos procesales de suyo esenciales con los que se ini- cia un proceso (cualquiera que sea su naturaleza) no se vean trastocados o desnaturaliza- dos durante el decurso del mismo. De ocurrir esto último, dicho cambio por más ropaje que aparente, no será otra cosa que simple arbitrariedad, por donde quiera que se mire. Ahora bien, cierto es que a una argumentación como la descrita se le podría anteponer un contra argumento. Habrá quienes puedan decir que el cambio procesal no tiene porque ser tan grave si nos atenemos a las clásicas excepciones a la regla de la aplicación inme- diata y que, como es bien sabido, se traducen en la no aplicación de la norma nueva cuan- do afecte: a) las reglas de competencia, b) los medios impugnatorios interpuestos, c) los actos procesales con principio de ejecución y d) los plazos que hubieren empezado. Cree- mos, sin embargo, que dicha apreciación no pasaría de un simple esfuerzo, a todas luces insuficiente, por evitar la evidente colisión con principios fundamentales. Y es que ningu- na de las mencionadas excepciones contempla o involucra la posibilidad de que el cambio
- 83. 82 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. VII normativo, disminuya ostensiblemente los derechos de las partes o imponga cargas no previstas inicialmente. En ambos casos (que no tendrían tampoco porque ser los únicos) es evidente que la transformación del esquema procesal, lejos de beneficiar, tornaría gra- vosa o perjudicial la situación de las partes según la condición en la que se encuentren. Precisamente porque tales situaciones se han presentado en la práctica no han sido pocas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional, se ha decantado por fórmulas en las que lejos de observarse disposiciones como las descritas, se ha optado por su no aplicación bajo la lógica de la observancia que impone la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso (Cfr. Entre otras la sentencia recaída en el Exp. N° 3771-2004-HC/TC. Caso: Miguel Cornelio Sánchez Calderón). Y razón no ha faltado, pues una de las máxi- mas de todo proceso que se juzgue debido es por donde se le mire, el procedimiento pre- establecido por la ley. Si la lógica descrita opera con la ley y su eventual incidencia en el tiempo y en las si- tuaciones jurídicas existentes, conviene replantearse la misma reflexión, por directa refe- rencia a lo que representan los precedentes vinculantes. Al respecto y de conformidad con lo que hemos venido adelantando, no creemos de ninguna manera que pueda ser de recibo la generación de precedentes vinculantes con efecto retroactivo cuando estos supongan la disminución de derechos fundamentales. Una concepción de este tipo convertiría la técnica del precedente, más que en un mecanismo de solución de controversias similares, en un instrumento de perversión del ordenamiento constitucional irónicamente sustentado en la autoridad del propio Tribunal Constitucional. Curiosamente sin embargo y pese a que este raciocinio pareciera no ofrecer complica- ciones y más aún si el Tribunal Constitucional lo ha utilizado en innumerables ocasiones por directa referencia a los cambios jurídicos operados por conducto de la ley, sorprende de sobremanera que lo haya ignorado en una buena cantidad de ocasiones cuando de los precedentes constitucionales se trata. En efecto, precedentes como los recaídos en los Expedientes N° 01417-2005-PA/TC (Caso: Manuel Anicama Hernández), N° 00206-2005-PA/TC (Caso: César Baylón Flo- res) o N° 00168-2005-PC/TC (Caso: Maximiliano Villanueva Valverde) han sido mues- tras de evidente aplicación inmediata alterando reglas de juego preestablecidas sin repa- rar en el inevitable perjuicio que con su efecto han generado. No estamos diciendo, por cierto, que estos precedentes hayan resultado cuestiona- bles desde la perspectiva de su contenido mismo, respetable desde todo punto de vista y en algunos casos (por lo menos en dos de ellos), hasta necesarios. En lo que estamos repa- rando es en la forma en que han sido aplicados. Pretender que los procesos que se venían tramitando bajo unos determinados criterios jurisprudenciales de pronto lo sean bajo pará- metros distintos, sin tomar en cuenta el perjuicio a generarse sobre sus destinatarios, dis- ta radicalmente de la finalidad de certeza innata a todo precedente. Es lo que en su día y a modo de ejemplo sucedió con los amparos previsionales tramitados bajo criterios de tutela extensiva y que tras la creación del precedente recaído en el Exp. N° 01417-2005-PA/TC
- 84. 83 TÍTULO PRELIMINAR ART.VII (Caso: Manuel Anicama Hernández) y su aplicación inmediata fueron desestimados de plano, sin interesar los años de litigio que tuvieron que padecer los litigantes hasta su lle- gada al Tribunal Constitucional y por sobre todo, la situación especialmente sensible en la que los mismos, en atención a su edad y condición económica, se encontraban. Lo contradictorio del caso, es que así como el Colegiado, ha tenido este tipo de pro- nunciamientos, en los que no ha reparado en lo arbitrario que puede resultar la aplica- ción retroactiva del precedente, en otros supuestos, ha sucedido exactamente lo contrario. Prueba de ello ha sido la aplicación del precedente recaído en el Exp. N° 04650-2007- PA/TC (Caso: Caso: Cooperativa de Ahorro y Crédito de Sub-Oficiales de la Policía Na- cional del Perú “Santa Rosa de Lima LTDA) que estableció como requisito de procedibili- dad en los contra amparos laborales, la regla de reposición previa del trabajador beneficia- do con una sentencia constitucional así como la eventual sanción económica en los casos de desestimatoria de la demanda. Que sepamos, el Tribunal Constitucional, no ha aplica- do de inmediato estas reglas a los procesos de contra amparo que se encontraban en trá- mite al momento en que nació dicho precedente, sino que ha sabido distinguir con pruden- cia que su aplicación, en tanto implica nuevas cargas (y por tanto restricciones), se aplica para los amparos contra amparos que recién se iniciaron con su puesta en vigencia (Cfr. por ejemplo, las ejecutorias recaídas en los Exps. N° 03940-2010-PA/TC –Caso: Gobier- no Regional del Callao– y N° 03941-2010-PA/TC –Caso: Gobierno Regional del Callao–). En suma y aun cuando una sana lógica impone que la aplicación retroactiva del pre- cedente, no debería ser de recibo en los casos que suponga un perjuicio, preocupa que el Tribunal Constitucional, no tenga no hasta la fecha una idea muy clara de lo que representa este problema y que, al revés de ello, lo maneje con una discrecionalidad, harto discutible. 4. El precedente constitucional vinculante puede sercambiado o dejado sin efecto por el Tribunal Constitucional, siempre que se motive la decisión Habiendo sido el Tribunal Constitucional el generador indiscutible del precedente, resulta evidente que debe ser el mismo, el único legitimado para decidir por su cambio o su eventual desaparición. Interrogarse sobre por qué es el Tribunal el único organismo con esa capacidad de des- vinculación o apartamiento, requiere tomar en cuenta un tema harto elemental. La concep- ción de precedente que manejamos en el Perú, es la de una regla invulnerable que no ad- mite que órganos distintos a los que la crearon, puedan discutir sobre sus alcances. Esta, en otras palabras, se ha hecho para ser cumplida sin que sea posible su desacato. En todo caso, la llamada inaplicación del precedente (que es muy distinta al desacato) no significa una inobservancia del precedente, sino más bien su observancia estricta sobre la base de su correcta interpretación, distinguiendo con sensatez dónde se aplica y dónde no. Ahora bien, el hecho de que el precedente constitucional, sea vinculante para todos, no supone que dicha característica opere de manera radical para el Tribunal Constitucio- nal. Aunque este último prima facie, se encuentra vinculado por lo que en su momento es- tableció y evidentemente debe observar sus precedentes mientras no decida expresamente
- 85. 84 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. VII lo contrario, tiene, a diferencia del resto de poderes públicos, la condición de órgano crea- dor y esta a su vez, se sustenta en su condición de Supremo Interprete de la Constitución. Siendo esto así se explica, que llegado el momento, pueda decidir que el precedente no va más o que simplemente merece ser sustituido. De optar por cualquiera de ambas alternativas, esa capacidad que ostenta el Tribunal, tampoco quiere significar que pueda ejercerla de la forma en que se le ocurra. El Código Procesal Constitucional, con buen criterio, ha condicionado su puesta en práctica al hecho de que la misma sea ejercida con sujeción al principio de motivación resolutoria. Quiere esto decir que todo cambio de precedente solo será posible en la medida en que el Tribu- nal justifique las razones de su decisión. En el escenario descrito, capital importancia reviste entonces el conocer a qué tipo de motivación nos estamos refiriendo cuando hablamos de la capacidad que ostenta el Tri- bunal Constitucional. Al respecto, creemos no equivocarnos en señalar que cuando se establece como requi- sito de un eventual cambio de precedente, el factor motivación, no es porque simplemen- te se le esté imponiendo al órgano creador, la idea de una formal argumentación basada en su propia auctoritas o en la posición institucional que ocupa en el esquema constitu- cional. En realidad, se trata de algo mucho más importante que una simple exigencia for- mal. Si las razones que llevaron a crear al precedente fueron especialmente relevantes en atención al caso que se conocía, igual de relevantes, según entendemos, tendrían que ser las razones que conduzcan a su eventual retoque o sustitución. Motivación definitivamente sí, pero ciertamente, no cualquier motivación. Para que el cambio o apartamiento sea una opción no reprochable en términos jurídicos, tendría que ser una tipo cualificado, en otras palabras, una donde impere una alta dosis de cali- dad argumental traducida en un elenco bastante selecto de razones poderosas a la par que persuasivas que conduzcan a demostrar el porqué de la inutilidad o desfase del preceden- te que se pretende sustituir. Siendo este el mensaje central con el que asumimos los alcances de un eventual cam- bio en los precedentes, convendría contrastar nuevamente, la forma como es que el Tri- bunal lo ha venido interpretando. Sobre este último extremo creemos no equivocarnos en señalar que por lo menos y si nos atenemos a los contadísimos casos en los que se ha producido cambio de precedente en nuestro medio, no necesariamente hemos podido observar, una escrupulosa e irrepro- chable técnica al momento de justificar la decisión. Al hecho de que un pleno de Magis- trados, le haya querido enmendar la plana a otro grupo de magistrados, se han terminado añadiendo razones de lo más opinables. Uno de los más comentados casos de cambio de precedente que se dio en nuestro me- dio operó a raíz de la sentencia recaída en el Exp. N° 03908-2007-PA/TC (Caso Proyec- to Especial de Infraestructura de Transporte Nacional. Provías Nacional), la misma que a
- 86. 85 TÍTULO PRELIMINAR ART.VII su turno dejó sin efecto uno de los dos precedentes en su día establecidos mediante la eje- cutoria recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC (Caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad). Esta última sentencia, como se recuerda, había incorporado como prece- dentes, no solo a las reglas que sustentan el modelo procesal conocido como amparo con- tra amparo, sino que a su vez, había previsto un recurso de agravio constitucional median- te el cual se permitía la defensa del precedente constitucional vinculante en los supuestos de desconocimiento o transgresión del mismo por conducto de sentencias constituciona- les estimatorias expedidas por el Poder Judicial. Para ser consecuentes con la verdad, la ejecutoria recaída en el Exp. N° 04853-2004- PA/TC siempre tuvo defensores y detractores, no tanto por el lado del amparo contra am- paro, donde al margen de algunas discrepancias académicas, se observó un cierto mayor consenso alrededor de su necesidad, sino por el lado del recurso de agravio constitucio- nal y la utilización que en su momento se le pretendió otorgar. Sobre este último extremo se detectó desde un inicio una fuerte polémica, pues a juicio de diversos doctrinarios, no parecía una formula tan escrupulosamente consecuente con el texto constitucional, si nos atenemos a lo previsto por el artículo 202, inciso 2) de la norma fundamental cuyo tex- to habla de resoluciones denegatorias y no de estimatorias tal y cual lo pretendía el cita- do precedente. Nosotros mismos, en aquella época, abogamos por una técnica de defen- sa del precedente por conducto del amparo contra amparo antes que por vía del recurso de agravio constitucional. Pensamos entonces (al igual que ahora) que no nos equivocá- bamos en este específico aspecto. El hecho, sin embargo, es que pese a encontrarnos persuadidos en la posición descrita, difícilmente nos atreveríamos a suscribir la sentencia recaída en el Exp. N° 03908-2007- PA/TC, no porque no sea legítimo cambiar el precedente, sino básicamente por el tipo de argumentación utilizada y que, como se recuerda, se concretizo en dos razones muy espe- cíficas a) el precedente que estableció un recurso de agravio constitucional como fórmula destinada para su defensa procesal fue fruto de una imposición doctrinal asumida por los Magistrados Constitucionales que lo generaron, y b) el precedente constitucional no fue creado de manera acorde con los requisitos que tiene establecidos nuestra jurisprudencia, careciendo por consiguiente de todo valor. Decir que un precedente ha sido fruto de una imposición doctrinaria, proveniente de un grupo de magistrados, no parece muy elegante que digamos y antes bien, constituye más una descalificación académica o personal que un verdadero e indiscutible alegato en pro de un cambio que se entienda como necesario. Entendemos que si el Tribunal Constitucional integrado por un determinado grupo de magistrados, disiente de la posición asumida por quienes fueron sus predecesores, no tiene nada de extraño ni menos discutible, que opte por darle un giro diferente a algunas de sus perspectivas jurisprudenciales. Pero para hacerlo no necesita minimizar académicamente a nadie. Es suficiente con exponer las razones por las que el precedente que se pretende cambiar resulta cuestionable y a su turno, argumentar en pro de las nuevas reglas que se pretenden crear. La descalificación académica, en otras palabras, no es ningún argumento
- 87. 86 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. VII ni mucho menos razón cualificada para este tipo de decisiones, pues nadie tiene la vari- ta mágica como para decidir que tal o cual posición en Derecho, es la única posible. Con la lógica que maneja el Tribunal, vía la sentencia comentada, también podría ser desca- lificado por magistrados distintos, so pretexto de una nueva composición del Colegiado. La segunda razón que se nos proporciona en la ejecutoria comentada, es todavía mu- cho más polémica. Según la misma, el precedente que establece el recurso de agravio contra estimatorias, no se encontraba dentro de ninguno de los supuestos que legitiman la generación de un precedente y que, según afirma, se concretizan en a) la existencia de interpretaciones contradictorias, b) la comprobación de interpretaciones erróneas (equi- vocadas) en torno de alguna norma, c) la existencia de vacios legislativos, d) la presencia de interpretaciones alternas sobre una misma norma, e) la necesidad de cambiar un pre- cedente vinculante. Si efectivamente fuese cierto que para generar un precedente como el cuestionado re- curso de agravio respecto de estimatorias, hubiese que encontrarse en cualquiera de las hipótesis mencionadas, con la misma lógica tendría que haberse dejado sin efecto el otro precedente creado por la sentencia recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC, esto es, el que regulo las reglas del amparo contra amparo. Lo que es más sorprendente aún, se ten- dría que dejar sin efecto, la casi totalidad de precedentes constitucionales creados por el Tribunal Constitucional que, si somos consecuentes con la verdad, tampoco nacieron pre- cisamente porque se encontraran dentro del repertorio de alternativas a las que se refie- re su jurisprudencia. La motivación utilizada es pues en este caso, incoherente, y refleja a las claras, la vo- luntad de un Tribunal que se esfuerza por encontrar pretextos para cambiar la jurispruden- cia, sin percatarse demasiado de su propia solidez argumental. No estamos diciendo por cierto y vale la pena aclararlo, que no pueda el Colegiado cambiar sus precedentes allí donde resulte inevitablemente necesario. Simplemente hace- mos hincapié en que de procederse de dicha forma, debería apelarse a una motivación es- pecialmente cualificada. Dicho objetivo sin embargo, y a la luz de casos como el que aquí hemos descrito, aún parece lejano de haberse alcanzado. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Alcances generales del precedente constitucional vinculante en el Perú”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 177, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 31-37; CAMPOS ASPAJO, Liliana. “Alcances generales del precedente constitucional vinculante. Una visión sistemática”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 119, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 52-73; MARTÍNEZ MORÓN,Alan César. “El desarrollo del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de la jurisprudencia vinculante y la técnica del precedente”. En: Actualidad Jurídica. N° 205, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 137-144, PAZO PINEDA, Óscar Andrés. “El procedente constitucional vinculante: perspectivas desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Cons- titucional. N° 68, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 99-106; RUIZ RIQUEROS, José Humberto. “La teoría general del precedente vinculante: sus aspectos conceptuales y sus enraizados prejuicios en el sistema jurídico peruano”. En: Actualidad Jurídica. N° 238, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,
- 88. 87 TÍTULO PRELIMINAR ART.VII pp. 145-166; RUIZ RIQUEROS, José Humberto. “Exploración al precedente constitucional vinculan- te”. En: Actualidad Jurídica. N° 240, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 133-150; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El camino del precedente constitucional vinculante”. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 25-43; VÉLEZ MORO PINTO, Fernando. “El precedente constitucional vinculante según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y el neoconstitucionalismo”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 112, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 57-72.
- 89. 88 Artículo VIII Juezy Derecho El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: art. III; C.P.C.: art. VII. Marianella Ledesma Narváez El artículo VIII del Título Preliminar recoge el principio del iura novit curia. Se tra- ta de un aforismo que se sustenta en la presunción que el juez conoce el derecho. Es una presunción iuris et jure; por tanto, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye que el juez tiene el deber de aplicar el derecho que le corresponda, bajo los siguientes pre- supuestos: falta de alegación del derecho y error en la alegación del derecho. En el pri- mer supuesto, el juez sin tocar los hechos ni variar el objeto de la pretensión puede suplir la deficiencia en la fundamentación jurídica; en el segundo, es la utilización incorrecta de la norma jurídica aplicable a la pretensión en disputa. Este aforismo exige citar correcta- mente la norma aplicable al caso que resuelve. Este principio debe ser entendido como el poder-deber del juez de identificar el de- recho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda; pero, este ejercicio no es irrestricto, sino que el derecho que va a declarar el juez, tiene que operar bajo los hechos aportados por las partes. Monroy(1) considera que es un poder, “si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales tienen la calidad de defi- nitivas, exclusivas y coercitivas. No hay otro poder del Estado que las puedas revisar; en cambio es un deber, a la que el órgano jurisdiccional no se puede sustraer. Solo una activi- dad permanente y sostenida en la dirección y encauzamiento del proceso pueden conducir a un conjunto de decisiones justas y a una reivindicación del rol del juez en la sociedad”. Este poder-deber del juez, se afirma en el rol que este asume, como director del pro- ceso. El predominio de la decisión de los particulares es sustituido por la dirección y au- toridad del juez en el proceso. El aforismo tiene una importancia determinante; constituye la manifestación más concreta de la dirección y autoridad del juez. Cuando este enmien- da el error en la calificación jurídica cometida por la parte, está prescindiendo de la opi- nión de los particulares y privilegiando el objetivo final del proceso (paz social en justicia). Desde la lógica del Derecho Procesal Constitucional, este principio exige que el juez asuma un rol activo u oficioso, con el objeto de que tutelar a los derechos fundamentales; este deber es aún mayor en el caso en el que los demandantes ante la justicia constitucional (1) MONROY GÁLVEZ Juan. “El aformismo iura novit curia y el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil de 1984”. En: Temas del proceso civil. Librería Studium ediciones, Lima, 1987, pp. 212-214.
- 90. 89 TÍTULO PRELIMINAR ART.VIII sean sujetos de especial protección, que por sus circunstancias especiales vean limitado su derecho a la defensa. Por ejemplo, en el ordenamiento peruano, el principio iura novit curia adquiere especial relevancia en el caso del proceso de hábeas corpus, que de acuer- do con el Código Procesal Constitucional, la demanda puede ser presentada por la per- sona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de una firma de letrado. El principio iura novit curia tiene naturaleza transversal y se aplica tanto en el ámbi- to del derecho procesal general como en el Derecho Procesal Constitucional. El principio bajo análisis también ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Huma- nos, la cual ha señalado que este debe ser entendido en concordancia con el principio de congruencia y el derecho defensa”(2) . En general, se puede afirmar que la aplicación de este principio en el ámbito procesal constitucional es distinta a la de los demás procesos constitucionales, precisamente por- que la propia naturaleza y estructura de los procesos constitucionales protegen normas o principios constitucionales que no son de carácter dispositivo, sino indisponibles, y en di- cha medida el juez constitucional tiene la obligación de tutelarlos(3) . En el caso de los procesos constitucionales los alcances del principio iura novit curia constitucional no afecta el principio del contradictorio, ya que el juez constitucional y, en su caso, el Tribunal Constitucional, juzga si el acto reclamado es constitucional o no, es decir, analiza hechos fácticos, de modo que debe realizar una interpretación de los hechos y determinar si se ha afectado o no un derecho fundamental. De otro lado, se debe señalar que este principio se funda en la dimensión objetiva de los procesos constitucionales, la cual permite que el juez lleve a cabo un rol director del proceso para lo cual invocará el derecho constitucional afectado. En suma, la aplicación de este principio tiene su fundamento en una concepción antiformalista del derecho pro- cesal constitucional y por la cual prevalece la tutela de los derechos fundamentales por en- cima de las formas. Al respecto, el Tribunal ha señalado de manera concreta: “La finalidad de los procesos constitucionales no solo es la defensa de concretos de- rechos subjetivos, sino también la tutela de los valores objetivos de la Constitución. Como antes lo ha señalado este Colegiado, los derechos fundamentales no solo tie- nen una dimensión subjetiva [esto es, no valen solo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta el ordenamiento constitucional (cf. SSTC Exps. N°s 00976- 2001-AA/TC, 00964-2002-AA/TC, 00858-2003-AA/TC entre otras). Esta es quizá la nota más saltante en lo que hace a las diferencias entre Estado Liberal Decimonó- nico de Derecho y Estado Social y Democrático de Derecho: el valor objetivo de la (2) CORTE IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, Excepciones preliminares y Reconoci- miento de Responsabilidad. Sentencia de 7 de marzo de 2005, párrafo 57. (3) STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC, f. j. 11.
- 91. 90 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. VIII Constitución, que en determinados supuestos opera incluso como límite o condicio- nante de las libertades y derechos individuales”(4). En ese contexto, la labor del juez constitucional es la de mediar entre los valores, principios y derechos en conflicto, más allá de lo que planteen o no las partes del proce- so. A decir del Tribunal Constitucional, a través de dicho equilibrio, se alcanza la demo- cracia constitucional en todo el sentido de la palabra, debido al respeto de los derechos fundamentales(5) . Dada la especial naturaleza del Proceso Constitucional, que es Derecho Constitucio- nal Concretizado, entonces se puede decir que el proceso constitucional debe interpretar- se y dotarse de contenido a la luz de la norma fundamental o máxima del ordenamiento jurídico. Su naturaleza difiere del Derecho Procesal General, ya que las normas sustanti- vas civiles, penales o administrativas que protegen el Derecho Procesal Civil, el Derecho Procesal Penal en realidad tienen rango de ley únicamente. En cambio, el proceso consti- tucional se deriva de la propia Constitución, por ello, el principio el principio dispositivo o de congruencia no es oponible al iura novit curia(6) , sino que este último debe prevalecer. En ese sentido, el principio iura novit curia se articula con el principio de congruencia, en ese sentido, no necesariamente aquel va en contra o entra en conflicto con este último que es de naturaleza más bien relativa antes que absoluta(7) . En concreto, se ha señalado: “(…) por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del amparo, el Tribunal no considera que estos resulten “afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del iura novit curia en este proceso constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo invo- lucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel”(8) . En ese sentido, es posible que en aplicación del principio iura novit curia, el juez vaya más allá de planteado por las partes y se pronuncie sobre un derecho subjetivo no alega- do en la demanda. En concreto, en el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Mar- tín c/ Comunicaciones y Servicios S.R.L.” (Exp. N° 00905-2001-AA/TC) señaló que un fallo de tales alcances no afecta el principio de congruencia. En efecto, a diferencia del proceso civil, en los procesos de orden constitucional, su dimensión objetiva juega un rol determinante al momento de definir el rol de los jueces; en otras palabras, la naturaleza jus publicista del proceso constitucional involucra que el juez asuma un rol director del (4) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, f. j. 6. (5) Ídem. (6) Ibídem, f. j. 8. (7) STC Exp. N° 02096-2009-PA/TC, f. j. 5. (8) STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC, f. j. 11.
- 92. 91 TÍTULO PRELIMINAR ART.VIII proceso constitucional, de modo que puede invocar el derecho ahí donde las partes lo han hecho de forma errada o lo han omitido. No puede confundirse el contenido de este aforismo con el concepto de “suplencia de queja deficiente”, el cual es un principio implícito que se deriva de los artículos II y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Este principio establece o per- mite que el juez disponga sobre los términos de la pretensión defectuosa, en aras de con- tinuar con el proceso y tutelar un derecho fundamental. Por el contrario, la aplicación del principio iura novit curia, el juez al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, se buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan la de- manda y resulten acreditados en el proceso (…)”(9) . Al respecto, el Tribunal Constitucional, tempranamente se ha pronunciado sobre el fondo de determinadas causas en las cuales el petitorio no se adecuaba al objeto de protec- ción de los procesos constitucionales. En concreto, en el caso de análisis, el Tribunal re- solvió una acción de cumplimiento cuyo petitorio en realidad era objeto de protección del proceso de hábeas data (acceso a documentos públicos (sin embargo, el Tribunal Consti- tucional se pronunció admitiendo a trámite la demanda como acción de hábeas data)(10) . Igualmente, en el caso Tueros del Río, el Tribunal Constitucional ha reconvertido una acción de cumplimiento en un proceso de amparo, atendiendo al principio de suplen- cia de queja deficiente, pero también al hecho de que el demandante era un sujeto de es- pecial protección pues tenía 97 años. En ese sentido, si bien se trataba de un proceso que calificaba como improcedente, el Tribunal se pronunció sobre el fondo del asunto, toda vez que la necesidad de tutelar el derecho a la pensión de un adulto mayor de avanzada edad lo ameritaba(11) . Por su parte, en el caso de la reconversión de los procesos constitucionales el Tribu- nal ha fundamentado las reglas de la reconversión de los procesos constitucionales como hábeas corpus, amparo, acción de cumplimiento en la suplencia de queja deficiente, e cual es una manifestación derivada del principio iura novit curia. Igualmente, en el fallo re- caído en el Expediente N° 05761-2009-PHC/TC, el Tribunal indicó que el fundamento de la reconversión de los procesos también se sustentaba en el principio de economía proce- sal y elasticidad(12) . En general, el Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado que en el caso de la reconversión de los procesos constitucionales deben regir ciertas reglas que legitiman el cambio. Así, por ejemplo, es necesario que concurran copulativamente los siguientes (9) STC Exp. N° 05671-2009-PHC/TC, 20, sentencia recaída en Expediente N° 00569-2003-AC/TC, f. j. 8. Véase también en “La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un análisis comparativo” de Edgar Carpio Marcos en “CATHEDRA.Espíritu del Derecho”. Revista de los estudiantes de Derecho de la Uni- versidad Nacional Mayor de San Marcos. Año VI, N° 10, Lima, 2004. (10) STC Exp. N° 00790-2000-AC/TC. (11) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC. (12) STC Exp. N° 05671-2009-PHC/TC, f. j. 23.
- 93. 92 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. VIII requisitos: el juez de ambos procesos tengan las mismas competencias funcionales, que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante, que existan elementos sufi- cientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto, que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional, que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo, que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse(13) . Igualmente, el propio Tribunal también ha señalado los alcances o presupuestos para la aplicación de la suplencia queja, que fundamentan la reconversión de un proceso de há- beas corpus en amparo como son el requisito de la irreparabilidad de la medida, la pre- servación del derecho de defensa de las partes, tampoco se podrá variar el petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda, entre otros aspectos(14) . Como fuere, en el caso de la suplencia de queja deficiente, se ha previsto que el lími- te de su aplicación se encuentra en la voluntad implícita del demandante de proteger de- terminados derechos constitucionales, a pesar de no haber planteado el petitorio adecua- damente(15) . Empero, la reconversión de los procesos constitucionales es admisible en el entendido de que el principio de justicia rogada debe ceder frente al hecho de que existe una afectación o presunción de la violación de un derecho fundamental y/u otro principio de igual relevancia que habilita al juez a corregir la errata o a invocar el derecho no pre- visto por las partes en el proceso. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA CRESCI VASALLO, Giancarlo. “Diferencias entre el juez constitucional y el ordinario”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 297-298; FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Dilemas de los jueces constitucionales: Necesarias aclaraciones a los roles de legislador positivo y negativo”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 299-312; VERDUGO RAMÍREZ, Sergio. “¿Cuál es la función que deben cumplir los Tribunales Constitucionales?”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 295-296. (13) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, f. j. 9. (14) STC Exp. N° 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27. (15) STC Exp. N° 00569-2003-PC, f. j. 8.
- 94. 93 Artículo IX Aplicaciónsupletoria e integración En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de apli- cación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina. CONCORDANCIAS: C.: arts. 51,138, 200; L.O.P.J.: art. 14. Marianella Ledesma Narváez Un efecto inevitable en la regulación normativa es el vacío o defecto de la ley, frente a lo cual, se recurre al mecanismo de la integración o de la aplicación supletoria. El legislador ha previsto en este artículo IX del Título Preliminar la aplicación suple- toria de las instituciones del derecho procesal general al Derecho Procesal Constitucio- nal, sin embargo, dicho artículo establece una aplicación condicionada de las normas pro- cesales ordinarias. En concreto, tales normas procesales solo se aplicarán siempre que no sean contrarias y cuando contribuyan al mejor desarrollo del derecho procesal constitu- cional. A contrario sensu, la aplicación de tales normas procesales debe descartarse y dar paso a la integración de los vacíos a través de otros medios(1) . El propio Tribunal Constitucional ha afirmado que en el cumplimiento de las funcio- nes que le están encomendadas por la Constitución, puede utilizar instituciones procesales generales, como lo ha hecho al momento de incorporar la figura del litisconsorte faculta- tivo a los procesos de inconstitucionalidad(2) . Igualmente, el Tribunal ha hecho mención a una serie de temas que el legislador no ha regulado en materia o asuntos del proceso de inconstitucionalidad, como temas relativos a emplazamientos, notificaciones, citacio- nes, posibilidad de modificación, retirada, acumulación y separación de demandas, admisibilidad de demandas subsidiarias y condicionales, derecho por pobre, proce- dimiento de determinación de costas, capacidad procesal, consecuencias de la muer- te del demandante, retroacción de las actuaciones, entre otras(3) . (1) MENDOZA, Mijail. La autonomía procesal constitucional. En: www.consultoriaconstitucional.com, revisado el 11 de setiembre de 2015. (2) RTC Exp. N° 00020-2005-PI/TC, f. j. 3. (3) Ídem.
- 95. 94 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. IX De hecho, la existencia de dichos vacíos, a decir del propio intérprete de la Constitu- ción, podrían no haber sido abordados con el objeto de que los resuelva el juez constitu- cional, no obstante, en torno a la regulación de determinadas normas procesales, el máxi- mo intérprete ha señalado que también existe la posibilidad de que el Tribunal establezca reglas de creación jurisprudencial, ya que la analogía de las instituciones de derecho pro- cesal general no siempre son trasladables de forma mecánica(4) . Así, se ha señalado que el juez constitucional no necesariamente debe preferir las reglas del sistema procesal privatístico por encima de la naturaleza publicista del propio proceso constitucional. En específico, existen diversas reglas del proceso civil ordinario no necesa- riamente se deben trasladar al proceso constitucional. Al respecto, Landa hace referencia al principio de justicia rogada, de la cosa juzgada y de la prescripción, “su pena de trai- cionar los objetivos últimos de la justicia constitucional”(5) . Igualmente, De Vega plantea que si solo se tuviera una perspectiva ius privatista del proceso constitucional, entonces: “No se comprendería que a la hora de declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional –y en virtud del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada– no indagara más allá de las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los ángulos y puntos de vista posibles”(6) . Por todo lo mencionado, se considera que las reglas procesales deben adecuarse a la finalidad instrumental de las garantías constitucionales, las cuales tienen por objeto pro- teger a la Constitución. En ese sentido, se reafirma que las reglas o instituciones de la teo- ría general del proceso se aplican de manera subsidiaria, ya que el Juez constitucional tie- ne autonomía de creación de reglas jurisprudenciales, toda vez que el Derecho Procesal Constitucional tiene su propia identidad. En efecto, no puede perderse de vista que el Derecho Procesal Constitucional es en realidad una ciencia autónoma en relación con el derecho procesal general, sino que es manifestación del propio Derecho Constitucional. Se puede decir que el Derecho Pro- cesal Constitucional es Derecho Constitucional Concretizado pues permite al Tribunal Constitucional “concretizar” la Constitución(7) . Igualmente, por cuanto el Derecho Proce- sal Constitucional se deriva de la Constitución misma, el contenido de las normas proce- sales, debe ser conforme con la Constitución, de modo que aquellas sirvan siempre a la vigencia y tutela de la Constitución. En consecuencia, se puede afirmar que el Derecho Procesal Constitucional tiene una dinámica propia, producto de su naturaleza constitucional. Al respecto, se puede afirmar (4) Ídem. (5) LANDAARROYO, César. “Autonomía procesal constitucional: la experiencia de Perú”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XV, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2009, p. 282. (6) VEGA, Pedro de “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”. En: Revista de estudios políticos. N° 7, 1979, p. 114. (7) HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concretizado frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, p. 29.
- 96. 95 TÍTULO PRELIMINAR ART.IX que “la Constitución no solo representa la norma que fundamenta al proceso, sino aquella que lo organiza y lo delimita; además, y esto es también lo significativo, es la norma que coadyuva a su conformación práctica en la medida que como norma fundamental se incor- pora la dinámica procesal en calidad de norma sustancial o norma parámetro(8) . En esa medida, el Derecho Procesal Constitucional es más bien un derecho dúctil y flexible, es decir, es más bien instrumental a la finalidad última de proteger a los derechos fundamentales; de ese modo, se guía por los fines, antes que por las formas procesales. La relevancia del proceso constitucional se traduce en el hecho de que este solo es posi- ble con una Constitución como objeto de protección, lo que a su vez redunda en el hecho de que una Constitución sin proceso constitucional involucra que se le sacrifique como norma efectiva y vinculante(9) . Por ello, se debe reiterar que el Derecho Procesal Consti- tucional es un Derecho autónomo del Derecho Procesal general, razón por la cual, toma distancia de tales normas procesales(10) . Ahora bien, la autonomía del Derecho Procesal Constitucional se basa en el hecho de que tiene un objeto propio que es la Constitución, es decir, una norma que tiene determi- nadas características, como su naturaleza principista y de norma inacabada; lo que además supone que este se guíe por los propios principios de interpretación –principio de concor- dancia práctica, el principio de corrección funcional, función integradora–, que a la vez cuente con un sujeto especializado como un Tribunal Constitucional. Por estas razones, es necesario que dicho órgano jurisdiccional cuente con sus propias reglas del proceso, y en todo caso con la autonomía para crearlas jurisprudencialmente, ya que sería un contra- sentido hacerlo depender de las normas del proceso civil(11) . Y es que la concepción de Constitución, como norma vinculante y máxima del orde- namiento, supone o dota de una especial naturaleza al Derecho Procesal Constitucional. Como diría Zagrebelsky, toda concepción de Constitución trae consigo una concep- ción de procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución(12) . En ese sentido, ya se ha adelantado que el Derecho Pro- cesal Constitucional en realidad se adecua y flexibiliza frente a las necesidades el proce- so, con el fin de proteger a la Constitución y su fuerza normativa. Por ello, el Tribunal Constitucional, en su calidad de Máximo Intérprete de la Consti- tución, es el titular de la autonomía procesal constitucional, ya que a través de dicha facul- tad el Tribunal tiene la posibilidad de complementar la regulación procesal constitucional (8) ASTUDILLO, César. “Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional”. En: Revista General de Derecho Público Comparado. N° 2, 2008, p. 56. (9) Ídem. (10) HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 36. (11) LANDAARROYO, César. Ob. cit., p. 281. (12) ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Pro- cesal. N° 4, 2001, p. 243.
- 97. 96 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. IX a través de su jurisprudencia. El límite para el ejercicio de dicha facultad son los princi- pios del Derecho Constitucional y los fines de los procesos constitucionales. Al respecto, el Máximo Intérprete de la Constitución ha establecido reglas proce- sales para los procesos de amparo que a partir de la emisión de la sentencia del caso Anicama eran improcedentes en la vía procesal constitucional; en concreto, el Tribunal Constitucional creó normas reglas de remisión del proceso de amparo al proceso conten- cioso administrativo(13) . Igualmente, en ejercicio de dicha autonomía, en el fallo recaído en el expedien- te (Arellano Serquén), el Tribunal Constitucional ha creado la figura del estado de cosas inconstitucionales, figura a través de la cual los efectos interpartes de las sentencias de amparo, hábeas corpus, hábeas data (procesos constitucionales de la libertad) adquieren efectos generales. En concreto, esta figura se aplica frente a una situación en la que con- curre un acto lesivo de un colectivo de personas o un acto individual que se sustenta en una interpretación inconstitucional de una norma(14) . Por todo lo mencionado, se debe asumir que en la medida en que el Derecho Proce- sal Constitucional es autónomo, la supletoriedad del derecho procesal civil y/o el derecho procesal penal es de última ratio, pues el derecho procesal constitucional se construye a partir del ejercicio del concepto de autonomía procesal. Al respecto, Häberle plantea que ello no obsta a que el juez constitucional realice préstamos cautelosos del resto del De- recho Procesal(15) . Sin embargo, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, los principios que inspiran el proceso civil no son aplicables a los procesos constitucionales: “Este Colegiado considera que tales principios, que inspiran el proceso civil, no pue- den ser comprendidos en los mismos términos en los procesos constitucionales. En todo caso, el límite en la adecuación de las pretensiones al derecho aplicable se suje- ta a la necesidad de defensa que debe operar irreductiblemente respecto de las alega- ciones o causa petendi que han planteado las partes. Si en la adecuación del petitorio no se afecta el derecho de defensa de la parte emplazada, el Tribunal no habrá sobre- pasado sus límites de actuación permitidos por el ordenamiento jurídico (…)”(16) . En líneas generales, es necesario señalar que a pesar de que el principio de autono- mía procesal tenga detractores, ello no significa que no deba promoverse. Por el contra- rio, si bien es necesaria una posición activista, también lo es el hecho de que este poder debe ejercerse de forma equilibrada, de forma que puedan ejercer un rol de protección (13) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 54: “Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional (...)”. (14) MENDOZA, Mijail. Ob. cit. (15) HÄBERLE, Peter. Ob. cit. (16) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, f. j. 8.
- 98. 97 TÍTULO PRELIMINAR ART.IX de los derechos fundamentales, pero al mismo tiempo ello debe realizarse en el marco de ciertos límites(17) . BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Aplicación de instituciones del proceso civil al proceso constitu- cional”. En: Gaceta Constitucional. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 15-33. (17) FIGUEROAGUTARRA, Edwin. “El principio de ‘autonomía procesal’. Notas para su aplicación material”. En: Pensamiento Constitucional. N° 19, 2014, p. 333.
- 100. TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES DELOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO
- 102. 101 101 TÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES DELOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO Artículo 1 Finalidad de los procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irre- parable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las accio- nes u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 17, 22, 34, 55, 56, 59, 65, 72, 73. Samuel B. Abad Yupanqui I. La finalidad de los procesos: la protección de derechos funda- mentales El artículo 25 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un “recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo”
- 103. 102 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 1 contra actos que vulneren sus derechos fundamentales. Este es el marco de referencia que debe guiar la interpretación y el desarrollo de los procesos de tutela de los derechos reco- nocidos por la Constitución. Es decir, debe tratarse de procesos sencillos, rápidos y efectivos destinados a prote- ger única y exclusivamente los derechos fundamentales de las personas. Ello explica que su diseño procesal se circunscriba a dicho objetivo y no tengan por finalidad, por ejem- plo, solicitar pretensiones indemnizatorias. Conforme a lo anterior, el primer artículo del Código regula la finalidad de protección de derechos fundamentales en función del tipo de acto lesivo que motiva el inicio del proceso. Si se trata de actos pasados, es decir, aquellos que ya ocurrieron, por ejemplo el des- pido nulo de un trabajador, la finalidad del proceso será la de reponer las cosas al estado anterior y, por tanto, lograr su reposición. En cambio, si estamos en presencia de actos futuros –una amenaza cierta e inminente–, la finalidad del proceso será la de evitar que aquella se concrete, aunque la redacción de la norma no resulte lo suficientemente explícita. Y, finalmente, si se trata de omisiones, deberá disponerse el cumplimiento del man- dato legal, del acto administrativo omitido o, en general, de la omisión que motiva el ini- cio del proceso. Hay que considerar que los procesos constitucionales de tutela de derechos cuentan con dos funciones esenciales, una subjetiva, destinada a tutelar los derechos fundamentales, y otra objetiva, cuyo afán es contribuir a “clarificar un litigio o una duda constitucional”(1) . Es decir, podemos entender que los procesos de tutela de derechos tienen una doble dimensión: subjetiva y objetiva. II. La pretensión en los procesos de tutela de derechos fundamen- tales La pretensión procesal cuenta con dos elementos objetivos: a) el petitum u objeto de la pretensión, es decir, “el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de acción”(2) y b) la causa petendi, que comprende “los fundamen- tos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión”(3) . (1) BENDA, Ernesto, en el libro colectivo dirigido porAntonio López Pina. La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Civitas, Madrid, 1991, p. 281. (2) PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. 18ª ed., Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 96. (3) PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 4ª ed., Ara Editores, Lima, 2009, pp. 119-120.
- 104. 103 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 1 Tratándose de los procesos de tutela de derechos, el objeto de dicho proceso consti- tucional –es decir, la pretensión procesal–, consiste en la petición dirigida a un órgano ju- risdiccional en la que se invoca como sustento la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental cometida por una autoridad, funcionario o persona. Las pretensiones procesales se distinguen “en pretensiones de conocimiento, de eje- cución y cautelares, (…) según que, (…) se tenga en cuenta la índole del pronunciamiento que persiguen”. Las primeras “son aquellas mediante las cuales se solicita al órgano judi- cial que dilucide y determine el contenido y alcance de una situación jurídica”(4) y pueden ser meramente declarativas, de condena y constitutivas. A nuestro juicio, la pretensión en los procesos de tutela de derechos es, fundamental- mente, una de condena o, como Fairén Guillén la denomina, una “declarativa de conde- na”. Es decir, persigue una declaración judicial que debe ponerse en práctica obligando al emplazado a que haga, deshaga, no haga o entregue algo al afectado(5) . En otras palabras, como lo precisa el primer párrafo del artículo 1 del Código: (a) que reponga las cosas al es- tado anterior, (b) que evite que la amenaza se concrete o, (c) que la omisión deje de serlo. Sin embargo, el Código Procesal Constitucional al disponer (artículo 55, inciso 2) que la sentencia estimatoria de amparo declarará la nulidad de la decisión, acto o resolución que vulnere derechos fundamentales –lo cual, obviamente, no ocurre cuando el acto lesi- vo es una omisión– reconoce que el proceso de amparo también puede contener una pre- tensión meramente declarativa. No estamos ante pretensiones constitutivas, pues tales pretensiones “intentan la crea- ción, (…) de un estado jurídico”(6) , y en el amparo se tutelan derechos amenazados o vul- nerados que no requieren de una previa declaración. El Tribunal Constitucional constan- temente viene señalando que “en el proceso de amparo no se declaran derechos sino que se restituyen” (RTC Exp. N° 01637-2011-PA/TC, f. j. 4). El hecho de que la sentencia definitiva establezca una interpretación “creativa” no con- vierte a la pretensión en constitutiva, como en alguna ocasión equivocadamente lo consi- deró el Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en la STC Exp. N° 04119-2005-PA/TC, f. j. 24, afirmó que: “(…), esta consideración preliminar de identificar las sentencias de tu- tela de derechos fundamentales como sentencias de ‘condena’solo anuncia los problemas que se presentan respecto de la caracterización de las sentencias constitucionales y su eje- cución. Una mirada más detenida demuestra que el juez constitucional no solo ‘ejecuta’ los mandatos de la Constitución referidos a los derechos fundamentales, sino que esta ta- rea es, a menudo, una ardua actividad de valoración interpretativa, de ponderaciones, en síntesis de ‘creación’ y, por tanto, en algún sentido, se trata también de sentencias cons- titutivas”. No compartimos dicho criterio. (4) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., pp. 109-110. (5) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1990, p. 91. (6) Ídem.
- 105. 104 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 1 III. ¿Qué sucede si luego de presentada la demanda cesa la agresión o ella ya no subsiste? Si luego de iniciado un proceso de tutela de derechos, la agresión o amenaza devie- ne en irreparable, si cesa por decisión voluntaria del agresor o si, en general, ya no subis- te, el juez atendiendo al agravio producido podrá declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisión. En tal supuesto, el juez debe disponer que el demandado no vuelva a incurrir en los actos u omisiones que motivaron la interposición de la demanda. Este criterio no fue recogido jurisprudencialmente durante la vigencia de la deroga- da Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, salvo algunos casos excepcionales, especialmente en materia de hábeas corpus. Sin embargo, era importante que se acoja, ya sea a nivel legislativo o jurisprudencial, para reconocer jurisdiccionalmente que existió una lesión a un derecho fundamental la cual no debe repetirse. Así, por ejemplo, en España, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu- cional dispone que la sentencia que otorgue el amparo debe reconocer el derecho afectado de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado.Además, “hay casos en los que el contenido del fallo estimatorio del recurso de amparo se agota en el reconocimiento del derecho. Es el caso de lesiones cuyos efectos se han agotado de forma total en el mo- mento de dictarse la correspondiente sentencia”. Tal decisión no es simbólica pues sirve para hacer valer una pretensión indemnizatoria, en otro proceso, ante el Poder Judicial(7) . El segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional fija un criterio distinto al previsto por la derogada Ley N° 23506. Dicho dispositivo fue aplicado por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00603-2004-AA/TC, f. j. 4. En tal ocasión señaló que: “(…) al margen de que en el presente caso exista sustracción de materia por irrepa- rabilidad de los derechos reclamados, es necesario, en atención a los fundamentos prece- dentes y de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Cons- titucional, declarar fundada la demanda, no con el objeto de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales (lo cual es imposible), pero sí con el propósito de evitar que conductas como las aquí descritas se vuelvan a repetir, así como con la finalidad de individualizar las responsabilidades a que haya lugar (…)”. Una situación similar se presentó en la STC Exp. N° 03258-2010-PA/TC. El Tribu- nal, pese a reconocer la afectación irreparable del derecho de propiedad del demandante, declaró fundada la demanda precisando que el actor tenía “derecho –en virtud del artículo 70 de la Constitución– a reconocérsele el pago de una indemnización justipreciada, cuyo monto deberá ser determinado en la vía ordinaria y en la forma legal que corresponda” . (7) PÉREZ TREMPS, Pablo. “Comentario al artículo 55 de la LOTC”. En: REQUEJO PAGÉS, Juan Luis (coordinador). Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. TC-BOE, Madrid, 2001, p. 866.
- 106. 105 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 1 En definitiva, con la norma introducida por el Código se pueden garantizar de me- jor manera los derechos fundamentales. Se trata de una facultad discrecional del juez –la norma explícitamente señala que opera en función del “agravio producido”– que rescata la dimensión objetiva del proceso de amparo(8) . (8) SALOMÉ RESURRECCIÓN, Lilia. “La doble dimensión de los procesos constitucionales de la libertad”. En: Derecho Procesal Constitucional. Ius et Veritas, Lima, 2011, p. 11 y ss.
- 107. 106 Artículo 2 Procedencia Losprocesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimien- to procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo. CONCORDANCIAS: C.: art. 200; C.P.Ct.: arts. 3, 4, 25, 37, 61. Aníbal Quiroga León I. Introducción El Código Procesal Constitucional, además de ser pionero a nivel de un ordenamiento interno de una nación en Iberoamérica en sistematizar todos los procesos de control con- centrado y todos los procesos de la jurisdicción de la libertad, logra concentrar todos los instrumentos del control constitucional orgánico y de la defensa de los derechos fun- damentales en el control de las libertades en un solo texto, con una misma redacción y con una misma técnica procesal constitucional. Hay que recordar además que, conforme al mandato del artículo 200 in fine de la Constitución, el Código Procesal Constitucional fue aprobado con carácter de ley orgánica. Estas garantías constitucionales están consagradas en el artículo 200 de la Constitu- ción vigente; siendo sus características más resaltantes: (i) el de ser inderogables, en la medida que ni el Congreso ni autoridad alguna puede eliminarlas de la Constitución, tan solo sería permitido reformarlas, lo cual tampoco sería viable ya que pertenecen al núcleo duro de la Constitución, y tan solo admitiría el que se le agregue un derecho o explicarlo para que sea mejor comprendido; b) son irrenunciables, es decir nadie puede renunciar a ellos y tampoco nadie puede negarle el ejercicio de estos derechos; y, c) genera la unión inseparable de derechos. Ahora bien, las cuatro garantías de los derechos fundamentales de la libertad que nues- tro sistema provee a saber, son: el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y la acción de cumplimiento (todos también de manera prolija rebautizados desde una “nomenclatu- ra clásica” según una nueva y moderna tendencia procesal); así, por lo menos, reza la Ex- posición de Motivos que consta en los proyectos legislativos del Congreso y que fueran aportados por la misma Comisión de Juristas, están destinadas a la defensa y protección de los derechos fundamentales materiales de las personas.
- 108. 107 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 2 Ahora bien, como lo reconoce con claridad, la mayoría y pacífica doctrina del Dere- cho Procesal Constitucional, la procedencia de estas acciones supone el propósito de que se reestablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, con carácter urgente, que implica que el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes, lo cual requiere que la res- puesta para remediarlos sea inmediata. Además de existir una probabilidad razonable de que se materialice y no debe recaer en derechos fundamentales. Por lo tanto, es necesario disponer de inmediato la protección y tutela de los Dere- chos Constitucionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 de la Constitu- ción Política y en la reiterada jurisprudencia del Supremo Interprete de la Constitución, e incluso con lo señalado en los diversos mecanismos internacionales que velan por el de- recho de una persona de tener derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen o amenacen de violación sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu- ción Peruana. (Artículo 25 Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; Artículo 8 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre - IX Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia 1948). En un último acápite sobre esto, es del caso mencionar que las cuatro acciones de la jurisdicción de la libertad no solo proceden contra la vulneración cierta y concreta de un derecho fundamental, sino (a diferencia del sistema ordinario) contra la amenaza, pero no contra la mera amenaza o la amenaza potencial, sino contra la amenaza de realización cier- ta e inminente dentro de un juicio de razonabilidad u de ponderación de valores. La sola amenaza, en estas características, habilita el interés para obrar en estas cuatros acción de garantía o de jurisdicción de la libertad. II. Hábeas corpus De acuerdo al artículo 200 de la Constitución Política del Perú de 1993, la Acción de Hábeas Corpus, procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, fun- cionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitu- cionales conexos. Es una institución cuyo objetivo consiste en proteger la libertad perso- nal, independientemente de la denominación que recibe el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, secuestro, desaparición forzada, etc.). Dicha acción de garantía es básicamente un proceso de resguardo y tutela de la li- bertad personal en sentido lato. En puridad representa la defensa de aquello que los anti- guos romanos denominaban ius movendi et ambulandio y los anglosajones como power of locomation. Lo que se tutela es la libertad física en toda su amplitud y los derechos conexos a ella (la vida, salud, etc.), en el sentido que no se ve afectada solamente cuando una persona es privada arbitrariamente de su libertad, sino que también se produce dicha anomalía cuan- do encontrándose legalmente justificada esta medida, es ejecutada con una gravedad ma- yor que la establecida por la ley o por los jueces.
- 109. 108 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 2 Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad per- sonal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones. III. Amparo Podemos denominar amparo constitucional a la acción judicial que puede iniciar una persona para solicitar a la justicia la protección de urgente (“sumaria”, “un recurso sen- cillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo”, en palabras del artículo 25 del Pacto de San José) de cualquiera de sus derechos individuales cuyo ejercicio le fuese descono- cido o estuviese por serlo en forma ilegal o arbitraria ya fuese por una autoridad pública o por un particular. La acción de amparo ha sido desarrollada en el Código Procesal Constitucional como “residual”, por lo que solo puede iniciarse cuando no existe otro camino legal en la vía or- dinaria para hacer valer el derecho violado o amenazado. Así, corresponde iniciar una ac- ción de amparo cuando el ejercicio de un derecho reconocido por la Constitución, por un tratado internacional o por una ley, se vea amenazado, restringido o alterado en forma actual o inminente por un acto o una omisión de una autoridad pública o hasta de un particular. Tiene derecho a ejercer la Acción de Amparo, toda persona que se sienta afectada en sus derechos, e incluso su representante o el representante de la entidad afectada. Solo en caso de imposibilidad física para interponer la acción, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse ausente del lugar o cualquier otra causa análoga, podrá ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de poder, debiendo el afectado ratificarse. Tal como lo reconoce con claridad, la mayoría y pacífica doctrina del Derecho Proce- sal Constitucional, la procedencia de una Acción de Amparo Constitucional supone la co- existencia básica de tres requisitos: a) La existencia de derechos constitucionales vio- lados, o amenazados gravemente de violación. b) La comisión de un acto violatorio de derechos constitucionales, o la amenaza grave de ello. c) La necesaria relación de conexión directa entre el acto acusado de violatorio, o de amenaza grave de violación y el derecho constitucional violado o gravemente amenazado. IV. Hábeas data El hábeas data procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución, así dicha acción de garantía constitucional es la que pue- de iniciar una persona para que organismos públicos o privados que posean datos o infor- mación sobre ella, se los hagan conocer y expliquen la razón por la que los poseen y los fines a los que destinan esa información.
- 110. 109 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 2 Como ejemplos de este tipo de almacenamiento de datos a los que se aplica la acción de hábeas data podemos citar los archivos policiales, los pertenecientes a servicios de in- teligencia estatal, legajos de personal de empresas privadas, etc. Esta norma constitucional responde a la experiencia histórica y a una realidad social: frecuentemente organismos públicos y privados almacenan datos sobre sus empleados, sobre adversarios políticos, etc., sin conocimiento de los mismos y utilizándolos arbitra- riamente en su perjuicio. Así por ejemplo, una empresa podría utilizar datos sobre la sa- lud de sus operarios aun sin que ellos lo sepan y discriminarlos si padecen, por ejemplo, una enfermedad grave. Es importante saber que el ejercicio de la acción de hábeas data según lo establece la Constitución Nacional no pueda aplicarse para revelar el secreto de las fuentes de infor- mación periodísticas, caso contrario, significaría una restricción a la libertad de prensa, expresamente protegida por nuestra ley fundamental. Así en el hábeas data se acceda a la información, se verifica la exactitud de la infor- mación del que la posee, se verifica que uso está dando el poseedor a dicha información, se le impide que la difunda si esta es errada, se cambia la información si es equivocada, y se difunde la verdadera información, entre aquellos a quien el poseedor de ella la remi- tió o circuló, con el propósito de garantizar eficazmente derechos constitucionales vincu- lados al honor, a la intimidad, y a la buena fama. V. Proceso de cumplimiento El Tribunal Constitucional peruano, en su extensa jurisprudencia, reconoció la confi- guración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Aun cuando los autores del Código Procesal Constitucional no son fieles a la Constitución, y tratan de “rebajar” el que la acción de cumplimiento sea en efecto un proceso constitucional (le denominan, un poco despectivamente, “proceso constitucionalizado”) la verdad es que es un proceso constitucional porque así lo dice la propia Constitución. Por lo tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a aca- tar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 67 del Código Proce- sal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colecti- vos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las nor- mas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento. En efecto, el inciso 6 del artículo 200 de la Constitución establece que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Así, el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante ma- nifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto, así como el proceso de hábeas data tie- ne por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la informa- ción pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento tiene como
- 111. 110 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 2 finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. Con este proceso constitucional el Estado social y democrático de Derecho que re- conoce la Constitución (artículos 3 y 43), el deber de los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico (artículo 38) y la jerarquía normativa de nues- tro ordenamiento jurídico (artículo 51) serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciu- dadanos tendrán un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia. El Tribunal Constitucional consideró –en un precedente vinculante– que para la pro- cedencia del proceso de cumplimiento, además de acreditarse la renuencia del funciona- rio o autoridad pública, deberán tenerse en cuenta las características mínimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo y de la orden de emisión de una reso- lución o de un reglamento, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere, puesto que de no reunir tales características, además de los supuestos contemplados en el ar- tículo 70 del Código Procesal Constitucional, la vía del referido proceso no será la idónea. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA AGUEDO DEL CASTILLO, Rudy Renzo y PICHÓN DE LA CRUZ, Junior. “El proceso de amparo en el Perú: Tipología de amparo por la forma del acto lesivo”. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 48-55; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Cuando la esencia de los procesos constitucionales dice cómo debe ser la procedencia de la demanda constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 21-24; HUANCAHUARI PAÚCAR, Carin. “La tipología del amparo según el acto lesivo que se impugna”. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 38-46; OPORTO PATRONI, Gabriela. “El requisito espe- cial de procedencia de la demanda de hábeas data”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 90-93.
- 112. 111 Artículo 3 Procedenciafrente a actos basados en normas Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tie- nen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondi- cionada. Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impug- nadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno. En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inapli- cación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin per- juicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley(1) . CONCORDANCIAS:(1) C.: arts. 51, 138; C.P.Ct.: arts. VI, 22, 55.2. Omar Sar Suárez I. Introducción El presente artículo fija una serie de reglas relacionadas con la admisión de demandas de amparo respecto de vulneraciones de derecho fundamentales producidas como conse- cuencia de lo dispuesto en una norma legal. El primer e ineludible problema que se debe abordar, es el de la conformidad de la disposición sub examine con la Constitución, por cuanto el segundo párrafo del 200.2 es- tablece que el amparo: (1) Texto modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006.
- 113. 112 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 3 “No procede contra normas legales (…)”. La previsión mencionada está orientada a impedir que por medio de los procesos de tutela de derechos, en los que se ventilan las circunstancias de un caso concreto, se pueda acabar decidiendo la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. El control abstracto de constitucionalidad de las normas legales solo puede ser llevado a cabo por medio del proceso de inconstitucionalidad según los términos del artículo 200.4 de la Constitución, o del proceso de acción popular de acuerdo con el ar- tículo 200.5 de la Constitución. De lo expuesto no se deriva que si la vulneración de los derechos del demandante se produce como consecuencia directa de la ley, no pueda ser inaplicada al caso concre- to que se debate. Como en el Estado democrático moderno no existen ámbitos exentos del control cons- titucional no cabría asumir que el legislador pueda vulnerar derechos sin remedio, o que las normas que apruebe se encuentren por encima, o fuera del alcance de la Constitución. Desde el caso Pun Amat (STC Exp. N° 01100-2000-AA) el Tribunal Constitucional tiene pacíficamente decidido que: “(…) una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Polí- tica del Estado dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto le- gislativo arbitrario” (Fundamento Jurídico 2). El órgano de control de la Constitución ha señalado también que la interpretación de los límites en el acceso a la justicia constitucional debe ser restringida, favoreciendo la posibilidad de obtener una decisión sobre el fondo del asunto, en aplicación de principios como el pro actione. La procedencia de la demanda está condicionada entonces a que: a) La amenaza o violación tenga como sustento directo la aplicación de una norma(2) ; b) Dicha norma resulte autoaplicativa; y c) Sea incompatible con la Constitución Si se expidiere una sentencia que declare fundada la demanda, esta debe disponer la inaplicación de la citada norma en ejercicio del control difuso, como veremos más adelante(3) . (2) El artículo VI del título preliminar precisa que solo se puede ejercer el control difuso cuando la norma “sea relevante para resolver la controversia” y “no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”. (3) Esta facultad podrá ser ejercida por los jueces de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, pero también por el Tribunal Constitucional (en su carácter de órgano de control de la Constitución), por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (STC Exp. N° 03741-2004-AA)
- 114. 113 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 3 Cabría preguntarse desde cuándo comienza a computarse el plazo de prescripción aplicable al proceso de amparo cuando la vulneración proviene de una norma legal. En- tendemos que desde el día siguiente al de su publicación o desde su vigencia (si el legis- lador estableció una vacatio legis)(4) . Por último debemos señalar que la admisión de la demanda estará condicionada a que el recurrente demuestre que la vulneración o amenaza de su derecho fundamental provie- ne de la aprobación de la ley o reglamento, pues si su pretensión se orienta al control de constitucionalidad abstracta de la norma, o incluso al ejercicio del control difuso, la de- manda debe ser declarada improcedente. II. Las normas autoaplicativas Si una norma legal tiene condicionada su eficacia a la realización de actos posterio- res de aplicación, el órgano jurisdiccional no podrá ejercer el control difuso a su respecto por cuanto la vulneración de los derechos aún no se habrá producido y tampoco se puede analizar su constitucionalidad en abstracto. El amparo solo procede de modo directo cuando la disposición legal vulnere los de- rechos del demandante por su sola aprobación, sin que se requieran actos concretos de aplicación de la misma. Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la Ley de Reforma Magis- terial no constituye una norma autoaplicativa por cuanto requiere de una actividad admi- nistrativa posterior (STC Exp. N° 01533-2014-PA, fundamento jurídico 5), en cambio res- pecto del Decreto Supremo N° 006-2004-MTC (que retrotrae al año 1995 la prohibición de utilizar ómnibus carrozados sobre chasís de camión) resulta una norma autoaplicativa por cuanto no se encuentra condicionada a la realización de algún tipo de acto. En resumen, podría sostenerse que: “(…) el juez constitucional debe reparar acerca de la estructura constitutiva de la nor- ma legal a la que se reputa agravio, de manera que si dicha norma tiene su eficacia con- dicionada a la realización de actos posteriores de aplicación, el juzgador no podrá optar por la inaplicación de la norma inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos actos que permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica” (STC Exp. N° 01100-2000-AA, f. j. 2). Si se trata de una norma autoaplicativa procede el amparo directo contra ella y si no lo es, habrá que esperar los concretos actos de aplicación de la misma, solo cuando estos y por los árbitros (STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC). El control difuso por órganos administrativos de carácter jurisdiccional fue dejado sin efecto a partir de la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC. (4) Naturalmente que si el amparo es contra los actos de aplicación de una norma que no es autoaplicativa, el plazo de prescripción se computará desde que dichos actos se hubiesen producido.
- 115. 114 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 3 sean contrarios a la Constitución, por vulnerar algún derecho fundamental, podrá la vícti- ma recurrir a la vía del proceso de amparo. III. ¿Amparo contra proyectos? En nuestra Constitución no existe ningún mecanismo de control preventivo de cons- titucionalidad que pueda plantearse respecto de proyectos de ley, pero cabría preguntarse si procede la demanda de amparo cuando exista una amenaza de derechos fundamentales. Un problema de esta naturaleza se suscitó con la presentación de la iniciativa que pro- ponía la estatización de la banca y de las empresas de seguros que se planteara en julio de 1987. Varias de las demandas planteadas tuvieron sentencias estimatorias del Poder Judicial. Sin embargo entiendo que el amparo no procede en este caso por cuanto la amenaza no reúne los requisitos del artículo 2 del Código, que exige que la misma sea cierta y de inminente realización. El debate de una iniciativa parlamentaria no ofrece certeza algu- na de que se vaya a aprobar, particularmente si se toma en cuenta que de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución los congresistas no están sometidos a mandato imperativo. El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 03372-2011-PA, examinó una de- manda de amparo contra el Proyecto de Ley N° 4022/2009-PE mediante el cual se pre- tendía declarar al Señor de los Milagros como Patrono del Perú, por cuanto, sostenía el recurrente, amenazaba su derecho a la libertad de religión. En dicho caso se sostuvo que: “(…) la demanda de amparo contra un proyecto de ley es improcedente por no exis- tir amenaza cierta e inminente a derechos constitucionales (según reiterada juris- prudencia de este Tribunal: SSTC Exps. N°s 04057-2004-AA/TC, fundamento 8; 03403-2005-PA/TC, fundamento 4; 03462-2006-PHC/TC, fundamento 3; 03486- 2006-PHC/TC, fundamento 3; 07778-2006-PA/TC, fundamento 3; 10478-2006-PA/ TC, fundamento 3”). IV. Efecto de la derogación de la norma Si la norma autoaplicativa que dio lugar a la demanda de amparo fue derogada por la autoridad que la aprobó, antes de que se dicte la sentencia, se produce la sustracción de la materia por cuanto habría cesado la vulneración o amenaza alegada, y en consecuencia debería declararse improcedente la demanda. Sin embargo esto no implica que no pueda emitirse una sentencia estimatoria, en caso de que continúen produciéndose efectos inconstitucionales derivados de la aplicación al caso de la norma derogada. Por cierto que para que el juez pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, la de- manda debió haber sido interpuesta antes de la derogación de la norma, como exige el se- gundo párrafo del artículo primero del Código Procesal Constitucional.
- 116. 115 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 3 V. La elevación en consulta Cuando un órgano jurisdiccional haya ejercido el control difuso respecto de una nor- ma con rango de ley, y la sentencia queda firme, se debe proceder a la elevación en con- sulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. Asimismo se elevarán en consulta aquellas decisiones en las que las salas especiali- zadas, en segunda instancia, hayan inaplicado una norma, aunque contra ella no proce- da recurso alguno(5) . Unadisposicióndelamismanaturalezarige,engeneralparatodoslosprocesosjudiciales, por cuanto ha sido incluida también en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Evidentemente, la idea del legislador es la de que si una instancia cualquiera del Poder Judicial decide resolver el caso inaplicando la ley aprobada para regular esa situación, enton- ces debe intervenir la máxima instancia de dicho poder del estado ratificando la decisión(6) . La aprobación de la consulta supone convalidar el ejercicio del control difuso y la desaprobación implica la nulidad de la resolución emitida debiendo expedirse una nueva que atienda la interpretación de la Corte Suprema. La máxima instancia del Poder Judicial no tiene el deber de comunicar al Congre- so sobre el contenido de las consultas confirmadas, ni se publican estas resoluciones en el diario oficial El Peruano, por lo que no resulta posible conocer, con precisión, cuáles normas legales han sido inaplicadas, en qué supuesto fáctico, ni en virtud de qué razones. Debe anotarse que el deber de elevar en consulta las decisiones en las que se ejerce el control difuso no rige para las normas infralegales, en cuyo caso la resolución queda firme. La disposición concluye estableciendo que la consulta a que hace alusión el presente artículo se hace “en interés de la ley”. Algo que interpretamos se refiere a la presunción de constitucionalidad de las normas legales y al principio de separación de poderes inhe- rente a la naturaleza del Estado democrático moderno. VI.El efecto del control difuso Cuando los jueces constaten que las disposiciones contenidas en una norma legal, por su sola aprobación, vulnera derechos fundamentales se limitará a declarar la inaplicación de la misma al caso concreto. (5) Cuando se trata de resoluciones estimatorias de segundo grado, recaídas en procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento no procede, en principios el Recurso deAgravio Constitucional (salvo los casos excepcionales previstos en Exp. N° 02663-2009-PHC/TC o Exp. N° 01711-2014-PHC/TC, entre otras). (6) No creo en la legitimidad del control difuso arbitral (introducido en la STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC), entre otras razones porque no existe este mecanismo de control previsto para los jueces, a pesar de que su facultad se encuentra expresamente prevista por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.
- 117. 116 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 3 Por el contrario, la sentencia de inconstitucionalidad, de acuerdo con el artículo 204 de la Constitución, implica que dicha norma queda sin efecto desde el día siguiente al de la publicación de la sentencia. Es decir que se la expulsa del ordenamiento jurídico con efecto erga omnes. El efecto de la sentencia de amparo que declara fundada la demanda e inaplica la nor- ma tiene efecto, exclusivamente, respecto del caso concreto que es el que se ventiló. Sal- vo que por existir una afectación general el Tribunal Constitucional hubiese establecido su inaplicación como precedente (STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 50, Regla Sus- tancial B)(7) . Naturalmente que la aplicación del control difuso no afecta la vigencia de la norma por cuanto lo que se ha juzgado no es su constitucionalidad sino su aplicación a un caso concreto. Sin embargo, cabe advertir que determinadas sentencias en las que se ejerce el control difuso suponen la imposibilidad de volver a aplicar la disposición controlada. Por ejemplo, en la STC Exp. N° 03116-2009-PAel Tribunal Constitucional inaplicó al caso de la empre- sa Cementos Lima el Decreto Supremo N° 158-2007-EF que reducía el arancel al cemen- to de 12 % a 0 %. Una decisión de esta naturaleza supone que dicho Decreto Supremo no podrá ser aplicado a ningún caso futuro porque vulneraría los derechos del demandante(8) . Por último, como condición de legitimidad para el ejercicio del control difuso, se aña- de la de que solo podrá realizarse cuando no exista ninguna interpretación de la disposi- ción que resulte conforme con la Constitución. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ARCE CÁRDENAS, Yuliana G. “Precisiones sobre el amparo contra normas legales”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 87-92; DELCARPIO TORRES, Christian. “El proceso de amparo contra normas tributarias”. En: Gaceta Constitucional. N° 43, Gaceta Juridica, Lima, 2011. pp. 242-250; MEDINA VALENCIA, Hugo y VERGARAY D’ARRIGO, Giuliana. “La publicidad de las normas municipales y su cuestionamiento en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 63, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 199-207. (7) Otro supuesto de expansión del efecto de la sentencia en los procesos de tutela de derechos es la declaración del estado de cosas inconstitucional (STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, Exp. N° 05561-2007-PA, Exp. N° 03426-2008-PHC/TC, Exp. N° 01126-2012-PA/TC, entre otras). (8) Sobre la misma materia recaería un pronunciamiento en sentido contrario. Al respecto puede verse la STC Exp. N° 05688-2009-PA/TC.
- 118. 117 Artículo 4 Procedenciarespecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enun- ciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibi- lidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.2, 139.3, 139.8, 139.13, 139.14; C.P.C.: arts. I, 123; P.I.D.C.P.: art. 14; C.A.D.H.: arts. 8, 46. Berly López Flores I. Introducción El proceso de amparo se ha convertido progresivamente en la vedette de los justicia- bles debido a que a través de este mecanismo procesal de tutela de urgencia, el vulnerado o amenazado en sus derechos fundamentales puede accionar no solo contra actos de par- ticulares y autoridades (amparo contra particulares y/o autoridades), sino también contra actos procesales de jueces ordinarios (“amparo contra resoluciones judiciales”) y, vaya la excepcionalidad, contra actos procesales de jueces constitucionales (“amparo contra am- paro” y demás variantes). Respecto a estos últimos mecanismos, esto es, el “amparo contra resolución judicial” y el “amparo contra amparo”, tanto el legislador como la doctrina nacional no han sido pacíficos en admitir y habilitar su existencia y procedencia. Tenemos así que la antigua y hoy derogada Ley N° 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo) no reconoció cláusula textual y explícita que abordara de manera directa ambos mecanismos, fue por el contra- rio la jurisprudencia la que se encargó de delinear determinados aspectos procesales que
- 119. 118 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 permitieron encarar el modo de cómo resolver controversias suscitadas por la interposi- ción de procesos constitucionales contra procesos judiciales ordinarios y contra procesos de la misma naturaleza constitucional. La necesidad de definir tal o cual esquema procesal a seguir, esto es, la de proceden- cia o la de improcedencia, se imponía desde que la figura del “amparo contra resolución judicial”, y su subespecie, la del “amparo contra amparo”, representaban ambas excep- ciones dentro de lo que ya de por si resultaba una verdadera excepción (el cuestionamien- to de decisiones judiciales vulneratorias de los derechos fundamentales). De manera fre- cuente, y cada vez en forma más creciente, se cuestionaban los resultados de un proceso judicial ordinario o de un proceso constitucional por ser tramitados con vulneración de los derechos fundamentales. La respuesta dispensada por la jurisprudencia peruana durante la vigencia de la Ley N° 23506, que vetaba la procedencia del amparo contra resolución judicial emanada de procedimiento regular, permitió enfatizar y afianzar el certero juicio referido a que la apa- rente voluntad del constituyente y del legislador no eran precisamente los únicos referen- tes cuando se trataba de precisar el camino que en su aplicación práctica ha de seguir una determinada norma constitucional o legal. Queda claro, por tanto, que los fundamentos que justifican la procedencia del “ampa- ro contra resoluciones judiciales”, y de la sub especie “amparo contra amparo” es tanto el principio de normatividad de la Constitución, la cual como norma vincula también a las autoridades judiciales; así como la constatación real de que los jueces del Poder Judicial puedan tramitar una causa y resolverla –consciente o inconscientemente por dolo o error– con manifiesta vulneración de un derecho fundamental, por lo que sería un despropósito no admitir que el juez que resuelve una demanda judicial ordinaria o una constitucional también se encuentra vinculado a la Constitución, originándose de este modo la necesidad de mecanismos de control judicial que den cuenta de esa vinculación. En efecto, de lo que se trata a través de estos procesos de amparo, es de controlar la regularidad constitucional de los actos procesales expedidos por las autoridades judicia- les, es decir, de verificar si existe o no una clara, manifiesta, patente, visible o perceptible vulneración a un derecho fundamental o más precisamente a su contenido constitucional- mente protegido, para lo cual se necesitará una participación activa del demandante so- bre quien recae la carga de probar o acreditar esa vulneración, o una participación acti- va del juez constitucional a quien le corresponde ordenar pruebas de oficio para probar o acreditar la vulneración. Planteado en estos términos, la necesidad y legitimidad del “amparo contra resolu- ción judicial”, el presente trabajo, antes que constituir esencialmente un estudio dogmáti- co o conceptual sobre el mismo, intentará explicitar cuáles son los presupuestos, requisi- tos o exigencias postulados desde la doctrina y la jurisprudencia para la procedencia del “amparo contra resolución judicial”, su posterior tramitación ante el Poder Judicial, y fi- nalmente su éxito en sede constitucional.
- 120. 119 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4 Teniendo en cuenta que muchos de estos requisitos deben ser cumplidos anteladamen- te, al interior mismo del proceso judicial ordinario que se pretende cuestionar, y otros debe- rán cumplirse al momento de postular la demanda de “amparo contra resolución judicial”, resulta indispensable dar pautas procesales de actuación en ese proceso judicial ordinario, y, desde luego, pautas de postulación de las pretensiones de la demanda constitucional, las cuales darán lugar a estructurar una relación jurídica procesal válida en sede constitucional. Esta tarea postulatoria no es labor fácil, por el contrario conlleva dificultad, y esta radica esencialmente en la salvación o cumplimiento de una serie de requisitos o vallas que ha impuesto, por un lado, el legislador del Código Procesal Constitucional y, por otro, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para la promoción de estas deman- das constitucionales. No debemos olvidar que con el “amparo contra resolución judicial” se pretende dejar sin efecto o enervar lo resuelto por el Poder Judicial en un determinado proceso judicial ordinario, lo que a la larga implica el sacrificio del derecho fundamental a la cosa juzga- da, motivo por el cual este amparo solo debe proceder antes situaciones muy excepciona- les. Es pues atendiendo a esta excepcionalidad, que se han impuesto exigencias muy al- tas para que proceda tal sacrificio. Conforme suelo decirlo a mis alumnos de pregrado en la Universidad de Piura, y en cuanta charla o taller que me invitan a disertar sobre “amparo contra resolución judicial”, hoy en día lo que resuelva el Poder Judicial en un proceso ordinario, sea este penal, civil, laboral, comercial, contencioso administrativo, etc. ya no es lo definitivo, inapelable o in- mutable, características que otrora le eran asignadas a los autos o sentencias que expedía el Poder Judicial. Lo que, ciertamente, equivale a decir que los asuntos judiciales ordina- rios ya no acaban necesariamente en sede del Poder Judicial. Hoy en día, en el sistema de justicia del Estado Constitucional de Derecho, los gran- des asuntos judiciales ordinarios acaban, por el contrario, en sede constitucional del Po- der Judicial o del Tribunal Constitucional, con decisiones constitucionales que penetran o influyen decisivamente en la resolución final del caso ordinario. Lo que, ciertamente, equivale a afirmar que quien resulta vencedor en el “amparo contra resolución judicial”, ergo resultará también vencedor en el proceso judicial ordinario que ha sido corregido o enmendado por una decisión constitucional. Ello, por el principio de prevalencia de las sentencias constitucionales por sobre las sentencias ordinarias. Resaltadas las bondades de la temática descrita, la presente investigación va dirigi- da a todos aquellas partes procesales que han sido vencidas –en mala lid procesal– en un proceso judicial ordinario y/o afectadas con una resolución judicial arbitraria, a quienes les queda aún la vía excepcional del “amparo contra resolución judicial” como último re- medio para corregir la arbitrariedad producida al interior de ese proceso judicial ordinario. También, y esencialmente, la presente investigación va dirigida a todos los jueces de la república que tienen la competencia de tramitar procesos judiciales ordinarios en cua- lesquiera de sus instancias, a quienes se les dará pautas sobre qué actuaciones procesales
- 121. 120 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 en el quehacer judicial diario podrían constituir actos lesivos (agravio manifiesto) a los de- rechos fundamentales de las partes procesales, y darían lugar a la promoción de un “am- paro contra resolución judicial”. Conforme advertirá el lector (estudiantes de Derecho, abogados, jueces, especia- listas judiciales y letrados de tribunales constitucionales, etc.) el estudio del “amparo contra resolución judicial” resulta de vital importancia, toda vez que constituye el úl- timo remedio contra la arbitrariedad judicial al que pueden acceder las partes procesa- les para revertir lo resuelto en una resolución judicial (autos, decretos o sentencias) que ha vulnerado derechos fundamentales por haber dispuesto indebidamente: el pago de una obligación de dar suma de dinero, la entrega en propiedad de un inmueble, el pago de beneficios sociales, la nulidad de un acto administrativo, la denegatoria de una pen- sión, la nulidad de un acto jurídico, la nulidad de un laudo arbitral, la reposición labo- ral de un trabajador, etc. etc. En otras palabras, el “amparo contra resolución judicial” constituye la última espe- ranza procesal para revertir o nulificar una resolución judicial arbitraria, y es por ello que merece ser estudiado y aprendido a cabalidad por la comunidad jurídica. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el cual señala que el amparo proce- de respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Ya en lo referente a la tutela procesal efectiva, el Código Procesal Constitucional se- ñala que esta comprende aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la ju- risdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impug- natorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación ade- cuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del prin- cipio de legalidad procesal penal. De este modo, por vía legislativa, la concreción sobre el ámbito de protección del “amparo contra resoluciones judiciales” se ha circunscrito solo a la protección de los de- rechos fundamentales de orden procesal, quedando fuera de su órbita todos los restantes derechos igualmente fundamentales (o constitucionales). II. ¿Derechos fundamentales procesales y sustantivos? Empero ¿habría razones jurídico iusfundamentales para que el ámbito de derechos protegidos mediante este amparo tenga que ser replanteado y/o extendido? El Tribunal Constitucional consideró correctamente que el elenco de derechos fun- damentales susceptibles de ser protegidos por este amparo debía ser ampliado. Ello lo hizo, sustentándose en el diseño constitucional del ámbito de protección de este proceso,
- 122. 121 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4 y también a partir de la doctrina de la eficacia vertical de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho. De este modo, los supuestos en los cuales resulta procedente el “amparo contra reso- luciones judiciales”, no se circunscriben únicamente al agravio a la tutela procesal efecti- va, sino que esta tiene un carácter de numerus apertus o solo enunciativo. Así las cosas, en la sentencia recaída en el Exp. N° 03179-2004-PA/TC, caso Apolo- nia Ccollcca, el Tribunal constitucional interpretó extensivamente el artículo 4 del Códi- go Procesal Constitucional, señalando que, a través del proceso de amparo, puede cuestio- narse una resolución judicial firme no solo por la afectación de derecho de orden procesal, sino de derechos fundamentales de orden material, como el derecho de propiedad, al tra- bajo, a la pensión, a la educación, al honor, entre otros. A esta interpretación llegó el Tribunal Constitucional tomando en consideración que la eficacia vertical de los derechos fundamentales vincula a todos los jueces su obser- vancia y respeto absoluto. Esta premisa permitió concluir al Tribunal que el juez consti- tucional podía incluso analizar el fondo del asunto bajo determinados criterios restricti- vos y excepcionales. Posteriormente, el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Exp. N° 01209- 2006-PA/TC, caso Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C., pese a seguir el mismo cri- terio vertido en el caso Apolonia Ccollcca, decide ampliar su argumentación, reafirmando que el juez constitucional puede y debe tutelar derechos fundamentales de orden material en función a su eficacia vertical. Pero, en esta ocasión, el análisis de la resolución judicial exige esta vez que el juez constitucional verifique si es que la resolución cuestionada vul- nera de modo manifiesto los derechos fundamentales sustantivos alegados. Vale decir que, a partir de ahora, no solo se controla el debido proceso formal, sino también el sustantivo, y en relación al control del derecho al debido proceso sustantivo se deberá aplicar el principio de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de la decisión cuando se alegue la vulneración de un derecho fundamental, que no sea de orden procesal. Asimismo, se aplicará el principio de razonabilidad para descubrir la arbitra- riedad de una resolución judicial, y por último el principio de decisión justa. Esto, como es evidente, no debiera implicar la evaluación de fondo del proceso, pues esta es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional ordinario. Y ello, porque el obje- to del proceso de amparo, no es evaluar si el juez ordinario aplicó o no correctamente la norma pertinente al caso, o valoró de manera errónea ciertos medios probatorios; sino que por el contrario el objeto del amparo solo es verificar que las resoluciones judiciales ha- yan respetado los principios de proporcionalidad, razonabilidad y de decisión justa. Todo lo expuesto cobra vigor, si tomamos en cuenta el ámbito de derechos protegidos en el proceso de amparo, recogido en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Perú, el cual precisa la competencia material del amparo al establecer que “son garan- tías constitucionales la acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte
- 123. 122 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente”. Conforme a ello, en el “amparo contra resoluciones judiciales” se han de proteger to- dos aquellos atributos subjetivos o derechos reconocidos en la Constitución, con excep- ción de los que, a su vez, son protegidos por el proceso de hábeas data; es decir, el derecho de acceso a la información pública, reconocido en el inciso 5) del artículo 2 de la Consti- tución; y el derecho a la autodeterminación informativa, reconocido a su vez en el inciso 6) del mismo artículo 2 de la Constitución. No obstante ello, la determinación del ámbito de protección del “amparo contra re- solución judicial” no solo puede realizarse a partir de la interpretación literal de la dis- posición y de la remisión que esta pueda hacer hacia otros dispositivos constitucionales. En este sentido, una interpretación sistemática con el inciso 1) del artículo 200 de la Constitución, en aplicación del Principio de Unidad de la Constitución, necesariamente tiene que terminar con excluir también, del “amparo contra resolución judicial”, a los de- rechos protegidos por el proceso de hábeas corpus; es decir, a la libertad individual y a los derechos conexos a él. Conforme es fácil advertir, el ámbito de los derechos protegidos por el proceso de amparo, resulta ser de amplio espectro, y comprende residualmente la protección de to- dos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los de- rechos fundamentales (como el hábeas corpus y el hábeas data). Planteadas así las cosas, resulta lógico rechazar las razones jurídico-constitucionales que limiten el ámbito de los derechos protegidos por el “amparo contra resoluciones judi- ciales” solo a la protección de los derechos que integran la tutela procesal efectiva, pues los únicos derechos exceptuados del control mediante este proceso son los protegidos, a su vez, por el hábeas corpus y el hábeas data. Y es que resulta inadmisible desde un punto de vista constitucional sostener que una resolución judicial deviene de un proceso “irregular” solo cuando ella vulnere el derecho a la tutela procesal, y resulta más inadmisible aún que esa presunta “irregularidad” no lle- gue a vulnerar a la larga otros derechos fundamentales sustantivos. III. Los actos lesivos en el “amparo contra resolución judicial”: autos, decretos y sentencias 1. La interpretación arbitraria de una ley Reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, establece que la in- terpretación del derecho legal ordinario (Código Civil, Código Penal, Código Tributario, etc.) es una competencia propia de la jurisdicción ordinaria; sin embargo existen casos en que la jurisdicción constitucional sí se encuentra habilitada para emitir un pronunciamiento respecto de los alcances interpretativos de una ley, precisamente cuando tal interpretación,
- 124. 123 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4 por ser arbitraria, incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, bie- nes o valores constitucionales. Y es que cuando un juez ordinario, al momento de resolver una controversia jurídi- ca, interpreta las disposiciones legales, serán los significados y normas extraídas de tales dispositivos los que constituirán el basamento de la decisión judicial, y precisamente esos significados o normas pueden y deben de ser controladas de cara con el marco de dere- chos y valores establecidos en la Constitución Política del Perú. De esta manera, es posible el control constitucional sobre las interpretaciones de las disposiciones de una ley que realice el juez ordinario, en tanto y en cuanto la interpreta- ción de una norma, es susceptible de vulnerar el contenido constitucionalmente protegi- do de algún derecho fundamental. Lo contrario, la ausencia de control sobre la interpretación de un dispositivo legal, crearía zonas exentas del control constitucional, resultando ello vedado en el actual Esta- do Constitucional de Derecho. Ejemplo de este acto lesivo, es el consignado en la sentencia recaída en el Exp. N° 05923-2009-PA/TC, caso Pablo Torres Arana, a través del cual el Tribunal estable- ció que: “(…) la interpretación de la legalidad es función de la justicia ordinaria [‘la competen- cia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes’ pre- vista en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572]. Empero, en este caso existe una excepción, pues obligar a la Corte a que interprete la frase afectaría el plazo ra- zonable (8 años). Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que el órgano com- petente para conocer la pretensión arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es la Sala que declaró la nulidad, quien debe fallar de modo inmediato”. Asimismo, la sentencia recaída en el Exp. N° 02132-2008-PA/TC, caso Rosa Martínez, en la que el Tribunal señaló que: “(…) la pretensión de la recurrente sí es una susceptible de protección mediante el presente proceso constitucional, pues si bien, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la interpretación de la ley (Código Civil, Código Proce- sal Civil, etc.), en general, viene a ser una competencia propia de la justicia ordinaria, existen casos en que la justicia constitucional sí se encuentra habilitada para emitir pronunciamiento respecto de la interpretación de la ley, precisamente cuando tal in- terpretación incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, en- tre otros bienes constitucionales”. 2. La aplicación arbitraria de una ley Alude a un supuesto en el que el proceso judicial ordinario, sea del tipo que fuere, ha sido sentenciado o resuelto en su decisión final sustentándose en una norma que no se en- cuentra vigente, ya sea porque esta ha sido derogada, modificada o aún no ha sido pro- mulgada, o se encuentra en periodo de vacatio legis.
- 125. 124 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 3. La indebida motivación de las sentencias y autos dictados por el juez La motivación debida de las decisiones judiciales comporta que los jueces, al resol- ver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión; implica también que exista congruencia entre lo pedido y lo resuel- to y, que por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún cuando esta sea breve o concisa. Esas razones, por lo demás, deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigen- te y aplicable al caso, sino y sobre todo de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso del que se deriva la resolución cuestionada. Así pues, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una deci- sión arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional. No obstante lo anterior, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la afectación del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, sino solo en aquellos casos en los que dicha fa- cultad se ejerce de manera arbitraria; es decir, en los casos en los que la decisión es más bien fruto del decisionismo que de la aplicación razonable del derecho en su conjunto. 4. La notificación defectuosa de sentencias o autos dictados por el juez Este acto lesivo, se materializa al interior del proceso judicial ordinario, cuando el ór- gano judicial procede a la notificación de los actos procesales dirigidos al emplazado o demandado en un domicilio procesal que no era el suyo, siguiéndose el proceso judicial a espaldas de este, y con vulneración de su derecho fundamental de defensa. A estos efectos, cabe recordar que se vulnera el derecho de defensa cuando los titu- lares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales su- ficientes para su defensa. Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer esos me- dios produce un estado de indefensión reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensión se genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al indi- viduo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (STC Exp. N° 00582-2006-PA/TC). 5. La no actuación de medios probatorios ofrecidos por las partes o las decretadas de oficio por el juez El acto lesivo radica en que la decisión judicial es emitida por los jueces ordinarios sin apoyarse en elemento de prueba alguno que haya sido aportado por las partes proce- sales o decretada de oficio por el juez ordinario. Esta situación, evidentemente vulnera el derecho fundamental a la la prueba, el cual está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios;
- 126. 125 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4 a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o con- servación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debi- damente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si di- cho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (STC Exp. N° 06712-2005-HC/TC). 6. Las denegatorias de los recursos de apelación y casación Este acto lesivo encuentra materialización cuando los jueces de paz letrados, espe- cializados o jueces superiores, encargados de tramitar los recursos de apelación o casa- ción respectivamente, por el contrario los deniegan o rechazan, argumentando la extem- poraneidad en la presentación de los mismos o el incumplimiento de requisitos legales para su procedencia. De este modo, se vulneraría el derecho a la pluralidad de instancia, al no habérsele per- mitido a la parte procesal que la decisión de primera o segunda instancia que le causaba agra- vio sea revisada por un órgano jerárquicamente superior (STC Exp. N° 00023-2003-AI/TC). 7. La revisión o inicio de procesos judiciales ya fenecidos Puede darse el caso que habiendo fenecido un determinado proceso judicial ordina- rio, teniendo este la calidad de cosa juzgada, inmodificable e inmutable, se pretenda lue- go iniciar un nuevo proceso judicial ordinario que pretenda restarle validez al anterior. En este supuesto, queda claro que el control constitucional se centrará en determinar o evaluar si el acto lesivo consistente en el inicio de este nuevo proceso judicial tendría por vocación u objetivo modificar, alterar o suspender los alcances de lo resuelto en el an- terior proceso judicial, lo cual vulneraría el derecho fundamental a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Y es que mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquiri- do la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser re- curridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o por- que ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efec- to ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó. (STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC). 8. La declaratoria de nulidad de sentencias o autos ya emitidos Los órganos judiciales ordinarios, al momento de conocer en grado de apelación asun- tos principales o incidentales, tienen la facultad de nulificar o anular la sentencia o auto de primera instancia en el supuesto de que se haya incurrido en un vicio del procedimiento
- 127. 126 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 (errores in procedendo), ordenando, en este último supuesto, que el juez de inferior gra- do expida nueva sentencia o auto. En este supuesto, el acto lesivo consistiría en el incorrecto ejercicio de la potestad nu- lificadora del órgano judicial. 9. La omisión judicial Las vulneraciones de los derechos fundamentales, producidos al interior de procesos judiciales ordinarios, pueden tener su origen tanto en acciones como en omisiones, pues el proceso de amparo, según el artículo 200.2 de la Constitución Política del Perú, proce- de frente a un hecho (acto) u omisión. Dentro de los primeros no solo se incluyen los autos, decretos y sentencias, sino a to- das las actuaciones judiciales susceptibles de vulnerarlos derechos fundamentales de las partes procesales. En cuanto a las omisiones, las demandas de “amparo contra resoluciones judiciales” tendrían como objeto denunciar dilaciones indebidas en la tramitación o en la resolución de los procesos judiciales ordinarios, así como dilaciones en el concesorio de ciertos me- dios impugnatorios (apelación, queja o casación), ello a consecuencia de la burocracia ju- dicial o la excesiva carga procesal que habita en los despachos de los jueces ordinarios. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ABAD YUPANQUI, Samuel B. “La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, ¿debe cambiar?”. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 47; CAVANI, Renzo. “Armisticio para la ‘Guerra de las Cortes’: una propuesta de modificación de las competencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema frente al amparo contra resoluciones judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 297-307; MESÍARAMÍREZ, Carlos. “El amparo contra resoluciones judiciales: cuándo procede y qué derechos protege”. En: Gaceta Cons- titucional. N° 52, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 25-33; MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco. “El amparo contra resoluciones judiciales ‘inimpugnables’”. En: Actualidad Jurídica. N° 229, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 133; LÓPEZ MORENO, Franco. “Amparo contra resoluciones judiciales con calidad de cosa juzgada: ¿abuso de derecho o legítimo derecho? En: Gaceta Constitucional. N° 87, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 193-204; OLIVERATORRES, Helmut Andrés. “La firmeza de las resoluciones judiciales como requisito para la procedencia del amparo. Tratamiento según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 345-252; PRÍNCIPE MENA, Abner. “La competencia del juez en las demandas de amparo contra resoluciones judiciales”. En: Actualidad Jurídica. N° 247, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 187-194; SANTYCABRERA, Luiggi V. “El proceso contencioso-administrativo frente a la ‘tutela urgente’ del proceso de amparo contra las resoluciones judiciales. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 163-168; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “El nuevo criterio de interpretación del plazo prescriptorio de treinta días del amparo contra resolución judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 27-30; SALCEDO CUA- DROS, Carlo Magno. “Amparo contra resoluciones judiciales: la nueva valoración de la prueba en la casación constituye violación del debido proceso”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 41-48.
- 128. 127 Artículo 4 Procedenciarespecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enun- ciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibi- lidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.2, 139.3, 139.8, 139.13, 139.14; C.P.C.: arts. I, 123; P.I.D.C.P.: art. 14; C.A.D.H.: arts. 8, 46. Liliana Salomé Resurrección I. Introducción Los procesos constitucionales son aquellos instrumentos o vías a través de las cua- les se despliega la potestad jurisdiccional del Estado. Se caracterizan porque su creación o configuración suele venir de la propia Constitución (y no únicamente de una norma de rango legal). Su finalidad esencial consiste en garantizar la supremacía jurídica de la Cons- titución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. La Constitución Política del Perú de 1993 –en sus artículos 200 y 202, inciso 3– consagra un total de siete procesos constitucionales, los cuales son conocidos –depen- diendo del proceso del que se trate– por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o por ambos, de manera secuencial. Estos procesos pueden ser clasificados de distin- tas maneras, siendo una de las clasificaciones más difundidas aquella que los distingue atendiendo a su finalidad.
- 129. 128 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 Así, se advierte que algunos procesos están orientados fundamentalmente a exami- nar la adecuación a la Constitución de las normas jurídicas de inferior jerarquía, como el proceso de inconstitucionalidad y el proceso de acción popular; mientras que otros tienen por finalidad esencial tutelar derechos fundamentales, como es el caso del proceso de am- paro, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento. Finalmente, otros procesos tienen por objeto garantizar la distribución vertical y horizontal del poder, que en nuestro país es el proceso de conflicto de competencias. Entre los procesos constitucionales mencionados, nos referiremos particularmente al proceso de amparo, que tienen por finalidad proteger, de manera inmediata y directa, una serie de derechos fundamentales(1) , configurándose como un mecanismo procesal senci- llo, rápido y efectivo para reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos invocados. Una peculiaridad del proceso de amparo radica en que –a partir de una lectura con- cordada del artículo 200, inciso 2 de la Constitución y el artículo 4 del Código Procesal Constitucional– este proceso puede ser interpuesto contra resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso(2) . Atendiendo al marco normativo constitucional y legal vigente, una pregunta que po- dría formularse es si –eventualmente– sería posible interponer una demanda de amparo para cuestionar una resolución judicial emitida en otro proceso constitucional, por ejem- plo, en un hábeas corpus o en otro amparo. Si ello fuera posible, habría que analizar en qué supuestos y bajo qué criterios, atendiendo el riesgo que supone para la seguridad ju- rídica la posibilidad de impugnar indefinidamente lo resuelto en un proceso constitucio- nal anterior(3) . Este es un tema de interés pues, como veremos, el Tribunal Constitucional ha admi- tido esta posibilidad pese a que el artículo 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional, dispone que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: Se cuestione una reso- lución firme recaída en otro proceso constitucional (…)”. Se trata, por tanto, de cuestión que resulta bastante polémica y que ha motivado posiciones encontradas(4) . (1) Ver, al respecto, el artículo 37 del Código Procesal Constitucional. (2) Cabe precisar que cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva, procede el hábeas corpus. Sin embargo, este supuesto no será materia de análisis en el presente comentario. (3) Cf. BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. “El amparo contra resoluciones judiciales”. En: Pensamiento Constitucional. N° 19, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2014, p. 201. (4) Cf. GRÁNDEZ CASTRO, Pedro y Giovanni PRIORI POSADA(versus). “Tribunal Constitucional versus Poder Judicial. ¿Desamparando al amparo? Debate sobre la política jurisdiccional del contra amparo”. En: Themis. Revista de Derecho. N° 55, Lima, 2008, p. 155 y ss.
- 130. 129 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4 II. ¿Es posible interponer una demanda de amparo para cuestionar lo resuelto en otro proceso constitucional? Entre los procesos constitucionales que reconoce expresamente la Constitución Polí- tica del Perú de 1993 se encuentra el amparo, que procede contra la amenaza o vulnera- ción de cualquier derecho fundamental, salvo aquellos que son tutelados por los procesos de hábeas corpus(5) y hábeas data(6) . La amenaza o vulneración, a las que hace referencia la Constitución, puede provenir de cualquier autoridad, funcionario o persona. No obstante, el constituyente estableció algunas restricciones tratándose de normas legales y resoluciones judiciales. En efecto, el artículo 200, inciso 2 de la Constitución establece que el amparo “[n]o procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”(7) . El Tribunal Constitucional ha interpretado que esta disposición constitucional no in- corpora una prohibición absoluta para la procedencia del amparo contra resoluciones judi- ciales, sino que alcanza únicamente a las resoluciones judiciales emanadas de un procedi- miento “regular”. Por tanto, no sería incompatible con la Constitución cuestionar mediante un amparo aquellas resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento que pueda ser calificado como “irregular”(8) . A nivel legislativo, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional autoriza la proce- dencia del amparo contra resoluciones judiciales firmes “dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”. Sin embargo, establece una regla especial tratándose de resoluciones judiciales firmes recaí- das en otro proceso constitucional. Esta excepción está contenida en el artículo 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional, que dispone lo siguiente: “No proceden los proce- sos constitucionales cuando: (…) Se cuestione una resolución firme recaída en otro pro- ceso constitucional (…)”. La idea del Código era impedir que lo resuelto en un proceso constitucional pudiera ser luego cuestionado en otro proceso constitucional, evitando así “una cadena sin fin de procesos constitucionales”(9) ; sobre todo teniendo en cuenta que el proceso de amparo “es el último remedio interno contra la afectación de derechos fundamentales”(10) . (5) La libertad individual y los derechos constitucionales conexos. (6) El derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de datos personales. (7) El artículo 200, inciso 2 de la Constitución establece los siguiente: “Son garantías constitucionales: (…) 2. LaAcción deAmparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. (8) Cf. Caso Apolonia Ccollcca (STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC, f. j. 5). (9) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 392. (10) Ídem.
- 131. 130 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 Sin embargo, en un caso conocido con el nombre de Dirección Regional de Pesque- ría de La Libertad, publicado en el año 2007 (en adelante “caso Dirección Regional”), el Tribunal Constitucional sentó un precedente(11) admitiendo esta posibilidad(12) . Para fundamentar esta interpretación, el Tribunal señaló que la procedencia del de- nominado “amparo contra amparo” tiene respaldo en la propia Constitución, que –como se ha mencionado– establece que el amparo “[n]o procede contra normas legales ni con- tra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular” [las cursivas son nues- tras]. A partir de la disposición citada, dicho Colegiado interpretó que existen determi- nados supuestos en los que no es posible considerar “regular” una resolución de segunda instancia que ponga fin a un proceso de amparo. Tal es el caso, por ejemplo, de una resolución que ha sido emitida vulnerando mani- fiestamente el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho fundamental, o de una resolución que ha sido dictada contraviniendo la doctrina jurisprudencial del Tri- bunal Constitucional. En situaciones como estas –según lo establecido en el caso Direc- ción Regional– se justificaría plenamente la procedencia de un “amparo contra amparo”. Para comprender la preocupación del Tribunal Constitucional debemos recordar que el artículo 202, inciso 2 de la Constitución establece que corresponde a dicho Colegiado: “Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas cor- pus, amparo, hábeas data y cumplimiento”. Esto implica que el Tribunal Constitucional no tiene competencia para conocer todos los procesos constitucionales de libertad que son tramitados en nuestro país, sino únicamente aquellos que en segunda instancia obtuvieron una resolución denegatoria y siempre que se haya interpuesto oportunamente el recurso de agravio constitucional, que es la vía de acceso al TC. Al respecto, el artículo 18 del Código Procesal Constitucional señala lo siguiente: “Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolu- ción. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucio- nal el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distan- cia, bajo responsabilidad” (el resaltado es nuestro). (11) Las reglas del denominado “amparo contra amparo” que fueron establecidas por el Tribunal Constitucional en dicha sentencia constituyen un precedente y tiene carácter vinculante de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC. (12) Cabe precisar que antes de haber sentado este criterio en el caso Dirección Regional, el Tribunal Constitucional ya se había pronunciado en un sentido similar en otras oportunidades. Así por ejemplo, en las SSTC Exps. N° 03846-2004-PA/TC y N° 02707-2004-PA/TC, ambas emitidas luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. Asimismo, antes de la entrada en vigencia de dicho Código, el TC se había referido a esta posibilidad en las SSTC Exps. N° 00612-98-AA/TC y N° 00200-2002- AA/TC, entre otros.
- 132. 131 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4 De acuerdo al Código, son resoluciones denegatorias aquellas que declaran infunda- da o improcedente una demanda y es contra ellas que cabe interponer un recurso de agra- vio constitucional. Por consiguiente, no será posible interponer este recurso cuando la re- solución que se quiera cuestionar sea estimatoria. De no existir esta limitación, posiblemente el problema que representa para el Tribu- nal Constitucional su abundante carga procesal sería aún más grave; sin embargo, como contrapartida, esta limitación le impide conocer una importante cantidad de procesos: to- dos aquellos que sean estimados en segunda instancia. Esto podría generar un problema si las instancias judiciales que resuelven los amparos en segunda instancia emiten fallos estimatorios apartándose de la doctrina jurisprudencial o de los precedentes del Tribunal Constitucional. En estos casos, el TC ya no tendría la posibilidad de revisar dichas sen- tencias, por ser estimatorias. Con el propósito de salvar esta dificultad, en el caso Dirección Regional, el Tribunal Constitucional sentó un precedente admitiendo la procedencia del denominado “amparo contra amparo” a favor del cumplimiento de su doctrina jurisprudencial(13) . De esta mane- ra, el proceso de “amparo contra amparo” se configura como una vía excepcional que hace posible garantizar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sea efecti- vamente observada por el Poder Judicial. Se debe tener en cuenta, además, que el precedente establecido en este caso Dirección Regional fue parcialmente dejado sin efecto por el Tribunal Constitucional en el caso Pro- vías Nacional(14) , publicado en el año 2009. Ello determinó que se incorporara un nuevo supuesto de “amparo contra amparo”, esta vez para aquellos casos en los que una resolu- ción estimatoria de segunda instancia contraviniera un precedente constitucional. Sobre esta cuestión, volveremos en el siguiente acápite. III. Los presupuestos procesales del “amparo contra amparo” y sus demás variantes Teniendo en cuenta el precedente recaído en el caso Dirección Regional, así como otros criterios contenidos en posteriores resoluciones y sentencias del Tribunal Constitu- cional, es posible afirmar que procede el amparo para cuestionar una resolución firme re- caída en otro proceso constitucional cuando: a) se haya vulnerado de forma manifiesta el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; b) se haya contra- venido un precedente vinculante; o c) se haya inobservado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. (13) STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC, f. j. 39. (14) STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC, punto número 2 de la parte resolutiva.
- 133. 132 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido las siguientes reglas procesales(15) : • Este tipo de amparo solo procede cuando la vulneración constitucional resulte evi- dente o manifiesta. Dicha vulneración –dice el Tribunal– “debe ser de tal intensi- dad que desnaturalice la propia decisión estimatoria, volviéndola inconstitucio- nal y por tanto, carente de la condición de cosa juzgada en la que formalmente se pueda amparar”(16) . • Tratándose de un “amparo contra amparo” en materia de reposición laboral la pro- cedencia del segundo amparo estará condicionada al cumplimiento previo de la sentencia emitida en el primer proceso amparo. Este criterio ha sido desarrollado por el TC en el caso Cooperativa de Ahorro y Crédito de Sub-Oficiales de la Policía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima Ltda.” (en adelante “caso Coo- perativa de Ahorro y Crédito”), que constituye un precedente vinculante(17) . • Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso cues- tionado y cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados. También procede a favor del recurrente si por razones extraordinarias y debidamente acreditadas no pudo acceder al recurso de agravio constitucional. • Puede ser interpuesto contra resoluciones judiciales estimatorias o desestimatorias. • Solo puede interponerse por una única vez. • No procede contra resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional(18) . (15) Cf. ETO CRUZ, Gerardo. “El proceso de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo”. En: Pensamiento Constitucional. N° 18, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2013, pp. 158-159. Ver también: STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 01152-2010-PA/TC; RTC Exp. N° 04252-2011-PA/TC; RTC Exp. N° 01602-2013-PA/TC, entre otras. (16) STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 12. Además, cabe señalar que en esta sentencia el TC alude al caso Apolonia Ccollcca para afirmar que la protección del proceso de amparo contra resoluciones judiciales no se agota en la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional sino que comprende residualmente “la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data)”. (STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 13) (17) El contenido del referido precedente es el siguiente: “(…) conforme a los apremios previstos en el Código Procesal Constitucional, el Juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. Si el Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda será declarada liminarmente improcedente, dictándose de inmediato los apremios del artículo 22 y 59 del Código Procesal Constitucional.Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si ésta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56 del Código Procesal Constitucional” (STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, f. j. 5). (18) No obstante, esta regla procesal se ha visto matizada en la sentencia recaída en el caso Cerro Prieto (STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC), en que el TC admitió la procedencia de un amparo tramitado contra otro
- 134. 133 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4 Es importante recordar que, al momento de resolver el caso Provías Nacional, el Tri- bunal Constitucional hizo una referencia muy somera a la posibilidad de interponer una demanda de amparo contra hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento(19) . Hasta ese mo- mento, era razonable interpretar que las reglas que regularían la eventual procedencia de un “amparo contra hábeas corpus” (y las demás variantes) serían las mismas que venían siendo aplicadas al supuesto de “amparo contra amparo”. Sin embargo, el 3 de mayo de 2010, el Tribunal Constitucional publicó una impor- tante sentencia específicamente en materia de “amparo contra hábeas corpus” (Expe- diente N° 01761-2008-AA/TC). Se trata del proceso de amparo promovido por la Jun- ta Directiva del Colegio de Notarios de Lima (en adelante “caso Colegio de Notarios”) contra los vocales de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, quienes el 12 de setiembre de 2006, declararon fundada una demanda de hábeas corpus a favor de un particular. La parte demandante en el proceso de amparo solicitaba que se declare la nulidad de la sentencia estimatoria de hábeas corpus pues –según lo alegado– esta resolución afectaba sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, a la debida motivación y a obtener una sentencia fundada en derecho. Si bien el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda, pues la parte de- mandante no logró acreditar la existencia de una vulneración real y manifiesta a los de- rechos invocados, consideramos que se trata de una sentencia relevante pues es la prime- ra vez que el TC desarrolla extensamente la figura del “amparo contra hábeas corpus”. Así, atendiendo a la regulación prevista normativamente para el proceso de hábeas cor- pus, cuya urgencia puede considerarse incluso mayor a la de los restantes procesos cons- titucionales, el Tribunal interpretó que el “amparo contra hábeas corpus” solo procede frente a aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneración de derechos fundamen- tales resulte manifiesta y plenamente acreditada(20) . Asimismo –al igual que en el caso an- terior– procede en defensa de la doctrina jurisprudencial y de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional(21) . Adicionalmente, el TC estableció las siguientes “reglas mínimas y excepcio- nales”(22) : amparo resuelto por el propio TC. En este supuesto procedió el amparo “(…) al tratarse de un caso en que el demandante del nuevo amparo nunca fue notificado de la demanda ni de ningún acto procesal y, por ello, no participó como parte o tercero en el primer proceso de amparo, ante la falta de información, por los intervinientes en dicho primer proceso, respecto de la existencia y eventual afectación de sus derechos con la decisión emitida en tal proceso constitucional” (NEYRA ZEGARRA, Ana. “Proceso de amparo”. En: Constitucionalismo Crítico. Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 365). (19) Cf. STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC, f. j. 8. (20) Cf. STC Exp. N° 01761-2008-AA/TC, f. j. 30. (21) Ídem. (22) Ibídem, ff. jj. 28-29.
- 135. 134 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 • En primer lugar, dejó claramente establecido que la interposición de un proceso de amparo para discutir o poner en tela de juicio lo establecido en un hábeas cor- pus, en ningún caso podía servir para dilatar lo resuelto en dicho hábeas corpus. En consecuencia: “cuando el juez constitucional aprecie que la decisión tomada en el hábeas corpus aún no ha sido cumplida y, en cambio, se está interponiendo un amparo contra ella, deberá declarar improcedente de modo liminar la deman- da de amparo”(23) . • El denominado “amparo contra hábeas corpus” procede solo cuando se trate de cuestionar una sentencia estimatoria de segundo grado; pues las sentencias desestimatorias podrán ser controladas por el TC dentro del mismo proceso, a través del recurso de agravio constitucional. • No procede para defender los derechos de terceros que no han participado en el proceso. Sin embargo, el TC ha precisado que “[d]entro de tales terceros no po- drán ser consideradas aquellas personas que hubieran sido encontradas respon- sables de la violación de un derecho fundamental y que no hayan sido llamadas al proceso –o a sus representantes– para ejercer su derecho de defensa, caso en el cual se configuraría la causal de ‘manifiesta vulneración de un derecho funda- mental’, que sí podrá ser controlada mediante el amparo contra hábeas corpus”(24) . • Tampoco resultará procedente el amparo cuando, por razones extraordinarias, el demandante no pudo acceder al recurso de agravio constitucional. En este caso, el TC ha señalado que quedan habilitadas las vías jurisdiccionales ordinarias que se consideren pertinentes, pero no hace mayores precisiones al respecto. • De otro lado, se precisa que el amparo contra hábeas corpus solo procede por una única oportunidad. • No procede contra resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional(25) . Si bien el caso Colegio de Notarios no constituye un precedente constitucional en los términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(26) –como sí lo es el caso Dirección Regional y el caso Provías Nacional– es indudable que contiene reglas con clara vocación de generalidad, las cuales deberían ser observadas por todos los jueces y tribunales de la República, de conformidad con el artículo VI, último pá- rrafo, del Título Preliminar del mismo Código. Dicho artículo establece que: “Los jueces (23) Ibídem, f. j. 28. (24) Ibídem, f. j. 29. (25) Ibídem, f. j. 30. (26) El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece lo siguiente: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
- 136. 135 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 4 interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”(27) . IV. Reflexiones finales El análisis sobre la procedencia del denominado “amparo contra amparo” en el Perú –y sus variantes– exige tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, así como por los artículos 4 y 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, este análisis estaría incompleto si no se tomara en cuenta el importan- te desarrollo jurisprudencial que ha recibido este tipo de amparo por parte del Tribunal Constitucional. En este artículo nos hemos referido especialmente a los precedentes es- tablecidos en los casos Dirección Regional (2007), Provías Nacional (2009) y Coope- rativa de Ahorro y Crédito (2010). Asimismo, hemos comentado el caso Colegio de Notarios (2010), que pese a no ser un precedente, integra la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Atendiendo a este activo desarrollo jurisprudencial, es inevitable preguntarse sobre la relación que existe entre el Tribunal Constitucional y el legislador pues, en no pocas oca- siones, las interpretaciones efectuadas por el primero han ido más allá de lo previsto ori- ginalmente por el segundo. Nos encontramos ante una tensión que no resulta fácil de resolver pues el Tribunal Constitucional es el intérprete último de una norma –la Constitución– cuyo grado de in- determinación es indudablemente amplio. Esta indeterminación amplía los márgenes del intérprete, motivando una de las principales críticas al “carácter contramayoritario”(28) de la justicia constitucional, pues “a través de su inevitable tarea interpretativa, los jueces terminan, silenciosamente, tomando el lugar que debería ocupar la voluntad popular”(29) . (27) También la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301) recoge una disposición semejante, pues su Primera Disposición Final establece que: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”. (28) Sobre esta materia, Alfonso Ruiz señala que “[n]o hay un único desarrollo argumental de la llamada objeción contramayoritaria. Su núcleo común es siempre que la combinación de la rigidez y del control de constitucionalidad excluye la posibilidad de que los ciudadanos, por sí mismos o a través de sus representantes, deliberen y decidan democráticamente, conforme a la regla de la mayoría, sobre cualquier asunto que les afecte, incluido el alcance que deba darse a los distintos derechos civiles y políticos”. RUIZ MIGUEL, Alfonso. “Constitucionalismo y democracia”. En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. N° 21, México, 2004, p. 67. (29) GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Ariel, Barcelona, 1996, p. 59. Para el mismo autor, las principales críticas al carácter contramayoritario del poder judicial nacen una vez que se abre (lo que él denomina) la brecha interpretativa. Cf. Ibídem.
- 137. 136 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 4 En esta oportunidad no ahondaremos en esta cuestión; sin embargo, resulta innega- ble que –a través de su jurisprudencia y precedentes– el Tribunal Constitucional ha dota- do al “amparo contra amparo” (y sus demás variantes) de una dinámica que ha ido mu- cho más allá de lo originalmente previsto por el Código Procesal Constitucional. Es muy probable que esta incesante labor interpretativa continúe en el futuro, motivando nuevas críticas y reflexiones. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana María. “Amparo contra hábeas corpus. Análisis a partir de la jurisprudencia constitucional emitida en materia de amparo contra resoluciones judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 133-144; DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. “Amparo contra hábeas corpus: entre la prohibición absoluta del legislador y la permisión relativa del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 202, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 151-159; ARCOS COTRADO, Raúl. “El novísimo proceso de amparo contra sentencias del Tribunal Constitucional. ¿Un nuevo desafío o una nueva frustración?”. En: Actualidad Jurídica. N° 215, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 163-168; MUNAYCO CHÁVEZ, Elías Leandro. “Amparo contra amparo laboral”. En: Soluciones laborales. N° 48, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 63-69; BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “El proceso constitucional del amparo contra amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 21-31; ROJAS BERNAL, José Miguel. “Amparo contra amparo: estado de la cuestión”. En: Gaceta Constitucional. N° 51. Gaceta Jurídica, Lima, 2012. pp. 32-39; NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. “¿Amparo contra hábeas data?: algunos parámetros para su procedencia”. N° 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 40-51; LÓPEZ FLORES, Berly Javier Fernando. “Una excentricidad procesal-constitucional apasionante: al amparo contra hábeas corpus”. En: Gaceta Constitucional. N° 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 52-69; OLIVERA TORRES, Helmut Andrés. “Implicancias respecto a la procedencia del amparo contra acción popular”. En: Gaceta Constitucional. N° 92, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 74-81.
- 138. 137 Artículo 5 , inc.1) Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4. Edwin Figueroa Gutarra I. Introducción El Derecho constituye un medio de control de las conductas y con más énfasis aún se expresa esta facultad en cuanto se deben regular aquellos contenidos que conciernen a derechos fundamentales. Por tanto, conforme sostiene Manuel Aragón, ex magistrado del Tribunal Constitucional español, el control constituye un elemento inseparable del con- cepto de Constitución, y en desarrollo de esa idea la protección de un derecho fundamen- tal asume una dimensión estimatoria, cuando hay necesidad de resarcir, proteger y tutelar un derecho fundamental, vulnerado por el poder político o particulares, así como se esbo- za una dimensión denegatoria, en cuanto deba denegarse la protección solicitada, en ra- zón de no concurrir determinados requisitos para la dispensa de tutela. Los conceptos de tutela de un derecho fundamental o protección urgente de un dere- cho constitucional tutelado por la Carta Fundamental, conducen usualmente, las más de las veces, a la respuesta estimatoria de una pretensión constitucional, esto es, a declarar fundada la demanda y conceder, total o parcialmente, cuanto es objeto de la pretensión. Esta naturaleza se condice con el deber de protección o Schutzpflicht que enuncia la doctrina alemana para los casos de relevancia constitucional, en los cuales se traspone la simple barrera de un asunto que concierna a las partes en controversia, para reconducir la pretensión a un escenario de especial protección en el cual, es tan grave, ostensible y evi- dente la vulneración a un derecho fundamental, que resulta racionalmente imperativo asis- tir en derecho al pedido de la parte vulnerada en su pretensión. Sin embargo, observemos que cuanto describimos es solo un esquema de entrada de cuanto afirmamos, pues la exigencia de racionalidad en la dilucidación de causas ius fun- damentales demanda, en muchas ocasiones, desestimar los pedidos de protección urgen- te de un derecho fundamental. Concurren a este efecto diversas causas, entre otras, aquella de no satisfacer las condiciones de fondo de la acción, caso en el cual corresponde declarar infundada una
- 139. 138 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 1) pretensión, pues no se han configurado los necesarios supuestos estimatorios para una con- dición de demanda estimada. En este caso específico, la discusión deviene en concluida en tanto la desestimatoria infundada no permite la interposición de una nueva acción, al cons- tituir cosa juzgada, y por tanto, no es ya viable una nueva discusión sobre los mismos he- chos, salvo la necesaria excepción prevista por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00006-2006-PC/TC, caso Casinos Tragamonedas, respecto a la cosa juzgada constitucional. Otro escenario común, sin embargo, propio de sede constitucional, es en puridad la declaración de improcedencia respecto a una pretensión, es decir, la referencia a que exis- ten problemas de forma, estructurales o no, que determinan de un lado, no exponer los al- cances de la cosa juzgada, y de otro lado, tienden a significar un escenario en clave nega- tiva parcial de un derecho fundamental. La improcedencia también habrá de aludir a que no se satisfagan determinadas condiciones de la acción y por tanto, el juez se ve en la im- periosa necesidad de asumir una declaración de improcedencia, la cual constituye igual- mente una decisión inhibitoria, en tanto no concurren elementos suficientes para pronun- ciarse por el fondo de la pretensión. Decimos clave negativa porque necesariamente una declaración de improcedencia no significa sino la necesidad de atender a una decisión que no otorga los extremos deman- dados respecto de una pretensión, y subyace la condición de parcial, por cuanto, las más de las veces, la improcedencia no involucra en estricto la prohibición de una nueva con- troversia jurídica en tanto no ha habido un examen de fondo de la acción, situación que nos permite inferir que, dado un problema de forma que acusa el juez respecto a la pre- tensión constitucional, entonces subsiste una alternativa e proseguir la discusión, en tan- to una vez superada la condición de deficiencia temporal de la acción, es procedente una nueva controversia respecto a la pretensión. El legislador peruano, preocupado por esta posibilidad de acusar problemas de forma respecto a los alcances de la demanda, ha configurado la existencia de un Código Proce- sal Constitucional, históricamente primero a nivel país para Perú en Iberoamérica (2004), mas segundo en sentido material por cuanto el primero pertenece a la provincia argenti- na de Tucumán (1997), determinando los alcances propias de improcedencia de los pro- cesos constitucionales. Al respecto hemos de centrar nuestro interés, dada la existencia de varias categorías de improcedencia como causales de improcedencia propiamente dichas, en una razón pe- culiarmente muy recurrida, ante los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial: la falta de contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental(1) . (1) Código Procesal Constitucional. Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucio- nalmente protegido del derecho invocado; (…)
- 140. 139 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1) II. Contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho funda- mental La doctrina alemana conceptuó, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Federal ale- mán desde mediados del siglo pasado, en especial desarrollada a partir de su Ley Funda- mental de 1949(2) –su Grundgesetz– la necesidad de que un Estado no podía afectar los de- rechos de sus ciudadanos “en su contenido esencial” (Wesengehaltsgarantie). Esta noción fue desarrollada por el Tribunal Federal alemán, ente que hace las veces de un Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodológica más completa: no solo existía un contenido esencial que resultaba un núcleo inderogable sino que coexistían, jun- to al contenido esencial, un contenido esencial y uno adicional. Presentamos un posible gráfico de esta afirmación en el siguiente cuadro: DERECHOS FUNDAMENTALES Contenido no esencial Contenido adicional Contenido esencial La figura propuesta, denominada también por la doctrina española como “el lími- te de los límites”(3) , fue recogida por el ordenamiento constitucional español(4) y, lue- go por el Tribunal Constitucional de Perú en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC(5) , la (2) Ley Fundamental de Bonn, 1949. Artículo 19. [Restricción de los derechos fundamentales] (…) 2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial. (3) Vide. MARTÍNEZ PUJALTE. Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos funda- mentales. Tabla XII Editores. 1ª edición, Perú, 2005. p. 32. (4) Constitución española de 1978. Artículo 53.1. Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente Título, vinculan a todos los poderes públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a (5) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández. §2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido
- 141. 140 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 1) cual asume en esta tendencia de ideas un matiz bastante congruente: un derecho fun- damental puede ser visualizado, consideramos en forma extensiva, como un conjun- to de círculos, uno dentro de otro y dentro de los cuales, el círculo de menor tamaño representa precisamente el contenido esencial de un derecho fundamental, es decir, el núcleo inderogable cuya afectación desnaturalizaría por completo la existencia del derecho fundamental. Luego, el círculo inmediato, que incluye el menor, denotaría todavía el ámbito del de- recho fundamental pero no implicaría, ciertamente, el contenido esencial de un derecho fundamental. Vale decir, nos encontramos, en este segundo caso, aún dentro de los cauces de un derecho fundamental, mas ya no es su ámbito propio de protección última o esen- cia del propio derecho fundamental. Por último, existiría un espacio externo, ajeno al círculo mayor, que no representa ni el contenido esencial ni el contenido no esencial, sino un contenido adicional. En este caso, nos encontramos frente a un ámbito extramuros que no permite en modo alguno una rela- ción de vinculación con el contenido esencial de un derecho fundamental. Estas nociones metodológicas resultaron útiles para la construcción de una dogmáti- ca cuyo énfasis fue atender la diversidad de contenidos de un derecho fundamental. Cier- tamente permitió esbozar la idea de que afectado el contenido esencial de un derecho fundamental, perdía tal derecho su esencia misma y, por tanto, devenía necesaria la res- titución de ese derecho. Sin embargo, tal desarrollo dogmático no caló, cuando menos en modo amplio, en la jurisprudencia comparada, a fin de atender a las particularidades propias de cada uno de los escenarios configurativos de un derecho fundamental. Menor fue, pues, el desarrollo de esta tesis en otras jurisdicciones constituciona- les en razón de que la visión del constituyente alemán no recaló sino en poner de re- lieve la idea sustantiva de que el contenido esencial de un derecho fundamental, re- presentaba el concepto matriz para un ámbito real de tutela de un derecho protegido por la Constitución. Entre las razones de esta metodología no aceptada, principal- mente concurrió como causal la dificultad de determinar los espacios de los conte- nidos aludidos, es decir, cuándo nos encontrábamos frente a un contenido principal- mente no esencial o adicional, dado que el contenido esencial podía vincularse a una acción y omisión arbitraria que afectaba el contenido del derecho fundamental concernido. esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legis- lador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”. (La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41).
- 142. 141 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1) III. Contenido constitucionalmente protegido de un derecho funda- mental Precisamente la insuficiencia de la propuesta de los ámbitos determinados respecto a los contenidos de un derecho fundamental, generó dificultades de praxis para la ubicación, determinación y extensión de esos ámbitos(6) . Ciertamente la noción del contenido esen- cial podía ser un concepto más determinable y sin embargo, la doctrina impuso un cam- bio conceptual más definido a efectos de una mejor configuración de la afectación del contenido esencial. Es de ese modo que surge la tesis del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, a efectos de proyectar solo 2 ámbitos respecto a un derecho fundamental: el de su contenido constitucionalmente protegido propiamente dicho y aque- llo que no lo es. El primer ámbito representa el espacio de tutela directa, inmediata y presta de un de- recho fundamental; el segundo, aquello que ya no es susceptible de tutela. Metodológicamente, esta segunda tesis es mucho más puntual: ya no tenemos 3 ámbitos, como sucedía con los contenidos esencial, no esencial y adicional, sino so- lamente 2, posición esta última a la cual se adhiere nuestro Código Procesal Cons- titucional cuando prevé, en clave de improcedencia, que no resultan amparables las pretensiones que no afecten el contenido esencial de un derecho fundamental, reser- vando de este modo el ámbito de tutela urgente solo para aquellos procesos en los cuales la vulneración sea de tal modo evidente, ostensible y grave, y que a su vez se haga necesaria la dispensa de protección que estaría en condiciones de otorgar la jus- ticia constitucional. La tesis del contenido constitucionalmente protegido es similar a la del contenido esencial, en tanto identificamos la protección excepcional del ámbito más relevante de un derecho fundamental: aquel que representa su esencia, su núcleo inderogable y su funda- mento primero, sin el cual dicho derecho no es sostenible como fundamental y, por tanto, exige el respeto de su contenido tutelar. IV. Praxis e improcedencia con relación al contenido constitucional- mente protegido Superada la tesis doctrinaria con la determinación del contenido constitucionalmen- te protegido, queda un reto por afrontar para la ejecución de la tesis de exclusión que re- presenta esta nueva posición, y en concreto se refiere a cuándo nos encontramos frente al (6) En especial la jurisprudencia española acusa problemas respecto a estos contenidos con la sentencia 215/1994, de 14 de julio, relativa a la esterilización de los deficientes psíquicos, a petición de su representante legal y con autorización judicial, planteando problemas de aplicación del artículo 428 del Código Penal.
- 143. 142 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 1) contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.Advirtamos que esta exigencia es de relevancia, pues si es posible determinar la vulneración de este conteni- do, pues debe acogerse o estimarse la pretensión y al respecto, esta tarea de los jueces es de suma importancia, pues la configuración de la vulneración de esos ámbitos o núcleos duros afectados, deben igualmente servir de referencia, en clave de una mejor predictibi- lidad, para que futuros casos tengan un mismo tratamiento. Esto añade un valor adicio- nal: si el Derecho es más predecible, se fortalece aún más la seguridad jurídica, y se hace más cierta la pretensión de obtener de los jueces respuestas estimatorias frente a vulnera- ciones ostensibles a los derechos fundamentales. Esta exigencia asume mayores rasgos de relevancia en cuanto precisamente resulta recurrente el argumento, en muchos procesos constitucionales, invocado por jueces, en el sentido de que la pretensión que un caso ocupa, no afecta el contenido constitucionalmen- te protegido de un derecho fundamental y, por tanto, la demanda deviene, muchas veces a nivel de examen liminar, en improcedente, en razón precisamente de que la cuestión fác- tica que concierne al caso no se ubica dentro del contenido constitucionalmente protegi- do del derecho fundamental cuya afectación se denuncia. Es importante determinar, con relación a lo señalado, que la respuesta para la determi- nación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, ha sido fundamentalmente jurisprudencial y prevalentemente, ha sido a través de diversas deci- siones del Tribunal Constitucional que esta exigencia se ha configurado, praxis que en tér- minos de las decisiones específicas del supremo intérprete de la Carta Fundamental, val- ga ponerlo de relieve, ha sido expresada en términos denegatorios. Efectivamente, la praxis constitucional nos dice, las más de las veces, cuándo una demanda es improcedente en referencia al contenido constitucionalmente pro- tegido de un derecho fundamental, funcionando así un escenario negativo respecto a esta importante cuestión. Sí resulta importante anotar, por el contrario, y es don- de más se requiere criterios de la jurisprudencia constitucional, cuándo funciona en clave positiva la determinación de ese contenido constitucional que sí exige deter- minación de su alcance. Sin embargo, abordemos una primera conclusión final: no es muy usual que el Tri- bunal Constitucional fije el contenido constitucionalmente protegido de determinados derechos fundamentales y ello representa un déficit frente a la labor pedagógica que le compete a un alto Tribunal, pues la función nomofiláctica que este desarrolla, le exi- ge determinar cuáles son las interpretaciones correctas y en especial, cuáles son aque- llas incompatibles con la naturaleza, determinación y vigencia de los derechos tutelados por la Carta Fundamental. Por tanto, nos queda abordar casos en los cuales esta tarea ha sido llevada a cabo. En aras de una gráfica inicial de los escenarios negativos respecto al contenido cons- titucionalmente protegido, podemos señalar diversas cuestiones como las siguientes:
- 144. 143 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1) - STC Exp. N° 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto(7) En esta decisión expresa el Tribunal Constitucional que la demanda de amparo contra resoluciones judiciales del caso materia de estudio –respecto a una senten- cia en una acción contencioso administrativa– no satisface la condición de com- prometer el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental invocado, pues cuanto se objeta es la forma de ejecución de una sentencia y si el régimen laboral predeterminado es el adecuado. Estos aspectos se encuentran fue- ra del contenido constitucionalmente protegido de los derechos que asumimos se habrían afectado: a la motivación y al trabajo. - STC Exp. N° 04140-2011-PHC/TC. Caso Guillermo Maura(8) La improcedencia del hábeas corpus ha sido desarrollada, de modo amplio, en la STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, caso Esteban Camarena, pronunciamiento (7) STC Exp. N° 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto. 4. (…) este Colegiado ha establecido que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la juris- dicción ordinaria. En tal sentido, el amparo contra resoluciones judiciales requiere como presupuesto procesal indispensable la constatación de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de las personas, que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional) (RTC Exps. N°s 03939-2009-PA/TC, 3730-2010-PA/TC, 03578- 2011-PA/TC, 03758-2011-PA/TC, 03571-2011-PA/TC, 03469-2011-PA/TC, 01053-2011-PA/TC, entre otras). 5. (…) en el presente caso, se advierte de autos que lo que la procuradora recurrente pretende cuestio- nar, vienen a ser los actos de ejecución de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, emitida en el Expediente N° 526-2007-95-1903-JR-CI-01 por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto (f. 22), en el proceso contencioso administrativo seguido por don Alberto Lancha Inuma contra el Gobierno Regional de Loreto; en efecto, ello se evidencia en el hecho de que plantea en su demanda de amparo una interpretación particular sobre la forma de ejecución de la reposición laboral que le correspondería al citado ciudadano, pues, a su parecer, dicha reposición debería efectuarse bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057 y no en el régimen del Decreto Legislativo N° 276; alegato que no hace más que demostrar su disconformidad con lo decidido en la referida sentencia, que tiene la calidad de cosa juzgada y que en modo alguno afecta los derechos invocados, más aún cuando se aprecia que a la fecha de despido del referido ciudadano –esto es, al 31 de octubre de 2007, f. 12 y 16 revés–, no se encontraba vigente el Decreto Legislativo N° 1057, por lo que su invocación en la fase de ejecución resulta impertinente. (8) STC Exp. N° 04140-2011-PHC/TC. Caso Guillermo Maura 2. (…) para que proceda el hábeas corpus, el hecho denunciado debe necesariamente redundar en una afectación directa y concreta en el derecho a la libertad individual o, dicho de otro modo, la afectación de los derechos constitucionales conexos debe incidir de manera negativa en el derecho a la libertad individual. Es por ello que el Código Procesal Constitucional prevé, en su artículo 5, inciso 1, que “no proceden los procesos constitucionales cuando: (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. (…) 4. (…) del análisis de los hechos de la demanda de autos, este Colegiado aprecia que la alegada afectación a los derechos reclamados se sustenta en una presunta omisión de identificación en la tramitación de la inves- tigación preliminar del delito seguida en contra del favorecido. Asimismo, se aduce que los hechos materia de incriminación, y consecuente investigación fiscal, son falsos y no se encuentran acordes con la verdad.
- 145. 144 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 1) que representa una determinación de las causales en específico de improce- dencia de este importante medio de tutela de la libertad individual y derechos conexos. El criterio de la decisión que comentamos refiere, también en clave negativa, que las presuntas omisiones de identificación en la investigación preliminar, consti- tuyen actividades postulatorias del Ministerio Público y, por lo tanto, si es el juez quien decide los ámbitos de restricción, no nos encontramos frente a una vulne- ración ostensible y grave. - STC Exp. N° 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas(9) En esa misma ruta de ideas, no compartir la motivación de un órgano jurisdiccio- nal respecto al fondo de un asunto, tampoco constituye una incidencia sustantiva en el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. En rigor, constituye un espacio respecto al cual si bien es cierto debemos asumir que no constituye una zona no exenta de control constitucional, en rigor no re- presenta un ámbito en el cual se haga exigible la intervención rigurosa de la jus- ticia constitucional, en la medida en que la motivación puede o no ser comparti- da. Sin embargo, demanda sí una especial exigencia de necesaria intervención, si se trata de incidir en este ámbito especial del derecho a la motivación, que los fundamentos de la decisión sean totalmente irrazonables y que se lesione el prin- cipio de no interdicción de la arbitrariedad. (9) 5. (…) se debe destacar que este Tribunal ha precisado que si bien es cierto que la actividad del Ministerio Público, en la investigación del delito, al formalizar la denuncia penal o formular la acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es que sus actuaciones durante la investigación preliminar son postulatorias respecto de lo que el juzgador resuelva en cuanto a la imposición de las medidas coercitivas de la libertad personal; y es que incluso ante una eventual denuncia o acusación fiscal será el juez penal competente el que determinará la restricción de este derecho que pueda corresponder al inculpado en concreto (…). STC Exp. N° 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas 3. (…) sin entrar a evaluar el fondo del asunto este Tribunal Constitucional precisa, tal como lo ha hecho en reiterada jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impug- natorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicación del inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que “no proceden los procesos constitucionales cuando (…) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. En el presente caso, de fojas 90 a 91 de autos y de fojas 109 a 110, primer cuaderno, obran las resoluciones judiciales cuestionadas, en las que se observa que se encuentran debidamente motivadas y al margen de que sus fundamentos resulten o no compartidos en su integridad por el recurrente, son pronunciamientos que respaldan lo resuelto, por lo que no procede su revisión a través del proceso de amparo; máxime cuando en autos lo que realmente cuestiona el recurrente es el criterio jurisdiccional utilizado por el órgano jurisdiccional al momento de calcular y aplicar los intereses legales ordenados en la sentencia.
- 146. 145 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1) - STC Exp. N° 03730-2010-PA/TC. Caso Florencio Aguilar(10) En esa misma línea de razonamiento, la decisión de un órgano como la Corte Supre- ma, a efectos de ser recurrible en el proceso de amparo, debería constituir una posición arbitraria. Si no existe ese necesario grado de demostración de arbitrariedad, no puede ser cuestionada prima facie una decisión de este tipo en sede constitucional. No olvidemos que la Corte Suprema es, en determinados casos, instancia de cierre y que solo causas extraordinarias, excepcionales y de residualidad, justificarían dejar sin efecto un fallo de esta alta cámara de impartición de justicia. V. Condiciones de procedencia de la causal relativa al contenido constitucional protegido Bregar en este ítem no representa una tarea sencilla. Los casos que hemos pretendi- do escribir supra con relación al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, representan la tendencia a describir aquellas situaciones, entre muchas otras, en las cuales el Tribunal Constitucional ha considerado que la situación invocada no in- cide en la configuración suficiente de esta causal. Por lo tanto, una cuestión que se des- prende de madura es: si el supremo intérprete ha afianzado una interpretación en clave negativa, es necesario determinar cuándo se configura una situación que sí reúne las con- diciones de admisibilidad necesarias para entender afectado un derecho en su contenido constitucionalmente protegido. Observemos que esta no es una tarea sencilla: es más recurrente determinar que no se afecta el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental antes que esbozar cuándo sí se afecta dicho contenido. Por tanto, acusamos los criterios consolida- dos de algunos años de experiencia en la judicatura constitucional del Poder Judicial para construir algunos rasgos que sí son propicios, o al menos referencialmente útiles, para asumir como afectado de modo grave el contenido constitucionalmente protegido de un (10) STC Exp. N° 03730-2010-PA/TC. Caso Florencio Aguilar 2. (…) la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución N° 02, de fecha 14 de abril de 2009, declaró improcedente la demanda de amparo por considerar que se encuentra incursa en la causal de improcedencia contemplada en el artículo 5, inciso 1) del Código Procesal Constitucional. A su turno la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante Resolución de fecha 13 de abril de 2010, confirmó la apelada por los mismos funda- mentos. 3. Que del petitorio de la demanda se aprecia que lo que la recurrente pretende en el fondo es que en vía de proceso de amparo se ordene dejar sin efecto la resolución de fecha 21 de enero de 2009, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, y se reponga las cosas al estado de reexaminarse la resolución casatoria de fecha 7 de octubre de 2008, que declaró improcedente el recurso de casación, en el proceso seguido contra la Municipalidad Provincial de Huaura-Huacho sobre reivindicación. No obstante de los actuados se desprende que se trata de una resolución que se encuentra debidamente motivada, que ha sido expedida dentro de un proceso llevado a cabo con todas las garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, y donde el recurrente ha ejercido en forma irrestricta todos los mecanismos procesales para hacer valer sus derechos presuntamente vulnerados.
- 147. 146 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 1) derecho fundamental. Nuestro aporte a este respecto es perfectible, en tanto la jurispru- dencia del supremo intérprete de la Constitución pueda ir mejorando los contenidos que ahora esbozamos. A este respecto, creemos que es posible construir, a partir de la praxis propia consti- tucional con base en la dogmática y la jurisprudencia propiamente dichas, las siguientes condiciones que suponen afectado el contenido constitucionalmente protegido de un de- recho fundamental: - Manifestación de suma arbitrariedad Debe resultar afectado un supuesto que constituya la condición de existencia del derecho fundamental afectado. En ese sentido, debe cuando menos ser atendible el argumento de que se ha infringido el principio de interdicción de la arbitra- riedad y que una situación lesiva, por acción u omisión, genera un daño no me- nor sino mayor. Suma arbitrariedad implica una manifestación ostensiblemente grave. En vía de ejemplo, debe quedar demostrado que un órgano jurisdiccional, al emitir una decisión contraria a un derecho fundamental, ha sido arbitrario en su razonamiento y que esa condición de unilateralidad es demostrable en sede constitucional. Para que se afecte el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fun- damental, creemos que esta característica es indispensable pues la lesión grave a un derecho fundamental, al menos en su esencia, implica una condición manifies- tamente arbitraria, carente de razón y en propiedad, que exprese una imposición que no se condice con la naturaleza de un derecho protegido por la Constitución. - Determinación de un nivel de intensidad relevante Convenimos en que no cualquier afectación es susceptible de ser conocida como pretensión en sede constitucional. A este respecto, una descripción de los niveles de intensidad de un derecho fundamental resulta una exigencia necesaria. Veamos el caso de los despidos laborales: una situación relativa a la falta de pago de la re- muneración, siendo causal de hostilidad y, por lo tanto, competencia de un juez de trabajo, no es una situación susceptible de ser conocida por la justicia consti- tucional. Este hecho puede ubicarse en un nivel de intensidad bajo. En ese mismo orden de ideas, un despido por una causal de falta grave debida- mente comprobada, sí implica una causal de afectación al derecho al trabajo pero se trata de una vulneración consentida, por cuanto existe una razón valedera para la conclusión del vínculo de trabajo. Aquí podemos distinguir un nivel de afecta- ción medio. En igual forma, un despido por causal de discriminación, es decir, por subsumirse en los condicionamientos del procedente vinculante N° 00206-2005-PA/TC, caso
- 148. 147 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1) Baylón Flores, sí resulta amparable y se inserta en un nivel de intensidad eleva- do. Por lo tanto, hay afectación evidente de un derecho fundamental. Asimismo, la intensidad exige condiciones especialmente fuertes de lesión respec- to a un derecho fundamental. Esto es, la intensidad grave expresa triádicamente el nivel más alto de vulneración del derecho fundamental, en tanto que los nive- les medio y leve, al expresar menores niveles de intensidad, no implicarán aco- ger la pretensión de la demanda. De la misma forma, es importante aquí enfatizar el desarrollo jurisprudencial ne- cesario de estos niveles de intensidad pues en caso de reglas claras de los jueces respecto a estos niveles de afectación, la consecuencia directa es igualmente ha- cer el Derecho más predecible. - Ostensible ilegitimidad del acto lesivo Acreditadas las causales de arbitrariedad e intensidad, un tercer escalón se defi- ne, a juicio nuestro, en la verificación de ilegitimidad del acto lesivo, sea una ac- ción u omisión. En este sentido, la no legitimidad del acto lesivo plantea una ve- rificación de no coherencia con el ordenamiento constitucional y con los valores que el mismo enuncia. Son ilegítimas, en ese rango de ideas, las decisiones que contraríen los principios del Estado democrático y social de Derecho, o bien las cuestiones que represen- ten manifiesta oposición con principios ancla del ordenamiento como la vida o la libertad individual, es decir, valores consagrados por el propio ordenamiento jurídico. Contrariar los mismos en modo extremo representa, en nuestra idea, la afectación elevada del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. - Vocación de universalidad en contrario del acto lesivo Nos referimos aquí, prevalentemente, a que una situación contraria a la protec- ción del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, debe ser invocable en el supuesto que manifiesta el caso en examen, entendido como una especie de caso fuente, así como en todas las causas que siendo simi- lares al caso matriz, prevean una vocación de universalidad en clave negativa, es decir, de aquello que no se debe hacer. De otro lado, esta cuestión nos plantea dos vertientes: en una primera situación, que exista un caso similar en el cual la propia jurisprudencia constitucional haya determinado la afectación del contenido constitucionalmente protegido de un de- recho fundamental, en cuyo caso ya existe una vocación de predictibilidad sa- tisfecha y, por lo tanto, implica una figura de remisión a la propia jurisprudencia constitucional; y en un segundo ámbito, en propiedad respecto a un caso nuevo, que las condiciones de descripción del caso acotado como lesivo del contenido
- 149. 148 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 1) constitucionalmente protegido, sean reproducibles e invocables para casos futu- ros. Vale decir, que el brocardo a igual razón, igual derecho, sea en rigor una oportunidad para determinar, nuevamente, la evidencia de afectación elevada del contenido constitucionalmente protegido. Esta afirmación de universalidad no es sino el accionar de los poderes públicos muchas veces encaminado a la lesión de derechos fundamentales de grupos o colectivos. Esto es, esas conductas tienden a repetirse una y otra vez. Así sucede cuando el empleador despi- de convencido de que basta una indemnización económica para extinguir arbitrariamente el vínculo laboral, situación que inclusive constituyó un modo de accionar corriente has- ta la dación de la STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC, fallo que dilucidó cuál era la correc- ta interpretación del artículo 27 de la Constitución con relación a la adecuada protección contra el despido arbitrario. Por tanto, se asumió que no bastaba esa indemnización econó- mica como tal, sino que implicaba reposición aquel despido arbitrario cuya única sustenta- ción obedecía a la propia esfera decisoria del empleador sin otro sustento que su voluntad. VI. Conclusión La tarea de dilucidar la justicia constitucional a través de estándares jurisprudencia- les, constituye un reto de importancia y de primer orden para los órganos de defensa de los derechos fundamentales, tanto a nivel del Poder Judicial, como primer bastión de de- fensa de estos derechos, así como del Tribunal Constitucional, en su responsabilidad no solo de constituir herramienta de última instancia, sino de delimitar, con carácter final, el modo en que es construida esa jurisprudencia que a su vez constituye criterios-guía para las decisiones constitucionales del Poder Judicial. Bajo esa pauta, apreciamos, a tenor de lo trabajado supra, que mucho de lo determi- nado a nivel de justicia constitucional respecto al contenido constitucionalmente protegi- do de un derecho fundamental, ha sido expresado en clave negativa, fundamentalmente a partir de la noción de que las situaciones descritas en los casos referidos, no inciden con un nivel de gravedad manifiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegi- do de un derecho fundamental. Ello demanda el reto objetivo de construir, con mejor ánimo descriptivo, los escenarios en los cuales sí se afecta este contenido y, por tanto, exige de los intérpretes de la Constitu- ción, en especial de los jueces constitucionales, la configuración de dichos ámbitos. Es una tarea no sencilla por cierto pero que debe resultar positiva, pues los escenarios de impro- cedencia, y al mismo tiempo, de procedencia, deben ser continuadamente delimitados, en tanto han de fijar líneas jurisprudenciales de acción para los órganos jurisdiccionales que defiendan derechos fundamentales, más aún si esta tarea de fijación de contenidos es un imperativo categórico de los más altos tribunales, entre ellos, el Tribunal Constitucional. La doctrina alemana acertaba en una situación a partir de su Carta Fundamental de 1949: el Estado y por extensión, los particulares, no pueden vaciar de contenido un de- recho fundamental, lesionando los contenidos centrales del mismo, en tanto existe un
- 150. 149 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1) impedimento central que apuntalan la norma formal y la doctrina material de los derechos fundamentales. Se trata de un espacio ancla que consolida la justicia constitucional a través no solo de sus Normas de Normas, sino que identifica la entelequia misma de una Cons- titución. Entonces, una Ley Fundamental no solo es ratio, en cuanto representa normas propiamente dichas, sino también emotio, en cuanto asigna a los derechos fundamentales una dimensión de justicia y razonabilidad de la cual no se puede sustraer mandato alguno. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ABANTO REVILLA, César. “¿Cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión?”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 32-33; APARICIO ALDANA, Rebeca Karina. “Contenido constitucional del derecho a la debida motivación interna y externa de las resoluciones judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 87, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 17-28; ARCE CÁRDENAS, Yuliana Guisela. “El derecho de rectificación”. En: Gaceta Constitucional. N° 47, Gaceta Jurídica, Lima, 2011. pp. 77-86; CAMPOS BERNAL, Heber Joel. “El contenido constitucionalmente protegido de los derechos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 175, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 230; CAMPOS BERNAL, Heber Joel. “Los riesgos del test para determinar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 89-90; DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. “Contenido cons- titucionalmente protegido y la subsidiaridad del amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 44-51; GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “El derecho de propiedad desde su contenido constitucionalmente protegido.Anotaciones desde la jurisprudencia constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 34, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 277-287; HAKANSSON NIETO, Carlos. “La determinación del derecho de sustento constitucional directo y de su contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia”. En: Actualidad Jurídica. N° 210, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 180-183; HAKANSSON NIETO, Carlos. “Reglas de un previo examen judicial para determinar el contenido constitucional de un derecho fundamental”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 87-88; OCHOA CÁRDICH, César. “El contenido esencial y los límites del derecho fundamental a la libertad de empresa”. En: Gaceta Constitucional. N° 90, Gaceta Jurí- dica, Lima, 2015, pp. 21-25. RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “El contenido constitucionalmente protegido en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 329-346; SAR, Omar. “Aproximación al contenido esencial del derecho al debido proceso en el ámbito del arbitraje”. En: Gaceta Constitucional. N° 40, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 75-88; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Dejando atrás la idea de “contenido esencial” de los derechos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 192, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 84-88; TAMAYO YÁÑEZ, Sergio. “Improcedencia de los procesos constitucionales y contenido constitucionalmente protegido”. En: Actualidad Procesal Constitucional. N° 247, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 179-186; VARGAS RUIZ, Luis Klever. “El derecho constitucional de defensa. Una aproximación inicial a la delimitación de su contenido esencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 153, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 103-116; VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “¿Por qué desconocemos el contenido de los de- rechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. N° 250, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 230-236; VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “El contenido constitucionalmente protegido del derecho a probar en sede penal”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 105-107.
- 151. 150 Artículo 5 , inc.2) Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 2) Existan vías procedimentales específicas, igualmente sa- tisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4. Juan Manuel Sosa Sacio I. Introducción El artículo 5 del Código Procesal Constitucional regula las principales causales de improcedencia aplicables a los procesos de tutela de derechos y, en especial, al proceso de amparo. Entre estas causales, hay una que cambia el anterior régimen de admisión de proce- sos de amparo, que antes era “alternativo”(1) , y ahora es “residual” o “excepcional”(2) . Se trata de la contenida en el inciso 2, que prescribe lo siguiente: “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protec- ción del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del pro- ceso de hábeas corpus”. Conforme a esta disposición, solo puede irse a la vía del amparo para solicitar la tute- la de los derechos constitucionales si es que no existe una vía ordinaria que sirva de igual o mejor modo para salvaguardar los mismos derechos. (1) Nuestro modelo de amparo se denominaba “alternativo” porque el demandante podía escoger, con total discrecionalidad, a cuál de las vías judiciales acudir: si a la ordinaria o a la constitucional. (2) Se ha usado también la expresión “subsidiario” (amparo subsidiario) para definir nuestro modelo de am- paro; sin embargo, este expresión no es muy precisa, atendiendo a su significado en el ámbito comparado (destinada a los casos en los que se requiere agotar previamente la vía judicial antes de ir al recurso de amparo).
- 152. 151 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2) Con respecto a esta regulación, tal vez podría objetarse que se trata de un criterio res- trictivo y de dudosa constitucionalidad, ya que la Norma Fundamental no impone expre- samente ninguna barrera como la regulada en la causal bajo análisis, para acudir al ampa- ro a solicitar la tutela de los derechos constitucionales. Ahora, si bien es cierto que la Constitución no establece un modelo residual de am- paro, no es menos verdad que tal regulación podría justificarse a partir del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –que forma parte del ordenamiento jurídico nacional y a cuya luz deben interpretarse los derecho constitucionales–, que se- ñala que toda persona en el Perú tiene derecho a contar con un recurso rápido que permi- ta la tutela efectiva de sus derechos constitucionales. Efectivamente, la mencionada dis- posición señala lo siguiente: “Artículo 25.- Protección Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recur- so efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la pre- sente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (resaltado agregado). Al respecto, es claro que el proceso de amparo ha sido previsto en nuestro país como el principal mecanismo de tutela judicial de los derechos constitucionales, el cual debe ser célere y tuitivo, sin ritualismos que ralenticen la protección(3) . Empero, la exis- tencia de este proceso no descarta que pueda haber otros procesos judiciales a través de los cuales también pueda protegerse los derechos fundamentales de manera efecti- va y óptima. Al ser así, no es irrazonable que el Código Procesal Constitucional haya planteado un modelo de amparo excepcional o residual, con la finalidad de mantener al amparo como una vía sencilla y rápida, en la que pueda conseguirse una tutela eficaz de los derechos, como pretende la Convención(4) . En todo caso, y es necesario precisarlo, esta residualidad del amparo puede ser considerada constitucional únicamente a condición de que los dere- chos fundamentales, en cualquier caso, puedan ser protegidos siempre de manera célere e idónea en la vía que corresponda (trátese del amparo o de una vía ordinaria). Ahora bien, es claro que, debido a que el amparo ha sido diseñado como una vía espe- cialmente urgente, difícilmente podríamos encontrar procesos que, en abstracto, tengan una (3) Incluso más, el Tribunal Constitucional se ha referido a la existencia de un “derecho a la protección juris- diccional de los derechos y libertades fundamentales” como un auténtico derecho subjetivo-constitucional; vide STC Exp. N° 01230-2002-HC/TC, f. j. 4. (4) De hecho, la consagración del “amparo subsidiario” en el Código Procesal Constitucional busca hacer frente a un conocido problema en nuestro medio: el de la denominada “amparización de las causas” y la correspondiente “inflación” de los procesos constitucionales.
- 153. 152 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 2) regulación tan protectora como el amparo(5) . Sin embargo, como veremos luego, la estructu- ra de la vía en abstracto, es decir, el diseño del proceso tal y como aparece en la regulación respectiva, no es lo único a tener en cuenta al momento de evaluar la idoneidad de la vía. Pero ya nos referiremos oportunamente a los criterios que existen para determinar cuándo una vía judicial ordinaria es igualmente satisfactoria que el proceso de amparo, consideraciones a las que, además, el Tribunal Constitucional ha otorgado el estatus de precedente constitucional. Por el momento, antes de ello, consideramos conveniente ex- plicar brevemente cuáles son las exigencias que derivan de esta cláusula de residualidad, tanto para el demandante como para los jueces. II. Exigencias que se derivan de esta causal de improcedencia Como señalamos, toca referirnos ahora a las exigencias que corresponden tanto para el juez como para el demandante en relación con la causal de improcedencia bajo análi- sis. Al respecto, si bien es cierto que los jueces no deben declarar sin más la improceden- cia de las demandas, pues se trata de una forma de rechazo excepcional, también es cierto que en muchas ocasiones los justiciables interponen demandas totalmente impertinentes, dilapidando un bien escaso como es la justicia constitucional, afectando con ello las posi- bilidades de que otros justiciables obtengan una reparación debida y oportuna. Señalado esto, entonces, ¿qué corresponde exigir a los justiciables y los jueces cons- titucionales sobre la base de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inci- so 2, del Código Procesal Constitucional? Como explicaremos seguidamente, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, echando luces al respecto. 1. Exigencias para el justiciable En lo que se refiere al demandante en el proceso de amparo(6) , a este se le exige que presente un petitorio que merezca ser resuelto a través de esta vía urgente y, en caso exista otra vía en la que pueda tutelarse el derecho constitucional invocado, deberá explicar por qué es a través del amparo, y no de la vía ordinaria, que debería ser resuelta su pretensión. Sobre esto, el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que “correspond[e] al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate” (RTC Exp. N° 03792-2010-AA/TC, f. j. 7, resaltado nuestro). (5) No obstante ello, algunas modificaciones legislativas recientes en el ámbito de los procesos ordinarios ofrecen una tutela bastante eficiente, tan e incluso más protectora que el amparo, cuando menos en abstracto. (6) Así como en los procesos de hábeas data y cumplimiento, a los que resultan aplicables esta causal de improcedencia.
- 154. 153 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2) De esta forma, el demandante tiene la carga de explicar porqué su demanda debe ser resuelta en la vía constitucional. A esta tarea no siempre sencilla, como veremos luego, ayuda el precedente constitucional establecido por el máximo intérprete de la constitucio- nalidad en el caso “Elgo Ríos” (STC Exp. N° 02383-2013-PA). 2. Exigencias para el juez En lo que respecta a los jueces constitucionales, una exigencia que el Tribunal Consti- tucional había establecido para ellos –cuando menos antes del precedente fijado en el caso “Elgo Ríos”– se refería a que, aunque sea cierto que toca al demandante alegar la inexis- tencia de otra vía en la que su derecho pueda ser bien tutelado, esta exigencia solo sería razonable si la justicia constitucional ha indicado previamente cuáles serían esas vías or- dinarias a las que podría acudir el justiciable para obtener tutela debida. En efecto, el colegiado constitucional sostuvo, en relación con esta causal de impro- cedencia, que “resulta de aplicación en todos aquellos casos en los que la justicia consti- tucional, previamente a la interposición de una demanda, haya determinado de modo con- creto cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental”; debiéndose declarar inadmisible las demandas de amparo únicamente si fueron interpues- tas “pese a haberse determinado que hay una vía ‘jurisdiccional’ordinaria que pueda pro- teger igualmente su derecho” (RTC Exp. N° 00951-2008-PA/TC, f. j. 3). En otras palabras, ha insistido el Tribunal, “[s]i la jurisdicción constitucional no ha establecido previa y claramente cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental, entonces no se puede aplicar esta causal para desestimar de- mandas de amparo”. Una actuación en sentido contrario –siempre según el referido órga- no colegiado– sería lesiva del derecho de libre acceso a la jurisdicción, pues implica im- poner una “carga irrazonable” al amparista, al obligarle a “que sea él quien examine todos los procesos jurisdiccionales ordinarios y verifique cuál de ellos es igualmente idóneo y eficaz en la protección de un derecho fundamental, cuando en realidad esta carga le co- rresponde a la jurisdicción constitucional, antes de que se interponga una demanda” (RTC Exp. N° 00951-2008-PA/TC, loc. cit., el resaltado es nuestro). No obstante la contundencia de lo afirmado, este era un criterio al cual el propio Tri- bunal no siempre hizo caso, siendo que solo en algunas pocas ocasiones llegó a indicar de modo expreso, frente a específicos supuestos y pretensiones, cuál sería la vía ordinaria idónea a la que debe acudir el justiciable en vez del amparo. De esta manera, por ejem- plo, en un caso en el que además se estableció un precedente constitucional vinculante, el Tribunal sostuvo explícitamente que tanto el “recurso de anulación” previsto en el De- creto Legislativo N° 1071 (norma que regula el arbitraje); como los recursos de “apela- ción” y “anulación” conforme a la Ley General deArbitraje (Ley N° 26572), “constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el ar- tículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional” (cfr. STC Exp. N° 00142-2011-PA/ TC, ff. jj. 20 y 21).
- 155. 154 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 2) En cualquier caso, bien visto, esta exigencia de que la judicatura constitucional esta- blezca previamente cuáles serían las vías igualmente satisfactorias a las que podría acu- dirse, para solo luego de ello considerarse competente para rechazar las demandas de am- paro, constituía, sin duda, un criterio desproporcionado e imposible de ser cumplido. Su acatamiento hubiera significado, por ejemplo, admitir a trámite y resolver demandas de amparo, pese a que con toda certeza existen vías ordinarias idóneas para lograr la misma tutela, solo porque el Tribunal no explicitó ello previamente (y pese a ya estar previsto en el Código Procesal Constitucional). Incluso más, desarrollando las obvias consecuencias de este criterio que venía asumiendo el Tribunal, los jueces constitucionales estarían obli- gados a analizar en abstracto todas las posibles vías judiciales ordinarias existentes, para establecer una especie de catálogo general de todas “vías igualmente satisfactorias”, pues solo con ello podría declararse, sin riesgo de admitir indebidamente a trámite una deman- da de amparo, una improcedencia sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. Este criterio, como era de esperar, fue dejado de lado con establecimiento del prece- dente constitucional contenido en la STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC (caso “Elgo Ríos”), ya que allí se pasa del referido criterio de “determinación previa” de las vías ordinarias idóneas, al establecimiento de cuatro criterios que deberán tener en cuenta los jueces para saber si desestiman o no una demanda en aplicación de la causal de improcedencia que venimos comentando. Dicho esto, si bien la obligación del demandante es argumentar que no existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria; y que, de existirla, su caso de todas formas debe ser co- nocido excepcionalmente a través del amparo; por su parte, a los jueces constitucionales les corresponde utilizar los criterios establecidos en el mencionado precedente del caso “Elgo Ríos”, estando facultados para rechazar por improcedente las demandas en aplica- ción del inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, únicamente si no exis- te ninguna justificación que habilite, conforme al referido precedente, a resolver el caso en la vía del amparo. Pasemos entonces a conocer el contenido del tantas veces mencionado precedente constitucional contenido en el caso “Elgo Ríos”, STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC. III. ¿Cuándo existe una vía igualmente satisfactoria? 1. Preliminar: el juez ordinario como juez constitucional Antes de ingresar a analizar los criterios establecidos como precedente, para sa- ber cuándo estamos ante una vía igualmente satisfactoria, es necesario hacer algunas precisiones con respeto a la labor de los jueces ordinarios en la tutela de los derechos constitucionales. Al respecto, si bien es claro que los jueces constitucionales en sentido estricto (es de- cir, quienes resuelven procesos constitucionales) protegen derechos fundamentales, ello
- 156. 155 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2) no significa que los llamados jueces ordinarios (jueces del Poder Judicial en general, quie- nes operan en las diferentes áreas del Derecho) no protegen también los derechos consti- tucionales en el desarrollo de sus funciones. Así visto, en cierto sentido todos los jueces son siempre jueces constitucionales (en sentido amplio). Como ha recordado el Tribunal Constitucional: “el primer nivel de protec- ción de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios”, quienes, conforme al artículo 138 de la Constitu- ción, administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, y conforme al artícu- lo 51 y la IV disposición final y transitoria de la Constitución, están vinculados a los tra- tados sobre derechos humanos. Siendo así, es claro que los jueces ordinarios, al igual que los constitucionales, “también garantizan una adecuada protección de los derechos y li- bertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado” (RTC Exp. N° 03792-2010-PA/TC, f. j. 6). De esta forma, queda establecido entonces que la jurisdicción ordinaria, aunque trate asuntos de jerarquía inicialmente legal o contractual, no es ajena a la defensa de la Cons- titución y de los derechos fundamentales. En su seno puede tutelarse, con importantes y satisfactorios alcances, derechos de rango constitucional. Ahora bien, el que los derechos constitucionales puedan ser tutelados a través de los procesos ordinarios no significa que su sola existencia implique que queda cerrada la po- sibilidad de acudir al amparo constitucional en atención a la cláusula de residualidad con- tenida en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. Para que se cierren las puertas del amparo las vías ordinarias tendrían que ser igual o más “efectivas”, “idó- neas” o “útiles” que el amparo para obtener la protección requerida. En este contexto es que resulta necesario referirnos a cuándo puede considerarse que la vía ordinaria es “igualmente satisfactoria” o “idónea” que el proceso de amparo, de tal forma que un caso corresponda ser resuelto en su seno y no en otra sede. 2. El “análisis de pertinencia de la vía constitucional” establecido en el precedente Elgo Ríos El Tribunal Constitucional, atendiendo a la necesidad de contar con criterios para que los operadores (justiciable y órganos jurisdiccionales), sepan cuándo corresponde ir al amparo y cuándo a la vía ordinaria, estableció el precedente que vamos a analizar seguidamente. Lo que solía ocurrir antes de su establecimiento, era que los jueces constitucionales desestimaban de plano las demandas de amparo sin ofrecer razones (u ofreciendo razones aparentes), señalando tan solo que “existía una vía ordinaria en la que podría ampararse el derecho”, sin otra explicación o referencia.
- 157. 156 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 2) Frente a ello, en el precedente que analizamos, el Tribunal elaboró una especie de test, al que ha denominado “análisis de pertinencia de la vía constitucional”(7) , el cual plantea consideraciones objetivas y subjetivas(8) para saber cuándo corresponde conocer una causa a través del amparo y no de una vía ordinaria(9) . Analizaremos seguidamente ambas pers- pectivas, que a su vez se subdividen en dos criterios. 2.1.¿Qué es una vía igualmente satisfactoria?: Perspectiva objetiva a) Análisis sobre la estructura de la vía (análisis de “estructura idónea”) Desde una perspectiva objetiva, es posible determinar si una vía ordinaria es tan o igualmente satisfactoria que el amparo, analizándola sin tener en cuenta los casos concre- tos. Al respecto, contamos con dos posibilidades. Una primera implica analizar si una vía judicial ordinaria es tan satisfactoria como el proceso de amparo evaluando, en abstracto, cómo ha sido regulado su proceso o proce- dimiento. Con ello, se busca determinar si la estructura del proceso ordinario, atendiendo solo a su regulación, permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz. De este modo, como ha resuelto el Tribunal, esta causal de improcedencia podría ser aplicada “siempre y cuando existan otros procesos judiciales que (…) sean rápidos, sen- cillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada” (RTC Exp. N° 00465-2011-PA/TC, f. j. 4). Así, la tarea –para los jueces constitucionales y los amparistas– no se agota en cono- cer la existencia de “otra vía judicial” en la que pueda discutirse lo mismo, sino que es ne- cesario analizar si esa vía es lo suficientemente célere, efectiva y simple, de tal forma que los derechos involucrados puedan ser protegidos en su interior con una idoneidad igual o mayor que en el amparo. Incluso, con más detalle, el Tribunal Constitucional ha precisado que para realizar esta evaluación sobre la idoneidad la vía judicial ordinaria podría debería en cuenta, por ejem- plo, “el tipo de pretensiones que se puedan hacer valer en uno y otro proceso, la existen- cia y efectividad de las medidas cautelares orientadas a suspender los efectos del acto re- clamado, entre otros elementos” (ATC Exp. N° 05491-2013-PA, f. j. 4). Es más, como ejemplo de este análisis objetivo (o abstracto) que el Colegiado rea- liza con respecto a la idoneidad objetiva de una vía judicial ordinaria, encontramos a la STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC. En este caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que: (7) STC Exp. N° 02383-2013-PA (caso “Elgo Ríos”), ff. jj. 12-14. (8) Hay antecedentes en los que Tribunal, aunque de manera incipiente, esboza la diferenciación entre criterios objetivos y subjetivos con respecto a esta causal de improcedencia. Cfr. STC Exp. N° 01786-2013-PA, f. j. 2. (9) Este “análisis de pertinencia de la vía constitucional” ya había sido planteado en el ATC Exp. N° 02677 2013-PA, f. j. 4 y ss. y en la STC Exp. N° 03070-2013-PA, f. j. 2.1 y ss.
- 158. 157 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2) “[E]l proceso especial previsto en la Ley N° 27584 [Ley que Regula el Proceso Con- tencioso Administrativo] no puede ser calificado como la vía igualmente satisfactoria para la resolver la controversia planteada, pues a diferencia de la regulación actual del proceso de amparo, incluye la participación del Ministerio Público, lo cual no asegu- ra que dicho proceso sea verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia (sumarización del proceso). Las instancias inferiores entonces han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda” (STC Exp. N° 01387-2009-AA/TC, ff. jj. 4 y 5(10) ). Como puede apreciarse, en este caso el colegiado constitucional tomó en cuenta un elemento estructural del procedimiento del contencioso-administrativo (la participación del Ministerio Público) que, conforme indicó el propio Tribunal, hacía ineficaz al referi- do proceso ordinario como una vía urgente de tutela. b) Análisis sobre la tutela que brindan las vías (análisis de “tutela idónea”) Otra forma de analizar la idoneidad de una vía, también desde un punto de vista obje- tivo, involucra a evaluar la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía or- dinaria, independientemente de que trate de un asunto “urgente” (asunto que trataremos en el siguiente acápite). Al respecto, si el juez constitucional reconoce que la vía ordinaria en la que poidría otorgarse la protección solicitada carece de herramientas técnico-jurídicas idóneas para re- solver adecuadamente los casos puestos a su consideración, recae en él –juez del amparo– el deber de conocer y resolver lo pretendido por la demanda de amparo. A decir del Tri- bunal Constitucional, en determinados casos la judicatura ordinaria –a la que inicialmente le correspondería resolver, por ser una vía igualmente satisfactoria en “el papel”– podría brindar una indebida o insuficiente protección a los derechos fundamentales, lo cual po- dría ocurrir debido a impericia en el trato con los derechos fundamentales: “[A]unque es cierto que a partir (…) del artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Cons- titucional, las alegadas afectaciones de los derechos fundamentales que no requieran una tutela urgente en amparo deberán ser ventiladas en los procesos ordinarios, es cier- to también que una aplicación inflexible de este criterio podría dar lugar a que, en al- gunos de estos casos, la protección de los derechos fundamentales devenga ineficaz. En efecto, este criterio en nada garantiza que en los casos no urgentes de afectación de los derechos fundamentales se dispense debida protección a su contenido constitu- cionalmente protegido. Ello podría suceder en razón de que en los procesos ordinarios seguidos ante el Poder Judicial se incurra en una indebida interpretación del conte- nido del referido derecho, sea porque no se protegen ámbitos que deberían conside- rarse como pertenecientes a él, o porque, a contrario sensu, se han protegido ámbitos (10) Criterio ratificado en STC Exp. N° 02997-2009-PA, f. j. 5; ATC Exp. N° 05491-2013-PA, f. j. 3.
- 159. 158 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 2) que no debieron considerarse tutelados por la Constitución, o cuando el asunto verse sobre la determinación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa medida, requie- re la intervención del Tribunal Constitucional para asegurar su aplicación igualita- ria y predecible por parte de la jurisdicción ordinaria”. (RTC Exp. N° 00906-2009- AA/TC, f. j. 9). Así, en los casos en los que sea claro que esta deficiente protección va a ocurrir, el Tri- bunal señala que lo pretendido debería ser conocido y resuelto a través del amparo, debi- do a que no nos encontramos ante un supuesto en el que exista una vía idónea; ello, pese a la idoneidad formal con que fue regulada o estructurada dicha vía. Atendiendo lo expuesto hasta aquí en torno a la perspectiva objetiva de “vía idó- nea” (tanto respecto a la estructura del proceso como a la idoneidad de la tutela), encon- tramos que el Tribunal Constitucional ha precisado algunos supuestos en los que deberá ser a través del amparo, y no de la vía ordinaria, que ciertos derechos y sus afectaciones merecen ser protegidos (es decir, ha descartado la idoneidad objetiva de las vías ordina- rias las que les correspondía ir inicialmente). Con carácter solamente enunciativo, tene- mos el siguiente cuadro: DERECHOS QUE MERECEN SER TUTELADOS POR EL AMPARO SENTENCIA O RESOLUCIÓN QUE DESCARTA LA IDONEIDAD OBJETIVA DE LA VÍA ORDINARIA Derecho a la autodeterminación informativa STC Exp N° 00831-2010-HD/TC Derechos de las comunidades indígenas RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC STC Exp N° 04611-2007-AA/TC Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo a la vida RTC Exp. N° 01399-2011-AA/TC Derechos de los consumidores y usuarios STC Exp N° 01865-2010-AA /TC RTC Exp. N° 03975-2010-AA 2.2.¿Qué es una vía igualmente satisfactoria?: Perspectiva subjetiva a) Análisis de la urgencia del caso en atención a la posible irreparabilidad del daño (análisis de la “urgencia como irreparabilidad”) Otra forma de analizar si una vía ordinaria es igualmente satisfactoria está relacio- nada al carácter urgente de la protección requerida. Al respecto, no bastará con consta- tar que, desde una perspectiva objetiva, en sede ordinaria existan vías procesales tuitivas para los derechos constitucionales. A decir del Tribunal Constitucional, tal no sería “una interpretación constitucionalmente adecuada” de la casual de improcedencia a la que nos referimos. Esta, más bien, debe ser interpretada atendiendo a la finalidad y naturaleza del proceso de amparo, “en tanto vía de tutela urgente” (STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC, f. j. 5, resaltado añadido).
- 160. 159 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2) Siendo así, es claro que una vía ordinaria no podrá ser considerada como vía idónea, ahora desde una perspectiva subjetiva, si al transitarla queda en grave riesgo al derecho afectado. Efectivamente, si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada, la pretensión debería ser resuelta a través del proceso de amparo de manera es- pecialmente célere. En esta línea, el Tribunal Constitucional ha establecido que, en efecto, una vía ordi- naria solo puede considerarse igualmente efectiva si recorrerla “no acarrea el riesgo ra- zonablemente probable de que el daño producido o por producirse en la esfera subje- tiva del demandante se torne irreparable” (RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9, resaltado agregado). Así, teniendo en cuenta que la finalidad del proceso de amparo es proteger los dere- chos constitucionales (“reponiendo las cosas al momento anterior a la violación o amena- za de violación de un derecho constitucional”, según en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional), el colegiado constitucional ha sostenido que “la vía procesal ordinaria solo podría considerarse ‘igualmente satisfactoria’al amparo en la medida en que se encuentre en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta misma finalidad [restitutiva del derecho]”. Así considerado, la vía ordinaria cuya idoneidad se analiza debería poder reparar la afectación cuestionada y, en caso exista riesgo probable de irreparabilidad (atendiendo a la urgencia del caso concreto), se erige el amparo como el mecanismo más adecuado de tutela. Con mayor claridad aun, el colegiado constitucional ha sostenido que: “[E]s el riesgo de irreparabilidad del daño iusfundamental (…) a la persona el que determinará que la demanda de amparo resulte procedente. A contrario sensu, la alta improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre presente determinará su improcedencia, habilitándose el tránsito por las vías procesales ordinarias. Y si bien ello merecerá un análisis caso por caso, en principio, dicho riesgo se manifiesta en la prognosis razonable de que en el futuro inmediato no existirá posibilidad de reponer las cosas al estado anterior a aquel en se produjo la alegada violación o amenaza de violación del derecho fundamental” (RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9)(11) b) Análisis de la urgencia del caso en atención a la relevancia de derecho involucrado o del daño a ocurrir (urgencia “por la magnitud del bien involucrado o del daño”) Asimismo, refiriéndose también a la necesidad de tutela urgente, el colegiado consti- tucional ha sostenido que en algunos casos vale la pena analizar si, “aun cuando existan (11) En similar sentido, sobre la irreparabilidad del daño y la tutela urgente: “[E]l proceso de amparo procede cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión” (STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC, f. j. 3, negritas nuestras).
- 161. 160 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 2) vías judiciales específicas igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión plan- teada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria” (RTC Exp. N° 09387-2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, ha considerado que es necesario evaluar si, a pesar de encontrarse frente a una vía ordinaria objetivamente idónea, el caso es tan urgente que sería mejor que el juez constitucional lo resuelva a tra- vés del proceso de amparo. De esta forma, ha señalado que procede el amparo si lo alega- do “pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al mar- gen de la existencia de una vía igualmente satisfactoria” (ídem, f. j. 4). Precisamente, el Tribunal Constitucional, en el precedente constitucional contenido en la STC Exp. N° 02383-2013-PA (caso “Elgo Ríos”), ha indicado que excepcionalmen- te es posible que se admita el amparo cuando el caso esté referido a algunas materias que pueden considerarse urgentes, ello en atención a: (1) la relevancia del derecho o del bien iusfundamental involucrado, y/o (2) la gravedad del daño que podría ocurrir si no se brin- dara tutela constitucional. Este criterio, que a decir de algunos autores consagraría una especie de jerarquización entre los derechos o bienes iusfundamentales, en realidad no hace sino insistir en algunos mandatos que derivan de la propia Constitución y de la jurisprudencia consolidada del Tri- bunal Constitucional. En efecto, la Norma Fundamental alude expresamente a la protec- ción especial “al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono” (artículo 4) así como a las personas con discapacidad (artículo 7), supuestos de tutela de- ferente que han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional de diferentes modos(12) . Asimismo, y con base en lo anterior, el colegiado constitucional se ha referido también a la existencia de “grupos merecedores de protección especial” o “sujetos de especial pro- tección constitucional”(13) . Tras lo indicado, esta protección especial o preferente puede expresarse, sin problemas, como criterio para determinar la procedencia del amparo pese a la existencia de una vía judicial ordinaria, tal como ha dispuesto el Tribunal Constitu- cional en el precedente del caso “Elgo Ríos”. Ahora bien, entre algunos de las causas en las que el Tribunal Constitucional ha aplica- do esta idea de urgencia, pese a existir una “vía igualmente satisfactoria” ordinaria, encon- tramos, por ejemplo, (1) el caso en que la demandante era una mujer embarazada a quien se le denegó arbitrariamente el descanso por maternidad que requería (STC Exp. N° 00303- 2012-AA/TC, f. j. 7), así como (2) un caso de despojo arbitrario de un stand comercial (12) Cfr. STC Exp. N° 00206-2005-PA, f. j. 24; STC Exp. N° 00828-2014-PA, f. j. 6; ATC Exp. N° 01402- 2012-PA, f. j. 4; ATC Exp. N° 02214-2014-PA, ff. jj. 24-25; STC Exp. N° 03515-2010-PA, ff. jj. 19-20; STC Exp. N° 04184-2007-PA, f. j. 11, entre algunas. (13) Vide STC Exp. N° 04749-2009-AA/TC. En su jurisprudencia, el Tribunal ha tutelado también de modo reforzado a otros colectivos sensibles, como los enfermos con VIH/Sida, las comunidades indígenas (a la luz del Convenio OIT 169) y a los enfermos terminales. A mayor abundamiento, Colombia ha reconocido también la existencia de “sujetos de especial protección”, e incluye allí a las mujeres, los homosexuales, los desplazados por la violencia, los indigentes y los reclusos.
- 162. 161 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 2) por parte de un privado, lo que le impedía al demandante realizar sus actividades comer- ciales, atentándose contra su “sustento vital” (RTC Exp. N° 09387-2006-AA/TC, f. j. 3). En estos casos, por tratarse de asuntos que merecían una tutela urgente, el Tribunal sostuvo que no resultaba aplicable la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, in- ciso 2 del Código Procesal Constitucional y, por lo tanto, consideró que las demandas de- bían resolverse a través del amparo (y no de las vías laboral o civil). Con lo anotado entonces, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada idónea si al transitarla no pone en riesgo la irreparabilidad del dere- cho del demandante y si se evidencia que se requiere una tutela urgentísima, incluso a pesar de que exista un proceso ordinario que pueda ser considerado como “vía igual- mente satisfactoria”. 3. Consideraciones finales sobre el “análisis de pertinencia de la vía cons- titucional” Algo que vale la pena anotar antes de concluir este comentario, con respecto del “aná- lisis de pertinencia de la vía constitucional”, es que este plantea criterios que deben enten- derse de manera complementaria y sucesiva(14) .Así, deben entenderse como criterios com- plementarios, en la medida que bastará con que a la luz de cualquiera de ellos se verifique que la vía alternativa no es idónea para que se admita a trámite el amparo. Es en este sen- tido que se trata de un análisis sobre la “pertinencia” de vía del amparo, y no uno dirigi- do a encontrar o favorecer su “impertinencia” (o “improcedencia”). Asimismo, los criterios formulados en el precedente deben entenderse como sucesi- vos, es decir, que será necesario empezar evaluando la idoneidad de la vía ordinaria des- de la perspectiva objetiva, para luego pasar a su evaluación desde la perspectiva subjeti- va, si fuera necesario. Esto quiere decir, por cierto, que los análisis de urgencia (sea como irreparabilidad, o sea atendiendo a la magnitud del bien iusfundamental o del daño invo- lucrado) son excepcionales, y solo deberá acudirse a ellos en caso que el análisis de la es- tructura de la vía y de la idoneidad de la tutela no habiliten la procedencia del amparo. En otras palabras, lo primero y lo que siempre requiere la causal prevista en inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional es que se analicen o comparen las vías de manera objetiva; y solo en algunos supuestos, muy excepcionales, en atención a con- sideraciones materiales que deberán verse caso por caso, es que corresponderá el análisis de esta causal desde una perspectiva subjetiva. Por ello mismo, en aplicación de la dispo- sición materia de comentario, no debería rechazarse una demanda de amparo alegando tan (14) En similar sentido, parafraseando el contenido del “test de pertinencia de la vía constitucional”, en el f. j. 15 de la sentencia del caso “Elgo Ríos” se ofrece “elementos” o “presupuestos” que deben aplicarse de manera “copulativa”, constituyendo una especie de checklist para determinar si una vía es igualmente satisfactoria que el amparo.
- 163. 162 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 2) solo que no existe urgencia, pues siempre sería necesario evaluar primero si existe una vía ordinaria que tenga una estructura adecuada y que proporcione una protección idónea(15) . BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los criterios objetivos y subjetivos para la determinación de la vía igualmente satisfactoria”. En: Gaceta Constitucional. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 40-47; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Tutela de derechos, vía igualmente satisfactoria y trata- miento de la reposición en la actual jurisprudencia del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 93. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 15-22; ETO CRUZ, Gerardo. “El precedente Elgo Ríos o la historia de cómo un TC deconstruye sus competencias. ¿Crisis del amparo y su necesidad de restringir su litigiosidad? En: Gaceta Constitucional. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 23-39; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Por ahí no, por ahí no. Lo siento mucho, así no es. Las vías igualmente satisfactorias en los procesos de amparo. El precedente Ríos Núñez”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 203, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 23-30; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Brenda Julissa. “Las vías procedi- mentales específicas igualmente satisfactorias en el precedente Elgo Ríos Núñez”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 203, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 41-50; VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “La subsidiaridad del amparo peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 48, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 48-60; TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “Elgo Ríos: Un precedente necesario”. En: Gaceta Constitucional. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 61-70. (15) Como podría desprenderse, por ejemplo, del ATC Exp. N° 01839-2013-PA, f. j. 4 ab initio.
- 164. 163 Artículo 5 , inc.3) Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 3) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitu- cional. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4. Martín Alejandro Sotero Garzón Por la extensión que debe respetar este trabajo, nuestro análisis se concentra en el pro- ceso de amparo. Esto no excluye que nuestras afirmaciones puedan valer cuando se exa- mine la procedencia o improcedencia de otros procesos constitucionales de la libertad(1) . Nuestra intención es que nuestras afirmaciones se sostengan en nociones jurídicas trans- versales que permitan que las conclusiones a las que arribemos puedan aplicarse en ma- yor o menor medida a procesos como el hábeas data, hábeas corpus y cumplimiento con algunos matices propios de las particularidades de cada tipo de proceso. Un segundo aspecto, siempre relativo a entender los alcances del artículo bajo comen- tario, es explicar que la litispendencia es un instituto propio de la Teoría General del Pro- ceso (y por ende exigible en cualquier tipo de proceso) pero su aplicación en el proceso de amparo tiene matices generados por la naturaleza constitucional-urgente del amparo. Las causales de improcedencia en general y la litispendencia en particular, nunca pueden aplicarse neutral o automáticamente y mucho menos en el amparo. I. El amparo como proceso constitucional - urgente El amparo debe ser visto desde dos puntos de vista convergentes. En primer lugar, a partir del dato normativo contemplado en el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, el amparo se encuadra dentro del sistema de garantías constitucionales(2) . (1) Acogemos la denominación tributaria de la obra de Cappelletti. Cfr. “La giurisdizione constituzionale delle liberta: primo studio sul ricorso constituzionale (con particolare risguardo agli ordinamenti tedes- co, svizzero e austriaco)”. Serie: Quaderni dell’Asosociazione fra gli studiosi del proceso civile. Milano: Giuffre, 1955. La primera edición al castellano fue publicada por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México (1961), y en nuestro medio se cuenta con la edición de “La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco”, serie: Tiempos del constitucionalismo, Palestra, Lima, 2007. (2) Véase también. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3ª edición, Palestra, Lima, 2007, p. 434.
- 165. 164 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 3) A través de una norma-principio de procedimiento(3) , la Constitución ordena que el Estado otorgue una protección judicial efectiva de los derechos fundamentales (cuya pro- tección no cupiese en hábeas corpus ni hábeas data), ante la amenaza de lesión o lesión, sea por acción u omisión, por parte del aparato público o de los particulares. El amparo debe ser el proceso idóneo y necesario para el otorgamiento de tutela ju- risdiccional a los derechos fundamentales. Sobre tal base podemos abordar el segundo punto de vista desde el cual se analiza el funcionamiento del amparo. Este es el punto de vista que pone la atención en el tipo de tutela jurisdiccional que el amparo debería otorgar a fin de cumplir el rol que le ha enco- mendado la Constitución. Bajo la óptica de los promotores de la regulación legal del amparo, se sostiene que el amparo es un proceso dirigido a otorgar tutela diferenciada de tipo urgente, la cual debe otorgarse y actuarse inmediata y oportunamente frente a la amenaza de lesión o le- sión de los derechos fundamentales. Los propios forjadores del código sostuvieron en tal sentido que: “[s]i los derechos constitucionales protegidos por el amparo tienen la calidad de fundamentales, esto es, que teniendo base constitucional no pueden ser afectados por ninguna ley del Congreso, sig- nifica que su tutela debe estar a la altura de semejante importancia. Por tal razón, se esta- bleció su tratamiento diferenciado, es decir, lo opuesto al tratamiento ordinario propio de los procesos civiles, en donde regularmente se discuten derechos privados. Dentro de esta tutela diferenciada y atendiendo a la calidad excepcional de los derechos a ser protegidos se optó por la tutela de urgencia”(4) . Sobre tal premisa, se buscó estructurar un proceso que reaccione oportuna e inme- diatamente ante la amenaza cierta e inminente de lesión o lesión concreta a los derechos fundamentales(5) , con base en un proceso regido por lo que sus propulsores identificaron (3) Así se ha establecido: “El derecho al procedimiento es un derecho prestacional al ser un derecho subjetivo y constitucional (…). Como derechos subjetivos, todos los derechos prestacionales son relaciones triádicas entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado (…) Cada vez que existe una relación de derecho constitucional de este tipo, entre el titular de un derecho fundamental y el Estado, el titular de derecho fundamental tiene la competencia de exigir judicialmente el derecho” (…). Las normas de procedimiento y de organización deben crearse de tal manera que, con suficiente probabilidad y en suficiente medida, el resultado sea acorde con los derechos fundamentales. Puede aquí dejarse de lado la pregunta de hasta qué punto es posible crear una conexión semejante entre el procedimiento jurídico y sus resultados”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 393-394 y 419-420. (4) AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice ana- lítico. Palestra, Lima, 2004, p. 70. (5) Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucio- nales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (…). (El resaltado es nuestro).
- 166. 165 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3) como sumarización procedimental y sumarización cognitiva así como técnicas de ace- leración del proceso(6) . Bajo la guía de la propuesta académica, la intención del Código fue componer un pro- ceso célere y oportuno que garantice de forma idónea la plena vigencia de los derechos fundamentales(7) , cuyo funcionamiento se distinga de los procesos de cognición plena u ordinarios (i.e., el proceso civil, el proceso laboral y el proceso contencioso-administra- tivo). Esa fue la intención con la que se reguló el otorgamiento de tutela jurisdiccional a través del amparo en el sistema procesal peruano, más allá del éxito que puede o no ha- berse obtenido(8) . II. El acceso al amparo: la lectura constitucional de todos los supuestos contemplados en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional Conforme lo afirmado precedentemente, el amparo debiera ser el instrumento a través del cual se preste tutela jurisdiccional efectiva y, por tanto, oportuna a los derechos fun- damentales que sean lesionados o afronten el peligro cierto e inminente de ser lesionados. Debería ser el proceso por excelencia dirigido a garantizar “la justiciabilidad de las violaciones de derechos [fundamentales]”(9) , lo cual supone “eliminar o reducir el daño Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización (…). (Resaltado nuestro). (6) “Siendo un proceso urgente, el procedimiento se ciñó a las características más saltantes de éstos: se empleó sumarización pocedimental (se acortaron los plazos para contestar y proponer defensas de forma y para su trámite en segundo grado, se eliminó la reconvención, el dictamen fiscal que generalmente alargaba los procesos innecesariamente, entre otros) y lo que es más importante, se empleó sumarización cognitiva (el juez decide si hay audiencia para complementar su información, las pruebas son documentales y se adjuntan a la demanda o contestación). Y como ya se anotó anteriormente, se agregaron a la estructura sumaria del procedimiento algunas técnicas de aceleración como, por ejemplo, la actuación de la sentencia impugnada”. AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Ob. cit., pp. 70-71. (7) Véase también ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 97. (8) No es el espacio ni el objetivo de este trabajo presentar las discrepancias que pueden constatarse entre la intención y la realidad de la regulación del amparo, el cual en nuestra consideración dista mucho de ser un proceso en el que se otorgue tutela urgente. Además del dato de la realidad en el que los procesos de amparo pueden durar tanto o más que los procesos ordinarios, baste remitir al lector a la incongruencia que doctrinal y legislativamente supone estructurar un proceso “urgente” cuya eficacia además requiera ser garantizada a través de resoluciones cautelares (artículo 15 del CPCons.) que vendrían a ser también manifestación de tutela urgente. Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Communitas, Lima, 2010; así también (9) TARUFFO, Michelle, Leyendo a Ferrajoli: “Consideraciones sobre la jurisdicción”. En: AA.VV. Derecho y democracia constitucional. Una discusión sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli. ARA, Lima, 2011, p. 345.
- 167. 166 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 3) producido, o de intimidar y castigar a los responsables, asegurando la anulabilidad de los actos inválidos y la sanción de los actos ilícitos realizados en violación a las garantías primarias”(10) . Pero la prestación de tutela jurisdiccional efectiva se configura a partir de la observan- cia de una serie de garantías procesales, también de naturaleza fundamental(11) . La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo y, dentro de su cuadro de garantías, se encuentra la garantía del acceso a la justicia como “primer es- labón de la cadena”(12) que se pone en marcha cuando el Estado se avoca a la protección jurisdiccional de los derechos(13) . Para que el proceso de amparo cumpla la finalidad constitucionalmente atribuida y le- gislativamente procurada, debe procurarse que todo ciudadano ostente un libre e igualitario acceso a los órganos jurisdiccionales a fin de que puedan exigir protección jurisdiccional que frene la amenaza o repare la lesión al contenido esencial de los derechos fundamentales. La sola alegación de dicha situación bastaría para que el ciudadano acuda y reclame protección del juez constitucional(14) . Pero si cayéramos en el error de considerar al derecho al acceso a la justicia como un derecho absoluto (y no como un derecho fundamental regulado por una norma-princi- pio) podríamos estar tentados a juzgar a las disposiciones contenidas en el artículo 5 del CPCons.(15) como barreras al acceso a la justicia. (10) Ídem. (11) Esta noción se sintetiza afirmando que “la tutela jurisdiccional [efectiva) despliega sus efectos en tres momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos”. GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 57. (12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. “El artículo 24 de la Constitución. El derecho al libre acceso a los tribunales”. Iura editorial, Barcelona, 2005, p. 33. Citado por: PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho de acceso a la justicia y el rechazo liminar de la demanda”. En: Themis. N° 57, Lima, 2009, p. 108. (13) Así se ha dicho también: “[m]ás que un principio, el acceso a la justicia es la síntesis de todos los prin- cipios y garantías del proceso, sea en el plano constitucional o infraconstitucional, sea en sede legislativa o doctrinal y jurisprudencial. Se llega a la idea de acceso a la justicia, que es el punto metodológico más importante del sistema procesal en la actualidad, mediante el examen de todos y cualesquiera de los grandes principios”. RANGEL DINAMARCO, Candido. La instrumentalidad del proceso. Communitas, Lima, 2010, p. 525. (14) Ídem. (15) Código Procesal Constitucional. Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucio- nalmente protegido del derecho invocado; 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional;
- 168. 167 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3) Adviértase que aquella norma regula supuestos en los que se imposibilita acudir al amparo y obtener la tutela jurisdiccional urgente a los derechos fundamentales(16) . La si- tuación se agravaría además en aquellos casos donde la sanción de improcedencia con- templada en esta norma puede emitirse liminarmente por el juzgador(17) . Pero en tanto que el derecho al acceso a la justicia posee una naturaleza de derecho fundamental y está adscrito a normas-principio que funcionan como mandatos de optimi- zación que “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posi- bilidades jurídicas y reales existentes”(18) , la satisfacción del derecho al acceso a la justicia si bien prima facie debe darse en la mayor medida, “puede cumplirse en diferente grado”(19) conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas dadas por otros principios y reglas(20) . Y es bajo tal perspectiva en la que deben evaluarse todas las disposiciones contenidas en el artículo 5 del CPCons, no solo a priori sino fundamentalmente en cada caso con- creto, debiendo todo juzgador verificar que su aplicación debe responder a un juicio de 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus; 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; 6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia; 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de desti- tución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado; 8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en instancia definitiva. 9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes; 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”. (16) Conviene aquí destacar que, si bien el artículo 5 CPCons., alude a la improcedencia del proceso, se está refiriendo a la improcedencia de la demanda ya sea de amparo o cualquier otro proceso de libertad. (17) De hecho autorizadas posiciones han sustentado la inconstitucionalidad del inciso 2) artículo 5 del CPCons., por ejemplo. Véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú”. En: Justicia Consti- tucional. Revista de Doctrina y Jurisprudencia. Año 1, N° 2, agosto-diciembre, 2005, pp. 71-82 inclusive; en contra, cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La opción por un amparo estricto y residual en el Perú”. En: Estudios Constitucionales. Año 5, N° 2, 2007, pp. 83-98 y “El amparo como proceso ‘residual’ en el código procesal constitucional peruano: una opción riesgosa pero indispensable”. En: Pensamiento Constitucional. Año XII, N° 12, Lima, pp. 221 -254. (18) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción Carlos Bernal Pulido. 2ª edición, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2012, p. 67. (19) Ídem. (20) “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que orden que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios y reglas opuestos”. Ídem.
- 169. 168 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 3) ponderación(21) por el cual se establezca que la aplicación de las reglas de improcedencia cumplan con: (a) garantizar la obtención de otro fin constitucionalmente legítimo, (b) el rechazo se constituya en una medida adecuada, (c) sea absolutamente necesaria y (d) re- presente una medida proporcional en sentido estricto(22) . III. La litispendencia como causal de improcedencia de acuerdo al Código Procesal Constitucional En esta parte de nuestro análisis definiremos y evaluaremos los alcances de la litis- pendencia en el proceso de amparo. Para ello, en primer lugar dejaremos apuntado un fenómeno mucho más general: el de relación de pretensiones. Luego, explicaremos qué significa la litispendencia en tér- minos generales y específicos. Finalmente, evaluaremos cómo ha sido prescrita en el Có- digo Procesal Constitucional, específicamente lo concerniente al artículo bajo comento. 1. La relación entre pretensiones Un aspecto previo a la definición de la litispendencia es el de la relación que puede existir entre pretensiones. Y para explicar en qué consiste la relación entre pretensiones es importante partir por una noción clara de qué es una pretensión en términos estricta- mente procesales. La pretensión es la exigencia dirigida hacia el órgano jurisdiccional, a efectos de que le otorgue tutela jurisdiccional respecto de las situaciones jurídicas de ventaja que se ale- ga fueron vulneradas o se encuentran bajo amenaza. Como se sabe además, la pretensión está compuesta por el petitorio y la causa petendi. El petitorio es aquello que el demandante solicita específicamente a un órgano juris- diccional, constituyendo en estricto, el objeto de la pretensión: que se anule el acto “X”, que se entregue el bien “Y”, que se declare “Z”, etc. La causa petendi alude a los hechos que fundamentan el petitum. Son los hechos que justifican o explican por qué razón es que debe concedérseme lo que he pedido o el petitum. Si en un caso concreto comparamos dos o más pretensiones (contenidas en más de una demanda y por consiguiente, en distintos procesos), podrían presentarse tres tipos de relaciones entre cada pretensión: (21) BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y de Hispanoamérica”. Estudio introductorio en: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 10. (22) Ídem.
- 170. 169 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3) a) La indiferencia de pretensiones: que se presenta cuando estas no tienen ningún elemento común y responden a sujetos, objetos y causas distintas(23) . b) La conexidad de pretensiones: que se presenta cuando entre los petitorios o la cau- sa petendi existen elementos comunes(24) . Podría haber conexidad: objetiva (cuan- do ambas pretensiones tienen el mismo petitorio), causal (ante la misma causa pe- tendi), semicausal (coinciden algunos elementos de la causa petendi) o conexidad mixta (ante la identidad del petitorio pero la divergencia de partes)(25) , y c) La identidad de pretensiones: que se presenta cuando existe una equivalencia entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa(26) . 2. La litispendencia y su efecto excluyente ante la identidad de preten- siones Vista la relación que puede existir entre pretensiones, podemos evaluar qué signifi- ca la litispendencia. 2.1.La litispendencia en términos generales La litispendencia es un instituto cuyo contenido merece ser atendido con detalle pues- to que puede ser concebida de dos maneras: (i) en términos generales y (ii) en términos estrictos(27) . Repárese que, en términos generales, la litispendencia representa todos los efectos jurídicos –procesales y materiales– que se derivan del hecho de que una pretensión haya sido deducida o planteada en un proceso(28) . Si apelamos al entendimiento común del término como “pleito pendiente”, cada vez que conocemos que existe un pleito pendiente es más o menos frecuente que pensemos que existen dos o más partes sometidas a dicho pleito y que dicho pleito deberá resolverse. Bajo esta acepción de litispendencia, basta observar lo que está sucediendo en un solo proceso. Se prescinde evaluar si existen o no otras pretensiones planteadas en otros proce- sos. Si se ha llevado a los tribunales un pleito, este deberá sustanciarse, produciendo di- versas situaciones jurídicas en las partes. (23) RIVAS, Adolfo. Tratado de las tercerías: el proceso de complejo. Volumen I, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 67. (24) Ídem. (25) Ibídem, p. 79. (26) Ibídem, p. 68. (27) VEGA TORRES, Jaime. La eficacia excluyente de la litispendencia, p. 170. (28) Ibídem, p. 171.
- 171. 170 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 3) En sintonía con este sentido genérico de la litispendencia, Málaga define a la litis- pendencia y su finalidad como: “el conjunto de efectos procesales legalmente preexisten- tes, previstos a favor de una o ambas partes, que se manifiesta durante la pendencia de un juicio, con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definición judicial del derecho desde la perspectiva de la duración de dicho juicio, evitando que esta duración perjudique al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los litigantes”(29) . 2.2.La litispendencia en términos estrictos: la eficacia excluyente de la litis- pendencia Dentro de la totalidad de efectos jurídicos que surgen desde que se deduce una pre- tensión en el proceso –o lo que es lo mismo, desde que hay un pleito pendiente– se en- tiende que existe un concreto efecto de exclusión o impedimento de ciertas actividades o circunstancias. Sobre la base de que el ordenamiento jurídico rechaza la idea de que existan muchos procesos en los que se discuta exactamente lo mismo, por litispendencia en sentido estric- to se alude “a la situación que se produce cuando existen varios procesos pendientes sobre una misma cuestión litigiosa”, situación a la que le sigue la consecuencia de que: “un pro- ceso no debe desarrollarse y, en cualquier caso, no debe terminar con un pronunciamien- to de fondo, si existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto”(30) . De tal suerte, la litispendencia en sentido estricto expresa “una eficacia excluyente, que se proyectaría sobre cualquier proceso con idéntico objeto, dando lugar, de ser posi- ble, a su inmediata finalización y, en cualquier caso, a que concluya sin una decisión so- bre el fondo del asunto”(31) . Aquí la noción de litispendencia se concentra necesariamente en: (i) la existencia de uno o más procesos iniciados posteriormente y (ii) que en aquellos procesos se hayan de- ducido pretensiones idénticas entre las mismas partes. Si aquello que es objeto de un “pleito pendiente” entre dos sujetos se plantea en sus mismos términos en un segundo proceso (en cuanto a petitum, causa petendi y sujetos), este segundo proceso debe concluir sin pronunciamiento de fondo. Bajo esta acepción estricta de litispendencia es que nuestra doctrina la enuncia como supuesto o causal de invalidez del proceso que se activa al verificarse que “entre las mis- mas partes y con el mismo interés para obrar, se está discutiendo el mismo petitorio en otro proceso (…) iniciado con anticipación”(32) . (29) MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 38. (30) VEGA, Jaime. Ob. cit., p. 170. (31) Ídem. (32) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Las excepciones en el Código Procesal Civil”. En: La formación del proceso civil peruano. Comunidad, Lima, 2003, p. 359.
- 172. 171 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3) 2.3.La prescindencia de la identidad de vía procedimental Bajo el orden de lo expuesto hasta este punto, es útil remarcar que el efecto excluyen- te de la litispendencia opera independientemente de que los sujetos, objeto y causa concu- rran o no en vías procedimentales distintas. Dicho de otro modo, la eficacia excluyente de la litispendencia opera cuando se pue- da afirmar que existe identidad entre pretensiones más allá que estas pretensiones idénti- cas se hayan postulado en distintos tipos de procesos, como por ejemplo: en primer lugar, en un proceso civil y luego en un proceso constitucional; o incluso solo en el proceso ci- vil, si una pretensión de planteó en un proceso de conocimiento y la segunda en un pro- ceso abreviado (o viceversa). Esta precisión se hace importante puesto que un sector minoritario de la doctrina y ju- risprudencia española esbozó la exigencia de la “identidad de procesos” para la configura- ción de litispendencia, denominando a este requisito como “homogeneidad” de procesos(33) . No obstante, dicha exigencia fue correctamente superada en la medida en que el acen- to de la litispendencia está específicamente en lo que se discute y no en el canal (como vía) a través del cual se discute. Así se ha expresado que “la homogeneidad no es un verdadero presupuesto de la ex- clusión del juicio posterior de los dos pendientes. Prescindiendo de otros argumentos de menor calado, el principal apoyo a esta afirmación se encuentra en el hecho de que tan- to los juicios especiales como los juicios sumarios y los actos de jurisdicción voluntaria producen litispendencia y, por ende, dan lugar a la excepción que se está examinando”(34) . IV. La eficacia excluyente deducible del inciso 3) del artículo 5 del CPConst. 1. Una primera lectura: este inciso también regularía la litispendencia A partir de la acepción de la litispendencia en sentido estricto que hemos ensayado es posible identificar que cuando el inciso 3) del artículo 5 del CPConst., enuncia que el amparo es improcedente en caso “el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional”, estaría regulando ni más ni menos la eficacia excluyente del amparo debido a la existencia de un proceso “previo” donde se hubiera interpuesto una pretensión idéntica. La disposición bajo comentario no indica que aquel proceso judicial al que se recu- rrió previamente haya concluido (supuesto en el que deberíamos remitirnos a la cosa juz- gada), y bajo la concepción de que la litispendencia no exige “homegenidad de procesos” (33) Cfr. MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. Ob. cit., p. 518. (34) Ídem.
- 173. 172 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 3) o lo que es lo mismo identidad de vías procedimentales, tampoco supedita la eficacia ex- cluyente al hecho de que el “proceso judicial previo” sea necesariamente un amparo. Puede haberse acudido a cualquier otro tipo de proceso (civil, laboral, contencioso-ad- ministrativo, etc.), planteándose una pretensión de tutela jurisdiccional a un derecho cons- titucional. Si luego se acudiese a un amparo a deducir una pretensión idéntica, este ampa- ro, por regla general, sería improcedente. 2. Una segunda lectura: este inciso extendería los efectos ante la conexidad de pretensiones Bajo la interpretación antes realizada, deberíamos exigirnos por qué el legislador ha- bría reiterado la litispendencia como causal de improcedencia en la segunda disposición normativa del inciso 6) del mismo artículo 5 del CPConst., en la cual expresamente se sanciona la improcedencia del amparo en casos de “litispendencia”. Si negásemos que existe una duplicidad en el tratamiento de la litispendencia y afir- másemos que esta solo se regula en el inciso 6) del artículo 5 CPConst. (el cual comenta- remos más adelante en esta misma obra), tendríamos que apreciar que en el inciso 3) del artículo 5 del CPConst., se regularía la improcedencia no ante un supuesto de identidad de pretensiones sino ante un supuesto de conexidad de pretensiones. En tal sentido, esta norma regularía la eficacia excluyente de una pretensión constitu- cional deducida en un primer proceso (sea este proceso ordinario o constitucional) frente al amparo, con independencia de que dicha pretensión de amparo constitucional se hubie- ra o no interpuesto por las mismas personas y contra las mismas personas. 2.1.Sigue: la necesaria remisión a los antecedentes del CPConst. y la lectura conjunta de los incisos 2) y 3) del artículo 5 del CPConst. A fin de comprender la racionalidad del inciso 3) del artículo 5 del CPConst., es ne- cesario remitirnos a la naturaleza del amparo como “proceso urgente”, con las caracterís- ticas ideales a las que aludimos previamente. Esta concepción del amparo condujo al legislador a adoptar también un modelo de amparo “excepcional” o “residual” en contrapartida a la concepción del amparo como un proceso “alternativo” respecto de los procesos ordinarios que regía de acuerdo a la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo vigente antes del CPConst. En efecto, sobre la base de que el inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506 estable- cía que el amparo era improcedente cuando “el agraviado opte por recurrir a la vía judicial ordinaria”(35) , se concebía que era el demandante quien a su criterio y libre elección podía (35) Ley N° 23506. Ley de hábeas corpus y amparo Artículo 6.- Casos de improcedencia de las acciones de garantía No proceden las acciones de garantía: (…) 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria.
- 174. 173 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 3) determinar si la defensa de sus derechos fundamentales era atendida a través de un proce- so ordinario o a través del proceso de amparo de aquel entonces; pero cuando decidía acu- dir a un proceso ordinario, se extinguía la posibilidad de en paralelo acudiese al amparo(36) . Contra esta regulación, los forjadores del Código anotaron por un lado que en tanto cada proceso tendría “una naturaleza y una racionalidad propia, que los hace idóneos o no para la tutela de un derecho” el establecimiento de aquello no podría quedar “librado a la mera voluntad del demandante”; y por otro lado que “la norma [inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506] facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, apro- vechando su carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional”(37) . Bajo tales consideraciones, se propuso y estableció conforme el inciso 2) del artículo 5 del CPConst. un modelo de “amparo residual” conforme al cual es improcedente el am- paro cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado (…)”. Esta consideración es imprescindible para encuadrar el funcionamiento del inciso 3) del artículo 5 del CPConst., cuyo mandato dispone que el amparo es improcedente “cuan- do el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial”. Aun cuando su disposición alude al hecho de haberse acudido previamente a un ge- nérico “proceso judicial”, se ha concebido que dicha disposición resultara aplicable por excelencia cuando se confronte al proceso de amparo entablado contra un proceso ordi- nario en trámite (ergo, iniciado con anterioridad). Tal interpretación refleja el entendimiento que el inciso 3) del artículo 5 del CPConst. constituye una norma de cierre del carácter residual del amparo. Y esto se deja ver por ejemplo cuando el profesor Abad luego de explicar la noción de “las vías paralelas” sobre la base del inciso 2) del artículo 5 del CPConst., concluye afirmando: “como no podía ser de otra manera, el artículo 5 inciso 3) del Código reitera que la demanda de amparo será improcedente si el afectado ha ‘recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho constitucional”(38) . Con ello, si la sola previsión legal de una vía específica e igualmente satisfactoria ame- ritaría la improcedencia del amparo, independientemente de que se haya o no acudido a aquella; con mayor razón, la verificación de que sí se acudió a tal vía antes de postular la demanda de amparo justificaría la improcedencia de este último. (36) Cfr. ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159. (37) AA.VV. Ob. cit., p. 68. (38) ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159.
- 175. 174 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 3) Lo cierto es que la consideración contextualizada de la previsión normativa conte- nida en el inciso 3) del artículo 5 del CPCons. no le resta la naturaleza práctica que soste- nemos posee esta norma como hipótesis concreta de litispendencia. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Litispendencia y prohibición de cuestionar resoluciones firmes en los procesos constitucionales”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 120, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 77-85.
- 176. 175 Artículo 5 , inc.4) Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 4) No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; CPConst.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4. RaffoVelásquez Meléndez I. Delimitación Una interpretación literal del texto permite entenderlo como una exigencia de seguir los cauces legales, contractuales o fácticos que existen para solucionar una controversia. De modo que, si en ese tránsito no se arregla el conflicto, recién podrán activarse los lla- mados procesos de la libertad, como el amparo, hábeas data o cumplimiento, con excep- ción del hábeas corpus. Ciertamente, esa es la lectura del Tribunal Constitucional (TC), quien considera que se trata de una exigencia aplicable a los conflictos con una entidad estatal y a los conflictos entre privados. En el primer caso, se debe transitar el procedimiento administrativo previs- to y agotar los medios de impugnación allí establecidos, para, en caso de una decisión que no soluciona el reclamo, recién interponer la demanda constitucional. Igualmente, en el segundo caso, se deberá transitar y agotar infructuosamente la vía contractual o estatutaria fijada en las relaciones entre particulares, para estar en posición de formular la demanda(1) . Así, la sanción que impone una universidad privada a un alumno por fumar marihua- na en el campus podrá ser cuestionada en amparo por afectar las garantías del debido pro- ceso, si antes el alumno agotó el procedimiento que prevé los estatutos de la universidad, incluyendo la apelación ante el Consejo de Facultad (STC Exp. N° 0535-2009-AA, Caso Oroya Gallo vs. USIL). Cabe resaltar que, en los procesos de hábeas data y cumplimiento, la exigencia consiste en iniciar y no en agotar la vía previa. Así, los artículos 62 y 69 del CPConst., respectiva- mente, imponen que el particular deba solicitar la información o requerir el cumplimien- to de una norma jurídica o acto administrativo, mediante documento de fecha cierta. Y, si (1) En reiterada postura el TC ha señalado que “antes de incoar una acción de amparo la persona que se sienta afectada por acto de administración o de particulares, tiene la obligación de culminar el procedimiento previo a lareclamaciónqueparaelefectosehubiereprevisto.Tratándosedeagresionesatribuidasapersonasjurídicas,el afectadoestarásujetoatalexigencia,únicamentesielEstatutodeaquéllacontemplaelreferidoprocedimiento”. STC Exp. N° 0508-1996-AA, fd. 2 (Caso Segundo Caján Castro vs la Asociación de Derrama Magisterial).
- 177. 176 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 4) dentro de los siguientes diez días útiles la entidad no responde o se manifiesta negando el pedido, el sujeto podrá demandar hábeas data o cumplimiento, sin tener que seguir con la vía previa. Es decir, no necesitará impugnar la resolución expresa o ficta que niega su pe- dido para acudir a la vía constitucional. Por tanto, siguiendo con la interpretación literal, podemos concluir que el artículo 5 inciso 4 del CPConst. solo se aplica a los procesos de amparo, dado que su texto habla de “agotar” y no solo de “iniciar” las vías previas. De modo que la parte final de esa nor- ma debería excluir, junto a los hábeas corpus, los casos de hábeas data y cumplimiento. II. Fundamento 1. El carácter normativo de las reglas es insuficiente Podría decirse que el fundamento de la vía previa es el principio de legalidad en el caso de las vías administrativas y la autonomía individual en las vías privadas. Es decir, que en los conflictos con el Estado la vía previa es exigible porque es fijada en normas ju- rídicas expresas o que en las controversias privadas su exigencia obedece a que fue acor- dado por los particulares a través de contratos o estatutos de una persona jurídica privada. Pero eso nada dice sobre las razones que hacen exigibles a las vías previas, solo resalta el carácter normativo de las reglas que la instauran.Al igual que los tributos no se explican por estar previstos en leyes, sino por gravar una expresión de riqueza (rentas, consumo, bienes), la exigencia de las vías previas no son exigibles por estar en normas jurídicas y acuerdos privados, se necesita encontrar un razón sustantiva que justifique su instauración. Para encontrar tal razón puede ser conveniente recordar que en tanto enunciado nor- mativo, el artículo 5, inciso 4 del CPConst. recurre a una generalización de eventos, es de- cir, su texto recoge lo que se consideró como las propiedades o cualidades más relevantes de que se quiere regular. Eso puede significar que las propiedades no consideradas hayan querido ser excluidas o, al contrario, que simplemente no fueron consideradas y que no quisieron ser excluidas. Una u otra opción dependerá del principio o razón que subyace en la creación de esa norma(2) . Por ejemplo, la norma que reza “prohibido el ingreso de perros” considera como pro- piedad relevante a las mascotas más comunes de la sociedad. Pero si consideramos que la razón que subyace bajo la norma es “crear un ambiente agradable a los comensales”, en- tenderemos que la prohibición es extensible a gatos, loros, conejos, iguanas u otras mas- cotas. O, al contrario, notaremos que existen animales que estarían bajo la norma pero que tienen cualidades no consideradas en la razón subyacente, por lo que no puede aplicarse la (2) Cfr. SCHAUER, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el Derecho y en la vida cotidiana. Traducción de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 80 y ss.
- 178. 177 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 4) prohibición. Así, a los perros lazarillos u otros animales de asistencia a personas con dis- capacidad no se les debería aplicar la norma. De manera similar, para identificar adecuadamente los alcances que debería tener el ar- tículo 5 inciso 4 del CPConst, es preciso saber cuál es la razón que subyace en esa norma. 2. ¿La subsidiariedad del amparo como fundamento? Nuestro TC ensaya posiciones que parecen disímiles, pero que comparten una razón común. Veamos: Algunas veces el TC señala que la vía previa es una exigencia derivada del carácter subsidiario o excepcional del amparo, pues primero debe averiguarse si el conflicto se so- luciona por la vía previa y ante la insuficiencia de ésta, recién activar el amparo. Citamos: “El agotamiento de la vía previa es un requisito indispensable, ya que el recur- so de amparo surge como una pretensión sumaria y excepcional, que puede sus- tanciarse cuando ya no caben acciones jurídicas de ningún tipo contra la persona o entidad que ha violado un derecho constitucionalmente protegido” (STC Exp. N° 0076-1996-AA, Caso José Díaz Roldán vs Poder Judicial). “La exigencia del agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el ca- rácter subsidiario del proceso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdic- ción constitucional se produzca sin dar oportunidad a la Administración Públi- ca de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesión que luego se invoca en el proceso de amparo, pues conforme al artículo 38 de la Constitución tiene el de- ber “de respetar, cumplir y defender la Constitución” (STC Exp. N° 2833-2006- AA, fd. 6, Caso Milder Llamosas Lazo vs Consejo Nacional de Inteligencia). Un primer acercamiento a esta propuesta nos inclinará a descartarla de plano, pues sabido que el carácter residual o subsidiario del amparo se refiere a la existencia de otra vía “judicial” igual o más idónea que el amparo (artículo 5, inciso 2 del CPConst.) lo que hace que esa vía constitucional no pueda activarse. En cambio, las vías previas se refieren al trámite previo al acceso de la vía judicial del amparo. En todo caso, la subsidiariedad del amparo no puede justificar la exigencia de ago- tar vías previas. Esto porque hay otros procesos, como el contencioso administrativo, que no tienen carácter excepcional o subsidiario y, a pesar de eso, también exige agotar la vía previa antes de poder iniciarlos. 3. Necesidad de evitar procesos innecesarios como fundamento No obstante, si revisamos cuidadosamente los fallos citados, se advierte que su pro- pósito real es resaltar que las vías previas aseguran que solo cuando ya no es posible una solución directa entre las partes, se pueda iniciar un amparo. Lo que distancia a las vías previas de la subsidiariedad del amparo y las acerca más a la idea de interés para obrar,
- 179. 178 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 4) entendido como necesidad de tutela jurisdiccional para resolver un conflicto. Con esto se impide el inicio de procesos judiciales innecesarios. Esto además es coherente con otros fallos donde el TC expresa lo que resaltamos: “La exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucio- nal se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de re- visar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus de- rechos e intereses legítimos” (STC Exp. N° 0895-2001-AA, fd. 1, Caso Lucio Rosado Adanaque vs. EsSalud). “Esta exigencia se justifica en que permite a la Administración Pública la revisión de sus propios actos, ejerciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de mayor rango.Asimismo tiene un importante efecto económico puesto que desconges- tiona el aparato judicial, al desincentivar a los particulares en el inicio de procesos te- merarios contra el Estado” (STC Exp. N° 2041-2007-AA, fd. 3, Caso Grifosa SAC vs. Municipalidad Metropolitana de Lima). Como se aprecia, no se trata solo de brindar al Estado la opción de revisar sus propias decisiones, ese argumento tiene sentido en un contexto en donde la vía previa puede evitar el inicio de procesos judiciales innecesarios, cuando existe una real posibilidad de solu- cionar las controversias en esas vías. Visto así es razonable exigir el agotamiento de tales causes. Desde luego, si tal posibilidad no existe, sería irrazonable esperar a su conclusión. O, como ya advertimos, si se dan casos que presenten propiedades a los que no les son aplicables la razón que justifica el agotamiento de la vía previa, también puede obje- tarse la aplicación de esa norma. En todo caso, consideramos que la razón invocada como fundamento de las vías previas (“evitar litigios incensarios porque pueden ser solucionados en esas vías”) es la más acerta- da en la medida que tiene mayor coherencia con todo el sistema normativo. En efecto, esa razón logra explicar por qué se impone agotar la vía previa en los conflictos con el Estado, en los conflictos entre privados y en los amparos y las vías contencioso-administrativas. Además, ese argumento es compatible con el derecho de acceso a la justicia que no se ve afectado. En efecto, aunque la exigencia de agotar las vías previas dilate el acceso a los órga- nos jurisdiccionales, tal dilación es admisible cuando existe la real posibilidad de solucionar la controversia, es decir, cuando el mismo propósito que persigue el derecho de acceso a la justi- cia, puede ser logrado por las vías previas, en un menor plazo y con menos gastos de recursos. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA LA SERNA JORDÁN, Fiorella. “Vías previas en el Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 345-349; MEDINAVALENCIA, Hugo. “La improcedencia por falta de agotamiento de la vía previa en los procesos del Código Procesal Consti- tucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 51-56.
- 180. 179 Artículo 5 , inc.5) Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 5) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4. Luis Andrés Roel Alva I. Los supuestos a los cuales se aplica la sustracción de la materia, conforme al Código Procesal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional La figura de la sustracción de la materia ha sido asumida tanto por el Código Proce- sal Constitucional como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC)(1) de for- ma amplia, habiéndose determinado dos supuestos de aplicación de la referida figura, los mismos que con llevan a dos consecuencias totalmente diferentes en relación a la protec- ción de los derechos constitucionales del recurrente. El primer supuesto de sustracción de la materia se encuentra contemplado en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), cuyo texto dispone: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irre- parable”. Este supuesto se configura si antes de interponer la demanda se comprueba que cesó la afectación u amenaza, o que se produjo la irreparabilidad del derecho constitucional, en cuyo caso, el juez constitucional determinará su improcedencia(2) , quedando habilitadas otras vías procesales ordinarias para reclamar ante el agresor, como son la penal o civil(3) . En cambio, la segunda forma de aplicación de la sustracción de la materia se concreti- za cuando, luego de presentada la demanda constitucional, se produce el cese en la afecta- ción o amenaza, o bien la irreparabilidad del derecho constitucional, supuesto contemplado (1) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “El Código Procesal Constitucional regula dos supuestos para que la sustracción de la materia se produzca, como se puede advertir de los artículos 1 y 5.5 de dicha norma: (…) Como se advierte en ambos casos, estamos frente a situaciones en las que o la agresión o amenaza ha cesado, o se ha convertido en irreparable, lo que obviamente debe ocurrir antes de que se haya emitido sentencia resolviendo la pretensión planteada en cada caso”. En: STC Exp. N° 00791-2014-AA/TC (STC Exp. N° 01044-2013-PA/TC), ff. jj. 8 y 9. (2) RTC Exp. N° 04419-2011-AA/TC, ff. jj. 5 y 6. (3) RTC Exp. N° 05347-2005-HC/TC, f. j. 2.
- 181. 180 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 5) en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional(4) , cuyo texto es- tablece: “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión vo- luntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio produ- cido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la inter- posición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medi- das coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la respon- sabilidad penal que corresponda”. En tal sentido, el segundo párrafo del precitado artículo autoriza al juez constitucional a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada, a pesar de haberse originado la sustracción de la materia, siendo esta última una potestad discrecional del propio juez. En efecto, conforme lo ha señalado el TC: “(...) conviene mencionar respecto al segundo pá- rrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional (que habilita al juez constitucional para que, a pesar de la irreparabilidad o cese de la agresión, declare fundada la demanda), que la aplicación de dicha disposición es una potestad discrecional del juez constitucional y no es una obligación, pues depende de las circunstancias que rodean al caso concreto y responde a la necesidad de evitar reiteradas agresiones a los derechos fundamentales, si- milares a las de dicho caso, por parte del ente emplazado”(5) . Así, entonces, la configuración de la sustracción de la materia generará la declaración de improcedencia de la demanda por parte del juez constitucional de acuerdo a lo dispues- to en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, cuando la afectación se haya consumado o cesado previamente a la interposición de la demanda. Mientras que la sustracción de la materia ocurrida con posterioridad a la interposición de la demanda, conforme al segundo párrafo del artículo 1 del mencionado Código, admite que el juez constitucional se pronuncie sobre el fondo de la controversia, siempre que el caso concre- to lo amerite; y que dicho pronunciamiento se encuentre sustentado en la prevención de nuevas afectaciones al recurrente, iguales o similares a las que originaron la demanda(6) ; para lo cual se emplearán medidas preventivas y coercitivas previstas en el artículo 22 del mismo cuerpo normativo(7) , las que deberán ser evaluadas por el mismo juez al momento (4) STC Exp. N° 00791-2014-PA/TC (STC Exp. N° 01044-2013-PA/TC), ff. jj. 8 y 9. (5) RTC Exp. N° 01881-2011-PA/TC, f. j. 5. (6) En este extremo el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(...) sin perjuicio de declararse la sustracción de materia, se hace pertinente emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia habida cuenta de la magnitud del agravio producido. En tal caso se declarará fundada la demanda, de conformidad con la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional y con la finalidad de exhortar al emplazado a fin de no reiterar los actos violatorios, todo ello bajo expreso apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del mismo cuerpo normativo”(subrayado nuestro). En: STC Exp. N° 03073-2013-PA/TC, f. j. 5. (7) Para establecer dicha afirmación seguimos lo expuesto por el profesor Luis Sáenz Dávalos, quien señala que: “(…) se trata de verificar si tras la vulneración inobjetablemente acreditada y la determinación de específicos niveles de responsabilidad, se hace posible asumir roles preventivos tendientes a evitar la reiteración de comportamientos inconstitucionales o incluso, roles sancionatorios, que tras la comisión de probables delitos habiliten la denuncia y posterior persecución penal”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Algunas consideraciones sobre la sustracción de materia en los procesos constitucionales de tutela de
- 182. 181 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 5) de resolver(8) ; precisando que este supuesto es facultativo para el juzgador, quedando a su discrecionalidad si efectúa o no un pronunciamiento sobre el fondo, puesto que no resul- ta ser un mandato imperativo u obligatorio(9) . II. Las causales de improcedencia establecidas en el inciso 5 del ar- tículo 5 del Código Procesal Constitucional Los procesos constitucionales tienen como finalidad tanto la protección de los dere- chos constitucionales frente a cualquier amenaza o afectación realizada por el Estado o particular, como el garantizar la primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico peruano, conforme lo ha determinado el artículo II del Título Preliminar del Código Pro- cesal Constitucional(10) y nuestro TC a través de su jurisprudencia vinculante(11) . Asimis- mo, estos procesos, en especial los que tienen por finalidad la tutela de los derechos, com- prenden: “(…) no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la (…) tutela objetiva de la Constitución”, llegando a la premisa de que la defensa de los derechos fundamentales no concierne únicamente al titular del derecho derechos y su recepción a través de la jurisprudencia”. En: Gaceta Constitucional, N° 7, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 408. En esta misma línea de argumentación, Gerardo Eto Cruz expone: “Corresponderá a la autoridad jurisdiccional evaluar, de acuerdo a cada caso concreto, si resulta necesario estimar en estos casos la demanda, en atención a los efectos que esta decisión pueda tener hacia el futuro, como una tutela procesal de carácter preventivo frente a actos similares u homogéneos e, incluso, (…), como forma de prevenir, de modo genérico situaciones de hecho inconstitucionales”. En: ETO CRUZ, Gerardo. “El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo”. En: Pensamiento Constitucional, N° 18, PUCP, Lima, 2013, p. 165. (8) De la misma forma, respecto al accionar del juez constitucional, luego de decidir sobre su pronunciamiento relativo al fondo de la controversia, Omar Sar Suárez señala: “(…) una vez que se declare fundada la de- manda, aún en el supuesto de la imposibilidad de restablecer el derecho, variará de acuerdo a lo dispuesto para cada tipo de proceso en los artículos 34 para el hábeas corpus, 55 respecto del amparo, 66 en el caso del hábeas data y 72 en el proceso de cumplimiento”. En: SAR SUÁREZ, Omar. “Breve mirada a las causales de improcedencia contenidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional”. En: Revista de Derecho. N° 7, Universidad de Piura, Piura, 2006, p. 74. (9) RTC Exp. N° 01881-2011-PA/TC, f. j. 5. Al respecto, el profesor Luis Castillo Córdova, en relación a esta potestad otorgada al juez constitucional, ha afirmado: “Aunque llegado el momento de sentenciar la cierta y verdadera agresión del derecho constitucional ha desaparecido o ha devenido en irreparable, el juez al declarar fundada la demanda el mensaje que lanza a la sociedad es que en el caso que ha resuelto ha habi- do verdadera violación de un derecho constitucional. A partir de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, las agresiones a los derechos constitucionales que hayan ocurrido realmente no quedarán en el olvido. Aunque llegue a tratarse solo de un reproche moral, es mejor que la situación que acontecía con la legislación anterior”. En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. La finalidad del hábeas corpus. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Piura, 2005, p. 20. También disponible en internet: http://pirhua. udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1914/Finalidad_del_habeas_corpus.pdf?sequence=1. (10) Este artículo señala: “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. (11) STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 10340-2006-PA/TC, f. j. 6; STC Exp. N° 05480- 2008-PA/TC, f. j. 3.
- 183. 182 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 5) vulnerado, sino también al Estado y a la sociedad en su conjunto(12) ; conclusión que deri- va de la teoría de la doble dimensión de los derechos constitucionales(13) . Respecto de los procesos encargados de la protección de los derechos constituciona- les, estos tienen una finalidad restitutoria, es decir, su propósito es restablecer al recurren- te el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, frente a cualquier afectación u amenaza de parte de personas naturales o jurídicas (ya fueran de derecho privado o pú- blico), reponiendo estos a la situación anterior a dichos sucesos(14) . En efecto, el TC ha expresado que estos procesos: “(…), solo tienen por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tienen una finalidad eminentemente restitutoria (…), a través de estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1 del Código Procesal Constitucional prescribe que la fina- lidad de los procesos constitucionales es la de reponer las cosas al estado anterior a la vio- lación o amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que significa que el recu- rrente sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior(15) ”. En este orden de ideas, siendo el objetivo de estos procesos la restitución del pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, “(…), no se admite el inicio de un pro- ceso constitucional cuando la violación ya no existe más, cuando el acto lesivo ha dejado de ser tal. Los procesos constitucionales no tienen como propósito discutir una situación que culminó antes de su iniciación. Por el contrario, lo que se busca es ventilar hechos ciertos, concretos, reales, pero sobre todo vigentes(16) ”, y así parece que lo entendió el legislador al instituir dicho supuesto de improcedencia en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional y que el mismo TC ha interpretado a través de su juris- prudencia vinculante(17) . En tal sentido y conforme a lo previamente señalado, se puede concluir que, si an- tes de la interposición de la demanda que tiene como objeto la tutela de derechos cons- titucionales ha cesado tanto la amenaza como la afectación del derecho constitucional, o ha devenido en irreparable este último, esta no ameritará un pronunciamiento por par- te del juzgador encargado de resolver la controversia constitucional, puesto que la finali- dad restitutoria del proceso constitucional no sería posible para dicho caso, tras devenir en un imposible jurídico lograr dicho cometido. En tales casos, el TC ha concluido que (12) STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 11. (13) STC Exp. N° 02050-2002-PA/TC, f. j. 25. (14) RTC Exp. N° 06095-2008-PA/TC, f. j. 4; RTC Exp. N° 03510-2010-PA/TC, f. j. 3; ATC Exp. N° 03661- 2013-AA/TC, f. j. 6; STC Exp. N° 03036-2012-AA/TC, f. j. 3.3.5; STC Exp. N° 01652-2012-PA/TC, f. j. 3.3.7. También revisar: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 92-98 y 110-119. (15) RTC Exp. N° 00265-2012-PA/TC, f. j. 12. (16) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 125. (17) RTC Exp. N° 02321-2009-HC/TC, ff. jj. 3 y 4.
- 184. 183 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 5) se encuentran habilitadas otras vías procesales que el recurrente crea conveniente iniciar contra sus agresores(18) . De esta forma, el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional contempla dos causales que conllevarán a la improcedencia liminar de las demandas constitucionales que tengan como objeto la tutela de derechos, las mismas que detallaremos a continuación. 1. Cese de la amenaza o afectación al derecho constitucional invocado El TC ha determinado: “(...) el artículo 5.5 del Código Procesal Constitucional esta- blece de manera expresa que se configura una causal de improcedencia si al momento de interponerse la demanda ya hubiera cesado la agresión(19) ”. Este supuesto establecido en la precitada disposición es explicado por Luis Sáenz, quien señala: “(…) que hay sustrac- ción de materia cuando la violación ha cesado, generalmente en los casos en los que la au- toridad, funcionario o persona demandada es quien con su propio comportamiento devuel- ve las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos, sin que para tal efecto resulte necesario pronunciamiento por parte del juez constitucional(20) ”. En tal sentido, cuando el agresor, ya sea una persona natural o jurídica (de derecho pri- vado o público), decide por iniciativa propia restituir el goce y el ejercicio de los derechos de la persona agraviada antes de la presentación de la demanda, esta devendrá en impro- cedente, puesto que no se enmarcaría dentro de la finalidad restitutoria del proceso cons- titucional conforme al primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Respecto de este supuesto de improcedencia contenido en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, tenemos como ejemplo de aplicación un caso resuelto por el TC, en el que se señaló lo siguiente: “(…) la resolución de fecha 9 de octubre del 2008 que resolvió tener por no pronunciada la condena impuesta contra don Zenón Alejandro Bernuy Cunza por el delito de abandono de familia y se proceda a anular los anteceden- tes que se hubieran generado contra el recurrente, resolución que se emitió por el pedi- do presentado por el actor con fecha 6 de octubre del 2008 (…); en consecuencia las ac- tuaciones judiciales cuestionadas cesaron en un momento anterior a la interposición de la presente demanda (25 de julio del 2013), por lo que esta debe ser declarada improcedente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional(21) ”. De igual forma, en otro caso resuelto por el TC, se declaró la improcedencia de la demanda conforme a lo dispuesto en el citado dispositivo, porque: “(...) a la cuestiona- da ejecución de la detención del recurrente de la que se acusa su agravio a los derechos de la libertad alegando que se habría realizado sin que se configure la situación delicti- va de flagrancia corresponde que se declare su improcedencia en aplicación del artículo (18) RTC Exp. N° 05347-2005-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 04627-2006-PHD/TC, f. j. 4. (19) STC Exp. N° 03784-2008-PHC/TC, f. j. 3. (20) SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., p. 400. (21) RTC Exp. N° 01690-2013-PHC/TC, f. j. 5.
- 185. 184 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 5) 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional toda vez que aquel ha cesado con la emi- sión del mandato de detención provisional, pronunciamiento judicial emitido en momen- to anterior a la postulación de la demanda del cual dimana la restricción actual a su dere- cho a la libertad individual(22) ”. En los casos expuestos, advertimos que las afectaciones generadas por estos actos ar- bitrarios inconstitucionales cesaron previamente a la interposición de las demandas y por lo tanto, las mismas fueron declaradas improcedentes en aplicación del inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional; sin embargo, como hemos señalado, de ha- ber cesado las mismas durante el trámite de los procesos constitucionales, el TC habría podido pronunciarse sobre el fondo de las controversias, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1 del citado Código. 2. Irreparabilidad del derecho constitucional invocado El TC ha definido dicha situación jurídica cuando: “(…) los efectos del acto reclama- do como vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material, de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restablecer el derecho constitucional invocado como supuestamen- te vulnerado(23) ”, y esta situación genera la improcedencia de las demandas constituciona- les cuyo objeto es la protección de las libertades, porque “(…) la vulneración alegada ha sido de tal magnitud o relevancia, que se hace materialmente imposible reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos(24) ”. En efecto, como ya lo hemos mencionado, al haberse configurado la irreparabilidad del derecho, el objeto del proceso constitucional cuya finalidad es estrictamente restitu- toria no tendría justificación y se trataría de un petitorio imposible de concretar, puesto que por la gravedad del daño ocasionado dicho bien no puede retornar al estado anterior de sucedida la afectación. Un ejemplo de aplicación de este supuesto de improcedencia contenido en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional se puede advertir en lo expuesto por el TC en el siguiente caso: “(...) respecto de la primera pretensión (que la demandada cumpla con expedir el Decreto Supremo reglamentario a que se refiere el artículo 2 del Decreto Ley N° 26009) ha operado la sustracción de la materia en tanto el beneficio tri- butario ha sido derogado por el precitado Decreto Legislativo N° 775, y resultaría ocioso ordenar reglamentar un beneficio que ya no existe, configurándose la irreparabilidad en el daño que establece el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Se incum- pliría además, uno de los requisitos obligatorios e ineludibles de todo proceso de cumpli- miento, es decir, que el mandato esté vigente. Por ello, este extremo debe desestimarse(25) ”. (22) RTC Exp. N° 02956-2009-PHC/TC, f. j. 3. (23) STC Exp. N° 00091-2005-PA/TC, f. j. 5. (24) SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit. (25) STC Exp. N° 03861-2005-PC/TC, f. j. 5.
- 186. 185 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 5) A manera de conclusión, cuando sea imposible restituir el derecho constitucional al estado previo a la afectación y esta situación se configure previamente a la presentación de la demanda, el juzgador constitucional deberá declarar su improcedencia, quedando facultado el recurrente a emplear otras vías procesales que crea conveniente contra quie- nes originaron dicha situación. Por otro lado, si la irreparabilidad se produce durante el desarrollo del proceso constitucional, será aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1 del citado Código. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA TORD VELASCO, Álvaro. “Sustracción de la materia constitucional por sustracción de la materia civil”. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 255-262; ONOFRE ENERO, Katherine. “La sustracción de la materia en los procesos constitucionales”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 163-170; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “La sustracción de la materia en los procesos constitucionales. Irreparabilidad no es sinónimo de irresponsabilidad”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, 2014, pp. 57-66; ONOFRE ENERO, Katherine. “Los regímenes procesales de la sustracción de la materia”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 79-84; ROEL ALVA, Luis Andrés. “¿Puede el juez constitucional pronun- ciarse sobre el fondo de la controversia pese a haberse producido la sustracción de la materia?”. En: Actualidad Jurídica. N° 256, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 205-213.
- 187. 186 Artículo 5 , inc.6) Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 6) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4. Martín Alejandro Sotero Garzón I. Introducción En nuestro comentario anterior, referido al artículo 5.3 del Código Procesal Constitu- cional, desarrollamos los alcances de la litispendencia. De esta forma, señalamos que la li- tispendencia en sentido estricto expresa “una eficacia excluyente, que se proyectaría sobre cualquier proceso con idéntico objeto, dando lugar, de ser posible, a su inmediata fiscali- zación y, en cualquier caso, a que concluya sin una decisión sobre el fondo del asunto”(1) . Con base en ello, es evidente que cuando en el inciso 6) del artículo 5 CPConst., regula como causal de improcedencia el supuesto de que “haya litispendencia”, evidente- mente está aludiendo a dicho concepto. Nótese entonces que dicha norma regula el efecto excluyente de la litispendencia. La pre- tensión deducida en el amparo deberá excluirse de debate o no ameritará pronunciamiento de fondo en tanto y en cuenta existe una pretensión idéntica formulada en un proceso anterior. Considero, que lo importante, en aras de entender la práctica de este inciso, es de- sarrollar los alcances que este ha tenido en la jurisprudencia del TC y su relación con el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional, que como ya hemos señalado, también regula una acepción de litispendencia. II. El devenir jurisprudencial: la interpretación concurrente del inciso 3) y la segunda disposición del inciso 6) del CPConst. Un análisis atento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la cual se ha pronunciado sobre el inciso 3) y la segunda disposición del inciso 6) del artículo 5 del CPConst. permite advertir algunos aspectos prácticos que se han generado del hecho de no haberse conceptualizado con el debido énfasis ambas disposiciones bajo la institución de (1) VEGA TORRES, Jaime. La eficacia excluyente de la litispendencia, p. 170.
- 188. 187 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6) la litispendencia y, por tanto, aplicarse indistintamente ambos supuestos normativos ante una misma hipótesis de improcedencia. Efecto ineludible de la dispersión legislativa an- tes que una falencia interpretativa en nuestra consideración. Así evidenciamos: 1. La concurrencia de presupuestos Una primera constatación (aséptica, felizmente) se presenta al advertir que el Tribunal Constitucional ha expresado en más de una ocasión cómo es que la aplicación de ambos dispositivos exige la configuración de los mismos elementos: las mismas partes, identidad de hechos (causa petendi), e identidad de protección idónea y eficaz (petitorio). Así se tiene, por ejemplo, que en referencia explícita al supuesto de improcedencia contenido en el inciso 3) del artículo 5 del CPConst., el Tribunal expresó que este “solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de protección idónea y eficaz que en el amparo”(2) . Y semejante planteamiento también se ha dado en referencia explícita al supuesto de litispendencia contenido en el inciso 6) del artículo 5 del CPConst., señalándose: “en cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha señalado (vid. SSTC Exps. N°s 0984-2004- AA/TC, 2427-2004-AA/TC, 5379-2005-AA/TC, etc.) que esta requiere la identidad de procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello que efec- tivamente se solicita) y el título (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido)”(3) . 2. La vía procedimental como aparente criterio distintivo Una segunda constatación (menos aséptica), evidencia algunos casos en los que el Tri- bunal habría delimitado el ámbito de aplicación del inciso 3) del artículo 5 del CPConst., únicamente cuando se hubiera recurrido a un “proceso ordinario” y a “un amparo”, pese a que, como hemos hecho notar, esta disposición, al hablar de “proceso judicial”, no per- mitiría tal distinción. Así se advierte en la STC Exp. N° 01966-2008-PA/TC donde se expone: “de acuerdo al artículo 5 inciso 3) del Código Procesal Constitucional no proceden los procesos cons- titucionales cuando el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pe- dir tutela respecto de su derecho constitucional. Conforme a jurisprudencia reiterada de este Tribunal, precisado en la STC Exp. N° 6293-2006-AA/TC, el objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido; y, se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con an- terioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, (2) STC Exp. N° 00323-2011-PA/TC; en igual sentido: STC Exp. N° 01966-2008-PA/TC. (3) STC Exp. N° 02033-2007-PA/TC (f. j. 3).
- 189. 188 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 6) vale decir se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la vía constitucional para la defensa del derecho fundamental”(4) . Hemos dicho que esta constatación resulta menos aséptica en la medida en que, para salvar la coherencia, la intuición nos llevaría a suponer que, en consecuencia, la causal de improcedencia contenida en la segunda disposición del inciso 6) del artículo 5 del CPConst., vendría a exigir para la litispendencia además identidad de sujetos, objeto y causa, la identidad de las vías procedimentales, en buena cuenta adoptando la tesis de “homogeneidad de procesos” de la doctrina española aun cuando equivocada. Pero esto tampoco se ha presentado, en tanto que la jurisprudencia del Tribunal Cons- titucional ha sabido comprender en el ámbito de aplicación de la segunda disposición del inciso 6) bajo comentario tanto los supuestos donde se configuraba litispendencia entre dos procesos de amparo como los supuestos en los que se presentaba un proceso de am- paro y un proceso ordinario. De esto da cuenta la misma STC Exp. N° 02033-2007-PA/TC, en la que analizando el inciso 6) del artículo 5, se pasa a sancionar la improcedencia de un amparo debido a la existencia previa de un proceso contencioso administrativo; y en igual sentido se decide en la STC Exp. N° 02411-2005-PA/TC(5) . 3. La aplicación a procesos “posteriores” Es la tercera constatación que se presenta y esta problemática viene dada por el he- cho de que, al no comprenderse que el inciso 3) del artículo 5 contiene una hipótesis de litispendencia en los términos que hemos expuesto, incluso contrariamente a lo explícita- mente previsto en esta norma, el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener que la im- procedencia del amparo podría sobrevenir si es que el proceso ordinario se interpusiese con posterioridad al amparo. Así, se tiene, por ejemplo, la STC Exp. N° 06293-2006-AA/TC, en la que expresa- mente se señaló en referencia al inciso en comentario: “la finalidad del instituto de la vía paralela es evitar la existencia indebida e innecesaria de dos procesos sobre el mismo (4) SSTC Exps. N°s 01966-2008-PA/TC (f. j. 2); 00323-2011-PA/TC (ff. jj. 3 y 4); 01340-2009-AA/TC; 2067-2010-AA/TC; 03367-2010-PA/TC; y 04067-2011-PA/TC. (5) En dicha sentencia se expresa: “Que, el artículo 5 del Código Procesal Constitucional en su inciso 6) expone; “No proceden los procesos constitucionales cuando: ...6) se cuestiona una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...)”, en concordancia con lo establecido por el artículo 446 inciso 7) del Código Procesal Civil (…) Que, a fojas 232 de autos, obra copia de la demanda Contencioso-Administrativa presentada ante la sede correspondiente del Poder Judicial, con fecha 10 de diciembre de 2002 a las 15:50 horas (Exp. N° 2664- 2002), esto es, el mismo día de la presentación de la demanda de amparo. Resulta imposible establecer cual demanda fue presentada primigeniamente y así configurarse el inciso 3) del referido artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Por ello, al prevalecer el vicio, resulta tarea de este Tribunal evaluar si existe la identidad de procesos que configurarían la denominada “litispendencia o excepción de pleito pendiente”. Cfr. También: Exp. N° 05821-2009-PA/TC.
- 190. 189 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6) objeto, que pueda generar la posibilidad de resoluciones contradictorias, desnaturalizan- do la esencia misma del amparo, esto es, el ser un remedio extraordinario, no utilizable si se emplean instrumentos alternativos; por ello, cuando el afectado, antes o después de interponer la demanda, recurre a la vía ordinaria, se configura la causal de improcedencia prevista en el inciso 3) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”(6) . Contrariamente a lo señalado por el Tribunal en aquella oportunidad, el inciso en co- mentario sanciona expresamente la improcedencia del amparo ante la hipótesis de un pro- ceso judicial “previo”; y bajo la consideración de que los supuestos de improcedencia re- presentan limitaciones al acceso a la justicia, debería cuestionarse si cabe válidamente la interpretación extensiva de un precepto limitativo del derecho al acceso a la justicia cons- titucional, y si no más bien el remedio de la litispendencia debería operar sobre el proce- so ordinario iniciado posteriormente(7) . Por suerte, este criterio no ha sido constante en la jurisprudencia del Tribunal y más bien posteriores decisiones enfatizaron que la improcedencia ex inciso 3) del artículo 5 del CPConst. operaba exclusivamente cuando el proceso ordinario era iniciado en primer lugar y en pendencia de que este se recurriese en amparo. Ejemplo de ello se constituye en la STC Exp. N° 01966-2008-PA/TC (en la que en un verdadero reacomodo de lo dicho en la sentencia antes reseñada se postula): “de acuerdo al artículo 5 inciso 3) del Código Procesal Constitucional no proceden los procesos cons- titucionales cuando el agraviado ha recurrido, previamente, a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Conforme a jurisprudencia reiterada de este Tribunal, precisado en la STC Exp. N° 006293-2006-AA/TC, el objeto de la cau- sal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido; y, se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordi- naria antes que a la vía constitucional para la defensa del derecho fundamental. La identi- dad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por haber recurrido a una vía paralela se produce cuando en ambos procesos concurren las identidades de las par- tes, el petitorio –es decir, aquello que, efectivamente, se solicita– y el título, esto es, el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido”(8) , sosteniéndo- se este último criterio hasta actualidad(9) . (6) STC Exp. N° 006293-2006-PA/TC, (f. j. 2). (7) En ese sentido puede verse: SALINAS CRUZ, Sofía. Reglas de admisibilidad y procedencia en el proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 40-41, donde se sostiene: “esta causal, implica la improceden- cia de la demanda cuando se haya acudido primero a un proceso constitucional y con posterioridad a un proceso judicial ordinario, declarándose la improcedencia de este último; pero también se configura cuando se haya acudido a un proceso constitucional previamente y luego, durante su tramitación, se presente una nueva demanda constitucional”. (8) STC Exp. N° 01966-2008-PA/TC, (f. j. 2). (9) En el mismo sentido también SSTC Exp. N° 00323-2011-PA/TC (f. j. 3 y 4); Exp. N° 01340-2009-PA/ TC; Exp. N° 2067-2010-PA/TC; Exp. N° 03367-2010-PA/TC; y Exp. N° 04067-2011-PA/TC.
- 191. 190 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 6) III. El norte que no se debe perder: la finalidad constitucionalmente perseguida por la litispendencia Hemos dejado para el final una reflexión que consideramos de suma importancia. He- mos sostenido en el comentario anterior que las reglas de improcedencia regulan limitativa- mente el derecho al acceso a la justicia y, por ende, su previsión legal; y, sobre todo, su apli- cación en un caso concreto debe cuidar de representar una decisión justificada y razonable. Como se sabe, el juez no es más boca de la ley. Si se limitase a aplicar acríticamente los preceptos aquí analizados, en más de una ocasión podría denegar injustamente el ac- ceso a la justicia a algún ciudadano que no solo requiera proteger sus derechos fundamen- tales, sino que lo requiera urgentemente. Es por ello que insistimos en este punto en la conveniencia de que adicionalmente a los antecedentes, que sin duda son necesarios para comprender la regulación de los incisos 3 y 6 del artículo 5 del CPCons, se conciba ampliamente que tanto en el inciso 3) como en el segundo dispositivo del inciso 6) se regula la figura de la litispendencia. Esto, consideramos, permite encuadrar más allá del dato anecdótico la racionalidad de ambas normas, y comprender que la limitación al acceso a la justicia que ellas impo- nen responde a la finalidad legítima de garantizar la efectividad de la propia tutela juris- diccional que debería otorgarse en el primer proceso al que el accionante recurre, sea or- dinario o constitucional. El encuadramiento de la litispendencia como instrumento para garantizar la efectivi- dad de la tutela jurisdiccional ya se enunciaba desde Chiovenda, quien sostenía: “el pro- ceso nos presenta así, en potencia o en acto, dos o más aspiraciones, normalmente opues- tas, y otras tantas expectativas jurídicas coincidentes, otorgadas a las partes en servicio de las respectivas aspiraciones. La litispendencia consiste precisamente en esta penden- cia de aspiraciones y expectativas; y dura mientras una parte, en servicio de la propia as- piración, puede pretender una providencia de la autoridad judicial”(10) . Desde la ciencia procesal se definió este instituto como garantía de obtención de la providencia de la autoridad judicial, y hoy esta noción se ha extendido y complementa- do desde un enfoque constitucional, afirmándose, por ejemplo, en el caso español: “la li- tispendencia habrá cumplido su objetivo cuando la definición del derecho que se lleva a cabo en la sentencia firme se produzca como si ello hubiese ocurrido el mismo día en que se inició la pendencia o, de no ser así, sin que de las alteraciones ocurridas desde entonces se hayan derivado daños o perjuicios para las partes (…) A partir de la finalidad de la ins- titución que aquí se postula (el objetivo de lograr la eficacia del juicio desde la perspecti- va de su duración), puede afirmarse que la litispendencia constituye una de las principales (10) CHIOVENDA, Giusseppe. “Relación jurídico procesal y litispendencia”. En: Ensayos de Derecho Procesal. Tomo III, p. 166.
- 192. 191 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 6) manifestaciones procesales de la garantía de la tutela judicial efectiva [recogida en el ar- tículo 24, párrafo 1 de la Constitución durante el enjuiciamiento civil]”(11) . Así, tanto los amparistas como los jueces que afronten la interpretación y aplicación de las normas que hemos comentado deberían tener en cuenta si al sancionarse la impro- cedencia ante la existencia de un proceso previo seguido entre las mismas partes, por el mismo objeto y la misma causa, se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional y, por ejemplo, se garantiza la obtención de una única decisión sobre la controversia y evi- tando el abuso del proceso. En tal sentido, por ejemplo, es valioso lo establecido reiteradamente por el Tribunal Constitucional en el sentido de que “[e]l objeto de esta causal de improcedencia descri- ta es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de estos, vale decir, se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho fundamental”(12) . Asimismo, incluso cuando se presente la identidad que supone la activación de la li- tispendencia, deberá consultarse si de acuerdo a las circunstancias concretas del caso el rechazo de la demanda de amparo es adecuada y necesaria en tanto el proceso iniciado previamente tanto por circunstancias jurídicas como también fácticas puede o no tutelar de forma eficaz los derechos fundamentales en juego. Aplicando para ambas normas aquí analizadas lo sostenido por el profesor Castillo: “no se trata de alegar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurri- do a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar encaminado a lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional(13) en términos de tiem- po y modos de protección. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA SOTERO GARZÓN, Martín Alejandro. “Litispendencia y procedencia de los procesos constitucio- nales”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 41-50. (11) MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 40-41. (12) STC Exp. N° 03365-2007-PA/TC. (13) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p. 206.
- 193. 192 Artículo 5 , inc.7) Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 7) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Na- cional de la Magistratura en materia de destitución y ratifi- cación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4. Giancarlo E. Cresci Vassallo I. Introducción Desde el año 2,001, aproximadamente, el Tribunal Constitucional ha venido cono- ciendo centenares de procesos de amparo mediante los que se cuestionan las decisiones vinculadas a los procesos de ratificación de jueces y fiscales, así como la imposición de todo tipo de sanciones o medidas disciplinarias –ciertamente, la de destitución es una de las más cuestionadas– por parte del Consejo Nacional de la Magistratura. Aún cuando cada caso concreto constituye una historia particular con variados matices, esta situación ha permitido que el Colegiado Constitucional vaya sentando una serie de pautas en tor- no a ello, en particular, a partir de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional que supuso un cambio en el régimen del proceso de amparo y la existencia de la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 7) del código adjetivo acotado, conforme a la cual, “No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resolucio- nes definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratifi- cación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dic- tadas con previa audiencia al interesado”. Ello ha originado que, en la práctica, las demandas sean, sino todas, en su gran ma- yoría, rechazadas de modo liminar, aun cuando la evaluación de si una resolución ha sido motivada y dictada con previa audiencia al interesado constituye una evaluación de fondo. En esa medida, es objeto del presente trabajo examinar lo que ocurre en la práctica con la anotada causal de improcedencia, para cuyos efectos, será pertinente revisar los alcances interpretativos que de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución ha establecido el Tri- bunal Constitucional, para finalmente concluir con algunas consideraciones finales res- pecto de las atribuciones de cada uno de los órganos constitucionales, que permitan deli- mitar claramente el campo de actuación de cada uno de ellos.
- 194. 193 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7) II. Alcances interpretativos de los artículos 142 y 154.3 de la Cons- titución y su vinculación con el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional El artículo 154.3 de la Constitución(1) –al igual que el numeral 142 de la Norma Fun- damental(2) en materia de evaluación y ratificación de jueces– prescribe que la resolución de destitución expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura en forma motivada y con previa audiencia del interesado es inimpugnable. Como puede apreciarse, en uno u otro caso el efecto es el mismo: no pueden someterse a revisión o, lo que es lo mismo, no pueden ser impugnadas en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Ma- gistratura en materia de ratificación o destitución de magistrados, salvo en el caso de la ausencia de dos presupuestos bien precisos que revisaremos con posterioridad. En razón de ello surgía la interrogante, ¿cómo dilucidar la controversia, aún si por mandato expreso de determinada disposición constitucional –artículos 142 y 154.3– está vedado revisar, en sede judicial, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución de magistrados? En el caso, hay una aparente con- tradicción entre ambas disposiciones y el derecho de acceso a la justicia como manifesta- ción del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el ar- tículo 139.3 de la Constitución(3) . Al Tribunal Constitucional le corresponde, por su condición de ente guardián y supre- mo intérprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal frente al sistema constitucional, la supremacía de la Constitución y la plena e irrestricta vigencia de los derechos fundamen- tales; le corresponde, pues, declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y disposiciones contenidas en la Ley Fundamental. En ese sentido, la situación planteada exigía dejar de lado los métodos de interpretación constitucional sustentados en criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico) y, por el contrario, abarcar otros principios que informen la labor hermenéutica del juez constitu- cional, esto es, los principios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de corrección funcional, de función integradora y de fuerza normativa de la Constitución. (1) Cfr. Artículo 154.3 de la Constitución: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instan- cias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable” (resaltado agregado). (2) Cfr. Artículo 142 de la Constitución: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces” (resaltado agregado). (3) Cfr. Artículo 139.3 de la Constitución: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: la obser- vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.
- 195. 194 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 7) Una lectura aislada de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución conduce, inevita- blemente, a resultados inconsecuentes con el principio de unidad de la Constitución, no siendo válido interpretar la disposición constitucional de manera aislada y literal. ¿Es co- rrecto sostener, bajo una interpretación literal, que una resolución del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación o destitución de magistrados, aun cuando pu- diera haber sido expedida con afectación de los derechos fundamentales de la persona, no puede ser sometida a control en sede jurisdiccional? Indudablemente que no; una in- terpretación literal no es sustentable constitucionalmente, toda vez que lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder público, como el caso del Consejo Nacional de la Magistratura, que como todo organis- mo, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; de no ser así, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano en el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el párrafo final del artículo 31 de la Constitución. Una interpretación aislada de los artículos 142 y 154.3 viola los más elementales prin- cipios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia prácti- ca), pues despoja a los derechos fundamentales de toda garantía jurisdiccional de protec- ción, y resulta contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51)(4) y al de corrección funcional, pues no solo desconoce el carácter vinculante de la Consti- tución, sino también la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribu- nal Constitucional por mandato del artículo 201 de la Norma Fundamental(5) . A ello cabe agregar que dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido constitucionalmen- te reconocida al Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 de la Constitución(6) ) con autarquía, pues pretende, so pretexto de ello, que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional cuando eventualmente puedan resultar contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental. Cuando el Consejo Nacional de la Magistratura ejerce sus funciones excediendo el mar- co normativo que la Constitución le impone, esto es, cuando expide resoluciones, en el mar- co de los procesos de ratificación o destitución de magistrados, violatorias de los derechos fundamentales, resulta de aplicación inmediata el artículo 200.2 de la Constitución(7) , que (4) Cfr. Artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”. (5) Cfr.Artículo 201 de la Constitución: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. (…)”. (6) Cfr. Artículo 150 de la Constitución: “El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elección popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica”. (7) Cfr.Artículo 200.2 de la Constitución: “Son garantías constitucionales: laAcción deAmparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.
- 196. 195 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7) convierte a la jurisdicción constitucional en el fuero competente para determinar si exis- tió o no violación a la Norma Suprema. Consecuentemente, no existe justificación consti- tucional alguna para que el Consejo Nacional de la Magistratura se encuentre relevado de dicho control cuando no respete los derechos fundamentales de la persona. Por otro lado, la interpretación de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución con- duce a establecer un paralelo con lo establecido, tanto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos como en la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto establecen que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, efectivo y rápido ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y la ley(8) . Conforme al artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Quiere ello decir, que los tratados sobre de- rechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídi- co interno, son Derecho válido, eficaz e inmediatamente aplicable al interior del Estado. En tal contexto, y en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitu- ción(9) , y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(10) , los de- rechos fundamentales reconocidos por la Constitución deben ser obligatoriamente inter- pretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. En atención a lo anterior, esto es, una lectura sistemática de la Constitución, una apli- cación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona, así como a una obligatoria información de las disposiciones de los tratados internaciona- les de derechos humanos, queda claro que no podían admitirse “islas” o “zonas de inde- fensión”. Por lo tanto, no existe justificación alguna para que las resoluciones del Con- sejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución de magistrados (8) Cfr. Artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. (9) Cfr. Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. (10) Cfr. Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.
- 197. 196 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 7) no puedan ser sometidas al control constitucional cuando no respeten los derechos fun- damentales de la persona. De allí que el Tribunal Constitucional haya establecido(11) , respecto del carácter inim- pugnable de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de des- titución, conforme al artículo 154.3, que “el hecho de que una norma constitucional pue- da ser analizada a partir de su contenido textual no significa que la función del operador del Derecho se agote, en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se ig- nore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con mayor razón si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple complemento, sino en mu- chos casos una obligada fuente de referencia por su relación o implicancia con el dispo- sitivo examinado. La verdad, aunque resulte elemental decirlo, es que las consideracio- nes sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma (...)”. En la misma línea, pero respecto del carácter inimpugnable de las decisiones del pro- pio Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación, el Tribunal Constitu- cional sostuvo en el Caso Diodoro Antonio Gonzales Ríos vs. Consejo Nacional de la Magistratura(12) , que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucio- nal solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma; y que cuando el artículo 142 –que dispone lo mismo que el numeral 154.3– de la Constitución establece que no son re- visables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en ma- teria de evaluación y ratificación de jueces, el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma nor- ma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacio- nal de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los linea- mientos establecidos en la Normal Fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, prin- cipios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supo- ne, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no (11) Cfr. STC Exp. N° 08333-2006-PA/TC, Caso Miguel Ángel Tomayconza Fernández Baca, f. j. 3. (12) Cfr. STC Exp. N° 02409-2002-AA/TC, f. j. 2.
- 198. 197 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7) existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro Texto Fundamental. Luego, al resolver el Caso Luis Felipe Almenara Bryson vs. Consejo Nacional de la Magistratura(13) , en el cual las instancias judiciales precedentes desestimaron la de- manda en virtud de una aplicación literal del numeral 142 de la Constitución, el Tribunal estableció que, al resolverse de ese modo, se había obviado que también constituye un atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de acceder a un tribunal de jus- ticia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus dere- chos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, según enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Hu- manos. Y que detrás de ese derecho y, en concreto, del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdic- cional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal compe- tente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cons- tituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio. Por ello, el Tribunal Constitucional no pudo aceptar, como una derivación del artícu- lo 142 de la Constitución, el argumento de que dicho órgano constitucional no pueda ser objeto de control jurisdiccional, pues ello supondría tener que considerarlo como un ente autárquico y carente de control jurídico en el ejercicio de sus atribuciones. En consecuen- cia, la limitación contenida en el artículo 142 de la Constitución (como la prevista en el ar- tículo 154.3) no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto como que se proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el Texto Supremo puede ser rebasado o afectado y que, contra ello, no exista control jurídico alguno. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con ella. No puede, pues, alegarse ningún tipo de zona invulnerable a la defensa de la consti- tucionalidad o la protección de los derechos humanos, toda vez que la limitación que se- ñalan los artículos 142 y 154.3 de la Constitución no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondría tanto como que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho se pueden rebasar los límites que impone la Constitución, como que contra ello no exista control jurídico alguno que pueda impedirlo. (13) Cfr. STC Exp. N° 01949-2002-AA/TC, ff. jj. 2-6.
- 199. 198 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 7) Todos estos criterios interpretativos desarrollados por el Tribunal Constitucional tienen relevancia directa para el presente artículo toda vez que aquellos fueron emiti- dos en el contexto de la anterior legislación procesal constitucional, esto es, la deroga- da Ley de Hábeas Corpus y Amparo N° 23506 y su complementaria, la Ley N° 25398, pues el Código Procesal Constitucional recién entró en vigor en diciembre del año 2004. En efecto, como puede advertirse, el Tribunal Constitucional se “adelantó” a una épo- ca, toda vez que cuando el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional prescribió que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resoluciones defini- tivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado, el legislador no ha hecho más que compatibilizar dicho artículo con la interpretación que con anterioridad había realizado el Tribunal Constitu- cional de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución. De ahí que el Tribunal Constitucional entendió(14) que ello es así siempre que se cum- plan irrestrictamente ambos presupuestos: motivación y audiencia previa del interesado; de lo contrario, podrá asumir competencia para determinar la legitimidad constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo ello así, debe que- dar claramente establecido que el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales, no solo puede, sino que tiene el deber de someter a control constitucional las resolucio- nes del Consejo Nacional de la Magistratura que eventualmente puedan resultar violato- rias de los derechos fundamentales de las personas. En tal sentido, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución podrán ser revisadas en sede judicial, en interpretación, a con- trariu sensu, de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución, cuando sean expedidas sin una debida motivación y sin previa audiencia al interesado. III. Lo que viene ocurriendo Sucede, sin embargo, que en la práctica viene ocurriendo una situación muy particu- lar, toda vez que tanto los jueces de primera instancia, las Salas Superiores e incluso el propio Tribunal Constitucional(15) vienen rechazando, de modo liminar, las demandas de amparo mediante las que se cuestionan resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, invocando la (14) Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N° 03361-2004-AA/TC, f. j. 2. (15) Cfr. A modo de ejemplo puede revisarse la resolución recaída en el Expediente N° 00485-2012-PA/TC, que grafica esta situación, en la que los magistrados Urviola Hani y Álvarez Miranda emitieron votos singulares pronunciándose sobre el fondo de la controversia a pesar del rechazo liminar; mientras que los demás magistrados del anterior Pleno del Tribunal votaron por la revocatoria de las decisiones de primera y segunda instancia y la orden de remitir los actuados para que se admita a trámite la demanda.
- 200. 199 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7) causal de improcedencia establecida en el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucio- nal, aun cuando ello suponga una evaluación del fondo de la controversia. En efecto, lo trascendente es lo que hoy viene ocurriendo mayormente: nos referimos al hecho de desestimar, liminarmente, las demandas de amparo en estas materias, aplican- do mecánicamente el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional, que si bien habilita a ello, nos parece que obedece a un problema que viene del propio código adjetivo; vale decir, a un problema generado al momento de producción de la norma. Y es que a nues- tro juicio, la determinación de si una resolución se encuentra debidamente motivada y si ha sido expedida con previa audiencia del interesado debe realizarse en el estadio proce- sal correspondiente, mas no a través del rechazo liminar, pues constituye una cuestión de fondo y no de forma. Luego de ello, entonces, la demanda sería fundada o infundada, más desde ningún punto de vista improcedente. Es común pues encontrar aplicaciones mecá- nicas de dicha causal de improcedencia, lo cual nos parece incorrecto; termina desvirtuan- do el proceso y colocando en una situación de indefensión a los demandantes, pues tras la revocatoria y la consecuente orden de admisión a trámite de la demanda –como ocu- rrió en el Expediente N° 00485-2012-PA/TC– los obliga a un nuevo y largo tránsito por la vía judicial, con todo lo que ello implica, lo cual pudo evitarse si en su debido momen- to se producía el simple “trámite” de admitir la demanda. Más allá de lo antes expuesto, respecto de la aplicación y problemática suscitada con la anotada causal de improcedencia, consideramos que emitir un juicio sobre el fondo de la controversia al conocer un rechazo liminar no corresponde, toda vez que por virtud del principio de limitación, el juzgador cuenta con dos opciones: o confirma tal rechazo, o lo revoca. Cierto es que en algunas oportunidades el Tribunal Constitucional ha “subsana- do” el rechazo liminar y se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia. Empero, ello debe ser la excepción y no la regla y, en determinados supuestos, como, por ejemplo, en causas en las que de por medio se encuentren personas de avanzada edad; asuntos relacio- nados con servicios básicos como agua o electricidad; entre otros supuestos y, evidente- mente, siempre que se cuente con los suficientes elementos probatorios para dilucidar, sin duda alguna, el fondo de la cuestión controvertida, siempre que se haya garantizado debi- damente el derecho de defensa de la parte emplazada, pues esta, normalmente, se aperso- na al proceso y contradice la demanda al conocer el concesorio del recurso de apelación. IV. Consideraciones finales Los artículos 150 y 154 de la Constitución instituyen al Consejo Nacional de la Ma- gistratura como el órgano constitucional encargado de la selección, nombramiento, ratifi- cación y destitución de los jueces y fiscales. En efecto, de conformidad con los mismos, el Consejo Nacional de la Magistratura constituye el único órgano competente para nom- brar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles; ratificar, cada siete años, a los jueces y fiscales de todos los niveles; aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a
- 201. 200 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 7) los jueces y fiscales de todas las instancias; y, extender a los jueces y fiscales el título ofi- cial que los acredita como tales, sin perjuicio de las demás atribuciones que su Ley Or- gánica le reconoce. Por su parte, el Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Cons- titución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de su Ley Orgánica), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al De- recho Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la prima- cía normativa de la Constitución, conforme al artículo II del Título Preliminar del Códi- go Procesal Constitucional. Ante la eventual afectación de los derechos fundamentales de la persona, cuya defen- sa constituye el fin supremo de la sociedad y del Estado, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1 de la Constitución, el artículo 200.2 de la misma Norma Fundamental ha insti- tuido el proceso de amparo orientado a la defensa de los derechos fundamentales, cuyo co- nocimiento, en última y definitiva instancia corresponde al Tribunal Constitucional, según lo manda el numeral 202.2, y a la que, por imperio de la Constitución, no puede renunciar. Ello no supone atentar contra las competencias que la Constitución, en el artículo 154, le ha otorgado al Consejo Nacional de la Magistratura, sino tan solo ejercer las competen- cias que la Constitución otorga a dicho Tribunal en materia constitucional. No se trata pues de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competen- cias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (princi- pio de corrección funcional). El Tribunal Constitucional ha entendido legítimo que el Consejo Nacional de la Ma- gistratura defienda las competencias que consideran necesarias para el mejor desempeño de sus funciones en tanto su calidad de órgano constitucional y, en ese sentido, es respe- tuoso de dicha condición y de las atribuciones que la Norma Fundamental le otorga, las cuales no solo ha reconocido, sino que tiene el deber de garantizar. Sin embargo, resulta inadecuado que dicha defensa pretenda realizarse a costa de la plena vigencia de los derechos fundamentales, cuya protección, en última instancia, co- rresponde al Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio de la Constitución, no pue- de renunciar. Creemos que, aun a pesar de lo establecido por el código, debe desterrarse una aplica- ción mecánica del artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional, pues la determinación de si una resolución se encuentra debidamente motivada y si ha sido expedida con previa audiencia del interesado debe realizarse en el estadio procesal correspondiente, mas no a través del rechazo liminar, pues constituye una cuestión de fondo y no de forma. Ello permitirá, con el traslado de la demanda y la posición del Consejo Nacional de la Magistratura, realizar una correcta y objetiva valoración de las cosas, que impida tomar decisiones apresuradas, además de evitar soterrar el principio de limitación.
- 202. 201 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 7) BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA CRESCI VASALLO, Giancarlo. “Amparo contra resoluciones del CNM en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales. Los problemas de aplicación del artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 60-67; GARCÍA MERINO, Fabiola. “Análisis del debido proceso y motivación de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura”. En: Gaceta Constitucional. N° 50, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 39-44; REYES HUERTA, Claudia. “El control constitucional de las decisiones del Consejo Na- cional de la Magistratura en los procesos de nombramiento y selección de jueces y fiscales. Análisis del caso Hinostroza Pariachi”. En: Gaceta Constitucional. N° 50, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 27-38. SILVA DEL CARPIO, Cruz. “Apuntes sobre el control constitucional de la función de selección del Consejo Nacional de la Magistratura. Casos Hinostroza y Castañeda”. En: Gaceta Constitucional. N° 50, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 21-26.
- 203. 202 Artículo 5 , inc.9) Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 9) Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4. Luis Andrés Roel Alva I. Alcance del inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitu- cional El inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece como una de las causales de improcedencia aplicable a los procesos de tutela de derechos constitucio- nales que la demanda esté dirigida a dirimir un conflicto entre entidades de Derecho Pú- blico interno. Es necesario precisar que existe una posición dentro de la doctrina nacional que con- sidera que la disposición precitada solo hace estricta referencia al conflicto que pudiera darse entre poderes y órganos del Estado que se encuentran determinados en nuestro or- denamiento constitucional(1) , interpretación que brinda un alcance limitado de la citada regla de procedencia. Afirmamos esto, porque también podrán presentarse controversias entre entidades públicas que no posean reconocimiento constitucional pero que forman parte de la Administración Pública del Estado(2) . (1) Sobre este extremo, Carlos Mesía Ramírez señala, respecto del inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional: “El Código instituye la improcedencia de los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, cuando son interpuestos para dirimir los probables conflictos de atribuciones o competencias que se pudiesen presentar por los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial); los órganos de relevancia constitucional (Ministerio Público, Contraloría de la República, etc.), gobiernos regionales y locales”. En: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitu- cional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 131. (2) En efecto, esto difiere de lo comprendido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, respecto a su alcance de aplicación a todas las entidades de la Administración Pública, que comprende como tales a: “1. El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los gobiernos regionales; 5. Los gobiernos locales; 6. Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas
- 204. 203 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9) Al respecto, somos de la opinión de que el supuesto de improcedencia contenido en el inciso 9 del artículo 5 del precitado Código pretende evitar que tanto la parte demandada como la parte demandante pertenezcan a la Administración Pública del Estado, lo que su- pone la adopción de una interpretación mucho más amplia de su alcance. Dicha opinión se sustenta en lo determinado por el Tribunal Constitucional (TC) respecto a la aplicación de dicha regla de procedencia a las personas jurídicas de derecho público que forman parte de la Administración Pública del Estado(3) y en los casos en que el propio Tribunal ha ad- mitido este tipo de demandas interpuestas por entidades públicas que no poseen recono- cimiento constitucional, tanto con la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506)(4) como con el Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237)(5) . II. Supuesto de improcedencia establecido en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional El TC ha interpretado la citada disposición y ha establecido como regla (de carácter general) que “(…) el artículo 5.9 del Código Procesal Constitucional está destinado a evi- tar el uso de la vía de amparo para la solución de conflictos de Derecho Público interno, los cuales están caracterizados por ser interinstitucionales, es decir, por desarrollarse en el seno del propio Estado y por estar referidos a cuestiones relativas a las facultades y las competencias de dichas entidades. En otras palabras, el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional tiene como objetivo evitar que la vía del amparo sea uti- lizada para ventilar cuestiones que típicamente corresponden a otros procesos constitu- cionales, como el proceso de conflicto de competencia. (…) poniéndose así en evidencia que lo que se busca evitar es la desnaturalización de la vía del amparo para la discusión de cuestiones que corresponden a otras vías procedimentales y que enfrenten a dos entidades del Estado que pretenden la defensa de sus competencias y atribuciones(6) ”. De este modo, el TC ha concluido que dichos conflictos entre entidades públicas de- ben resolverse en la vía correspondiente, haciendo implícita referencia al proceso de a las normas comunes de Derecho Público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”. (3) RTC Exp. N° 06414-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 01407-2007-AA/TC, f. j. 10; STC Exp. N° 04072- 2009-PA/TC, f. j. 12. (4) STC Exp. N° 01150-2004-AA/TC el demandante fue el Banco de la Nación y el demandado fue el Seguro Social de Salud (EsSalud). (5) RTC Exp. N° 02118-2007-PA/TC el demandante fue la Caja de Pensiones Militar Policial y los demandados fueron el Ministerio de Justicia (actual Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) y el Fedadoi. (6) RTC Exp. N° 02118-2007-PA/TC, f. j. 3.
- 205. 204 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 9) conflicto de competencias(7) (también denominado proceso competencial)(8) , imposibili- tando que estos sean resueltos a través de los procesos cuyo objeto es la protección de de- rechos constitucionales. En este sentido, expone Jhonny Tupayachi: “En los casos que se den conflictos entre entidades de derecho público, los procesos adscritos a la jurisdicción constitucional de la libertad (…) no pueden proceder porque las entidades de derecho pú- blico no son personas sino órganos del Estado que han sido dotados por la Constitución y la ley de competencias y atribuciones, que no titularizan derechos(9) ”. Conviene recordar que la legislación anterior al Código Procesal Constitucional tenía una redacción que, en su momento, pudo confundir a los justiciables y, sobre todo, a quienes dirigían las entidades de personería jurídica de derecho público. Comentan- do dicha normativa, Carlos Mesía argumenta: “El presente inciso tiene su antecedente en el inciso 4) de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo que fuera introducida en vía de mo- dificación por la Ley N° 25011. Pero la redacción del Código es superior. La derogada Ley N° 23506 establecía en este punto que no procedían las acciones de garantía ‘de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los poderes del Estados y los organismos creados por la Constitución por los actos efectuados en el ejer- cicio regular de sus funciones’. Tal como estaba redactado, se podía entender a contrario sensu que sí procedían si el ejercicio de las funciones no había sido regular(10) ”. De igual forma, respecto a lo que disponía la anterior normativa sobre este supuesto de improcedencia, Omar Sar explica: “El Tribunal Constitucional interpretando la previ- sión legal a contrario sensu resolvió que resultaban procedentes los procesos constitucio- nales entre tales entidades en caso de que la actividad de la demandada no haya sido efec- tuada en el ejercicio regular de sus funciones(11) ”. En efecto, en su momento el TC declaró “Según el artículo 6 inciso 4 de la Ley N° 23506, aplicable al caso concreto, no proceden las acciones de garantía “de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas (7) Esta opinión es compartida también por Omar Sar Suárez, quien señala, en lo relativo a la vía correspondiente para resolver dichos conflictos: “La norma alude a las ‘vías procedimentales correspondientes’ refirién- dose indudablemente al proceso competencial previsto en el inciso 3 del artículo 202 de la Constitución y desarrollado en el Título IX del Código Procesal Constitucional (artículos 109 al 113)”. SAR SUÁREZ, Omar. “Breve mirada a las causales de improcedencia contenidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional”. En: Revista de Derecho. N° 7, Universidad de Piura, Piura, 2006, p. 87. También revisar: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 130. (8) La finalidad de este proceso constitucional: “(…) es la vindicación o, en su caso, la determinación de una competencia o una atribución. Con su articulación se persigue que el Tribunal Constitucional precise el poder, órgano u ente estatal a que corresponde la titularidad de las competencias o atribuciones objeto del conflicto. Desde luego que no cualquier clase de afectación de competencias o atribuciones da lugar al proceso competencial. El artículo 110 del Código Procesal Constitucional precisa que la afectación ha de recaer sobre competencias o atribuciones asignadas por la Constitución o la Ley Orgánica. Se trata, por tanto, de la vindicatio de una potestas iusconstitucional o, cuando menos, de ‘relevancia constitucional’”. En: STC Exp. N° 00005-2009-PC/TC, f. j. 2. (9) TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. “Artículo 5 causales de improcedencia”. En: AA.VV. Código Pro- cesal Constitucional comentado. Homenaje a Domingo García Belaunde. 2ª edición, ADRUS, Arequipa, 2011, p. 153. (10) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 130 y 131. (11) SAR SUÁREZ, Omar. Ob. cit., p. 86.
- 206. 205 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9) públicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones”. [A] contrario sensu, se ob- serva que sí proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que la actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funcio- nes, tal como se critica a EsSalud(12) ”. Por lo tanto, desde nuestro punto de vista, lo dispuesto en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional determina una regla general de procedencia aplicable a los procesos constitucionales cuyo objeto es garantizar derechos constitucionales, de ma- nera que estos no puedan ser interpuestos por entidad alguna que pertenezca a la Admi- nistración Pública contra otra que ostente su misma personería jurídica, exigiendo al juez constitucional que resuelva declarando la improcedencia de estos, puesto que existe el pro- ceso competencial como vía procesal idónea para resolver sus conflictos sobre sus atribu- ciones y competencias constitucionalmente establecidas. III. Excepción al supuesto de improcedencia establecido en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional Cabe precisar que el mismo TC, a través de su actual jurisprudencia, estableció una excepción a la regla general de improcedencia establecida en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, permitiendo que una persona jurídica de Derecho Públi- co pueda interponer una demanda de tutela de derechos. Así, entonces, el citado Tribunal en un primer momento determinó la posibilidad de que las personas jurídico-públicas pu- dieran interponer demandas de tutela de libertades para exigir la protección de los dere- chos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva(13) , para luego delimitar dicha excepción cuando se pretendiera resguardar las garantías contenidas en el derecho al de- bido proceso(14) u otros bienes constitucionales, estos últimos especificados en el artículo (12) STC Exp. N° 01150-2004-AA/TC, f. j. 1. (13) En este extremo el Tribunal Constitucional ha señalado: “Determinar que las personas jurídicas de dere- cho público sean titulares del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, conlleva la posibilidad de su tutela vía el proceso de amparo. Aunado a ello, debe observarse la causal de improcedencia contenida en el artículo 5 numeral 9 del Código Procesal Constitucional, la cual estipula que frente a conflictos entre entidades de derecho público la demanda tendrá que declararse improcedente. (...) En efecto, del artículo 200, numeral 2, de la Constitución y del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que consagra como uno de los fines esenciales de los procesos constitu- cionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, se desprende que, en casos como el presente, la pretensión debe ser analizada a fin de determinar si efectivamente ha existido afectación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Optar por una alternativa contraria, en donde predomine la improcedencia de la demanda, claramente vaciaría de contenido los referidos derechos fundamentales de las personas jurídico-públicas. En suma, no se estaría procediendo conforme a la Constitución si prima facie se niega la posibilidad de que las personas jurídico-públicas puedan tutelar derechos como el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva” (resaltado nuestro). En: STC Exp. N° 01407-2007-AA/TC, ff. jj. 10, 12 y 13. (14) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “El derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo: el derecho al juez natural –jurisdiccional predeterminada por la ley–, el derecho de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a
- 207. 206 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 9) 40 del citado Código(15) . Sobre esta excepción, Gerardo Eto expone: “(…) el TC perua- no no ha admitido la existencia de derechos fundamentales en estos órganos constitucio- nales, salvo el caso del derecho al debido proceso, o la defensa objetiva del orden cons- titucional, cuando se afectan los precedentes o la jurisprudencia vinculante del TC(16) ”. De igual forma, el TC ha explicado que esta excepción también ampara la tutela del derecho al debido procedimiento administrativo, llegando a concluir: “(...) este Tribunal debe hacer notar que tampoco cabe aplicar al caso de autos la previsión contenida en el in- ciso 9) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, pues dicho precepto tiene como propósito derivar a la vía del proceso competencial conflictos entre entidades del Esta- do directamente vinculadas con la titularidad de sus competencias. En el caso de autos, y como ya se ha visto, la discusión no está en relación directa con las competencias en- tre dos entidades de gobierno municipal, sino con un derecho constitucional como el debido proceso administrativo, lo que redunda en la necesidad de que la presen- te causa, pese a estar referida a dos entidades del Estado, deba ventilarse por la pre- sente vía del amparo(17) ” (resaltado nuestro). Téngase en cuenta que lo antes expuesto es concordante con otros pronunciamien- tos del TC, en los cuales se determinó que toda persona jurídica es titular de derechos que merecen ser tutelados por la justicia constitucional(18) , y que si bien no pueden ser titula- res de todos los derechos que ostentan las personas naturales(19) , esto no imposibilita que puedan ejercer su defensa(20) . De igual forma, el TC no distingue entre personas jurídicas un proceso sin dilaciones. En el caso de autos, lesionar el derecho al debido proceso implicaba que, durante el proceso de ejecución coactiva, al demandante se le privara, por lo menos, del ejercicio de alguno de los referidos derechos, lo que ocurrió, como se ha verificado al no habérsele notificado oportunamente a la entidad demandante, en su domicilio fiscal, dicho procedimiento”. En: STC Exp. N° 02721-2003-AA/ TC, f. j. 3. (15) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “(…) porque una persona de derecho público (el Estado) no se encuentra legitimada para accionar mediante amparo en cualquier caso que se encuentren com- prometidos bienes constitucionales, pues solo puede accionar excepcionalmente, cuando se encuentren afectadas, prima facie, las garantías que componen el debido proceso u otros bienes que se indican en el artículo 40 del Código Procesal Constitucional (derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional). En el presente caso, el derecho fundamental a la libertad en su sentido más general (según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, contenido en el artículo 24 inciso a de la Constitución), no tiene como titular a una persona de Derecho Público como es el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins (el Estado), sino a las personas naturales y a las personas de Derecho Privado” (resaltado nuestro). En: RTC N° 06414-2007-PA/TC, f. j. 8. (16) ETO CRUZ, Gerardo. “El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo”. En: Pensamiento Constitucional. N° 18, PUCP, Lima, 2013, p. 167. (17) RTC Exp. N° 05261-2006-AA/TC, f. j. 5. En otra oportunidad, el mismo Tribunal determinó, ciertamente: “(…) proceden los procesos de amparo entre entidades del Estado cuando estos estén destinados a tutelar el derecho al debido procedimiento administrativo”. En: STC Exp. N° 00017-2008-AA/TC, f. j. 5. (18) STC Exp. N° 03045-2004-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 04072-2009-AA/TC, ff. jj. 11 y 12. (19) STC Exp. N° 04972-2006-AA/TC, f. j. 14. (20) STC Exp. N° 04072-2009-AA/TC, ff. jj. 10 y 11; RTC N° 00065-2008-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 04972- 2006-AA/TC, f. j. 15. Sobre esta concepción de los derechos de las personas jurídicas, Ricardo Beaumont Callirgos señala: “Los derechos fundamentales de la persona jurídica son la consecuencia o derivación de
- 208. 207 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 9) de naturaleza privada o pública, entendiéndose que dicha interpretación alcanza a ambas clases de personas jurídicas(21) . En conclusión, el supuesto de improcedencia contenido en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional tiene como finalidad que dos entidades con personería jurídica de Derecho Público no interpongan demandas constitucionales cuyo objeto sea la tutela de derechos constitucionales, cuando la demanda esté dirigida a dirimir un conflic- to de competencias o atribuciones, puesto que para dicho cometido se encuentra regulado el proceso competencial; siendo la excepción a esta regla de procedencia cuando se afec- te alguna de las garantías procesales contenidas en el derecho al debido proceso (tomán- dose en cuenta el derecho al debido proceso en sede administrativa) o cuando se vulneren otros bienes constitucionales especificados en el artículo 40 del Código Procesal Consti- tucional, como es el derecho al medio ambiente(22) . la voluntad original de la persona humana, de la persona natural, a quien la misma Carta Fundamental le crea el cauce para el logro de sus fines, de los propósitos que en su proyecto de vida y en su fuero íntimo desea lograr o conseguir. Existen un sinnúmero de metas y objetivos que la persona natural no puede con- seguir ni lograr si no es con otro u otros (…). Parece evidente la necesidad de que el principio del Estado democrático de derecho e incluso el de la dignidad de la persona humana permitan considerar un derecho al reconocimiento y la tutela jurídica, en el orden constitucional, de la persona jurídica”. En: BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “El Tribunal Constitucional peruano y los derechos fundamentales de las personas jurídicas”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2012. Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., Bogotá, 2012, p. 121. También disponible en internet: http://www.kas.de/wf/doc/kas_32507-1522-4-30. pdf?121119215205. (21) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Este fundamento encuentra su sustento constitucional en el sentido de reconocer a las personas jurídicas, independientemente de su naturaleza pública o privada, que puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en esa medida puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales, entre ellos, el amparo”. En: STC Exp. N° 02939-2004-AA/TC, f. j. 6. (22) STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 17.
- 209. 208 Artículo 5 , inc.10) Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 10) Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus. CONCORDANCIAS: C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4. José Miguel Rojas Bernal I. Introducción Dentro de las causales de improcedencia que prevé el Código Procesal Constitucio- nal para las demandas de amparo, hábeas data y cumplimiento (artículo 5), se encuentra aquella referida al plazo que tiene el afectado para su interposición (inciso 10), el cual es de sesenta (60) días hábiles en los amparos ordinarios, y de treinta (30) tratándose del am- paro contra resolución judicial (artículo 44), el primero de los cuales resulta extensible al hábeas data y al cumplimiento (artículos 65 y 74 del Código, respectivamente). No se trata, sin embargo, de un requisito que se derive directamente del texto de la Constitución (como sí lo es, por ejemplo, la improcedencia para cuestionar resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, que ya encontramos en los artículos 142 y 154 inciso 3 de la Constitución), sino, más bien, una opción legislativa que se mueve dentro de lo “constitucionalmente posible” y, ciertamente, dentro de la delegación efectuada por el constituyente al legislador democrático para configurar las “garantías constitucionales” (artículo 200, antepenúltimo párrafo de la Constitución). Que la causal de improcedencia referida al plazo para interponer la demanda constitu- cional no se desprenda directamente de la Constitución no quiere decir, sin embargo, que aquella no pueda justificarse a partir de ciertos principios constitucionales y de la propia naturaleza que comparten los procesos constitucionales de la libertad(1) . En efecto, si bien la improcedencia de una demanda constitucional por vencimien- to del plazo obedece, en primer lugar, a una razón elemental de seguridad jurídica (un valor cuya aplicación hay que admitir incluso en el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales), no es menos cierta la conexión que existe entre aquel requisito de proce- dencia y el carácter urgente y perentorio que ostentan los procesos constitucionales de la (1) La noción de “presupuestos procesales consubstanciales” a los procesos constitucionales ha sido desarro- llada por RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger: “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5 2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, N° 2, Lima, agosto-diciembre, 2005, p. 63.
- 210. 209 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10) libertad (artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional): de hecho, ¿qué urgencia podría invocar a su favor, para recurrir en amparo, aquella persona presuntamente afecta- da en sus derechos que interpone su demanda más allá del plazo razonable que establece el Código Procesal Constitucional? Ciertamente, ninguna. Por esta razón, se comprende bien que la justificación del plazo legal para presentar una demanda constitucional “reside menos en un supuesto ‘consentimiento’ del acto le- sivo (tesis que no es de recibo en el ámbito de los derechos fundamentales), cuanto más bien en la evidencia manifiesta, derivada del transcurso de ese plazo, que la protección del derecho no revestía el carácter urgente que este proceso comporta”(2) . Han pasado diez años desde la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucio- nal, momento más que oportuno para hacer un balance de la jurisprudencia construida al- rededor de esta causal de improcedencia (de innegable relevancia en la praxis cotidiana de abogados litigantes y jueces constitucionales), así como para poner de manifiesto los problemas operativos que ella ha venido manifestando en la práctica. II. Normativa vigente Como se vio, el plazo para interponer una demanda constitucional (de amparo, hábeas data o cumplimiento) figura en el Código como una causal de improcedencia (artículo 5 inciso 10(3) ), al mismo tiempo que se precisa la forma como debe realizarse su cómputo (artículo 44(4) ). De una lectura concordada de estos dos dispositivos legales, se pueden extraer las siguientes reglas: (2) ETO CRUZ, Gerardo: Tratado del proceso constitucional de amparo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 784. (3) Según dicha norma, no proceden los procesos constitucionales de la libertad cuando “ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”. (4) Este artículo señala: “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento. Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notifi- cación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad. 2. Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento. 3. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución. 4. La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo. 5. Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. 6. El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda”.
- 211. 210 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 10) - El plazo que establece el Código para la interposición de la demanda de amparo es uno de prescripción, y no de caducidad [“el plazo para interponer la deman- da de amparo prescribe a los sesenta día hábiles”, reza el citado artículo 44]. De este modo, se da por superada la vieja polémica generada sobre este tema, y se entiende que la improcedencia declarada en base a dicha causal no extingue el derecho constitucional invocado, cuya defensa podrá intentarse a través de otras vías, esta vez ordinarias. - La causal bajo estudio puede ser invocada por la parte demandada, a través de una excepción procesal; o bien, ser apreciada de oficio por el juez de la deman- da, al momento de sanear el proceso. - Dicho plazo no aplica para la demanda de hábeas corpus, que puede plantearse en cualquier momento. A ellas se agregan otro par de consideraciones (tipos de plazo y formas de cómputo) que, debido a su complejidad, requieren un tratamiento por separado. De ellas nos encar- gamos seguidamente. III. Tipos de plazo El plazo ordinario, como vimos también, es de sesenta (60) días hábiles, contados a partir del momento en que ocurrió la presunta afectación del derecho constitucional invo- cado (artículo 44 primer párrafo del Código). Así pues, por poner un ejemplo simple, si un trabajador es despedido arbitrariamente de su puesto laboral, el plazo para interponer la demanda de amparo vencerá a los 60 días hábiles posteriores a dicho despido (cuya fecha podrá acreditarse con documentos tales como la carta cursada por el empleador, el certifi- cado policial que verifica el impedimento de ingreso al centro de labores, etc.). Y decimos que es “ordinario” porque dicho plazo se aplica, como regla general, para todo acto lesivo que vulnera un derecho fundamental, proveniente de cualquier autori- dad, funcionario o persona, con excepción de las resoluciones judiciales, para cuyo cues- tionamiento en vía de amparo rige un plazo distinto, que podríamos denominar “atípico” o “extraordinario”. En efecto, tratándose de un amparo contra resolución judicial, el plazo se reduce a treinta (30) días hábiles, contados a partir del momento en que se notifica la resolución que ordena se cumpla lo decidido (artículo 44 segundo párrafo del Código). De modo tal que si, por ejemplo, el acto lesivo que vulnera un derecho fundamental (a la motivación, por caso) es una sentencia que ordena el remate de un bien inmueble, la demanda deberá presentarse dentro de los 30 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución judicial que ordena el cumplimiento de dicho mandato. Aún con todo, estas dos previsiones dejan abiertas algunas inquietudes que, aunque sencillas de resolver, conviene tener presente.
- 212. 211 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10) 1. ¿Quésucedeenelcasodelamparocontralaudoarbitral?¿Debeaplicarse el plazo ordinario de 60 días o, más bien, el atípico de 30 días hábiles, vale decir, homologando el laudo arbitral a una resolución judicial? Una primera respuesta a esta interrogante podría ser la siguiente: en la medida en que todo laudo arbitral es expedido al interior de un procedimiento “jurisdiccional” (artículo 139, inciso 1, de la Constitución), le resulta igualmente aplicable el plazo de 30 días há- biles que establece el Código para cuestionar resoluciones judiciales (artículo 44). Con ello, por lo demás, se lograría el objetivo que tuvo en mente el legislador cuando diseñó este plazo más reducido: brindar, más prontamente, seguridad jurídica a las partes de un proceso judicial (o a las de un procedimiento arbitral, en nuestro caso). Sin embargo, consideramos que esta sería una interpretación errada, ya que presupo- ne una analogía allí adonde el Código no la establece y, lo que es peor, restringe el acce- so a la justicia constitucional al extender al amparo arbitral un plazo de prescripción más corto que el ordinario, en claro perjuicio del afectado (lo que el artículo 139, inciso 9, de la Constitución prohíbe). Por el contrario, entendemos que, como todo requisito de pro- cedencia, el referido al plazo de prescripción se sujeta al principio de legalidad(5) , razón por la cual, ante la inexistencia de una norma legal que señale explícitamente cuál es el plazo para interponer una demanda de amparo arbitral, debe entenderse que rige el plazo ordinario de 60 días hábiles(6) . Por esta misma razón, se debe admitir la aplicación del plazo ordinario en los casos del amparo contra resoluciones provenientes de las jurisdicciones electoral(7) , militar(8) , y cam- pesina o nativa(9) (artículos 181, 139 inciso 1 y 149 de la Constitución, respectivamente). 2. Si bien el Código establece que no existe plazo alguno para plantear una demanda de hábeas corpus, ¿cambia en algo esta regla cuando lo que cuestiona la demanda es una resolución judicial? Nuevamente, no cabe diferenciar allí donde el Código Procesal Constitucional no lo ha hecho, y menos aún para restringir el acceso a la justicia constitucional. Por ende, tampoco (5) En su momento, el Tribunal Constitucional siguió también este razonamiento, aunque refiriéndose al tema de la competencia judicial en el amparo arbitral, señalando que no era aplicable el artículo 51 del Código, el cual establecía que el amparo contra resoluciones judiciales se interponía ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva (STC Exp. N° 06149-2006-AA/TC, ff. jj. 2 a 10). (6) La aplicación del plazo ordinario al amparo arbitral también ha sido acogida por el Tribunal Constitucional: Cfr. por todas, STC Exp. N° 00144-2011-AA/TC, ff. jj. 7 y 8. (7) Con todo, debemos señalar que, hace algún tiempo, elTribunal Constitucional sugirió al legislador establecer un plazo de prescripción más reducido para interponer una demanda de amparo contra una resolución del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, en atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral (STC Exp. N° 05854-2005-AA/TC, f. j. 39.c); sin embargo, esta exhortación no ha sido acogida legislativamente hasta la actualidad. (8) Véase, a modo de ejemplo, la RTC N° 09425-2005-PA/TC. (9) Por todas, se puede revisar la RTC Exp. N° 04747-2009-PA/TC.
- 213. 212 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 10) en el hábeas corpus contra resolución judicial habrá de observarse plazo de prescripción alguno: los únicos requisitos de procedencia para este supuesto son los que se mencionan en el artículo 4 segundo párrafo del Código(10) . Una cosa distinta es cuando el hábeas corpus se convierte en un proceso de amparo, a través de la denominada “reconversión procesal”, hipótesis en la cual el juez constitucio- nal debe observar que el plazo para interponer el amparo no haya vencido. En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la reconversión de procesos constitucionales debe observar que el plazo de prescripción de la demanda (a la cual es convertida) no haya vencido, “pues de lo contrario se estaría alentando la posibilidad de que una persona [a la] que [,] por imprudencia o desidia, se le haya vencido el plazo para interponer un proceso constitucional de amparo, se sirva del hábeas corpus para ingresar su pretensión y sea objeto de tutela”(11) ; criterio este que resulta válido también en el sen- tido inverso, es decir, cuando una demanda de hábeas corpus contra resolución judicial (demanda originaria, que no tiene plazo) se convierte en una demanda de amparo con- tra resolución judicial (demanda convertida, que tiene un plazo de 30 días hábiles)(12) . 3. ¿Cómo opera el plazo de prescripción en los procesos de hábeas data y de cumplimiento? Concretamente, la declaración de improcedencia por el transcurso de los 60 días hábiles, ¿imposibilita la interposición de una nueva demanda de hábeas data o de cumplimiento? En general, cuando el juez constitucional declara la improcedencia de una deman- da de amparo por vencimiento del plazo (artículo 5 inciso 10 del Código), dicha declara- ción presupone que el afectado no podrá interponer un nuevo amparo, ya que el incum- plimiento de aquel requisito procesal, una vez constatado judicialmente, se convierte en insuperable (vale decir, que no es susceptible de subsanación en el futuro, como sí podría serlo, por ejemplo, el requisito del agotamiento de la vía previa, que figura en el artículo 5 inciso 4 del Código)(13) . En el caso de las demandas de hábeas data y de cumplimiento, por el contrario, el es- cenario es sustancialmente distinto, ya que en uno y otro supuesto, existe un requisito es- pecial que el actor debe satisfacer antes de plantear su demanda: el reclamo previo de fe- cha cierta ante la parte demandada. (10) Allí se señala: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”. (11) STC Exp. N° 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27, punto segundo. (12) Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N° 01126-2011-HC/TC, f. j. 10, a). (13) En tal sentido, si bien dicha declaración de improcedencia no es “una decisión final que se pronuncie sobre el fondo” del asunto (artículo 6 del Código), consideramos que materialmente tal pronunciamiento sí reviste autoridad de cosa juzgada, por lo que resulta oponible a las partes del proceso y al juez constitucional.
- 214. 213 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10) Por ello, en el caso del proceso de cumplimiento, el plazo de los 60 días hábiles debe contarse “desde la fecha de recepción de la notificación notarial” (artículo 70 inciso 8 del Código) que da respuesta al reclamo previo formulado por el demandante (artículo 69(14) ); mientras que, para interponer una demanda de hábeas data, dicho plazo se computa a par- tir de la notificación de la respuesta (expresa o ficta) del demandado al reclamo previo del actor (artículo 62 del Código(15) ). Veamos ahora un caso concreto: supongamos que una persona desea interponer una demanda de hábeas data contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) para que esta le entregue copias certificadas de su expediente administrativo, a fin de hacer valer sus derechos pensionarios; en vista de lo cual, presentó su reclamo previo de fecha cier- ta ante la ONP, cumpliendo así el requisito que establece 62 del Código. La entidad esta- tal respondió expresamente a este reclamo, ratificándose en su negativa a entregar la in- formación solicitada, decisión que le fue notificada oportunamente al actor. Sin embargo, por diversos motivos, la persona de nuestro ejemplo no pudo interponer su demanda den- tro de los 60 días hábiles posteriores a dicha notificación, sino a los 70 días de producido ello, por lo que el juez de primera instancia declara la improcedencia de la demanda, en aplicación estricta del artículo 44 del Código, quedando firme dicha decisión. La pregunta es la siguiente: dicha declaración de improcedencia, ¿impide que el pen- sionista pueda interponer una demanda idéntica de hábeas data contra la ONP en el futu- ro, como sucede en el amparo? Evidentemente, no: el actor podría presentar otro reclamo de fecha cierta ante la ONP, cuya respuesta (expresa o ficta) va a generar un nuevo plazo de prescripción de 60 días hábiles; dicho en otras palabras: el demandante podrá generar tantos nuevos plazos de prescripción como reclamos efectué ante la entidad demandada(16) . (14) Este artículo dispone: “Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o adminis- trativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”. (15) Esta norma señala: “Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”. (16) Este es también el parecer del Tribunal Constitucional, cuando señala que el plazo de prescripción en el hábeas data “puede resultar renovado con un posterior pedido a efectos de viabilizar la procedencia de la pretensión judicial en los términos que exigen los artículos 44 y 62 del Código Procesal Constitucional” (RTC Exp. N° 00841-2012-PHD/TC, fundamento 5). Y a nuestro juicio, dicho plazo puede ser renovado incluso cuando el que estuviera ya corriendo todavía no se ha agotado: en tal caso, el cómputo de los 60 días hábiles deberá realizarse a partir de la notificación de la respuesta (expresa o tácita) del demandado al segundo reclamo del actor.
- 215. 214 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 10) Aún con todo, la conclusión del párrafo anterior debe mirarse con reservas, ya que la observancia del requisito del plazo de prescripción (incluso en el hábeas data y en el cum- plimiento) demuestra en buena cuenta el interés que tiene el demandante en la tutela ur- gente de sus derechos fundamentales (de acceso a la información pública y a la autode- terminación informativa, en un caso, y al cumplimiento de las normas legales, en el otro), de modo tal que cada nuevo vencimiento de dicho plazo y su renovación bien podría re- velar que la tutela que reclama el actor no reviste ni la seriedad ni la urgencia que caracte- riza a estos procesos constitucionales, con mayor razón si la Constitución prohíbe el abu- so del derecho (artículo 103)(17) . 4. ¿Es aplicable el plazo de prescripción en el amparo contra normas? Esta tampoco es una hipótesis que el Código haya previsto de forma expresa. Sin em- bargo, el asunto ha sido abordado por la jurisprudencia constitucional. El criterio inicial del Tribunal Constitucional, forjado antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, era aquel según el cual la demanda de amparo debía interponerse dentro de los 60 días hábiles siguientes a la publicación de la norma. Así, por ejemplo, en la conocida STC Exp. N° 01109-2002-AA/TC (caso Issac Ga- mero Valdivia), el Tribunal Constitucional resolvió la demanda de amparo promovida por un exvocal de la Corte Suprema de Justicia, cuyo objeto era que se declare inaplicable el decreto ley que lo había destituido del cargo y cancelado su título de vocal, emitido por el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”. Lo resaltante del caso era que, mientras el cuestionado decreto ley había sido publi- cado en 1992, la demanda de amparo recién se había interpuesto en el 2001, es decir, casi nueve años después. La solución natural, por supuesto, habría sido la de declarar la im- procedencia de la demanda, por el transcurso en demasía del plazo de los 60 días hábiles (entonces regulado en el artículo 37 de la derogada Ley N° 23506). Sin embargo, el Tribu- nal entendió que este era un caso especial, como todos los de su especie, ya que el mismo “gobierno de emergencia” que había cesado al actor en el cargo, también había dispuesto, por otro decreto ley, la imposibilidad de impugnar su cese mediante una acción de amparo. Dicho en otras palabras: durante todo ese lapso de casi nueve años, el vocal destitui- do había estado impedido de interponer el amparo, por lo que era razonable inaplicar el plazo de 60 días hábiles en dicho supuesto. Sin embargo, como regla general, el Tribunal estableció que “en todos los demás casos en que la afectación o amenaza de afectación de derechos fundamentales deriva de la aplicación de una norma legal o acto administrativo, (17) Un supuesto adicional al contemplado, es cuando el propio Tribunal Constitucional, sobre la base de deter- minadas razones objetivas, concede un plazo adicional a la parte demandante, para que pueda extraordinaria- mente interponer una demanda de amparo: es el caso, por ejemplo, de las SSTC Exps. N° 05961-2009-PA/ TC, fundamento 20, que tiene calidad de precedente vinculante (en materia de autos usados); Nº 05619-2009- AA/TC (nuevo plazo en el amparo arbitral, luego de la emisión del precedente vinculante sobre esta ma- teria); y Nº 02039-2007-PA/TC (así reconocido posteriormente en la RTC Exp. N° 03729-2011-PA/TC).
- 216. 215 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10) y no existe impedimento legal alguno para la interposición de la demanda, su impugna- ción debe realizarse dentro del plazo de sesenta días hábiles conforme lo establece el ar- tículo 37 de la Ley N° 23506”(18) . Sin embargo, posteriormente, y ya bajo la vigencia del Código Procesal Constitucio- nal, la jurisprudencia comenzó a entender que cuando la demanda de amparo de dirige a cuestionar una norma legal cuya aplicación afecta uno o más derechos fundamentales, en estricto, nos encontramos ante un acto lesivo de ejecución continuada o de tracto sucesi- vo, motivo por el cual no cabe invocar plazo de prescripción alguno(19) . Son representativas de esta nueva doctrina jurisprudencial las siguientes sentencias: - STC Exp. N° 01837-2009-AA/TC (caso Gloria S.A.), cuya demanda tenía por objeto que se declare inaplicable un decreto legislativo que establecía un tributo, por afectar el derecho de propiedad. En el fundamento 4 de esta sentencia, el TC declaró que el mandato de esta norma tributaria “no agota su efecto con la entra- da en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida”, vale decir, “la norma se proyecta en el tiempo sin solución de continuidad lo que permite ad- vertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y, por tanto, su im- pugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional”. En el mismo sentido, véase la STC Exp. N° 04899-2007-PA/TC, fundamento 6. - STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC (caso World Cars Import), que declaró infun- dada la demanda de amparo dirigida contra diversas normas que establecían lími- tes a la importación de vehículos usados. En el fundamento 15 de esta sentencia, el Tribunal Constitucional concluyó que “encontrándonos frente a una supues- ta afectación de naturaleza continuada, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo ha sostenido este Tribu- nal en reiterada jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional”. En el mismo sentido, puede revisarse la STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, fundamento 4. - STC Exp. N° 02370-2007-PA/TC (caso Sindicato de Tecnólogos Médicos de la Seguridad Social), que resolvió la demanda interpuesta contra un decreto supre- mo que supuestamente vulneraba, entre otros, el derecho a la libertad de traba- jo. En el fundamento 5 de esta sentencia, el Tribunal señaló que la prohibición establecida en la norma cuestionada se proyectaba en el tiempo sin solución de (18) STC Exp. N° 01109-2002-AA/TC, f. j. 16.b. (19) Son representativas de esta nueva doctrina jurisprudencial las siguientes sentencias: STC Exp. N° 01837- 2009-AA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC, f. j. 15; STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 04899-2007-PA/TC, f. j. 6; STC Exp. N° 02370-2007-PA/TC, f. j. 5; y recientemente, la STC Exp. N° 0578-2011-PA/TC, f. j. 2.
- 217. 216 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 10) continuidad, “lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carác- ter continuado y, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Proce- sal Constitucional”. - STC Exp. N° 00578-2011-PA/TC (caso Empresa de Transportes Corazón de Je- sús), que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta contra una ordenan- za municipal que regulaba el transporte público en una provincia de Junín. En el fundamento 2 de la sentencia, el Tribunal aseveró, utilizando el mismo criterio antes señalado, que “la alegada prohibición no agota su efecto con la entrada en vigor de la norma, sino que se presenta sin solución de continuidad en el tiem- po en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida”, por lo que no cabía computar plazo de prescripción alguno. Siendo este el estado actual de la jurisprudencia, es posible afirmar que siempre será más beneficioso para la persona afectada interponer su demanda de amparo directamen- te contra la norma en cuestión, y no (solo) contra el acto que materializa su aplicación, ya que, en este último caso, sí regirá el plazo de 60 días hábiles que establece el artícu- lo 44 del Código(20) . 5. ¿Qué sucede en el caso de un tercero afectado por una resolución judi- cial expedida en un proceso del que no fue parte? ¿Se aplica también, respecto de él, el plazo de 30 días hábiles? Se trata, sin duda, de una excepción a lo que establece el artículo 44 segundo párra- fo del Código Procesal Constitucional, ya que es lógico pensar que el plazo allí previsto solo aplica cuando quienes impugnan la resolución judicial vía amparo son o bien la par- te demandada, o bien la parte demandante, en dicho proceso judicial. Los terceros que no participaron en ese proceso, pero que resultan afectados por la resolución judicial, podrán interponer una demanda de amparo contra esta última (por ejemplo, alegando la afecta- ción de su derecho a la defensa), pero no se le podrá exigir el plazo 30 días hábiles, pre- cisamente porque, en estricto, no fueron parte procesal. - Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 04031-2007-PA/TC (caso Cristina Rive- ra Castillo y otros), el Tribunal Constitucional conoció una demanda de ampa- ro interpuesta por una persona que alegaba la extensión inbebida de los efectos de una sentencia proveniente de un proceso judicial en el que no había sido par- te. Al contestar la demanda, una de las partes emplazadas (la empresa favoreci- da con la sentencia) refirió que entre la fecha en que la sentencia se inscribió en el registro y la fecha de interposición del amparo, había transcurrido con exce- so el plazo establecido en el artículo 37 la derogada Ley N° 23506. Sin embargo, el Tribunal desestimó este argumento, tras considerar que “[e]l hecho de que los (20) Un ejemplo de lo dicho puede verse en la STC Exp. N° 00189-2010-PA/TC, f. j. 6.
- 218. 217 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10) recurrentes no conocieran el proceso de amparo instado por la empresa se expli- ca en el hecho de que no fueron notificados debido a que dicho proceso se enta- bló solo contra el Estado, no contra los recurrentes”(21) . - Siguiendo este mismo criterio, el recienteATC Exp. N° 00962-2012-PA/TC (caso Comunidad Campesina de Urinsaya, Cusco), resolvió la demanda de amparo in- terpuesta por una comunidad campesina contra un trámite incidental de rectifica- ción de inscripción registral, que la demandante consideraba atentatoria de su de- recho de defensa, ya que había sido tramitado a sus espaldas, sin habérsele puesto en conocimiento. Tanto el juez de primera y segunda instancia declararon impro- cedente la demanda por vencimiento del plazo de prescripción. Sin embargo, el Tribunal rechazó este argumento al considerar que los jueces de instancia “no han tomado en cuenta que, precisamente, la recurrente cuestiona el no haber tenido participación alguna en el incidente de rectificación del asiento registral y, por lo tanto, no haber sido notificada de la resolución judicial cuestionada”, entendien- do así que en este caso “ni siquiera se ha iniciado el cómputo del plazo de pres- cripción para la interposición del amparo de autos”(22) . Sin embargo, el hecho de que el plazo atípico de 30 días hábiles no aplique a la de- manda de amparo interpuesta por un tercero excluido del proceso judicial no quiere decir que, en este caso, no resulte exigible plazo alguno. Como veremos en el siguiente apartado, el artículo 44 primer párrafo del Código dis- pone que el plazo ordinario de los 60 días hábiles se computa desde que se produce la afec- tación del derecho, pero “siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda”. Así pues, si bien el tercero ajeno al proceso no está sujeto al plazo atípico del ampa- ro contra resoluciones judiciales, sí lo estará al plazo ordinario de 60 días hábiles, que co- menzarán a correr desde el primer momento en que el tercero toma conocimiento de la re- solución que dice afectarlo(23) . IV. El cómputo del plazo: ¿a partir de qué momento (dies a quo) se comienza a contar el plazo de prescripción? Nuevamente, debemos partir por diferenciar a qué tipo de plazo nos estamos refi- riendo: si al ordinario (o sea, la regla general de los 60 días hábiles, que aplica para todo acto lesivo proveniente de cualquier funcionario, autoridad o persona) o si al extraordi- nario o atípico (vale decir, los 30 días hábiles, que aplica solo para el amparo contra re- soluciones judiciales). (21) STC Exp. N° 00431-2007-AA/TC, f. j. 12. (22) ATC N° 00962-2012-AA/TC, f. j. 4. (23) En el mismo sentido, véase la RTC Exp. N° 00782-2010-PA/TC, f. j. 7.
- 219. 218 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 10) En este tema, no hay controversia en relación con las demandas de hábeas data y de cumplimiento, cuyo plazo ordinario se cuenta siempre a partir de la notificación del pronun- ciamiento del demandado que da respuesta (expresa o tácita) al reclamo previo del actor. 1. Cómputo del plazo ordinario (60 días hábiles) En cambio, alguna dificultad puede generar el cómputo del plazo ordinario en las de- mandas de amparo. En efecto, aquí –como ya vimos– la regla general es que dicho cóm- puto se realice desde que se produce la afectación del derecho (v. gr., la fecha del despido, el día de la expulsión del asociado, etc.), siempre que el afectado haya tenido conocimien- to del acto lesivo y hubiese estado en posibilidad de interponer la demanda. Ahora bien, ¿en qué casos el afectado podría no tener conocimiento del acto que le- siona sus derechos? Anteriormente, poníamos el ejemplo del tercero ajeno a un proceso en el que se ha expedido una resolución judicial que dice afectarlo: es claro que, en dicho supuesto, el afectado no tuvo conocimiento de la resolución judicial, precisamente por- que no fue parte, motivo por el cual el plazo de los 60 días hábiles deberá contarse a par- tir del momento en que tomó conocimiento de la misma (por caso, cuando se le notifica la orden de desalojo del bien inmueble, materia del proceso judicial del cual fue arbitra- riamente excluido). Pero también podría imaginarse el caso de un asociado cuya separación es acordada en la asamblea general de una asociación, pero cuyo acuerdo de expulsión no le fue noti- ficado al asociado: también, en este caso, solo a partir del momento en que este tomó co- nocimiento de ese acuerdo se computará el plazo ordinario(24) . Igualmente, variados son los supuestos en los que el afectado no está (transitoriamen- te) en posibilidad de interponer la demanda de amparo: por citar solo un ejemplo, este fue el caso, ya mencionado también, de aquellos magistrados, fiscales y auxiliares jurisdic- cionales que fueron cesados en virtud de diversos decretos leyes dictados en la década de los noventa por el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”, y que se encontraban jurídicamente impedidos de recurrir en amparo para lograr su reposi- ción: en situaciones como esta, el Tribunal Constitucional comprendió pacíficamente que el plazo de prescripción solo podía contarse a partir de la remoción de dicho impedimen- to, que hasta esa fecha no había ocurrido(25) . 2. Cómputo del plazo extraordinario o atípico (30 días hábiles) Pero, sin lugar a dudas, el supuesto que más variables ha manifestado en la praxis es el cómputo del plazo de los 30 días hábiles para interponer una demanda de amparo con- tra resolución judicial. Prueba de ello es que el Tribunal Constitucional haya tenido que dictar una doctrina jurisprudencial vinculante sobre esta materia, a fin de brindar una (24) En esta misma línea de razonamiento, véase la STC Exp. N° 04893-2009-PA/TC, ff. jj. 2-5. (25) Cfr., por todas, la STC Exp. N° 03955-2009-PA/TC, ff. jj. 4-6.
- 220. 219 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10) interpretación coherente allí donde el artículo 44 párrafo 2 del Código no es lo suficiente- mente claro y sí, más bien, bastante contradictorio. En efecto, a partir de la STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC, el Tribunal ha entendido que el demandante tiene la facultad de interponer la demanda de amparo judicial desde el mo- mento mismo en que conoce la resolución firme que considera agraviante (lo que no solo ocurre con su notificación, sino también, por ejemplo, a través del sistema de consulta de expedientes en la página web del Poder Judicial), hasta treinta días después de notificada la (otra) resolución que ordena se cumpla lo decidido(26) . Dicho en otras palabras: es po- testad (mas no obligación) del actor interponer su demanda de amparo tan pronto tome conocimiento de la resolución firme que lesiona su derecho; pero, en cualquier caso, el plazo de los 30 días se computará a partir de la notificación del cúmplase lo decidido, que será siempre un momento posterior(27) . A esta regla, el propio Tribunal agrega dos precisiones: - Por un lado, si el afectado interpone recursos manifiestamente inoficiosos contra la resolución que dice agraviarlo (con el supuesto propósito de que esta “adquie- ra firmeza”), el plazo de 30 días hábiles se contará a partir de la notificación de dicha resolución, vale decir, sin tomar en cuenta el recurso del actor que solo te- nía fines dilatorios(28) . - Por otro lado, siendo evidente que en determinados casos no existe la necesidad de expedir una resolución que ordene el cúmplase lo decidido (por ejemplo, una resolución firme que desestima el recurso de casación, respecto de la cual el juez ordinario no tiene que dictar ningún mandato a ser ejecutado por las partes), el plazo de los 30 días hábiles se inicia desde el día siguiente a la notificación de la resolución firme(29) . En todo caso, continúa el Tribunal, de existir duda en la aplicación del plazo de pres- cripción, se debe estar a lo dispuesto por el principio pro actione, reconocido en el artícu- lo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(30) . (26) STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, f. j. 9. (27) Por ello, en la STC Exp. N° 05037-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional rechazó el argumento utilizado por una Sala para declarar fundada la excepción de prescripción del amparo, el cual afirmaba que “lo cierto es que la demandante conoció de ella (la resolución judicial cuya nulidad se solicitaba en el amparo) el 17 de noviembre de 2008, como se puede deducir del recurso de casación que interpuso en su oportunidad”. Y en efecto, el TC no compartió dicho criterio porque, como se ha dicho, el cómputo del plazo de prescripción no se cuenta desde el primer momento en que el agraviado conoce de la resolución agraviante, sino solo desde que se notifica el cúmplase lo decidido. (28) STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, f. j. 18. (29) RTC Exp. N° 03488-2009-PA/TC, f. j. 5, entre otras. (30) Por lo tanto, si no obrara en el expediente resolución alguna que ordene el cúmplase lo decidido, deberá considerarse –dice el Tribunal– que la demanda de amparo ha sido planteada dentro del plazo estipulado en la ley (STC Exp. N° 02596-2010-PA/TC, f. j. 3).
- 221. 220 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 5, INC. 10) V. Cómputo del plazo y naturaleza del acto lesivo Finalmente, el artículo 44 Código prevé también una serie de reglas para el cómputo del plazo (ordinario, se entiende), atendiendo a la particularidad de los tres tipos de acto lesivo que son susceptibles de cuestionarse en la vía del amparo(31) : actos continuados, amenazas y omisiones. Veamos algunos ejemplos. a) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución (artículo 44 inciso 3). La jurisprudencia constitucional sobre actos continuados ha conocido de ellos bien a través de ciertos actos concretos (por ejemplo, el acto lesivo de inejecu- ción o ejecución defectuosa de sentencias constitucionales(32) , el acto de confis- cación(33) o la negativa del empleador a negociar colectivamente(34) ) o bien a tra- vés de la naturaleza de los derechos constitucionales involucrados (así, para el TC, son siempre actos continuados aquellos que afectan el derecho al medio am- biente(35) o el derecho a la pensión(36) ). b) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo (artículo 44 inciso 4). En consecuencia, en todos los supuestos de amenaza, la cual debe ser siempre cierta y de inminente realización (artículo 2 del Código), no habrá plazo alguno que computar(37) . Así por ejemplo, en la STC Exp. N° 02736-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucio- nal conoció una demanda de amparo dirigida contra diversas normas reglamenta- rias que supuestamente afectaban, por amenaza, el derecho del actor a la libertad de contratación. La parte demandada dedujo excepción de prescripción, pero este argumento fue rechazado por el Tribunal, luego de constatar que el demandante no acusaba la inconstitucionalidad de ningún acto, sino la amenaza a su derecho fundamental generada por diversas normas, por lo que consideró aplicable la ex- cepción prevista en el artículo 44 inciso 4 del Código Procesal Constitucional. (31) En general, sobre esta tipología, debe revisarse la conocida STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC, f. j. 4. (32) Por todas, Cfr. STC Exp. N° 04657-2008-AA/TC, f. j. 6. (33) STC Exp. N° 02230-2011-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC y 00864-2009-PA/TC. (34) STC Exp. N° 02566-2012-PA/TC, f. j. 2. (35) Por ejemplo, en la STC Exp. N° 0323-2011-PA/TC, f. j. 6. (36) Entre muchas, véase las SSTC N°s 00500-2009-PA/TC, f. j. 2; 00266-2002-AA/TC; y STC Exp. N° 04793- 2007-PA/TC.Aún con todo, queda pendiente de resolver la pregunta de si este criterio (la imprescriptibilidad del amparo contra resoluciones judiciales en materia pensionaria) ha sido posteriormente dejado sin efecto a través de la anteriormente mencionada doctrina jurisprudencial sentada en la STC Exp. N° 00252-2009-PA/ TC, que establece un cómputo general para todos los supuestos de amparos judiciales, sin hacer excepción. (37) Un supuesto de aplicación, en la STC Exp. N° 02736-2004-AA/TC, f. j. 3.
- 222. 221 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 10) c) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella sub- sista (artículo 44 inciso 5). A modo de ejemplo, podemos citar la STC Exp. N° 00864-2009-PA/TC, que re- solvió la demanda de amparo interpuesta por una empresa contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, cuya pretensión era que este último expida la resolución expropiatoria para el pago del justiprecio, por la expropiación de te- rrenos de su propiedad. Al analizar la procedencia de esta demanda, el Tribunal Constitucional consideró que se estaba ante un acto lesivo por omisión, es decir, la omisión del Ministerio de dar respuesta al trámite iniciado por la empresa re- currente, la cual se mantenía intacta hasta la fecha de interposición de la deman- da, por lo cual concluyó que no había operado la prescripción en el caso concreto. Finalmente, dos reglas igualmente imprescindibles, son las siguientes: d) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cóm- puto del plazo se inicia en dicho momento (artículo 44 inciso 2). e) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proce- da (artículo 44 inciso 6). VI. Conclusiones Visto en perspectiva, el plazo de prescripción en el amparo (y por derivación, en el cumplimiento y en el hábeas data) es un requisito de procedencia que cumple un impor- tante fin en los procesos constitucionales: generar seguridad jurídica en las relaciones que se construyen alrededor del ejercicio de los derechos fundamentales. Se trata de un valor tan preciado que, cuando se lo ha tenido que llevar al “altar de la ponderación”, se han brindado razones y argumentos de suficiente peso para ello(38) . Sin embargo, ello no qui- ta que también esta institución procesal deba ser leída a partir de fin que persiguen los procesos constitucionales como criterio rector: la tutela efectiva de los derechos funda- mentales. En esa apreciación, creemos que juega un rol destacado el denominado prin- cipio pro actione, siempre y cuando nos encontremos ante una duda razonable sobre el transcurso de los 60 o 30 días hábiles que establece la ley. (38) Véase la STC Exp. N° 05296-2007-PA/TC.
- 223. 222 Artículo 6 Cosajuzgada En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo. CONCORDANCIAS: C.: art. 139.13; C.P.C.: art. 123; C.P.Ct.: arts. 5.6., 82, 121; P.I.D.C.P.: art. 14.7; C.A.D.H.: art. 8.4. Aníbal Quiroga León La autoridad de la cosa juzgada o res iudicata es el principal efecto y eficacia de la actuación jurisdiccional graficada en la sentencia o declaración de certeza, así como su principal atributo y eficacia, lo que aparece reconocido desde los albores mismos de la ci- vilización. El proceso judicial vincula cuando menos a dos partes y en sus efectos jurídi- cos deben alcanzar cuando menos a esas dos partes (res inter allios iudicata) que se ha- llan sometidas a un proceso, solo a uno, de manera que sea imposible discutir la misma pretensión jurídica de modo indefinido. El atributo jurisdiccional está definido por la facultad exclusiva y excluyente para determinar el derecho mediante una declaración de certeza, en un caso concreto, de modo válido y definitivo. Es precisamente esta definitoriedad la que le otorga el atributo de la cosa juzgada como autoridad y eficacia de la sentencia judicial cuando no existan medios que permitan modificarla, de allí que sus tres principales características estén definidas por la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. Por la primera se entiende la fir- meza de un fallo judicial que impida su revisión, por la segunda la imposibilidad de ulte- rior modificación y por la tercera la posibilidad de cumplimiento, exigencia y ejecución. Los fallos que las supremas cortes de justicia y los tribunales inferiores –en el caso de que no haya más recursos o acciones que presentar– dicten en ejercicio del control de constitucionalidad se los denomina cosa juzgada constitucional. La cosa juzgada consti- tucional es una institución jurídica procesal, que muchas veces tiene su fundamento en la misma norma constitucional en forma implícita o explícita, por la cual a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad se les otorga el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la impo- sibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resulto (Cfr. MARANIELLO, Patricio. La cosa juzgada constitucional). De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada “(…) se garanti- za el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan pues- to fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de
- 224. 223 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 6 terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (…)” (Cfr. STC Exp. N° 004587-2004-HC/TC). Así, la Constitución reconoce el derecho de toda persona que es sometida a proce- so judicial a que no se dejen sin efecto las resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada, disposición constitucional que debe ser interpretada a la luz del principio de unidad de la Constitución, de conformidad con el inciso 13 del artículo 139 de la Ley Fundamental, que prescribe “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnis- tía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada (…)”. En los llamados procesos constitucionales (amparo, hábeas data, hábeas corpus, acción de cumplimiento, etc.) la sentencia dictada, lógicamente, también sería “constitu- cional”, en este caso por el tipo del procedimiento, así como por los efectos y alcances del pronunciamiento. La sentencia constitucional es mucha más que una decisión para las partes. Es un mensaje al legislador, una fuente de derechos donde podrán abrevar nuevas conjeturas, a una decisión que por su fuerza vinculante tendrá efectos normativos. (Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo. Hacia un Teoría General de la Sentencia Constitucional). Ahora bien, Vila Ormeño señala que el TC ha considerado que para que exista cosa juzgada dentro de un proceso judicial o un proceso constitucional, no basta con las carac- terísticas clásicas de esta institución, es decir, un pronunciamiento sobre el fondo; sino que será necesario, además, que la resolución respete la interpretación del TC en materia constitucional y lo que disponen sus precedentes vinculantes. Esto es lo que se ha deno- minado en estricto cosa juzgada constitucional. Estas “sentencias de término” constituyen las decisiones jurisdiccionales más impor- tantes de los tribunales constitucionales, tanto desde un punto de vista jurídico como de su trascendencia política, ya que dichas decisiones se refieren a la Constitución Política del Estado; asimismo, porque tales decisiones determinan el sentido y alcance de valores y principios constitucionales que modelan y determinan el contenido de la normativa in- fraconstitucional. (NOGUEIRAALCALÁ, Humberto. Consideraciones sobre las senten- cias de los tribunales constitucionales y sus efectos en América del Sur). Finalmente, cabe precisar lo señalado por el TC, respecto al artículo in comento don- de amplía el sentido de la cosa juzgada constitucional: “Para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamien- to sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Constitucional. (…) Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconoce la
- 225. 224 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 6 interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede ge- nerar, constitucionalmente, cosa juzgada” (Cfr. STC Exp. N° 00006-2006-PC/TC). BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ETO CRUZ, Gerardo. “La cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 40-46; DE LAFLOR PUCCINELLI, Nicolás. “La cosa juzgada (no tan) constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 361-369; OLIVASALGADO, Elayne. “La cosa juzgada constitucional en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 130, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 82-86; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Lo que debe entenderse por cosa juzgada”. En: Gaceta Constitucional. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 60-69; SAAVEDRADIOSES,A. Flavio. “El Tribunal Constitucional y el test de la triple identidad”. En: Gaceta Constitucional. N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 224-233.
- 226. 225 Artículo 7 Representaciónprocesal del Estado La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe noti- ficar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso. El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado(1) . Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez que este no sea emplazado con la demanda. CONCORDANCIAS: (1) C.: art. 47; C.P.Ct.: art. 42.3, 99, 107; Dec. Ley 17537: in totum; Dec. Ley 25993: arts. 6.j, 25, 26. Ronald Gamarra Herrera Entre las disposiciones generales de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, se encuentra este artículo sobre la representación procesal del Esta- do, el cual prevé disposiciones adjetivas que, por cierto, han sido interpretadas por el Tri- bunal Constitucional en un marco más amplio de protección y respeto de derechos huma- nos por parte de todos los funcionarios públicos. Los procuradores judiciales se encargan de la defensa de los asuntos judiciales estatales(2) . Cuando una autoridad, ya sea funcio- nario o servidor público en el ejercicio de sus funciones procede con arbitrariedad afec- tando los derechos constitucionales de las personas, es factible demandar al que emitió la orden y también a quien la ejecuta, así como al procurador público como abogado es- tatal para temas judiciales(3) . Si la autoridad que expidió la orden o aquélla que la ejecu- tó no está más en el cargo público, el demandando continuará siendo el Estado, y se po- drá determinar la responsabilidad penal contra el directo agresor(4) . La participación del funcionario o servidor público en el proceso no es obligatoria toda vez que la presencia (1) Texto del segundo párrafo derogado por el artículo 2 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006. (2) DÍAZ ZEGARRA, Walter. Comentario Exegético al Código Procesal Constitucional. Ediciones Legales, Lima, 2012, p. 140. (3) Ídem. (4) Ídem.
- 227. 226 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 7 del procurador o del representante legal es suficiente(5) . En todo caso, se debe proceder a la notificación de la resolución que concluye la instancia toda vez que de ello se pueden generar consecuencias jurídicas de diversa entidad, es decir administrativa, penal o civil, en relación al denunciado(6) . Sobre la base del primer párrafo del artículo 7 del Código Procesal Constitucional, se tiene que cuando se demande o se comience un proceso judicial en contra del Estado, ya sea respecto a sus funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, como resultado de ese acto surge la obligación imperativa del órgano judicial de comunicar la demanda al pro- curador público del sector(7) . No proceder de esa manera, origina un vicio de invalidez o la nulidad del proceso toda vez que ello genera un defecto insubsanable de la relación ju- rídica procesal(8) . Además, del artículo 7 primer párrafo también se puede inferir la ne- cesaria obligación de informar a la propia entidad estatal o del funcionario o servidor de la demanda que se ha interpuesto, debiéndose dirigir la demanda al titular del pliego de la entidad o, en todo caso, al órgano estructural en el que el respectivo funcionario o ser- vidor público desarrolla sus funciones(9) . En ningún caso, la demanda debe ser dirigida a personas naturales e individuales que desarrollan estas funciones(10) . De conformidad con el artículo 7, cuando se trata de demandas dirigidas contra el Es- tado, en sus funciones judiciales, legislativas o ejecutivas, estamos ante un litisconsorcio pasivo necesario por medio del que se da una vínculo en la relación procesal del procura- dor público sectorial y la entidad estatal o funcionario o servidor demandado siendo que la decisión sobre el respectivo proceso afecta a todos y solamente será válida cuando to- dos comparecen o cuando son emplazados en él(11) . Ello obedece a que: “(…) el Estado lo conformamos todos y cada uno de los ciudadanos y toda decisión que atente contra las funciones, derechos e intereses del Estado nos afecta a todos por igual, de allí que surja la necesidad de que el procurador público tenga la alta respon- sabilidad y el privilegio de velar por los intereses del Estado, amén de la defensa que pueda ser ejercida de manera directa por la propia entidad y por el funcionario o ser- vidor público”(12) . La participación obligatoria del procurador público en aquellos procesos judiciales en contra del Estado cumple un triple objetivo: (5) MESÍARAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, p. 302. (6) Ídem. (7) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique. Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 14. (8) Ídem. (9) Ídem. (10) Ídem. (11) Ibídem, párrafo 15. (12) Ídem.
- 228. 227 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 7 “(...) i) velar por los derechos e intereses del Estado; ii) coadyuvar de manera eficien- te y en forma eficaz al cumplimiento efectivo de la sentencias que ordenan un hacer, un no hacer o un dar al Estado y iii) evitar en el Estado futuras imputaciones de res- ponsabilidades civiles o de cualquier otra índole que repercuta en su patrimonio, sobre todo en los casos en que el Estado sea parte emplazada y vencida en procesos consti- tucionales (amparo, hábeas corpus, cumplimiento, etc.)”(13) . Con relación a la posibilidad de reparación inmediata del derecho afectado, existe la fa- cultad del procurador público en dar a conocer al titular del pliego su opinión en el supues- to de que estime que se ha dado la afectación del derecho constitucional reclamado(14) . Lo anterior se da con el objetivo de que el titular del pliego disponga la inmediata reparación del derecho conculcado teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos que se reclaman(15) . Una innovación importante del artículo 7 es que antes que el proceso sea concluido en primer grado, el procurador público puede informar al titular de la entidad, su respecti- va opinión profesional motivada si es que se considera que el derecho invocado está sien- do vulnerado(16) . Lo anterior es vital toda vez que permite al profesional la solicitud de in- mediato reparo del agravio o, en todo caso, restaurar el derecho constitucional afectado(17) . Dentro de los poderes vinculados con los derechos fundamentales, es posible identifi- car al Sistema de Defensa Judicial o Jurídica del Estado, incluyendo sus instancias admi- nistrativas, lo que comprende a los procuradores públicos(18) . En tal sentido, los derechos fundamentales son vinculantes al Sistema de Defensa Judicial del Estado y a sus respec- tivos procuradores públicos(19) . El Sistema de Defensa Judicial del Estado es un órgano constitucional y, como tal, íntimamente relacionado al respecto, promoción y defensa de los derechos fundamentales de la persona(20) . Según el artículo 7, último párrafo, el demandante se encuentra facultado a solicitar que al autor del acto lesivo no se le emplace con la demanda cuando al momento de la presentación de la demanda o durante cualquier momento del proceso, el presunto agre- sor no se encuentra en el cargo(21) . La petición no concluye la tramitación del reclamo ya que el acto lesivo sigue siendo actual y así se imputa al Estado o a la entidad qua come- tió la lesión y no al funcionario que actúo en su nombre(22) . Ello demuestra la naturaleza (13) Ídem. (14) DÍAZ, Walter. Ob. cit., p. 140. (15) Ídem. (16) MESÍA, Carlos. Ob. cit., p. 302. (17) Ídem. (18) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique. Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 11; artículo 47 de la Constitución Política del Perú. (19) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique. Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 11. (20) Ibídem, párrafo 12. (21) MESÍA, Carlos. Ob. cit., p. 302. (22) Ídem.
- 229. 228 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 7 legal de los procesos constitucionales siendo que se busca restablecer el derecho vulnera- do o, en todo caso, proceder con las medidas que resulten necesarias a efectos de reparar el agravio en el tiempo más breve(23) . El siguiente párrafo del artículo 7 fue derogado: “Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público. Del mis- mo modo, actuarán directamente las entidades que tengan personería jurídica propia”(24) . De esa forma, antes, cuando se demandaba al Estado, los recursos de nulidad y de apela- ción procedían de oficio(25) . Siendo que esta disposición producía desequilibrio entre las partes, esta disposición fue derogada, lo cual fue conveniente teniendo también en cuen- ta que el Estado era el principal agresor de derechos constitucionales lo cual, con la dis- posición derogada, originaba que se continuara con la trasgresión de los derechos de los más vulnerables(26) . Las entidades que forman parte del Estado peruano, ya sean órganos constitucionales, legales, administrativos o judiciales tienen la obligación de respetar y proteger los dere- chos fundamentales, lo que incluye al Sistema de Defensa Judicial o Jurídica del Estado, es decir a sus instancias administrativas y a los propios procuradores públicos(27) . La totali- dad de los derechos constitucionales, fundamentales vinculan a los procuradores públicos: “Todos los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos. De modo que todos los derechos fundamentales vinculan al Sistema de Defensa Judicial del Estado y a sus procuradores públicos, y en ese sentido demandan acciones u omisio- nes destinadas a garantizar el ámbito de la realidad que cada uno de los derechos per- sigue tutelar”(28) . Se espera de parte del Estado, representado judicialmente por medio de sus Procura- dores Públicos, una actitud colaboradora que sea coherente con la promoción y respeto de los derechos constitucionales así como también la solución justa del proceso judicial en el que participe(29) . Ello también se aplica a los privados y, excepcionalmente, al Esta- do cuando se enfrente al propio Estado que se encuentra representado por sus procurado- res públicos(30) . Ello obedece al hecho de que, como el Tribunal Constitucional ha preci- sado correctamente: (23) Ídem. (24) Párrafo derogado por el artículo 2 de la Ley N° 28946, publicada el 24 diciembre 2006 en el diario oficial El Peruano. (25) DÍAZ, Walter. Ob. cit., p. 140. (26) Ídem. (27) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 04063-2007-PA/TC-Lima. FERNÁNDEZ ORDINOLA, José Esteban. Sentencia, 31 de agosto de 2009, párrafo 10. (28) Ídem. (29) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique. Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 13. (30) Ídem.
- 230. 229 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 7 “(...) a cada derecho otorgado a un titular le corresponde o sigue una obligación-deber de un tercero de respetarlo. Por tanto, si al Estado, representado a través de sus pro- curadores públicos, se le exige una actitud de respeto a los derechos constitucionales procesales o sustantivos de la contraparte al interior de un proceso judicial (constitu- cional, laboral, civil, etc.), resulta lógico también que por reciprocidad a las contra- partes públicas o privadas enfrentadas con el Estado al interior del proceso judicial también se le exija el respeto de los derechos e intereses de éste, reflejado mínima- mente en el ejercicio de su derecho de defensa”(31) . Como el propio Tribunal Constitucional ha resaltado lo anterior atañe directamente al primer párrafo del artículo 7 del Código Procesal Constitucional(32) . El Tribunal Constitucional también ha destacado la importancia del Sistema de De- fensa Judicial del Estado, incluyendo a los procuradores públicos, en la afirmación del Estado Constitucional de Derecho así como también una coordinación efectiva con otras entidades estatales: “(...) la configuración del Sistema de Defensa Judicial del Estado y la actuación de los procuradores públicos en el Estado Constitucional de Derecho, debería presupo- ner, en opinión de este Supremo Colegiado, una colaboración activa y tenaz con los órganos jurisdiccionales en procura de la solución justa, pacífica y oportu- na del conflicto judicial, pues no debe olvidarse que el Sistema de Defensa Judicial del Estado, como órgano constitucional, se encuentra íntimamente vinculado al res- pecto, promoción y defensa de los derechos fundamentales de la persona. De manera tal que los actos temerarios y dilatorios de los procuradores públicos a sabiendas de la desestimación evidente de sus pretensiones, deberían ser sancionados como faltas graves que atentan contra el valor supremo de justicia. Bajo esta concepción cons- titucional es que se debe redefinir el sistema de defensa judicial del Estado, debien- do actuar ésta, a través de sus procuradores públicos, en coordinación fluida con los titulares de ministerios, órganos públicos ejecutivos y no ejecutivos y demás reparti- ciones administrativas, a efectos que estos le sinceren la realidad del caso justiciable, y atendiendo a ello, el Procurador Público diseñe la estrategia judicial a seguir, go- zando este último de real autonomía al momento de ejercer la defensa y el ataque del Estado; pues, siendo profesionales en derecho, su actuación judicial y administrativa debería estar imbuida primeramente de criterios deontológicos”(33) . En conclusión, se puede apreciar que la importancia del artículo 7 del Código Procesal Constitucional no solo se limita a regular aspectos procesales de la representación proce- sal del Estado, en particular, el sistema de procuradores públicos. En efecto, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este artículo debe ser entendido y aplicado (31) Ídem. (32) Ibídem, párrafo 14. (33) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 04063-2007-PA/TC-Lima. FERNÁNDEZ ORDINOLA, José Esteban. Sentencia, 31 de agosto de 2009, párrafo 11.
- 231. 230 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 7 de conformidad con los estándares de protección de derechos constitucionales fundamen- tales, los cuales obligan a todos los funcionarios públicos. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ARCOS COTRADO, Rafael. “La representación procesal del Estado, el amparo contra amparo y la detención por veinticuatro horas como medida coercitiva”. En: Gaceta Constitucional. N° 61, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 20-29.
- 232. 231 Artículo 8 Responsabilidaddel agresor Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sus- tracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera. Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Per- manente para los fines consiguientes. CONCORDANCIAS: C.: art. 99; C.P.Ct.: arts. 1, 17.5, 32, 72; C.P.: arts. 23, 24, 25. Félix Ramírez Sánchez El presente artículo tiene como antecedente normativo el derogado artículo 11 de la Ley N° 23506 –Ley de Hábeas Corpus y Amparo(1) –, norma que regulaba la responsabilidad y sanción del agresor en los procesos de tutela de hábeas corpus y amparo, disponiendo de manera expresa que el juez constitucional al concluir este tipo de procesos y previa identificación del agresor, mandaba abrir la instrucción correspondiente y, si se trataba de alguna autoridad o funcionario público, además de la pena impuesta, debía imponer la destitución en el cargo y la inhabilitación para ejercer la función pública por dos años, sumado al pago de una indemnización por los daños causados. Sin embargo, dicha norma fue cuestionada por su redacción legislativa, la que tra- jo ciertas confusiones en su aplicación práctica por parte de los jueces, trayendo como (1) Artículo 11 de la Ley N° 23505-LHCA Responsabilidad y sanciones al agresor: “Si al concluir los procedimientos de Hábeas Corpus y Amparo, se ha identificado al responsable de la agresión, se mandará abrir la instrucción correspondiente. Tratándose de alguna autoridad o funcionario público, además de la pena que corresponda, se le impondrá la de destitución en el cargo y no podrá ejer- cer función pública hasta pasados dos años de cumplida la condena principal. Se condenará, asimismo, al responsable al pago de las costas del juicio y a una indemnización por el daño causado. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 183 de la Constitución se dará cuenta inmediata a la Cámara de Diputados para los fines consiguientes.
- 233. 232 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 8 consecuencia muchas veces una grave distorsión de la naturaleza y fines de los procesos de amparo y hábeas corpus. Un primer cuestionamiento se dio por el carácter imperativo de la norma, la cual señalaba que el juez “mandará abrir la instrucción correspondiente”, entendiendo erradamente que el juez constitucional debía ordenar la apertura de proceso penal en un proceso constitucional, situación que según lo afirmado por Samuel Abad Yu- panqui infringía lo establecido en el artículo 159 inciso 1) de la Constitución que recono- cía como titular del ejercicio de la acción en sede penal al Ministerio Público y, además, porque afectaba la autonomía judicial pues depende de la evaluación y el criterio de cada juez adoptar una decisión sobre la responsabilidad del agresor(2) . Dicha interpretación literal era contraria a la Constitución en la medida que rompía claramente los cimientos del principio de separación orgánica de funciones, ya que la justicia constitucional solo puede resolver y pronunciarse sobre conflictos constitucionales como garante de la Cons- titución, pero jamás sustituir las labores propias del Ministerio Público ni del juez penal como pretendía entenderse. Se suscitaba un segundo cuestionamiento al segundo párrafo del artículo derogado, que establecía una pena accesoria para el trasgresor que tuviera la condición de funcionario o servidor público consistente en la destitución en el cargo, así como la prohibición de ejercer función pública hasta pasado dos años de cumplida la condena principal; inter- pretando muchos jueces, dicha premisa, de manera literal, originando que al momento de emitir la sentencia declarando fundada la demanda de amparo o hábeas corpus, dispongan también la destitución del cargo del funcionario que transgredió los derechos fundamen- tales, lo cual trajo la violación no solo del principio de separación orgánica de funciones, sino también del Juez predeterminado por la ley y al debido proceso sancionatorio(3) . En suma, esta interpretación literal errada e inconstitucional, conllevó a confundir la ver- dadera finalidad de los procesos de hábeas corpus y amparo, al pretender convertirlo en un proceso no solo restitutorio sino reparador e incluso sancionador, es por ello que más adelante, el Tribunal Constitucional no tardó en aclarar el verdadero sentido de la norma derogada en mención, precisando que la finalidad de los procesos constitucionales de la libertad es el de disponer la restitución del derecho vulnerado o evitar la concretización de la amenaza de dicho derecho fundamental, por tanto, la responsabilidad penal del agresor es competencia de la justicia penal, cuya responsabilidad debe verse en un proceso poste- rior, por tanto, lo que debe hacer el Juez Constitucional es remitir copias al Ministerio Pú- blico para que dicho ente asuma su competencia como defensor de la legalidad(4) ; muestra (2) Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 226. (3) Carlos Mesías, fue claro sobre este tema al afirmar: “La redacción algo confusa del artículo 11 de la derogada Ley N° 23506 llevó a algunos jueces que desconocían la naturaleza jurídica de los procesos constitucio- nales, a declarar en sus sentencias de hábeas corpus o amparo la destitución del agresor, lo que constituía a todas luces una clara violación del derecho al juez natural, pues nadie puede ser declarado culpable ni imponérsele sanción alguna, ya sea penal, civil o administrativa sin un debido proceso llevado a cabo por juez competente”. En: Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 142. (4) El Tribunal Constitucional, vía interpretativa, entendió que el artículo 11 de la Ley N° 23506 establecía la remisión de copias al Ministerio Público por parte del juez constitucional y ello implicaba que no podía
- 234. 233 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 8 de ello es el criterio establecido en la STC N° 01049-2003-AA/TC-Lima (Caso Eteselva SRL) donde indicó “(...) el proceso de amparo es un instrumento de protección de los derechos fundamentales cuya finalidad no es identificar la responsabilidad civil, penal, administrativa o política por la comisión de los actos que agravian derechos cons- titucionales, sino ordenar la cancelación inmediata de los efectos de esos actos”; siendo más claro, en la STC N° 01567-2002-HC/TC al referirse a este tema y afirmar “(…) El Tribunal Constitucional no es sede en la que se pueda dictar pronunciamientos ten- dientes a determinar si existe o no responsabilidad penal del inculpado, toda vez que esta es facultad exclusiva de la jurisdicción penal ordinaria (...), este Tribunal, al resolver la presente acción de hábeas corpus, declara que no pretende avocarse el conocimiento de cuestiones de orden penal pues no son de su competencia (...)”. Posteriormente, se promovió la dación de un nuevo orden procesal constitucional autó- nomo, contenido en la Ley N° 28237 –Código Procesal Constitucional(5) –, norma pro- cesal que acogió y sistematizó todos los procesos constitucionales que se encontraban anteriormente dispersos, pasando a unificarlos en un solo cuerpo normativo, acogiendo en su primer título normas aplicables a todos los procesos constitucionales de la libertad (entiéndase como tales al hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento), entre las cuales se encuentra el comentado artículo 8, que regula la responsabilidad del trasgresor del derecho fundamental. Lo resaltable de este artículo es que muestra una mejor técnica legislativa en su redacción, contrariamente a la de su antecesora (artículo 11 de la Ley N° 23506), provocada justamente, por la necesidad de aclarar el proceder del Juez Cons- titucional ante dicha situación corrigiendo las deficiencias anteriormente descritas; así quedó establecido en la exposición de motivos de dicho Código(6) . Es de resaltar que por la ubicación del artículo 8 en dicho cuerpo normativo, se infiere que la misma es aplicable a todos los procesos de tutela de derechos fundamentales y no solo al hábeas corpus y amparo como se venían realizando, haciéndose extensiva la facultad del juez constitucional de remitir copias al Ministerio Públicos ante posibles in- dicios de ilícitos penales, tanto a los procesos de hábeas data como a los de cumplimiento, muestra de ello son las diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en las cuales se aplicó este articulado, así tenemos STC Exp. N° 06423-2007-PHC/TC, caso Alí Guillermo Ruiz Dianderas (proceso de hábeas corpus); STC Exp. N° 04224-2009- disponer la apertura de instrucción o sancionar con destitución en sentencia constitucional, por no ser su competencia; así tenemos la STC Exp. N° 00199-2004-AA/TC; STC Exp. N° 00446-2002-AA/TC; STC Exp. N° 00983-2000-PH/TC, STC Exp. N° 00945-2000-AA/TC, entre otros. (5) Dicha Ley fue promulgada el 31 de mayo del 2004, entrenado en vigencia el 1 de diciembre del mismo año. (6) En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley Nº 09371 Código Procesal Constitucional se indicó: “En muchos casos la afectación de un derecho constitucional, discutida y acreditada en el proceso res- pectivo, tiene como sustento un comportamiento delictivo del agresor. En tal situación, consideramos imprescindible, precisar cuál debe ser la decisión que debe tomar el Juez que acredita tal inconducta, a fin de evitar su repetición, por cuanto la Comisión considera que el tratamiento normativo anterior no era lo necesariamente claro que tal situación exige (artículo 8). Ver AA.VV. Código Procesal Constitucional Comentado. Edit. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 214.
- 235. 234 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 8 PA/TC, caso Angelina María Huamaní Vargas (proceso de amparo); STC Exp. N° 00451- 2013-PHD/TC, caso Juana Trelles de Columbes (proceso de hábeas data); y STC Exp. N° 01208-2008-PC/TC, caso Amanda Huamaní de Rivas (proceso de cumplimiento). La norma en mención establece que el juez constitucional podrá, según su criterio, dis- poner la remisión de copias al Ministerio Público cuando exista “causa probable de la comisión de un delito”, lo que implica que si el juez en la tramitación de un proceso de tutela de derecho evidencia ciertos indicios “razonables y suficientes” de que los hechos u omisiones materia del proceso constitucional tienen una relación directa con algún ilíci- to penal, debe remitir copias al Ministerio Público, poniendo en conocimiento la presunta noticia criminisa dicho órgano constitucionalmente competente(7) , quien acogerá o no lo remitido por el juez constitucional y determinará si llevará o no al trasgresor a un proceso penal; aclarando entonces que la sola remisión de copias por parte del juez constitucional no implica la vinculación del Ministerio Público para que apertura proceso penal, ya que este puede incluso archivar la investigación. En esta misma lógica también se establece que si existe un pedido del presunto agraviado en el proceso constitucional de la libertad de remitir copias al Ministerio Público, el juez puede desestimarlo, lo que no imposibilita que el agraviado pueda acudir de manera directa al Ministerio Público y realizar la de- nuncia respectiva. En conclusión, este dispositivo reconoce la separación orgánica de funciones como principio que rige la actuación del juez constitucional, ya que delimi- ta que el juez constitucional tiene como función el de resolver un conflicto constitucional, restableciendo un derecho constitucional vulnerado o cesando una amenaza a la misma, excluyéndolo de otras funciones como son la de establecer responsabilidades penales o administrativas, las mismas que son propias de otros órganos del Estado (Ministerio Público, juez penal, entre otros); por ello, el Juez Constitucional, solo estima pertinente señalar si el accionar del demandado debe ser analizado a la luz de la legislación penal y no emite pronunciamiento de fondo sobre algún presunto ilícito penal; así lo entendió el mismo Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 02877-2005-HC/TC (Caso Luis Sán- chez Lagomarcino Ramírez) al explicar la razón de ser del artículo 8 del Código Procesal Constitucional: “(...) este Colegiado utiliza la figura de la responsabilidad del agresor para, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159, inciso 1) de la Constitución (función fiscal de pro- moción de la acción judicial), determinar si es que se logra establecer un nexo causal entre los hechos investigados en sede constitucional y la comisión de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan solo estima pertinente que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la le- gislación penal. (7) Aquí, resulta importante precisar lo afirmado por Luis Castillo Córdova, quien señala: “Repárese en el hecho de que la ley simplemente exige que exista causa probable de la comisión de un delito. La existencia de esta causa probable queda a criterio del juez, quien –como no podía ser de otra forma– no puede actuar arbitrariamente, sino que se requerirá de indicios que apunten en la dirección de la comisión del delito que necesita ser investigado y eventualmente castigado”. En: Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales. Edit. Palestra, Lima, 2006, p. 393.
- 236. 235 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 8 Es más, así la sentencia en el proceso constitucional no determine la utilización del artículo 8 del CPC, el afectado con la conducta antijurídica de un demanda- do, tiene el camino libre para iniciar las acciones penales que considere. Asimis- mo, la investigación fiscal también puede ser realizada de oficio. El análisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado en el ámbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos no podrán ser objeto de cuestionamiento y serán una prueba válida de la posible responsabilidad del agresor”. El artículo 8 del CPConst. es concordante con lo establecido en el artículo 10 del D. Leg. N° 957 Nuevo Código Procesal Penal, norma que en igual sentido reafirma esta facultad de los jueces extra penales, así esta última norma señala: “1. Cuando en la sus- tanciación de un proceso extrapenal aparezcan indicios de la comisión de un delito de per- secución pública, el juez, de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los fines consiguientes (…)”. Tal facultad del juez constitucional de remisión de copias al Ministerio Público no solo puede darse al momento de declarar fundada la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento, sino también cuando se haya declarado la sustracción de la pretensión perseguida por el accionante, e incluso, cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, siempre y cuando, el juez lo considere con- veniente, ello claro está, si existen indicios razonables para tal proceder ya que dicha facultad discrecional no puede utilizarse arbitrariamente. Esta innovación, permite que no queden impunes ciertos actos en los cuales no exista pronunciamiento de fundabilidad por parte del juez constitucional, en la medida que los actos inconstitucionales pueden o no ser actos ilícitos penales, situación que solo podrá ser determinado en el otro proceso, de naturaleza penal, al que pueda ser sometido el agresor con todas las garantías consti- tucionales del caso. Por otro lado, tenemos que el segundo párrafo del artículo 8, dispone acertadamente que, en caso que la autoridad o funcionario público sea el agresor de un derecho constitucio- nal, el cual ha sido sometido a un proceso penal a raíz de la remisión de copias por parte del juez constitucional, derivado justamente de un proceso constitucional de la libertad, y establecido su responsabilidad penal, sea el juez penal el que podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo, la que debe ser proporcional al hecho delictivo en sí, en la medida en que no solo se trataba de un ilícito penal sino también de un ilícito constitu- cional que afectó derechos fundamentales de terceros. En referencia al último párrafo de la norma en comento, tenemos que precisar que “el ha- ber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena que haya lugar”. Dicha aclaración se debe a que todo funcionario o servidor público debe actuar bajo el marco del principio de legalidad (entiéndase consti- tucional), estando proscrito de ser instrumentalizado para la comisión de atentados contra los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. La obediencia a un superior debe ser en función de los parámetros constitucionales de respeto a la persona humana
- 237. 236 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 8 y su dignidad; situación que será evaluada por el juez penal en el proceso penal que se haya instaurado. Finaliza el artículo, afirmando que si el agresor en un proceso constitucional de la libertad resulta ser uno de los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución, entiéndase Presidente de la República, congresistas, ministros del Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistra- tura, Jueces Supremos de la Corte Suprema de la República, fiscales supremos, Defensor del Pueblo y Contralor General de la República; y que a criterio del juez constitucional se evidencian indicios razonables de la comisión de un delito por parte de estos como agre- sores en un proceso de la libertad, deberá disponer remitir copias no al Ministerio Pública, sino a la Comisión Permanente del Congreso, en la medida que, para que se inicié una acción penal contra estos funcionarios, deberán pasar previamente por un filtro político debido a la alta investidura que ostentan en la organización del Estado y, dependerá de dicha Comisión si se acusa o no ante el Congreso a dichos funcionarios, para luego, de ser el caso pasar al Ministerio Público. Una reflexión final sobre la aplicación del artículo 8, es que este puede ser aplicable ex- tensivamente por el juez constitucional luego de la sentencia, específicamente al momen- to de declarar la represión de los actos homogéneos en un proceso de amparo, el cual está previsto en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, ello si el juez comprueba razonablemente que el nuevo hecho, sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en sentencia firme, ha sido reiterativo y de manera dolosa o de existir indicios de causa probable de la comisión de un hecho ilícito, puede derivar copias al Ministerio Público; dicha conclusión se da a partir de una interpretación sistemática del Código Procesal Constitucional.
- 238. 237 Artículo 9 Ausenciade etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 14, 21, 33.5, 119. Omar Cairo Roldán El artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece, en primer término, que en los procesos constitucionales de protección de derechos no existe etapa probatoria. La etapa probatoria es una de las cinco etapas diferenciadas que, desde una pers- pectiva esquemática, conforman los procesos de conocimiento pleno. En la etapa pos- tulatoria las partes presentan sus pretensiones y sus defensas. Además, ofrecen los me- dios probatorios dirigidos a acreditar las afirmaciones fácticas que las sustentan. El juez, por su parte, determina si existe o no una relación jurídica procesal válida y fija los pun- tos controvertidos. En la etapa probatoria se califican los medios probatorios ofrecidos y se actúan aquellos que son declarados procedentes. La etapa decisoria es el momento en el cual el juez, luego de haber valorado los medios probatorios y examinado los fun- damentos de las partes, utiliza su criterio jurídico para expedir la sentencia que contiene una decisión sobre el mérito. En la etapa impugnatoria las partes pueden solicitar la re- visión de la sentencia expedida, con la finalidad de que sea anulada o reformada por un órgano jurisdiccional distinto al que la expidió. Finalmente, la etapa ejecutoria sirve para dar concreción fáctica a lo ordenado en la sentencia firme. La regla contenida en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, según la cual en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, es una manifestación de la sumarización procedimental propia de los procesos de tutela de urgencia. En vir- tud de esta sumarización, la estructura del procedimiento no comprende las cinco eta- pas diferenciadas descritas. Por el contrario, lo que se utiliza es el principio de con- centración procesal(1) , en virtud del cual debe realizarse la mayor cantidad de actividad procesal en el menor número de actos. Así, en el amparo nacional (proceso de tutela de urgencia) la actividad probatoria (calificación y valoración de los medios probatorios) y (1) El artículo 3 del Código Procesal Constitucional de Bolivia establece que uno de los principios por los que se regirán los jueces al impartir justicia constitucional es el principio de concentración. Señala, además, que, en virtud de este principio, en el “proceso constitucional debe reunirse la mayor actividad procesal en el menor número de actos posibles”.
- 239. 238 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 9 la actividad decisoria se realizan en un mismo acto (la expedición de la sentencia). Asi- mismo, el artículo 53 del Código Procesal Constitucional(2) permite al juez del amparo citar a una audiencia única a las partes y a los abogados para realizar los esclarecimien- tos que considere necesarios (actividad probatoria) y expedir sentencia en la misma diligencia (actividad decisoria). La concentración procesal también está presente en los ordenamientos que regulan el amparo en otros países. Así, en Uruguay, según explica Rubén Flores Dapkevicius, la Ley N° 16011 establece la concentración del debate en una única audiencia(3) , en la cual se oye al demandado, se reciben las pruebas, se producen los alegatos, se autoriza su prórroga –en casos excepcionales hasta por tres días– y se dicta la sentencia en la mis- ma diligencia o dentro de las 24 horas de su celebración(4) . En Bolivia, el artículo 56 del Código Procesal Constitucional(5) prescribe que el juez debe señalar día y hora de (2) Código Procesal Constitucional Artículo 53.- Trámite En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que ampare una o más de las excepciones propuestas es concedida con efecto suspensivo. La apelación de la resolución que desestima la excepción propuesta es concedida sin efecto suspensivo. Si el juez lo considera necesario, realizará las actuaciones probatorias que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partea y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida esta. El juez en el auto de saneamiento, si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, con- cederá un plazo de tres días al demandante para que lo subsane, vencido el cual expedirá una sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito. Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto. (3) FLORES DAPKEVICIUIS, Rubén. Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data. Editorial IB de F, Montevideo- Buenos Aires, Julio César Faira - Editor, Buenos Aires, 2011, p. 179. (4) FLORES DAPKEVICIUIS, Rubén. Ob. cit., p. 184. (5) Código Procesal Constitucional - Bolivia Artículo 36 (Audiencia Pública). La audiencia pública se regirá de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. La audiencia será oral y su desarrollo constara en acta, pudiendo utilizarse otros medios de registro, excepto en los casos prohibidos por Ley. 2. La inasistencia de las partes no impedirá el desarrollo de la audiencia. 3. Se dará lectura a la acción y al informe o contestación. 4. Se escucharán las exposiciones de las partes. Si la jueza, juez o tribunal, considerare oportuno, podrá escuchar a otras personas o representantes de instituciones propuestos por las partes. 5. Las partes podrán aportar las pruebas que demuestren los hechos que alegan, o en su caso las que desvirtúen los de la otra parte. La Jueza, Juez o Tribunal podrá desestimarlas cuando entienda que son impertinentes, o solicitar las que considere necesarias.
- 240. 239 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 9 audiencia pública, la que tendrá lugar dentro de las 48 horas de interpuesta la demanda. Por su parte, el artículo 36 del mismo código dispone que en esta audiencia; (i) se escu- charán las exposiciones de las partes, (ii) las partes podrán aportar las pruebas que de- muestren los hechos que alegan o en su caso las que desvirtúen los de la otra parte; (iii) el Juez podrá hacer las preguntas que crea oportunas para resolver el caso, controlará la ac- tividad de los participantes y evitará dilaciones innecesarias; (iv) el Juez emitirá oralmen- te la resolución que conceda o deniegue la tutela solicitada, y la lectura de esta implicará la notificación a las partes, quienes también la recibirán por escrito mediante copia lega- lizada; y (v) las partes podrán solicitar aclaración, enmienda o complementación, y la au- toridad judicial deberá responder en la misma audiencia. El artículo 9 del Código Procesal Constitucional contiene otro elemento correspon- diente a los procesos de tutela de urgencia. Se trata de la limitación de las posibilidades probatorias de las partes. Así, esta norma establece que solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación. Permitir que, en los procesos constitucionales de protección de derechos, las partes ofrezcan y logren que se actúen todos los medios pro- batorios previstos en el ordenamiento procesal civil (Declaración de Parte, Declaración de Testigos, Inspección Judicial, Pericia y Medios Probatorios Atípicos), prolongaría la duración del proceso,de tal manera que la decisión judicial llegaría cuando la afecta- ción sufrida por el demandante se haya convertido en irreparable. A pesar de la prohibición de admitir medios probatorios que requieran actuación, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional permite al juez ordenar las actuaciones probatorias que considera indispensables, pero sin afectar la duración del proceso. Con la finalidad de evitar que esta duración se prolongue, la norma prescribe que, para la realiza- ción de estas actuaciones, no se requerirá notificación previa a las partes. Sin embargo, esta atribución judicial tiene carácter excepcional, tal como lo ha explicado el Tribunal Cons- titucional (sentencia del Expediente N° 03081-2007-AA/TC), en los siguientes términos: “3. Si bien el artículo 9 del referido Código limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excep- ción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite ‘(…) la rea- lización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso’. 6. Durante el transcurso de la audiencia, la jueza, juez o tribunal, podrá hacer las preguntas que crea opor- tunas para resolver el caso, controlará la actividad de los participantes y evitará dilaciones innecesarias. 7. En el desarrollo de la audiencia no podrán decretarse recesos hasta dictarse la correspondiente resolución. Para concluir la audiencia podrán habilitarse, si es necesario, horas extraordinarias. 8. La resolución que conceda o deniegue respectivamente la tutela solicitada, será emitida oralmente en la audiencia e inmediatamente ejecutada. Su lectura implicará la notificación a las partes que también la recibirán por escrito, mediante copia legalizada. 9. Los accionantes o accionados podrán solicitar aclaración, enmienda o complementación en la audiencia o en el plazo de veinticuatro horas desde la notificación escrita. En el primer caso, la autoridad judicial deberá responder en la audiencia; en el segundo, en el plazo de veinticuatro horas a partir de la presentación del escrito de aclaración, enmienda o complementación.
- 241. 240 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 9 Desde esta perspectiva, lo que existe es solo una limitación de la actuación probato- ria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho constitucional. 4. La excepción a la regla tiene como fundamento lo previsto en el artículo 1 del Có- digo, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es ‘(…) proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional’. Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria que con- sidere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del proceso. Es en esta contexto que se explica la facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, por ejem- plo, la participación de un amicuscuriae, tal como sucedió en la STC Exp. N° 7435- 2006-PA/TC al amparo del artículo 13-A de su Reglamento Normativo”. La sumarización procedimental y la limitación de las posibilidades probatorias de las partes, previstas en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, disminuyen la aproximación del juez a la realidad de los hechos afirmados por las partes, como susten- to de sus pretensiones y sus defensas. Por eso, en los procesos constitucionales de tute- la de derechos, el juez brinda no una Justicia de certeza sino una justicia de probabilidad. En los procesos constitucionales de protección de derechos se asume conscientemente el riesgo del error que encierran la sumarización procedimental y las limitaciones pro- batorias de las partes, con la finalidad de enfrentar una emergencia y rescatar la única posibilidad de impedir el daño irreparable a los derechos constitucionales. Por eso el em- pleo de estos procesos se justifica solamente cuando no existan otras vías procedimentales que permitan proteger de forma igualmente satisfactoria el derecho constitucional amena- zado o vulnerado. En el Perú, según el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Cons- titucional(6) , esta regla funciona para todos los procesos constitucionales de protección de derechos, salvo para el hábeas corpus. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ESCOBAR ARRESE, Edward. “La suficiencia probatoria frente al derecho a probar y la irreprocha- bilidad al a quo que no actúa la prueba dispuesta por el superior”. En: Gaceta Constitucional. N° 58, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 105-115; VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “¿Actuación oficiosa de medios probatorios ante la duda del juez constitucional?”. En: Gaceta Constitucional. N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 30-47. (6) Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…). 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. (…).
- 242. 241 Artículo 10 Excepcionesy defensas previas Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo tras- lado, en el auto de saneamiento procesal. No proceden en el proceso de hábeas corpus(*) . CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: art. 53; C.P.C.: art. 446 y ss. Berly López Flores I. Introducción A nivel doctrinario y jurisprudencial, poco o nada se ha estudiado sobre la temáti- ca de las excepciones en los procesos constitucionales y la pertinencia o no de ser incor- porada en una norma procesal de tutela de derechos constitucionales de las personas, la que, por antonomasia, tiende a dispensar una tutela fulminante, rápida, urgente y opor- tuna a través de los institutos: inexistencia de etapa probatoria, gratuidad en la actua- ción del demandante, tramitación preferente, actuación inmediata de sentencia impug- nada, prevalencia de sentencias constitucionales, ejecución de sentencia en el plazo de dos día de notificada, etc.(1) . Y no podía ser de otro modo. La persona, dada su preciada dignidad dotada de inte- ligencia y voluntad, se erige pues como el centro de regulación de todo el ordenamiento jurídico, y es derivado de ello, de su dignidad, que se constituye como centro de imputa- ción de derechos de índole constitucional. De ahí la necesidad de que sus derechos cons- titucionales sean protegidos, de manera urgente, en sede judicial. Empero, cómo se explica que en un cuerpo procesal constitucional, cuya finalidad es la de proteger de manera fulminante y urgente los derechos constitucionales de las per- sonas, exista una institución procesal (la excepción) que so pretexto de proteger el dere- cho de defensa del emplazado contradiga dicha finalidad haciendo el proceso más laxo ¿Se desnaturalizaría la esencia de los procesos constitucionales? En modo alguno que no. La incorporación de excepciones procesales no necesariamente y en todos los casos conlleva a vaciar de contenido la tutela de urgencia inherente a los procesos constitucio- nales. Pues, las instituciones procesales, consideradas de manera abstracta, por si solas no tienen la virtualidad de agredir algún principio o bien jurídico relevante. En este sen- tido, habrá que estar entonces a la regulación que realice el legislador sobre la institución (*) Texto modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006. (1) LÓPEZ FLORES, Berly Javier. “Constitución y proceso: presuntos vicios de inconstitucionalidad en normas que regulan procesos constitucionales y ordinarios”. En: Gaceta Constitucional. Sección Doctrina Constitucional, N° 52, p. 330.
- 243. 242 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 10 procesal y a la aplicación de la misma por los operadores de justicia, para apreciar el efec- to nocivo a la tutela de urgencia. La excepción, como institución procesal, no escapa a dicha evaluación, pues habrá que estar a su definición y al procedimiento diseñado por el legislador para determinar si conspira en contra de la urgencia de los procesos constitucionales o de algún carácter in- herente a ellos. El presente trabajo se dirige en esta línea, pretendo ofrecer con él una visión sucinta sobre cómo ha sido el desarrollo y funcionamiento de las excepciones procesales en los procesales constitucionales, y si la regulación de las mismas, en uno u otro momento histó- rico, impidieron o no proteger de manera urgente los derechos constitucionales de las per- sonas y/o agredieron algún derecho, bien o valor jurídico constitucionalmente relevante. II. Desarrollo histórico legislativo de las excepciones en los procesos constitucionales. Planteamiento del problema 1. Primer momento: Ley N° 25398 que complementó las disposiciones de la Ley N° 23506 en materia de hábeas corpus y de amparo “Artículo 13.- (…) Las excepciones solo podrán deducirse en la acción de amparo y como medio de defensa. De ellas no se correrá traslado y se resolverán en la resolu- ción que pongan fin a la instancia”. Expedida esta norma, uno de los cuestionamientos suscitados durante los primeros años de vigencia de la Ley N° 23506 fue la posibilidad de la parte demandada o emplaza- da de deducir excepciones aplicando supletoriamente las normas del Código Procesal Ci- vil. Ello, en buena cuenta, no sería viable por la naturaleza especial del amparo y por la brevedad de los plazos para ser resuelto, los cuales no se condicen con un procedimiento de urgencia como el amparo(2) . Se buscaba con la dación de esta norma, un equilibrio entre la necesaria celeridad del proceso de amparo, y el ejercicio del derecho de defensa del emplazado manifestado en las excepciones(3) . De esta manera, en un afán de concretizar la tutela de urgencia inherente a los pro- cesos constitucionales, era la intención del legislador que, entre la interposición de la de- manda y la expedición de la sentencia de primer grado, ocurra la menor cantidad de actos procesales del juez y de las partes y/o se impidiera la formulación de cuestionamientos incidentales, ello con la finalidad de resolver de manera pronta la incertidumbre consti- tucional planteada. (2) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 178. (3) Ídem. loc. cit.
- 244. 243 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10 2. Segundo momento: Ley N° 28237 Código Procesal Constitucional “Artículo 10.- Excepciones y defensas previas. Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en la sentencia. No proceden en el proceso de hábeas corpus”. “Artículo 53.- Trámite. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admiso- rio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados”. Atendiendo a la literalidad de esta norma, el juez no debe esperar a que la excepción o defensa previa sea contestada, con o sin contestación las resolverá con la sentencia que emita en el proceso constitucional(4) . Se mantiene así el criterio de no generar incidentes especiales para el trámite de las excepciones, las cuales serán resueltas en la sentencia(5) . Si bien es cierto, esta nueva regulación procesal dista de la anterior en lo relacionado con el traslado al demandante de la excepción propuesta por el demandado, mantiene en esencia el criterio “urgente” en virtud del cual la excepción propuesta será resuelta con la sentencia, y que entre la demanda y ella no podrá emitirse acto procesal alguno del juez o las partes que perturben la expedición pronta de la misma. Postulaba esta norma que entre la presentación de demanda y la expedición de sen- tencia, no existiera acto procesal alguno que generara algún cuestionamiento incidental y dilatara el proceso constitucional. 3. Tercer momento: Ley N° 28946 que modificó el Código Procesal Cons- titucional “Artículo 10.- Excepciones y defensas previas. Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en el auto de sanea- miento procesal. No proceden en el proceso de hábeas corpus”. “Artículo 53.- Trámite. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admiso- rio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un auto de saneamiento procesal en el que se (4) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 403. (5) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 179.
- 245. 244 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 10 anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apela- ción de la resolución que ampare una o más de las excepciones propuestas es conce- dida con efecto suspensivo. La apelación de la resolución que desestima la excepción propuesta es concedida sin efecto suspensivo”. Lo más resaltante de esta norma, a diferencia de las anteriormente glosadas, es la in- corporación obligatoria de un nuevo acto procesal (auto de saneamiento procesal) a ser dictado por el juez antes de que expida sentencia, con el fin de resolver la excepción plan- teada por el demandado. Surgen, pues, serios cuestionamientos al procedimiento de tramitación actual de las excepciones procesales, relacionados con la razonabilidad y conveniencia de que el juez expida primero el auto de saneamiento procesal, y recién luego proceda a dictar sentencia, produciéndose en los hechos una demora o retardo en la tramitación del proceso constitu- cional, y una fragrante vulneración al recurso rápido y sencillo del amparo. Conviene preguntarse a estos efectos si es que ¿resulta imprescindible dictar el auto de saneamiento procesal antes de que la sentencia sea expedida? ¿Qué bien jurídico cons- titucional se protege con el previo dictado del auto de saneamiento procesal? ¿se vulnera algún bien jurídico relevante cuando se demora la tramitación del proceso constitucional por el previo dictado del auto de saneamiento procesal? III. El conflicto entre la urgencia del proceso constitucional y el derecho de defensa del emplazado Como bien sabemos, la excepción es un instituto procesal a través del cual el em- plazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal invalida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimen- to de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una condi- ción de la acción(6) . Estos presupuestos procesales son tres: la competencia del juez, la capacidad de las partes y los requisitos formales de la demanda. De otro lado, las condiciones de la acción son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la voluntad de la ley”(7) . No es esta la ocasión para definir y estudiar con amplitud la naturaleza y alcances de las excepciones procesales, solo cabe destacar que, normativamente hablando, el artículo 446 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales, (6) MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, pp. 102-103. (7) Ibídem, p. 104.
- 246. 245 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10 recoge el catálogo de excepciones que pueden ser promovidas por el demandado o em- plazado. Ellas son las siguientes: 1. Incompetencia. 2. Incapacidad del demandante o de su representante. 3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado. 4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 5. Falta de agotamiento de la vía administrativa. 6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado. 7. Litispendencia. 8. Cosa juzgada. 9. Desistimiento de la pretensión. 10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción. 11. Caducidad. 12. Prescripción extintiva. 13. Convenio arbitral. Es pues dependiendo de la excepción deducida, y de ser estimada esta que se suspen- derá el proceso constitucional (efecto dilatorio de la excepción) o se declarará la nulidad de todo lo actuado, determinando la conclusión del proceso constitucional (efecto peren- torio de la excepción). Consideramos, que la existencia misma de la excepción procesal y su incorporación en el Código Procesal Constitucional no debiera estar sometida a discusión constitucio- nal alguna, pues es un mecanismo de defensa que tiene el emplazado o demandado en un proceso constitucional para denunciar la inexistencia de una relación jurídica procesal vá- lida o de una condición de la acción; presupuestos estos que existen en todo proceso judi- cial civil, laboral, contencioso administrativo, incluido el constitucional (por ejemplo, el juez competente en el amparo: juez civil o mixto; el interés para obrar en el amparo: ha- ber agotado la vía previa o los recursos procesales; legitimidad para obrar en el amparo: la tiene el afectado en un derecho constitucional; etc.) Sin embargo, por el perjuicio que se genera al carácter urgente de los procesos cons- titucionales, ineludiblemente debe someterse a cuestionamiento constitucional el proce- dimiento actual de tramitación de las excepciones procesales, el cual, a diferencia de las anteriores regulaciones procedimentales, incorpora entre el momento comprendido a la interposición de la demanda y a la expedición de la sentencia, el dictado obligatorio de un
- 247. 246 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 10 nuevo acto procesal del juez: el auto de saneamiento procesal, y no difiere su dictado al momento posterior de la sentencia. Habrá que analizar entonces qué bien jurídico constitucional se protege con el previo dictado del auto de saneamiento procesal; y consecuentemente, si se vulnera algún bien jurídico relevante cuando se retarda o demora la tramitación del proceso constitucional a raíz del previo dictado del auto de saneamiento procesal. A estos efectos, el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, establece que los tratados celebrados por el Estado y que se encuentran en vigor forman parte del Derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, constituyen derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable y exigible al in- terior del Estado. En virtud de ello, los derechos constitucionales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos consti- tuidos según tratados en los que el Perú es parte. A propósito de ello, el artículo 25 inciso 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone que: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que vio- len sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejer- cicio de sus funciones oficiales”. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que: “(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que re- coge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra ac- tos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley” (Opi- nión Consultiva OC-9/87, párrafo 23). Asimismo, la Corte ha afirmado que: “Los Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víc- timas de violación de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser
- 248. 247 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10 sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garanti- zar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción” (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente). Atendiendo, pues, a tales premisas, la Alta Corte Constitucional ha tenido oportuni- dad de señalar en la STC Exp. N° 02409-2002-AA/TC que detrás del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo o el hábeas corpus, se en- cuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omi- sión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos inter- nacionales en materia de derechos humanos. Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De- rechos Humanos, dicho derecho forma parte del catálogo de derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no podría obstaculizarse irrazonable- mente su acceso o impedirse su goce y ejercicio. Tampoco, debiera pues sobrerregularse los procesos constitucionales haciéndolos más complejos y, como consecuencia de ello, más tardío o duradero, dificultándose la providencia de una tutela urgente y fulminante que restituya el ejercicio de un derecho constitucional vulnerado. Mucho menos, debiera coberturarse la emisión de un número elevado de actos proce- sales, puesto que ello origina la posibilidad de que sean cuestionados o impugnados, ge- nerándose incidentes complejos que se tramitan por cuerda separada al proceso principal. Sin embargo, el procedimiento actual de tramitación de las excepciones procesales, no se condice con el recurso rápido y sencillo en los propios términos establecidos por la Convención Americana de Derechos Humanos. En efecto, la Ley N° 28946, que modificó el Código Procesal Constitucional en lo relacionado al procedimiento de tramitación de las excepciones establece lo siguiente: “Artículo 10.- Excepciones y defensas previas. Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en el auto de sanea- miento procesal. No proceden en el proceso de hábeas corpus”. “Artículo 53.- Trámite. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o ven- cido el plazo para hacerlo, dictará un auto de saneamiento procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excep- ciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que ampare una o más de las excepciones propuestas es concedida con
- 249. 248 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 10 efecto suspensivo. La apelación de la resolución que desestima la excepción propues- ta es concedida sin efecto suspensivo”. Teniendo en cuenta la tramitación descrita, se aprecia pues que en el proceso consti- tucional, entre la etapa postulatoria (demanda) y la decisoria (sentencia), mediará un acto procesal del juez que declarará la existencia o inexistencia de una relación jurídica pro- cesal válida. Esta decisión, como bien sabemos, podría ser estimatoria o desestimatoria de la excepción propuesta por el demandado, lo cual, en uno u otro caso, tendrá una inci- dencia directa en la duración (carácter urgente) del proceso constitucional, por tener que pronunciarse el juez primero por la excepción propuesta y luego recién por la sentencia. Y decimos que tendrá una incidencia directa en la duración (carácter urgente) del pro- ceso constitucional, porque de ser estimatoria la excepción propuesta (perentoria) y ape- lada dicha decisión, ello conllevará ineludiblemente a que la tramitación del fondo de la litis constitucional planteada se paralice hasta que se resuelva en forma última y definiti- va la excepción propuesta, la que incluso puede llegar a conocimiento del Tribunal Cons- titucional para su pronunciamiento, habiendo transcurrido hasta ese momento meses sino años, sin que al menos siquiera en una instancia se haya emitido pronunciamiento sobre el fondo de la litis constitucional (sentencia fundada o infundada). La situación de demora se agrava aún más y se vuelve perniciosa, cuando el inciden- te de excepción llega a conocimiento del Tribunal Constitucional en última y definitiva instancia. Este, prudentemente, solo deberá pronunciarse por la excepción propuesta, y de ser desestimatoria la misma, dispondrá que el juez de primera instancia continúe con la tramitación del proceso constitucional; más no podrá pronunciarse sobre el fondo de la litis constitucional, toda vez que no existe una denegatoria de fondo (sentencia o auto de primera y segunda instancia que declare improcedente o infundada la demanda consti- tucional). Ello, evidentemente, tiene efectos fatales en la duración tolerable de un proce- so constitucional, por el reenvío obligatorio de los actuados al juez de primera instancia. Cierto es que el procedimiento de tramitación de las excepciones procesales está re- gulado en la Ley N° 28946, y esta puede llegar a limitar un derecho constitucional, sien- do que dicha limitación estaría justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la le- sión que supone en un derecho aparece como razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de un fin legítimo(8) . Empero, cierto es también que no encontramos razonabilidad alguna a la exigencia de que, previamente al dictado de la sentencia, el juez emita el acto procesal de sanea- miento, puesto que el mismo puede ser dictado conjuntamente con la sentencia sin que se vulnere el derecho de defensa del demandado o emplazado. En nada se vulnera pues, el derecho de defensa del demandado o emplazado, si la excepción propuesta por él se re- suelve en la sentencia. (8) NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletín Oficial del Estado. Madrid, 2000, p. 75.
- 250. 249 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 10 Pacífico es sostener también que toda Ley, como por ejemplo la cuestionada Ley N° 28946, que ataque o vulnere algún derecho constitucional, para ser considerado váli- da, debe estar revestida de una misma jerarquía o importancia jurídica fundamental, pues la ponderación implica un equilibrio en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondría el de más valor(9) . Y es que ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (…) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor(10) . Advertido del procedimiento actual de tramitación de las excepciones procesales, ve- mos que la misma entraría en conflicto con el recurso rápido (sumario y urgente) y senci- llo (no complejo) del amparo. Y es que en el carácter sumario, urgente y sencillo del amparo, subyace el valor jurí- dico protección urgente y fulminante de los derechos constitucionales. Es así que toda la regulación incorporada en el Código Procesal Constitucional, ha sido diseñada para al- canzar, promover y reivindicar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Pero en los hechos, dicha finalidad se desdice con la tramitación compleja de las excepciones procesales, lo cual produce demora en la dispensa de tutela al interior del proceso consti- tucional, vulnerándose el derecho constitucional al recurso rápido y sencillo del amparo. ¿Esta vulneración al derecho constitucional al recurso rápido y sencillo del amparo es lícita o legítima? Evidentemente que no, pues detrás de la tramitación compleja de las excepciones procesales –al expedirse el auto de saneamiento procesal antes que la senten- cia– no subyace ningún bien o valor jurídico relevante, como por ejemplo el derecho de defensa del demandado o emplazado, sino que por el contrario, subyacen simples razones de despacho judicial, en el sentido de evitar a toda costa desarrollar actividad jurisdiccio- nal ociosa con la emisión de la sentencia, si de antemano se presume que la constitucio- nal demanda no cumpliría con los presupuestos procesales o las condiciones de la acción. En consecuencia, creemos que en la tramitación compleja de las excepciones proce- sales –al expedirse el auto de saneamiento procesal antes que la sentencia– no viene re- vestida por ningún contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa del demandado o emplazado. Por lo tanto, estándose ante la presencia de un derecho constitucional: el recurso rápi- do y sencillo del amparo, y de una regla procesal hueca carente de contenido constitucio- nal: el dictado del auto de saneamiento procesal antes que la sentencia, entonces no exis- te nada que ponderar, pues ambas gozan de distintas jerarquías, una superior, el derecho constitucional al recurso rápido y sencillo, la otra inferior, la regla procesal que recoge la (9) PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Lima, pp. 128-129. (10) Ibídem, p. 129.
- 251. 250 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 10 tramitación compleja de las excepciones, por lo que la regla procesal debe ser declarada inaplicable para el caso concreto. IV. Conclusiones En aplicación del artículo 51 de la Constitución Política del Perú, el cual establece que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, los órganos judiciales encargados de la tramitación de procesos constitucionales pueden decretar válidamente la inaplica- ción de la Ley N° 28946 que regula de manera compleja el trámite de las excepciones pro- cesales, disponiendo que las mismas sean resueltas con la sentencia, y no en el acto pro- cesal de saneamiento. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Aplicación de las excepciones procesales en los procesos consti- tucionales de libertad”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 13-14; ROJAS BERNAL, José Miguel. “Las excepciones procesales en los procesos de tutela de derechos: régimen general y supuestos de aplicación”. En: Gaceta Constitucional. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 23-39.
- 252. 251 Artículo 11 Integraciónde decisiones Los jueces superiores integrarán las decisiones cuando ad- viertan alguna omisión en la sentencia, siempre que en ella aparezcan los fundamentos que permitan integrar tal omisión. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: art. IX; C.P.C.: arts. III, 172. Pedro Pablo Salas Vásquez Integrar, en el lenguaje propio del proceso, significa completar. De esta forma, la in- tegración de decisiones es una facultad del juez superior para completar o perfeccionar aquellas resoluciones venidas en grado que no hayan resuelto algún punto controvertido de la demanda. La integración de decisiones no es privativa de la justicia constitucional en tanto se encuentra establecido también para el proceso ordinario (lo cual, como veremos más ade- lante, no significa que tengan las mismas características). Al respecto, el artículo 370 del Código Procesal Civil sostiene que: “El juez superior (…) puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa”. De la norma referida en el párrafo anterior, y por supuesto del dispositivo procesal constitucional bajo análisis, puede destacarse las restricciones a los cuales se encuentra sometida la técnica de integración. La primera, que para efectuarla, el juez superior debe verificar la existencia de suficientes fundamentos jurídicos y fácticos que posibiliten com- pletar la omisión. Dicho de otra manera, solo se podrá completar aquella resolución que omita en su parte resolutiva la decisión del juez sobre un punto controvertido, siempre que en los considerandos de dicha resolución se hayan desarrollado los fundamentos que permitan descender a un pronunciamiento sobre el tema. Marianella Ledesma sostiene sobre este punto que “[l]a revisión por el juez superior de la resolución impugnada implica que, a través del efecto devolutivo, se traslade el poder de decisión del juez inferior al superior, pero dentro de determinados límites. Uno de ellos es el objeto del proceso en segunda ins- tancia, el que no puede ser distinto al de la primera instancia; sin embargo, dicha li- mitación no alcanza a aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no han sido consideradas por el juez en la parte dispositiva de la sentencia, a pesar de haberse referido en la motivación. En ese supuesto, la norma prevé la po- sibilidad de la integración de la resolución apelada en la parte resolutoria”(1) . (1) LEDESMANARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Tomo I, 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 782.
- 253. 252 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 11 La segunda restricción que se presenta es, que de optarse por la integración, el juez superior no puede alterar el sentido de la decisión original. Esto guarda estricta relación con la necesidad de sustentar la integración con la existencia de una fundamentación pre- viamente establecida. Y es que, la operación de completar la omisión que se presenta a ni- vel de la parte resolutiva, como ya hemos indicado, debe ser un resultado pacífico a partir de los considerandos presentados. En ese sentido, Juan Morales Godos señala que “solo se podrá (…) integrar los puntos controvertidos no resueltos siempre que estos no alteren el contenido sustancial de la decisión que se corrige”(2) . A manera de ejemplo de lo que venimos mencionando, tenemos que es factible la in- tegración en un proceso de hábeas corpus donde el juez de primer grado detecta que el mandato de detención no fue emitido por autoridad competente, sin embargo, en su de- cisión no dispuso la libertad inmediata del ciudadano afectado por dicha arbitrariedad. Otro ejemplo se da en aquellas demandas por acceso al pago de una pensión de jubi- lación en las que el a quo, pese a estimar la demanda por encontrarse acreditado el dere- cho, no estableció el pago de las pensiones dejadas de percibir (devengados) como con- secuencia de la conducta arbitraria de la administración a reconocerle el derecho que ya había adquirido(3) . Es importante reparar en dos expresiones del artículo 11 del Código Procesal Cons- titucional que nos permitirán distinguir puntualmente los alcances de la integración en el proceso constitucional del ordinario. Una de estas expresiones es el vocablo “aparezcan”. Esto, tal como manifiesta Roberto Alfaro Pinillos, nos permite aceptar la “deducción de dicho fundamento”(4) ; es decir, que no es indispensable que los fundamentos que permi- tan al juez superior integrar una decisión figuren expresados textualmente, ya que estos podrían deducirse de la lectura del texto. El otro término del artículo 11 que dota de una característica particular a la integra- ción en la justicia constitucional es la palabra “integran”, la cual difiere del vocablo “pue- den” que señala la regulación procesal civil sobre la materia(5) . Esto nos da a entender que en los procesos constitucionales la integración de decisiones no es una potestad del juez superior, sino una obligación. La razón de ello se explica en que los procesos constitucio- nales son sumarísimos y persiguen la cabal tutela de derechos fundamentales, motivo por (2) MORALES GODOS, Juan. “Aclaración y corrección de resoluciones judiciales”. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal. Vol. 5, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pp. 63-64. (3) Los ejemplos mencionados pueden encontrarse en la RTC Exp. N° 00294-2009-PA/TC, f. j. 9 (4) ALFARO PINILLOS, Roberto. “Integración de decisiones”. En: Código Procesal Constitucional Comen- tado. 3ª edición, Adrus, Arequipa, 2014, p. 209. (5) Artículo 407 del Código Procesal Civil: “Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución. Mediante la corrección las partes también piden al juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable”. (Resaltado nuestro).
- 254. 253 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 11 el cual no se espera el pedido de parte del afectado o la voluntad del magistrado para pro- ceder, como sí se da el caso de la justicia ordinaria. ¿Qué sucede si no existe fundamentación previa que respalde la integración? Una respuesta basada en un criterio formal nos indica que debe devolverse la resolución im- pugnada a la instancia inferior para su subsanamiento. No obstante, teniendo en cuenta principios rectores de los procesos constitucionales como favor libertatis y pro homine, y siempre atendiendo a las particularidades de cada caso, el juez superior puede resolver sobre la base de la urgencia de protección del derecho que se invoca. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Integración de decisiones en los procesos constitucionales”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 66-70; BASTOS PINTO, Manuel. “La nulidad y la integración en los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 37, Lima, 2011, Gaceta Jurídica, pp. 77-86; CUIPA PINEDO, Alfredo y GUTIÉRREZ DE LA CRUZ, Judith. “Motivación, corrección e integración de sentencias”. En: Gaceta Constitucional. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 297-308; HUANCAHUARI PÁUCAR, Carin. “Integraciones y nulidades en los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 35, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 21-29; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “La integración de decisiones judiciales en los procesos constitucionales” En: Revista Jurídica del Perú. N° 136, Gaceta Jurídica, 2012, pp. 44-50; WONG ABAD, Juan Jesús. “Límites de la integración de resoluciones por parte del juez superior”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N° 6, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 229-234.
- 255. 254 Artículo 12 Turno Elinicio de los procesos constitucionales se sujetará a lo es- tablecido para el turno en cada distrito judicial, salvo en los procesos de hábeas corpus en donde es competente cualquier juez penal de la localidad. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 28, 51, 3ª DF. Luis Zavaleta Revilla I. Competencia por turno en los procesos constitucionales A lo largo del Código Procesal Constitucional se desarrollan los diversos criterios de competencia en los procesos de tutela de derechos. No obstante, pese a que el artículo 12 de dicho cuerpo normativo regula un aspecto relevante de la competencia de los órganos judiciales, este usualmente no recibe mayor atención por parte de los litigantes. El turno judicial constituye el criterio para distribuir la carga procesal dentro de los juzgados que compartan competencia por razón de la materia y el territorio. A modo de ejemplo, existiendo actualmente ocho juzgados especializados en materia constitucional (ámbito material) en la Corte Superior de Lima (ámbito territorial), el orden de ingreso de las nuevas causas en estos órganos jurisdiccionales será determinado por el turno judicial. En tanto que la competencia por razón de turno se refiere a la distribución interna del trabajo en los tribunales, guarda coherencia que sea el propio Poder Judicial, y no el le- gislador, el encargado de su determinación. Así lo dispone el artículo 44 de la Ley Orgá- nica del Poder Judicial (LOPJ) al señalar: “En las Cortes Superiores que tengan más de una Sala de la misma especialidad, los procesos ingresan por turnos, los que son fijados por el Consejo Ejecutivo Distrital”. Además, el artículo 96, inciso 6, de la LPOJ reitera este criterio, indicando que será función del Consejo Ejecutivo Distrital fijar los turnos de las salas y juzgados, así como las horas del despacho judicial. De ahí que el turno sea fijado periódicamente en cada dis- trito judicial mediante una resolución administrativa. II. Excepción a la competencia por turno Ahora bien, el artículo 12 del Código Procesal Constitucional establece una excep- ción para la asignación de procesos fijada por el Poder Judicial: el proceso de hábeas cor- pus. Cuando una persona ha visto afectada su libertad personal, o sus derechos conexos,
- 256. 255 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 12 se encuentra facultada a interponer su demanda de hábeas corpus ante cualquier juzgado penal del distrito correspondiente. Esta regla es reiterada en el artículo 28 del Código Procesal Constitucional, el cual indica que “la demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier juez penal, sin ob- servar turnos”. La razón de que el legislador haya reiterado hasta en dos oportunidades esta excepción a la regla de competencia encuentra su justificación en la necesidad de flexibilizar al máxi- mo la viabilidad de la tutela de la libertad personal a través del proceso de hábeas corpus. El principio de informalidad que rige en los procesos de tutela de derechos, en virtud del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene un mayor alcance en el proceso de hábeas corpus. Si bien la sumariedad es una de las características que distinguen a los procesos consti- tucionales en general, ello se acentúa en el proceso de hábeas corpus. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, la consideración del proceso de hábeas corpus como mecanismo de tutela urgente es mayor, incluso, que en el caso de los restantes procesos constitucionales(1) . Por consiguiente, la informalidad que impera en el proceso de hábeas corpus otorga al agraviado la facultad de interponer su demanda sin tener cuenta si el juez penal ante quien acude se encuentre de turno. (1) STC Exp. Nº 01761-2008-AA/TC, f. j. 23.
- 257. 256 Artículo 13 Tramitaciónpreferente Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitu- cionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tra- mitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. II, 30, 33.7.I; C.P.C.: art. IV. Álvaro Tord Velasco I. Tramitación preferente de los procesos constitucionales El artículo en comentario tiene su antecedente en el artículo 6 de la derogada Ley N° 25398 –Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506 en materia de há- beas corpus y de amparo–, que establecía que “Los jueces darán preferencia a la tramita- ción y resolución de las acciones de garantía, observando los términos fijados por la Ley, bajo responsabilidad”. La norma en comentario es solo aplicable a los casos en los cuales los órganos juris- diccionales deben tramitar procesos ordinarios y constitucionales al mismo tiempo. Son los casos de los jueces penales, civiles y mixtos, los cuales conocen de procesos constitu- cionales, además de los procesos ordinarios que son de su competencia. En efecto, el artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los jue- ces civiles conocen de asuntos en materia civil y también las acciones de amparo: Competencia de los juzgados civiles. Artículo 49.- Los Juzgados Civiles conocen: 1. De los asuntos en materia civil, que no sean de competencia de otros Juzgados Especializados. 2. De las acciones de amparo. 3. De los asuntos que les corresponden a los Juzgados de Menores, de Trabajo y Agrario, en los lugares donde no existan estos. 4. De los asuntos civiles contra el Estado, en las sedes de los Distritos Judiciales. 5. En grado de apelación los asuntos de su competencia que resuelven los Juzgados de Paz Letrados; y 6. De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley. [Énfasis agregado]
- 258. 257 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13 Ello guarda concordancia con lo señalado en el primer párrafo del artículo 51 del Có- digo Procesal Constitucional que señala lo siguiente: Artículo 51.- Juez competente y plazo de resolución en Corte Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante (...). [Én- fasis agregado]. Lo mismo en relación a los jueces penales. El artículo 50 de dicha ley orgánica esta- blece lo siguiente: Competencia de los Juzgados Penales. Artículo 50.- Los Juzgados Penales conocen: 1. De los procesos penales de su competencia, con las facultades y los trámites se- ñalados por ley. 2. De las acciones de hábeas corpus. 3. En grado de apelación, los asuntos de su competencia que resuelven los Juzga- dos de Paz Letrados; y, 4. De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley. [Énfasis agregado]. Lo señalado guarda concordancia con el artículo 28 del Código Procesal Constitucio- nal que señala los jueces penales son competentes para conocer de los procesos de hábeas corpus. Evidentemente, la norma en comentario no es aplicable a los juzgados constitu- cionales, los cuales se dedican con exclusividad a los procesos constitucionales. La preferencia de tramitación de los procesos constitucionales frente a los ordinario, tiene su justificación en que los derechos constitucionales exigen e imponen al órgano ju- dicial una actuación rápida, con el fin de que, si se ha configurado efectivamente la invo- cada amenaza o violación de algún derecho constitucional, la situación pueda revertirse lo más pronto posible y así favorecer la plena vigencia de los mismos(1) . Y es que, como lo señala Eguiguren, el nuevo Código Procesal Constitucional del Perú, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha buscado garantizar que el Amparo (y los demás procesos de tutela de derechos constitucionales) opere como un verdadero pro- ceso constitucional de tutela de urgencia para la protección de derechos fundamentales(2) . (1) CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Editorial Palestra Editores, Lima, 2006, p. 405. (2) EGUIGUREN, Francisco. “La opción por un amparo ‘estricto’ y ‘residual’ en el Perú”. En: FERRERO, Raúl (comp.). Derecho Constitucional General. UNMSA/Instituto Pacífico, Lima 2015, p. 588.
- 259. 258 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 13 Ello es coherente con lo señalado en el artículo 25.1 de la Convención Americana so- bre Derechos Humanos que reconoce que “toda persona tiene derecho a un recurso senci- llo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la consti- tución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación se ha cometido por per- sonas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales’’. Como lo señala Mesía, la dogmática constitucional entiende los derechos humanos como atributos de la persona de aplicación inmediata y de urgente reparo en caso de agra- vio manifiesto. En ese correlato, tanto el Código como la Convención quieren decir que los órganos jurisdiccionales no pueden negarse a tutelar los derechos personalísimos en la for- ma sumaria, idónea y eficaz que requiere la naturaleza de una pretensión jurídica especial(3) . Surge una interrogante al contrasta resta norma con la decisión del legislador de optar por la subsidiariedad del amparo y los demás procesos constitucionales. En efecto, mien- tras que el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece la subsidia- riedad de los procesos constitucionales con relación a su uso, la norma en comentario, en cambio, les otorga un privilegio y preferencia en su trámite en relación a los demás pro- cesos, entre los cuales se encuentran justamente aquellos que, según dicha subsidiariedad, son preferentes en su uso para tutelar el derecho constitucional agraviado o amenazado. Se ha afirmado, inclusive, que dicha subsidiariedad sería inconstitucional. Sobre el particular, señala Castillo lo siguiente: “De modo que si en los hechos ocurre una amena- za o la violación efectiva de un derecho constitucional, el mecanismo procesal previsto por la Norma fundamental es el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, dependiendo –obviamente– del derecho agredido. Así, incurrirá en inconstitucionalidad toda disposi- ción legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a estos mecanismos procesales frente a la afectación real y manifiesta del contenido constitucional de un derecho funda- mental. Dicho con otras palabras, será inconstitucional el dispositivo legal que obligue al afectado en su derecho constitucional a acudir a mecanismos de protección distintos a los previstos por la misma norma constitucional cuando se ha violado de modo claro y mani- fiesto el contenido constitucional de alguno de sus derechos fundamentales. Pues bien, en esa inconstitucionalidad está incurriendo el artículo 5.2 CPConst. cuando obliga al que- joso a acudir a la vía judicial ordinaria para conseguir la salvación de su derecho consti- tucional, y no a la vía procesal prevista constitucionalmente. En estos casos, la manera de que sea constitucional el acceso al procedimiento judicial ordinario por parte del perjudi- cado en su derecho constitucional, será si él decide libremente acudir a la vía judicial or- dinaria y no al proceso constitucional. Lo que está prohibido, so pena de inconstituciona- lidad, es obligarle a abandonar la vía constitucional”(4) . (3) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 329. (4) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 280.
- 260. 259 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13 Por otro lado, para Eguiguren la opción por un amparo residual o subsidiario no vul- nera la Constitución ni el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos, aunque puede resultar opinable y discutible. Pero ello, no la torna irrazonable ni me- nos inconstitucional. Cierto es que su aplicación disminuya el número de amparos que se interpongan o admitan, limitando significativamente su acceso y procedencia, pero ello pretende circunscribir su utilización a asuntos que se estima propios de un proceso cons- titucional de tutela urgencia de derechos(5) . Más allá de la discusión sobre la constitucionalidad de la subsidiariedad de los pro- cesos constitucionales, la coexistencia de dicha disposición con la regla de la tramitación preferente de los procesos constitucionales, genera la anomalía de que la tutela de ciertos derechos constitucionales mediante las “vías específicas e igualmente satisfactorias”, es decir, los proceso ordinarios, será –por mandato legislativo– más lenta que la de los dere- chos constitucionales para cuya tutela no se haya previsto alguna de dicha vías. II. Responsabilidad por la tramitación defectuosa o tardía de los procesos constitucionales La norma en comentario establece que el juez tendrá responsabilidad por la defectuo- sa o tardía tramitación de los procesos constitucionales. El cumplimiento tardío implica resolver fuera de los plazos de la ley, en particular, del Código Procesal Constitucional que establece plazos para resolver, bajo responsabilidad. Ejemplo de ello son los artículos 36 y 58 de dicho código que establecen plazos para resolver los recursos de apelación de senten- cia en el hábeas corpus y en el proceso de amparo, respectivamente, bajo responsabilidad: Artículo 36.- Trámite de Apelación Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior, quien resolve- rá el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán informar (énfasis agregado). Artículo 58.- Trámite de la apelación El superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la ex- presión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguien- tes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del pla- zo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad (énfasis agregado). (5) EGUIGUREN, Francisco. Ob. cit., pp. 597-598.
- 261. 260 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 13 La tramitación defectuosa es el otro supuesto de responsabilidad del Juez estableci- da en el artículo en comentario. Una visión conjunta de todo el artículo, permite interpre- tar que por tramitación defectuosa se debe entender la orden y/o realización de actos erróneos al interior del proceso, que generen la dilación innecesaria del mismo, es decir, un cumplimiento tardío –finalmente– de su trámite. Algo distinto es entender por trami- tación defectuosa al resultado del proceso, que es la sentencia firme. Esto último se en- cuentra dentro del ámbito de la responsabilidad judicial general regulada en los artículos 509 y siguientes del Código Procesal Civil. Se afirma que no solo la tramitación defectuosa por decisión del juez es causal de responsabilidad en estos casos, sino que también por omisión de aplicar el principio de suplencia de queja deficiente(6) , el cual está relacionado con el aforismo iura novit curia previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que establece que “El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que correspon- da al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”(7) . No obstante, si en virtud de dichos principios, el órgano jurisdiccional decide modi- ficar la calificación jurídica de los hechos expuestos en las pretensiones, deberá hacerlo respetando el principio de contradicción(8) y también el de congruencia. Por este princi- pio se establece que el juez está impedido de resolver sobre pedidos distintos a los que es- tán contenidos en las pretensiones de las partes(9) . Según el Tribunal Constitucional, este principio forma parte del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales(10) , que a su vez, forma parte del derecho al debido proceso(11) . Si se concede un pedido que no fue solicitado, estamos ante un supuesto de incon- gruencia, en su variante extrapetita. En realidad, el fundamento de la incongruencia extra petita es la protección del principio de contradicción, dado que si el juez resuelve sobre (6) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 405. (7) “El Tribunal Constitucional reconoce la existencia del principio de suplencia de queja como un principio implícito subyacente a los artículos II y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en virtud del cual puede efectuar correcciones sobre el error o la omisión en la que incurre el demandante en el planteamiento de sus pretensiones, sea al inicio del proceso como en su decurso”. Sentencia del Tribunal Constitucional N° 05637-2006-PA/TC. (8) PEYRANO, Jorge. “Iura novit curia procesal: La reconducción de postulaciones”. En: Derecho procesal. II Congreso Internacional de Derecho Procesal. Universidad de Lima. Lima 2002, pp. 66-67; EZQUIA- GAGANUZAS. “Iura Novit Curia” y aplicación judicial del Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 34-37. (9) ALSINA, Hugo. Tratado de Derecho Procesal. Bs. As. 1957. Tomo II, p. 249; PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Astrea. Bs. As. 1978, p. 99.; EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., p. 39. (10) “El principio de congruencia forma parte del derecho a la motivación de las decisiones judiciales, garanti- zando que el juzgador resuelva las decisiones judiciales evitando la omisión o alteración de las pretensiones formuladas por las partes. Este principio deberá ser razonablemente ponderado de acuerdo al principio de iura novit curia”. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 07022-2006-PA/TC. (11) Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 03283-2007-PA/TC.
- 262. 261 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 13 algo que el demandado no ha tenido oportunidad de cuestionar, se afecta el derecho de defensa del mismo(12) . Cuando el órgano jurisdiccional no resuelve algún pedido, estamos ante un supues- to de incongruencia citra petita. Esta clase de incongruencia es un mecanismo de protec- ción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que si el juez omite pronunciar- se sobre algún pedido, estaría denegando justicia(13) . El principio de congruencia se encuentra establecido en el artículo VII del Título Pre- liminar del Código Procesal Civil (junto con el iura novit curia) que señala: “El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. (El resaltado es nuestro). En ese sentido, la corrección de errores en los que pueda incurrir el demandante no debe implicar en ningún supuesto variar la petición de la demanda. Ha dicho el Tribunal Cons- titucional que “el juzgador solo puede suplir las deficiencias procesales o las que existan en cuento a la denominación de la acción de garantía interpuesta (…), pero en ningún caso puede variar o suplir las pretensiones de las partes, toda vez que no tiene extra petita”(14) . (12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 155. (13) Ídem. (14) Exp. N° 00278-1993-AA/TC, del 11 de agosto de 1997, citado por CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 413.
- 263. 262 Artículo 14 Notificaciones Todaslas resoluciones se notifican por vía electrónica a casi- llas electrónicas acorde con lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado con Decreto Supremo N° 017-93-JUS, con las excepciones allí establecidas y las actuaciones a que se refiere el artículo 9(*) . CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 7, 9, 22, 31, 57, 58, 59, 89; C.P.C.: art. 155 y ss. Álvaro Tord Velasco I. La notificación electrónica y las excepciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento el contenido de las resoluciones judiciales. Hay que diferenciar la “notificación” de la “citación”, que consiste en el llamado a una de las partes para que se haga presente a la realización de un acto pro- cesal que puede afectarlo. Por su parte, el “emplazamiento” es el traslado de la demanda o de un recurso a la parte que corresponda a fin de que haga uso de su derecho de defen- sa. El “requerimiento” supone una invocación de carácter coercitivo para que una perso- na cumpla con un mandato judicial(1) . El Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente al Código Procesal Constitucio- nal) regula los siguientes tipos de notificación: a) Notificación por cédula. b) Notificación por exhorto, en caso de domicilio fuera de la competencia territorial del Juzgado. c) Notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia. d) Notificación por edictos, para casos de personas inciertas o cuyo domicilio se ig- nore. También procede si debe notificarse a más de diez personas que tienen un derecho común. (*) Texto modificado por la Tercera Disposición Complementaria de la Ley N° 30229 publicada el 12/07/2014. (1) CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Editorial Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 332-333.
- 264. 263 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 14 e) Notificación por radiodifusión, en todos los casos en que el Código Procesal Ci- vil autoriza la publicación de edictos, de oficio o a pedido de parte, el juez puede ordenar que además se hagan por radiodifusión. La notificación por cédula ha sido el medio ordinario de notificación de los actos pro- cesales, siendo los otros medios de notificación aplicables de manera excepcional. Sin em- bargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 30229(2) la casilla electrónica se ha convertido –en la medida en que su implementación lo permita– en la regla general y la notificación mediante cédula, la excepción. La primera disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30229 incorpo- ra al Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decre- to Supremo N° 017-93-JUS, diversos artículos con la finalidad de implementar el sistema de notificación electrónica como regla general. Algunas de las disposiciones más relevan- tes son las siguientes: Artículo 155-B. Requisito de admisibilidad Es un requisito de admisibilidad que las partes procesales consignen en sus escritos postulatorios la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial, extendiéndose di- cho requisito al apersonamiento de cualquier tercero en el proceso. Artículo 155-C. Efectos La resolución judicial surte efectos desde el segundo día siguiente en que se ingresa su notificación a la casilla electrónica, con excepción de las que son expedidas y no- tificadas en audiencias y diligencias especiales y a las referidas en los artículos 155- E y 155-G. Artículo 155-E. Notificaciones por cédula Sin perjuicio de la notificación electrónica, las siguientes resoluciones judiciales deben ser notificadas solo mediante cédula: 1. La que contenga el emplazamiento de la demanda, la declaración de rebeldía y la medida cautelar. 2. La sentencia o auto que pone fin al proceso en cualquier instancia. La resolución notificada por cédula surte efecto desde el día siguiente de notifi- cada. (2) Ley que adecúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en el sistema de remates judi- ciales y en los servicios de notificaciones de las resoluciones judiciales, y que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional y la Ley Procesal del Trabajo.
- 265. 264 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 14 Artículo 155-G.- Notificación electrónica facultativa Se exceptúa a las partes procesales de la obligación de notificación electrónica en aquellos procesos donde no se exige defensa cautiva, tales como en el proceso de ali- mentos, de hábeas corpus y proceso laboral y no se consigna abogado patrocinante, en cuyo caso, la notificación es por cédula. En caso de que la parte procesal consigne facultativamente una casilla electrónica, las notificaciones y sus efectos se rigen por los artículos precedentes del presente capítulo. Si en el transcurso del proceso la parte procesal confiere a un abogado su patrocinio, este debe consignar al apersonarse la casilla electrónica a que se refiere el artículo 155-B. En caso de incumplimiento, el juez de la causa lo requerirá para que subsane la omisión en un plazo no mayor de dos días bajo apercibimiento de imponerle una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal. Luego de incorporar estas disposiciones al Texto Único Ordenado de la Ley Orgá- nica del Poder Judicial, la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30229 modificó el texto original del artículo 14 del Código Procesal Constitucional, estableciendo el texto actual que establece que “todas las resoluciones se notifican por vía electrónica a casillas electrónicas acorde con lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado con Decreto Supremo N° 017-93-JUS, con las excepciones allí establecidas”. De acuerdo a la segunda disposición complementaria final de la Ley N° 30229, esta “se aplica progresivamente a los procesos que se inicien en la Corte Suprema de Justicia y en los diferentes distritos judiciales de la República, de acuerdo al calendario oficial que apruebe el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Esta aplicación progresiva considera el avance tecnológico y la penetración del servicio de internet en el país”. II. Los casos del artículo 9 del Código Procesal Constitucional Aparte de las excepciones establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgá- nica del Poder Judicial, el artículo en comentario establece como excepción a la regla de la notificación electrónica, las actuaciones a que se refiere el artículo 9 del Código Proce- sal Constitucional, que señala lo siguiente: Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa (énfasis agregado). Dicha norma tiene como antecedente el artículo 13 de la Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506 en materia de hábeas corpus y de amparo, la Ley N° 25398, que establecía que: “En las acciones de garantía no existe etapa probatoria, lo
- 266. 265 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 14 que no impide presentación de prueba instrumental o la actuación de las diligencias que el juez considere como necesario realizar sin dilatar los términos, no requiriéndose notifi- car previamente a las partes sobre la realización de las diligencias” (énfasis agregado). Se ha señalado que dicha facultad debe ser interpretada de tal modo que la realiza- ción de las actuaciones probatorias de oficio no vaya a suponer una irrazonable dilación del proceso. En ese sentido, si el juez considera necesario realizarlas, a afectos de no di- latar el proceso, podrá prescindir de notificar a las partes involucradas(3) . Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: Conforme al artículo 9 Del Código Procesal Constitucional (CPConst.), en los pro- cesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actua- ciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso (…). Por ello es que, en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pre- tensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la realización de actuaciones pro- batorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo(4) . Por ejemplo, esta facultad puede ser aplicada, de acuerdo a lo señalado por el Tribu- nal Constitucional(5) , en los procesos de hábeas corpus en los cuales se denuncia la afec- tación la existencia de una tranquera u otro objeto que impide el acceso del accionante a su domicilio. En estos casos no será necesario notificar a las partes –si el juez así lo deci- de y siempre en aras de no dilatar el proceso– para que este realice una inspección judi- cial. Estos actos constituyenuna excepción a la regla de la notificación en general (y, por lo tanto, de la notificación electrónica en particular, de acuerdo al artículo en comentario). BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “La notificación en los procesos constitucionales de libertad. Una lectura jurisprudencial del artículo 14 del Código Procesal Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 125, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 74-84. (3) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 401. (4) STC Exp. N° 04762-2007-PA. (5) STC Exp. N° 00729-2002-HC/TC.
- 267. 266 Artículo 15 Medidascautelares Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cum- plimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del conteni- do de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplica- ción de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad. En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672(1) . CONCORDANCIAS: (1) C.P.Ct.: arts. 16, 21, 63, 94, 105, 111; C.P.C.: art. 608 y ss. Nelson Ramírez Jiménez En general, este dispositivo regula las medidas cautelares con la lógica regulatoria que existe al respecto, aun cuando se establecen algunas variables que la distinguen del (1) Texto modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006.
- 268. 267 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 15 tratamiento que, por ejemplo, tiene en el Código Procesal Civil. Estamos ante lo que se conoce como un mecanismo de tutela urgente. En este caso, inaudita parte y al servicio de proteger la efectividad de la sentencia que se dicte. Sin embargo, en el tema de la protec- ción de los derechos fundamentales, más que proteger la efectividad de la sentencia que en su momento se dicte, al estilo de la protección patrimonial, se trata de proteger a la perso- na contra el agravio a sus derechos, aquí y ahora. No hay, pues, un sentido meramente te- leológico de utilidad, sino, ante todo, un sentido inmediato de protección efectiva. El ar- tículo en comentario delinea algunos aspectos que amerita comentar: En primer lugar, no tipifica el tipo de medidas que se pueden conceder, limitándose a señalar que se pueden conceder todas, así como la suspensión del acto violatorio. Ello está en consonancia con la especial amplitud de protección y la naturaleza de los derechos afectados, los que por mandato de la Convención Americana de Derechos Humanos, de- ben ser respetados por todos, teniendo el Estado el deber de garantizar su adecuada pro- tección mediante procesos céleres que se resuelvan en plazos razonables. Ya la CIDH ha hecho un distingo entre medidas provisionales y cautelares, en aras de una protección efec- tiva en favor de las víctimas, pero también para comprender por ejemplo, a personas que si bien no forman parte del proceso, pueden ser afectados de manera indirecta, como es le caso de los testigos o los familiares de los denunciantes, quienes pueden también solici- tar protección. Hay, pues, una tendencia a considerar el marco de las medidas cautelares sobre la base no solo de su urgencia, sino de su real eficiencia al servicio de la protección de los derechos fundamentales objeto de agravio. En segundo lugar, si bien se establece que para solicitar una medida cautelar debe acre- ditarse la apariencia del derecho y el peligro en la demora, se exige, además, que el pedi- do cautelar sea adecuado o razonable. Evidentemente, una tutela urgente debe ser otorga- da en base a pruebas que permitan establecer al juez que se está ante un real agravio a un derecho fundamental. Ahora bien, el tipo de medida que se solicite y se conceda debe res- ponder al principio de adecuación y razonabilidad, pues de lo contrario, se estaría al bor- de de cometer un abuso bajo el supuesto de una protección constitucional. Son bastantes conocidos los casos en que se han dictado medidas cautelares inadecuadas o irrazonables, que lejos de proteger un derecho, están dirigidas a proteger una situación ilegal o a causar un daño. Ejemplos: cuando se paralizó la actividad aérea de toda la flota de una compañía de aviación afectando a miles de usuarios, o cuando se concedieron licencias de funciona- miento a negocios de casinos que no cumplían con los requisitos de la ley generando un privilegio ante quienes obtenían sus licencias de manera legal, o cuando se permitió que un magistrado provisional de la Corte Suprema continuara en el ejercicio del cargo pese a haber cumplido la edad de jubilación, diferenciándolo de sus pares, o cuando se otor- gó ascensos militares “provisionales” a quienes no tenían los requisitos para ello, sin que fuera posible “regresarlos” a su grado originario, o cuando se permitió seguir funcionan- do a locales que habían sido clausurados por violar normas de seguridad pública, sin que hayan subsanado sus deficiencias. La lista es muy larga. Ese tipo de decisiones nunca po- drían haber superado las exigencias de ser adecuadas o razonables. Los jueces deben ser ponderados, lógicos, imparciales y ante todo, defensores de los derechos humanos y no
- 269. 268 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 15 sus violadores. No le basta proteger el ius litigatoris, es decir, el interés particular del so- licitante; ante todo, debe proteger, el iusconstitutionis, es decir, el interés de la sociedad. En tercer lugar, debe atenderse a la irreversibilidad de la medida cautelar otorgada, lo cual es una exigencia de coherencia y ponderación por parte del juez. A tal efecto, ca- bría preguntarse cómo puede concederse como medida cautelar de efectos provisionales, el autorizar a un juez provisional que debió jubilarse, para que siga ejerciendo efectiva- mente como magistrado supremo, esto es, emitiendo decisiones que tienen valor de cosa juzgada. El efecto de esa medida es de carácter irreversible, pues las decisiones que emi- ta no pueden ser modificadas. Es además, irrazonable, como los demás casos que hemos glosado. No encuentro mejor ejemplo para pretender demostrar cuándo una medida cau- telar es irreversible e irrazonable. En este aspecto, hay un deber de mesura en la actividad judicial que debe ser objeto de control, ya que bajo el manto de la protección constitucio- nal particular, se realizan graves ataques a la sociedad. En cuarto lugar, la tramitación del pedido cautelar se hace inaudita parte, salvo que se trate de procesos incoados contra actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, en cuyo caso debe correrse traslado de la solicitud antes de resolverse. Este es un aspecto que ameritó un cuestionamiento por la posible in- constitucionalidad de esta diferencia, pero el TC consideró que esta regulación es consti- tucional. Estimo, sin embargo, que la tramitación del pedido cautelar debe ser modifica- da, permitiéndose el traslado de la solicitud en todos los casos y no solo en esta hipótesis. Ciertamente, ese traslado no debe cumplimentarse cuando hacerlo produzca la consolida- ción de un daño irreparable. La urgente defensa de los derechos fundamentales se antepo- ne a la bilateralidad constitutiva del debido proceso. Por último, la apelación que se interponga contra el auto respectivo es concedida sin efecto suspensivo, salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.Esta diferencia se explica por sí sola, pues en el segundo caso, se produce un control difuso que amerita ser revisado por la instancia superior. En el Perú, como bien sabemos, coexisten un control concentrado (Tribunal Constitucional) y un control difuso (todo juez de la República) lo que puede generar decisiones contradictorias sobre la cons- titucionalidad de las normas. No hay duda de que el máximo intérprete de la Constitución es el TC, pero los jueces suelen dejar de lado el efecto vinculante de sus decisiones. Por ende, se justifica que la apelación tenga efectos suspensivos. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Aplicación de las medidas cautelares en los procesos constituciona- les”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 13-14; BAZÁN SEMINARIO, César. “La crisis de las medidas cautelares en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 38, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 83-96; CASTRO BELAPATIÑO, Ricardo. “Uso y abuso de las medidas cautelares en procesos de amparo contra el Estado peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 38, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 97-104; ROELALVA, Luis Andres. “Las medidas cautelares
- 270. 269 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 15 en los procesos constitucionales de libertad”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 108, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 90-100; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Las medidas cautelares en los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 25, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 327-333; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Medidas cautelares y proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 33-39, TITO PUCA,Yolanda. “Las medidas cautelares en el proceso de amparo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 155, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 363-368.
- 271. 270 Artículo 16 Extinciónde la medida cautelar La medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada. Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución. Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo. En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. III, 15, 56, 63, 97, 111; C.P.C.: arts. 410, 411, 608 y ss. Sergio Casassa Casanova I. Subsistencia de la medida cautelar Este artículo no ha tenido ninguna alteración en el tiempo. De hecho, hace a relucir el carácter accesorio de la medida cautelar en relación con la pretensión principal, en tan- to que si fue denegada (definitivamente) la pretensión constitucional, automáticamente se extinguirá la medida cautelar. Ahora bien, y vale la pena hacer hincapié en este tema, cuando nos referimos a que haya sido denegada “definitivamente”, significa que si se ob- tiene una medida cautelar y la sentencia (sea de primera o segunda instancia) desestima la pretensión, en tanto dicha sentencia no quede firme (agotamiento de todos los recursos ordinarios que procuren revocarla), la medida cautelar subsistirá. Es decir, hasta que no quede “firme” la resolución desestimatoria del proceso constitucional, la medida caute- lar seguirá surtiendo sus efectos, lo cual se justifica atendiendo a la naturaleza de los de- rechos fundamentales que se procurar preservar.
- 272. 271 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 16 II. La transmutación de medida cautelar a medida de ejecución Por otro lado, si la pretensión constitucional es amparada, la medida cautelar servi- rá para exigir el cumplimiento de lo resuelto, realizando una “transmutación” de la me- dida que pasa de “preventiva” a una medida “definitiva”, la cual deberá de guardar es- tricta coherencia y congruencia con la pretensión constitucional debatida y resuelta en la sentencia, en sentido que una medida cautelar –por su propio presupuesto y característi- cas– debe ser acorde al derecho fundamental o constitucional debatido y reivindicado en la sentencia constitucional. III. Costas, costos, responsabilidad y multa por medida desestimada Si se desestima la pretensión constitucional (en definitiva) el código prevé la sanción de costas y costos del procedimiento cautelar. Por remisión al artículo 56 del Código Pro- cesal Constitucional nos refiere que la regulación procedimental en estos casos será con- forme las reglas del Código Procesal Civil. Asimismo, queda a salvo el derecho –de ser pertinente– de solicitar, por parte del afectado, una declaración de responsabilidad como adicionalmente una multa, las cuales serán liquidadas en el proceso. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. “Aproximaciones sobre las medidas cautelares en los procesos constitucionales y su conversión en medidas ejecutivas”. En: Gaceta Constitucional. N° 34, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 109-116.
- 273. 272 Artículo 17 Sentencia Lasentencia que resuelve los procesos a que se refiere el pre- sente título, deberá contener, según sea el caso: 1) La identificación del demandante; 2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo; 3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la con- sideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida; 4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada; 5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto dispuesto. CONCORDANCIAS: C.: art. 139.5; C.P.Ct.: arts. 6, 22, 24, 34, 35, 55, 57, 58, 59, 72, 73, 81, 82, 83, 92, 93, 96, 108, 113, 115, 118, 121, 4ªDF, 7ªDF; C.P.C.: art. 122. Félix Ramírez Sánchez Para el análisis del presente artículo, debemos partir de la siguiente premisa genérica: la sentencia como acto procesal constituye –sin duda– la manifestación material del dere- cho que tiene todo justiciable que acude a la vía jurisdiccional a obtener una decisión de fondo debidamente motivada y fundada en derecho, en tiempo razonable, más allá de la fundabilidad o no de la pretensión formulada por el accionante, y que, sin duda, su tras- cendencia se da en su ejecución misma; en suma, la sentencia es una expresión del dere- cho a la tutela jurisdiccional efectiva(1) . Indistintamente del origen semántico de la palabra sentencia, la que hacía referencia a lo que juez declara y siente(2) , afirmamos que actualmente dicha institución procesal es considerada –en palabras de OmarArmando Cruz Quiroz– el acto procesal más importante (1) El Tribunal Constitucional reconoce que la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio (STC Exp. N° 00763-2015). Es así que este derecho fundamental tiene un contenido amplio comprende –como lo describe acertadamente Francisco Chamorro Bernal– cuatro aspectos a) El derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas; b) El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión; c) El derecho a obtener una resolución fundada en derecho que ponga al fin del proceso, es decir motivada y fundada en derecho, y d) Que esa sentencia se cumpla, o sea la ejecutoriedad del fallo. Ver CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, pp. 13 y 14. (2) La palabra sentencia proviene del verbo latino sentiré, concretamente de la palabra sintiendo, en referencia a que el juez declara lo que siente y valora respecto de la demanda, las excepciones y las probanzas aportadas en juicio.
- 274. 273 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 17 emitido por el órgano jurisdiccional en todo tipo de proceso judicial, la cual constitu- ye la resolución por antonomasia y, es a través de ella que se resuelve la litis sometida a la consideración del juez(3) . Es en ese sentido, que el mismo Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, reconoce el carácter definitivo de la sentencia, al señalar en su artículo 121 lo siguiente: “Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes”. Esta es una definición genérica y descriptiva, aplicable a todo tipo de proceso judicial, indistin- tamente de la naturaleza del conflicto que ostenta o resuelva (civil, penal, laboral, comer- cial, constitucional, etc.). Por otro lado, debemos reconocer que nuestro sistema jurídico-político se ha visto in- fluenciado por la corriente moderna del neoconstitucionalismo, la misma que se sustenta en dos pilares básicos: la primera, es el reconocimiento de la dignidad de la persona huma- na y la segunda, la vigencia del principio de supremacía constitucional, la cual reconoce el carácter supramayoritario y supralegal de las normas contenidas expresa o tácitamente en la Constitución, cubriéndolas así de eficacia jurídica frente a todos los poderes estata- les y particulares, incluso frente al legislador y a la leyes infra-constitucionales que estos expidan. Es en ese contexto, que surge la necesidad de implementar un nuevo orden pro- cesal para hacer efectiva la Constitución ante la presencia de conflictos originados por ac- tos u omisiones que la desconozcan o transgredan, es así que, se dio el novísimo Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), que recoge y regula sistemáticamente los proce- sos constitucionales que tienen como finalidad garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, así lo reconoce el artículo II del Tí- tulo Preliminar de dicho orden procesal; siendo el caso, que estos culminan con la emi- sión de fallos a través de los cuales se resuelven los diversos conflictos constitucionales. Es en este contexto, que el Código Procesal Constitucional, hace mención en diver- sos articulados(4) , a las denominadas “sentencias constitucionales” para diferenciarlas de las emitidas en otro tipo de proceso cuya naturaleza es distinta a la constitucional; siendo esta una categoría genérica que incluye al universo de procesos constitucionales que aco- ge nuestro código procesal constitucional, es decir las que corresponden a la jurisdicción constitucional de la libertad (amparo, hábeas data, hábeas corpus y cumplimiento), como las que se ubican dentro de la jurisdicción constitucional orgánica (proceso de inconstitu- cionalidad, acción popular y proceso competencial). Así, tenemos que Gerardo Eto Cruz esboza una definición descriptiva de las sentencias constitucionales, indicando que es toda aquella resolución que pone punto final a un proceso constitucional, sea en sede judicial, (3) Ver CRUZ QUIROZ, Omar Armando. “Los efectos generales en las sentencias constitucionales”. En: AA.VV. “Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho”. El juez y sentencias constitucionales. Tomo V, Editado por la Universidad Nacional Autónoma de México. Marcial Pons, México, 2008, p. 260. (4) El legislador trato el tema de las sentencias constitucionales, tanto en la parte general como especial del Código Procesal Constitucional, acogiéndolas en diversos artículos como son VI y VII del T.P, artículos 17, 22, 34, 59, 72, 82, 96, 113, 115 y cuarta disposición final.
- 275. 274 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 17 sea en sede constitucional, pero que tiene el carácter de firme(5) ; en igual sentido lo defi- nió el mismo Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00024-2003-PI/TC al sostener: “Estas (sentencias en materia constitucional) aluden a aquellos actos procesales emana- dos de un órgano adscrito la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone fin una Litis cuya tipología se deriva de algunos de los procesos derivados en el Código Procesal Constitucional”. Nosotros esbozaremos una definición más amplia, entendiéndola como aquel acto procesal por excelencia a través del cual el juez constitucional (Poder Judicial o Tribunal Constitucional) materializa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, resol- viendo motivadamente con carácter definitorio y definitivo un conflicto constitucional(6) a través de la aplicación directa de la norma con rango constitucional (donde está incluida la Constitución y las normas convencionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú), restableciendo así el orden constitucional, primando incluso sobre las demás sen- tencias emitidas en otros procesos jurisdiccionales distintos al constitucional(7) . Una preci- sión que debemos hacer es justamente que, los fallos constitucionales no solo tienen efec- tos sobre las partes que intervienen en los asuntos de su conocimiento, sino además son de especial interés para la sociedad, por la relevancia jurídica de estos fallos y los crite- rios que en ellos se sustentan(8) (doble dimensión: privada y pública). Queda claro, de la definición, que toda sentencia constitucional para ser válida, debe estar debidamente motivada, en la medida que es una exigencia prevista en el inciso 5 del artículo 139 de la propia Constitución. El juez constitucional tiene la obligación de justi- ficar su decisión de manera razonable, congruente y justa, ya que ella constituye una ga- rantía estructural de la propia legitimación de la justicia constitucional y de la interdic- ción de la indefensión y arbitrariedad; por ello se dice que la motivación de la sentencia se configura como un instrumento de primer orden, sobre ello tenemos lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC (Caso Guiliana Llamo- ja) donde estableció que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamen- te acreditados en el trámite del proceso (…). Así, toda decisión que carezca de una moti- vación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en conse- cuencia, será inconstitucional”. (5) Ver ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editado por el Centro de Estudios Constitucionales del TC. Edit. Gráfica Carvil SAC. Lima, 2008, p. 150. (6) El conflicto constitucional se produce cuando una persona o un órgano público, con su acción u omisión, genera como resultado la infracción valórica, formal o sustancial de preceptos, principios y valores contenidos en la Constitución de manera expresa o tácita. Ver RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix. Estudios de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Grijley, Lima, 2004, p. 142. (7) Este último aspecto de que las sentencias priman sobre las demás, es debido a que el artículo 22 del Código Procesal Constitucional así lo establece al señalar: “(…) Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tiene prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y debe cumplirse con responsabilidad”. (8) El Tribunal Constitucional así lo ha reconocido en la STC Exp. N° 00024-2003-PI/TC.
- 276. 275 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 17 En suma, la motivación de la sentencia es una exigencia constitucional que se ha con- vertido en un requisito imprescindible de toda actuación jurisdiccional incluida la consti- tucional; por tanto, la redacción de la misma debe ser clara, precisa y congruente, ya que ello permitirá un claro entendimiento de lo resuelto. Para ello, debe contar con una es- tructura formal que permita justamente ser entendida por las partes y por la sociedad en general(9) . Esta, es la razón por la cual el legislador introdujo en el artículo 17 del Código Procesal Constitucional, la estructura formal básica que debe tener toda sentencia consti- tucional emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento(10) , ya que con ello se pretende viabilizar y asegurar una debida motivación de la sentencia misma. Es así, que la estructura básica formal impuesta por el legislador es la siguiente: 1. La identificación del demandante; ello en la medida que en la sentencia se iden- tifique al agraviado o víctima con la acción u omisión del acto lesivo o con ame- naza de sus derechos fundamentales, figura que por lo general recae en el mismo demandante, aunque no necesariamente, ya que puede haber una diferencia en- tre el agraviado directo y el demandante como ocurre en los procesos de amparo que versen sobre intereses difusos o el hábeas corpus que puede ser interpuesto por un tercero en beneficio del agraviado. Es claro este punto en la medida que es la persona a quién se le restablecerá uno o varios derechos fundamentales vul- nerados o se ordenará el cese de las amenazas de vulneración de los mismos, de ser el caso. 2. La identificación de la autoridad, funcionario persona de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a accionar una norma legal o un acto administrativo: Ello se hace necesario, en la medida que debe de indi- vidualizarse a la persona que debe cumplir los términos de la sentencia (parte del fallo) ya que fue la persona pública o privada que ha trasgredido o amenazado al- gún derecho fundamental protegido por los procesos de la libertad, al margen de poder establecer según el criterio del juez constitucional, remitir copias al Minis- terio Público de conformidad con el artículo 8 de la norma procesal citada. 3. La determinación precisa del derecho vulnerado, la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de serel caso, la determinación de la obligación (9) MÁRQUEZ ROMERO, Raúl explica acertadamente sobre la relación existente entre redacción y motivación de sentencia; así afirma “Es importante, entonces, que las sentencias sean conocidas, pero todavía más, que sean entendidas. Por eso debe estar elaboradas y redactadas de manera clara y precisa para que sean comprendidas tanto por las partes que intervienen en el proceso como por los integrantes de la sociedad en general” Ver artículo del autor “Producción Bibliomerográfica del Doctor Héctor Fix Zamudio en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: Una reflexión al marco legal sobre la elaboración y redacción de sentencias”. En: AA.VV. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho”. Tomo V: El juez y sentencias constitucionales. Ob. cit., p. 463. (10) Ello debido a que la ubicación del artículo 17 en la estructura del Código Procesal Constitucional, es en la parte general de los procesos constitucionales de la libertad, en tanto solo son aplicables a estos (amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento) por cuanto protegen la parte dogmática de la Constitución, excluyendo de esta estructura a las sentencias recaídas en el proceso orgánicos (inconstitucionalidad, acción popular y competencial).
- 277. 276 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 17 incumplida: En este punto debemos precisar que los jueces constitucionales apli- can la Constitución directamente como norma decisoria litis en todo proceso constitucional, a efectos de restablecer el orden constitucional en caso de eviden- ciarse la violación o amenaza o la obligación incumplida; es por ello que el juez debe precisar en la sentencia el derecho, principio o valor con rango constitucio- nal que está relacionado con el caso concreto, estableciendo su contenido vía in- terpretación para ser aplicado al caso concreto, identificando el derecho funda- mental trasgredido o no, ya que toda decisión judicial adoptada en una sentencia debe tener una justificación jurídica. 4. La fundamentación que conduce a la decisión adoptada: Es aquí donde el juez realiza el procedimiento lógico jurídico a partir del relato de la realidad fáctica expuesta por las partes y conforme a las pruebas presentadas en el proceso cons- titucional, valorándolas para resolver el tema concreto materia de litis constitu- cional, previamente delimitado por el juez constitucional, para luego proceder a justificar las premisas fácticas y jurídicas tomadas por el juzgador como ciertas, con base en el elemento probatorio, justificando así su decisión dentro de un mar- co lógico y coherente. 5. La decisión adoptada señalando en su caso el mandato concreto dispuesto: Este es el fallo en sí mismo, a través del cual se dispone el restablecimiento del derecho vulnerado o la suspensión de los actos de amenaza o el acto que debe rea- lizar, así como la acción u omisión a la que está obligado el demandado, y ello se dará según cada caso y conforme corresponda al proceso constitucional de la li- bertad que es materia de pronunciamiento. Este inciso debe concordar con otros artículos del mismo Código Procesal Constitucional según cada proceso de la li- bertad: en el proceso de amparo (artículo 34), hábeas corpus (artículo 55), hábeas data (artículo 65) y cumplimiento (artículo 72). La importancia de que la parte decisoria sea clara y precisa, es debido que la ejecución de la sentencia debe dar- se y cumplirse en sus propios términos, no pudiendo excederse de las mismas(11) . Si bien es importante la estructura formal impuesta por esta norma procesal en estu- dio, también es cierto que a nivel casuístico, el mismo Tribunal Constitucional ha reco- nocido una nueva estructura en toda sentencia constitucional, basado en elementos que aseguren la motivación de la misma, siguiendo los lineamientos de la experiencia colom- biana. Una muestra evidente de lo antedicho es lo expuesto en el caso Municipalidad Pro- vincial de Lurín contenido en la STC Exp. N° 0024-2003-PI/TC, donde el máximo intér- prete de la Constitución y las leyes en nuestro sistema jurídico, reconoce como elementos necesarios de toda sentencia constitucional: i) La razón declarativa axiológica, entendida como aquella parte de las senten- cias constitucionales que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios (11) Ver STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC y STC Exp. N° 01820-2011-PA/TC.
- 278. 277 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 17 políticos contenidos en las normas declarativas y teleológicas insertas en el blo- que de constitucionalidad. ii) La razón suficiente (ratio decidendi), es la regla o principio que el juez cons- titucional establece o precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis, iii) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión se justifican por ra- zones pedagógicas y orientativas, según sea el caso en donde se formulan; y iv) La decisión o fallo constitucional, es la parte final de la sentencia constitucio- nal, que de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón decla- rativa-axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa, y eventualmente, la razón subsidiaria, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional. Finalmente, la debida motivación de resoluciones, permitirá al justiciable tener una sentencia acorde a derecho y a la validez misma de dicha decisión, ya que de lo contrario se evidenciaría una sentencia inconstitucional y, por ende, materia de control constitucio- nal vía amparo o hábeas corpus contra resolución judicial.
- 279. 278 Artículo 18 Recursode agravio constitucional Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitu- cional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribu- nal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 19, 20. Berly López Flores I. Introducción Mucho se ha escrito sobre las razones que, desde el punto de vista jurisdiccional, die- ron lugar a la emisión de la sentencia que contiene el precedente Vásquez Romero (STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC). La propia sentencia ha señalado que resultaba indispensable redefinir el RAC a los efectos de que el Tribunal Constitucional concentre sus esfuerzos en la atención de reales vulneraciones que requieren tutela urgente. En el ámbito académico(1) se ha señalado, por ejemplo, que el precedente apunta al mejor posicionamiento de los Tribunales o Cortes Constitucionales, pues no por resolver muchos casos, se cumple eficazmente con la labor encomendada. Sin embargo, poco o nada se ha dicho sobre la aplicación práctica de las causales que darían lugar al rechazo del RAC y, por ende, autorizan la emisión de una sentencia interlocutoria. Así las cosas, la especial trascendencia constitucional, como requisito de proceden- cia del RAC, se presenta como un concepto extraño o desconocido, que bien vale la pena conceptualizarlo, configurarlo y, qué duda cabe, relacionarlo con las causales de impro- cedencia de los procesos constitucionales. Efectivamente, con la emisión de este nuevo precedente, las causales de improceden- cia no han quedado eliminadas o dejadas sin efecto. Por ello, resulta de vital importancia (1) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Notas sobre el precedente “Vásquez Romero”, su finalidad, el contexto de sus configuración y sus alcances (STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC), p. 108. En: El debate en torno a los límites al recurso de agravio constitucional. Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional, Palestra, noviembre de 2014.
- 280. 279 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18 conocer, en un contexto de emisión de sentencia interlocutoria, cuál es su operatividad y qué papel desempeñan a la hora que el Tribunal Constitucional rechaza el RAC aplican- do el precedente. En estas breves líneas, el presente trabajo apunta a ello, es decir, a teorizar casuísti- camente sobre algunos supuestos –unos reales y otros ficticios– que darían lugar a recha- zar el RAC porque este carece de especial transcendencia constitucional, rechazo que tá- citamente guarda correlato con algunas de las causales de improcedencia previstas en el Código Procesal Constitucional. II. El viejo RAC: configuración, presupuestos y tramitación Subyace en el RAC el derecho fundamental a la pluralidad de instancia, través del cual se reconoce a todo justiciable el derecho de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella le es adversa a sus intereses. No implica un dere- cho del justiciable a impugnar todas y cada una de las resoluciones que se emitan al in- terior de un proceso. Con el RAC se pretende la revisión de las cuestiones de fondo contenidas en una resolución, y se realiza un examen de las actuaciones realizadas por el juzgador para la emisión del acto procesal (auto o sentencia). Subsana la falibilidad del juzgador, a los efectos de lograr la eficacia del acto procesal. Su objeto de control es una sentencia o una resolución judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a nor- mas procesales. Corrige el error contenido en las resoluciones judiciales constitucionales. Estos de- fectos o errores pueden estar impregnados en la misma actividad procesal o en el mis- mo juicio del órgano judicial consistente en una errónea interpretación de la Ley o de la Constitución Política. Es un recurso extraordinario, toda vez que no puede invocarse libremente y bajo cual- quier pretexto, sino que la Constitución y la propia Ley Procesal Constitucional delimita, en forma excluyente, los supuestos en los que procede. Por medio del RAC, el Tribunal Constitucional adquiere la competencia para cono- cer de la pretensión del proceso constitucional (vulneración de derechos constituciona- les), pero delimitándolo al caso en que la pretensión del demandante haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. Es extraordinario también, porque para su interposición se exigen motivos taxativos, esto es, que se haya declarado improcedente o infundada la demanda constitucional. No procede, pues contra cualquier resolución. Tan solo procede cuando existe una denegato- ria de la demanda en segunda instancia. En este escenario, únicamente el demandante pue- de llegar al grado constitucional, nunca el demandado (salvo supuestos jurisprudenciales excepcionales relacionados con asuntos de narcotráfico o terrorismo).
- 281. 280 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 18 El RAC debe ser interpuesto por el demandante del proceso constitucional, quien acu- de al órgano judicial solicitando la tutela de sus derechos constitucionales. Es presentado ante el órgano jurisdiccional de segunda instancia para su concesorio y, posterior, eleva- ción al Tribunal Constitucional. Las decisiones desestimatorias del órgano judicial de segunda instancia, que darían lugar a que el demandante interponga el RAC, pueden ser las siguientes: • Infundada la demanda constitucional (con pronunciamiento sobre el fondo del asunto). • Improcedente la demanda constitucional (por las causales establecidas en el ar- tículo 5 del Código Procesal Constitucional). • Inadmisible la demanda constitucional (por no adjuntar los anexos de ley). • Nulo todo lo actuado y concluido el proceso constitucional (por la estimatoria de una excepción procesal perentoria). • La omisión de pronunciamiento sobre algunos extremos planteados en la deman- da constitucional (por ejemplo: el pago de costos procesales, responsabilidad del agresor, destitución del funcionario renuente, etc.). Planteado el RAC contra estas decisiones desestimatorias de segunda instancia, el Tri- bunal Constitucional puede emitir las siguientes decisiones: • Confirmar la resolución de segunda instancia (infundada, inadmisible o improcedente). • Anular la resolución de segunda instancia (por un vicio en la tramitación del proceso constitucional y ordenar se reinicie el mismo). Esto,en aplicación del ar- tículo 20 del Código Procesal Constitucional. El caso frecuente, en este supuesto, es el de una parte que no fue emplazada con la demanda, y su participación resultaba necesaria a los efectos de no vulnerar sus derechos e intereses (caso típico del beneficiario de una resolución judicial que no fue emplazado con la demanda)(2) . • Disponer la admisión a trámite de la demanda constitucional, porque el asunto reviste de relevancia constitucional, en tanto los hechos y el petitorio se encuen- tran dentro del contenido constitucionalmente protegido de los derechos consti- tucionales invocados. (2) Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly Javier. Amparo contra resoluciones judiciales. Cómo llevar un caso ordinario a un proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
- 282. 281 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18 • Declarar improcedente la demanda, nulo todo lo actuado, concluido el proceso (ante la estimatoria de una excepción procesal perentoria). Si el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda es porque se acreditó la vul- neración a un derecho constitucional. Por el contrario, si la declara infundada es porque no se acreditó la vulneración a un derecho constitucional. III. El nuevo RAC: la especial trascendencia constitucional del RAC y su relación con las causales de improcedencia de los procesos constitucionales El precedente Vásquez Romero (STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC) señala que se emi- tirá sentencia interlocutoria denegatoria, rechazando el RAC, cuando: la cuestión de dere- cho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional. A contrario sensu, existirá un asunto de especial trascendencia constitucional: i) cuan- do la resolución resulta indispensable para solucionar un conflicto de relevancia; o ii) cuan- do se presente la urgencia de una revisión sobre el contenido de un derecho fundamental. Posteriormente, ya con la emisión de sentencias interlocutorias, se detallan aún más los supuestos que no revisten especial trascendencia constitucional. A estos efectos, en el Exp. N° 08393-2013-PA/TC se señala que el RAC tiene esta cualidad cuando: i) no está relacionado con el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; ii) versa sobre un asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trata; iii) lo pretendido no alude a un asunto que requiere una tutela de especial urgencia; iv) no existe lesión de derecho fundamental comprometida; v) trata de un asunto que no corres- ponde ser resuelto en la vía constitucional; vi) no existe necesidad de tutelar de manera urgente el derecho constitucional invocado. 1. El RAC no está referido al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental Este supuesto guarda absoluta relación con la causal de improcedencia establecida en el artículo 5 inciso 1 del Código Procesal Constitucional. De este modo, no procederá el RAC ante pretensiones que escapan del ámbito de protección o del contenido constitucio- nalmente protegido del derecho constitucional. Si el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educación permite: a) acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar, y c) la calidad de la educación; entonces el RAC será rechazado mediante sentencia interlo- cutoria si, por ejemplo, el recurrente solicita la gratuidad en una institución educativa pri- vada; la construcción de colegios privados; o reducir el número de estudiantes en un sa- lón de clases publico o privado, etc. Y es que estas últimas pretensiones no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educación.
- 283. 282 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 18 De igual forma, si el contenido constitucionalmente protegido del derecho de asocia- ción permite conformar asociaciones (derecho a formar asociaciones); afiliarse a las orga- nizaciones existentes; y permanecer asociado mientras no se incumplan las normas estatu- tarias; entonces el RAC será rechazado mediante sentencia interlocutoria si, por ejemplo, el recurrente solicita su reincoporación o reposición como asociado, no habiendo sufra- gado puntualmente las cuotas asociativas señaladas en el estatuto. 2. El RAC versa sobre un asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trata Este supuesto guarda alguna relación con la causal de improcedencia prevista en el artículo 5 inciso 2, del Código Procesal Constitucional, en tanto afirma que existe una vía judicial para tramitar la pretensión solicitada en la demanda constitucional. Esta vía judi- cial idónea, puede ser la constitucional o, en su defecto, la ordinaria. De este modo, se rechazará el RAC si, por ejemplo, en un amparo se solicita el acce- so de información que obra en una entidad pública; solicitud que debe ser promovida al interior de un proceso de hábeas data. También, se rechazará el RAC si en un amparo se solicita la libertad de un detenido sin mandato judicial; solicitud que debe ser promovida al interior de un proceso de há- beas corpus. Forman parte de este supuesto, en un contexto de amparo o hábeas corpus contra re- solución judicial, situaciones en los que el recurrente solicita el replanteo de lo resuelto en un proceso ordinario; la revaloración de pruebas actuadas por el juez ordinario; la rei- terpretación, inaplicación, y aplicación de normas que fueron preponderantes para resol- ver el caso ordinario; puesto que dichas facultades corresponden ser ejercidas por la jus- ticia ordinaria, y no por la constitucional. 3. El RAC no alude a un asunto que requiere una tutela de especial urgencia Este supuesto guarda absoluta relación con la causal de improcedencia prevista en el ar- tículo 5 inciso 2, del Código Procesal Constitucional, en tanto existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amena- zado o vulnerado. Por esta razón, el amparo u otro proceso constitucional no prosperarán. Presupone que los procesos constitucionales, aun cuando las pretensiones se encuen- tren dentro del contenido constitucionalmente protegido, solo están diseñados para proteger vulneraciones que revisten carácter de urgente o tengan la característica de grave, basadas en cuestiones de avanzada edad, enfermedad irreversible, irreparabilidad del derecho, etc. Si la vulneración no cumple tales características, entonces el asunto debe ser diluci- dado en la vía ordinaria, a través de los procesos contenciosos-administrativos, penales, laborales, civiles, etc.
- 284. 283 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18 De este modo, no se tramitarán a través de los procesos constitucionales de la liber- tad, pretensiones relacionadas con el régimen laboral público; con el régimen de pensio- nes; con el sistema tributario (porque existe el proceso contencioso administrativo); con el régimen laboral privado (porque existe el proceso abreviado laboral); con la jurisdic- ción arbitral (porque existe el recurso de anulación de laudo arbitral); etc. 4. En el RAC no existe lesión de derecho constitucional comprometida A diferencia de los demás supuestos que sustentan el rechazo del RAC, y justifican la emisión de una sentencia interlocutoria, el presente supuesto involucra un análisis de fon- do respecto a la vulneración o no de un derecho constitucional. Se aplicará este supuesto si de la demanda, de las decisiones judiciales emitidas de primer y segundo grado, y de los recursos interpuestos, no se aprecia la vulneración a un derecho constitucional. Esto puede suceder porque el acto lesivo (una resolución admi- nistrativa, una resolución judicial, una resolución electoral, una carta de expulsión, etc.) se encuentra justificado en su emisión. Cabe señalar que la intervención del acto lesivo en el derecho constitucional invo- cado, así como su incompatibilidad con la Constitución pasa, primero, por determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado; segundo, por identificar cuál acto es el que se cuestiona; tercero, por verificar si dicho acto proyec- ta sus efectos sobre el ámbito constitucionalmente protegido del derecho invocado. Lue- go de lo cual, se procederá a evaluar la constitucionalidad de la intervención. La otra forma de entender este supuesto, es que el acto lesivo no existe porque aún no ha sido expedido, tratándose éste de una conjetura o imaginación del recurrente; o exis- tiendo el acto lesivo el recurrente no lo ha acreditado ni ofrecido en su demanda o en el RAC, por lo que se tiene como inexistente. 5. El RAC trata de un asunto que no corresponde ser resuelto en la vía constitucional En este supuesto, la cobertura de tutela que puede brindar un proceso constitucional (amparo, hábeas corpus, cumplimiento o hábeas data) resulta minimizada ante lo que pre- tende el recurrente, puesto que, por esencia, las sentencias que se emitan en los procesos constitucionales tienen naturaleza restitutiva, más no constitutiva de derechos. En este sentido, se rechazará el RAC, si, por ejemplo, en un amparo se solicita esta- blecer los límites y linderos sobre un inmueble; solicitud que debe ser promovida en un proceso ordinario de rectificación de límites y linderos, que cuenta con etapa probatoria, y no en un amparo. También se rechazará el RAC si en un amparo se solicita declarar propietario de in- mueble a una persona, por haber mantenido la posesión pacífica y constante por cierto nú- mero de años; solicitud que debe ser promovida en un proceso ordinario de prescripción
- 285. 284 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 18 adquisitiva de dominio, puesto que en el amparo no se declaran ni constituyen derechos de propiedad(3) . El punto clave aquí es determinar que la estructura del proceso constitucional (bre- ve y sumario), aún cuando se invoque o alegue la vulneración a un derecho constitucio- nal, no se da abasto para tramitar o satisfacer las pretensiones planteadas en la demanda. Apelar al argumento de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucio- nales (artículo 9 del Código Procesal Constitucional), resulta esencial para rechazar el RAC. 6. En el RAC no se evidencia la necesidad de tutelar de manera urgente el derecho constitucional invocado Este supuesto alude al régimen de sustracción de la materia previsto en los artículos 1 y 5 inciso 5, del Código Procesal Constitucional. De este modo, si la vulneración o la amenaza de vulneración al derecho constitucio- nal cesaron luego de presentada la demanda, por decisión voluntaria del agresor, y ésta no dejó agravios o secuelas en la esfera jurídica del recurrente, entonces se rechazará el RAC, vía sentencia interlocutoria. Igual rechazo se decretará si la vulneración al derecho constitucional se volvió irreparable. La práctica procesal indica que la comunicación al Tribunal Constitucional informan- do sobre la situación de cese de la vulneración o amenaza, o de la irreparabilidad es efec- tuada siempre por una de las partes en conflicto. En defecto de ello, el Tribunal Constitu- cional solicitará información, ya sea a las partes o alguna entidad del Estado, a los efectos de tomar conocimiento sobre la subsistencia de la vulneración o amenaza. En esta misma lógica, se rechazará el RAC si la vulneración o la amenaza de vulne- ración al derecho constitucional cesaron antes de presentada la demanda. Igual rechazo se decretará si la vulneración al derecho constitucional se volvió irreparable antes de pre- sentada la demanda. Este supuesto de rechazo del RAC, pone de relieve que se brindará tutela constitucio- nal solo cuando subsista o persista la vulneración o amenaza a un derecho constitucional, y no cuando esta haya desaparecido o cesado. IV. Conclusiones: Comentarios finales sobre el precedenteVásquez Romero 1. Ciertamente, la Constitución Política del Perú, en su artículo 200 inciso 2, obliga a que el Tribunal Constitucional se pronuncie en última y definitiva instancia,con motivo de la interposición del RAC. Sin embargo, esta norma constitucional no lo obliga a estimar el RAC por el fondo, ni mucho menos a declarar fundadas todas (3) Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly Javier. Los medios probatorios en los procesos constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
- 286. 285 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 18 las demandas constitucionales. Se cumple con tal exigencia constitucional, cuan- do el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el RAC, sea por la forma (emi- tiendo una sentencia interlocutoria o un auto de improcedencia), sea por el fondo (estimando o desestimando una demanda constitucional). 2. No existe impedimento alguno, para que la causal de rechazo del RAC, referida a que se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales, sea evaluada no solo sobre resoluciones expedidas por el Tribunal Constitucional, sino también sobre las resoluciones del Poder Judicial. En efecto, la cosa juzgada en la justicia constitucional puede ser generada tanto por el Tribunal Constitucio- nal (en última y definitiva instancia) como por el Poder Judicial (en segunda ins- tancia). Por lo tanto, una misma parte que acudió al Poder Judicial para solucionar una determinada controversia constitucional u ordinaria, puede intentar promo- verla nuevamente, pudiendo ésta llegar a conocimiento del Tribunal Constitucio- nal, situación en la cual operaría esta causal de rechazo. 3. Que no haya visto de la causa, previa a la emisión de una sentencia interlocutoria, es una medida que, en alguna manera, alivia la actividad jurisdiccional del Tri- bunal Constitucional. De este modo, ahora, dedicará toda su atención a las cau- sas que revistan especial trascendencia constitucional. 4. ¿El Poder Judicial puede rechazar (no conceder) el RAC aplicando las causa- les establecidas en el precedente Vásquez Romero? Una respuesta afirmativa, lo sustentaría en que lo redefinido por el Tribunal Constitucional ha sido el RAC. Esa redefinición (interpretación) se incorpora al artículo 18 del Código Procesal Constitucional. Lo curioso de este razonamiento, es que ciertamente se cerrarían las puertas del RAC, pero automáticamente se abrirían las puertas del recurso de queja (por denegatoria del RAC), con lo cual el Tribunal Constitucional tendría que pronunciarse obligatoriamente. 5. La causal de rechazo del RAC cuando contradiga un precedente del Tribunal Cons- titucional, no congela ni impide la emisión de nuevos precedentes, puesto que los precedentes, a partir de ahora, serán seleccionados del universo de casos que pa- sen el filtro de la sentencia interlocutoria, es decir, de casos que revisten especial trascendencia constitucional. 6. Si para rechazar el RAC elTribunal Constitucional emite sentencias interlocutorias, entonces resulta lógico pensar que contra ella solo cabrían los pedidos de aclara- ción o subsanación, al amparo del artículo 121 del Código Procesal Constitucional. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ABAD YUPANQUI, Samuel. “¿Cuándo podemos acceder al TC?” En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 25-26; ARCOS COTRADO, Raúl. “El RAC verificador de la homogeneidad del acto lesivo en la represión de actos homogéneos. Una creación innecesaria e incompatible con el Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta
- 287. 286 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 18 Jurídica, Lima, 2014, pp. 44-51; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El recurso de agravio constitucio- nal como elemento al servicio de la protección plena de los derechos fundamentales”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 15-18; CAVANI, Renzo. RAC contra medidas cautelares: fomentando la patología de la jurisdicción constitucional en el Perú. N° 79, Gaceta Ju- rídica, Lima, 2014, pp. 31-32; QUISPE ANDRADE, Yuliano. “Regulación jurisprudencial del RAC por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 19-30; PRIORI POSADA, Giovanni F. “El recurso de agravio constitucional y el reciente prece- dente vinculante del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 27-31; ROEL ALVA, Luis Andrés. “RAC a favor de la ejecución de las sentencias constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 33-42; SEVILLA GÁLVEZ, Gui- llermo Martín. “El RAC excepcional en defensa del orden constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 52-58; TASSARA ZEVALLOS, Vanessa. “El recurso de agravio constitucional en el sistema procesal constitucional peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 71-83.
- 288. 287 Artículo 19 Recursode queja Contra la resolución que deniega el recurso de agravio cons- titucional procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación, se anexa copia de la resolución recurrida y de la denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El re- curso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 18, 20; C.P.C.: arts. 132, 401 y ss. Alexander Rioja Bermúdez I. Introducción Los medios impugnatorios aparecen como lógico-correctivo para eliminar los vicios o irregularidades de los actos, resulta ser un modo de buscar el perfeccionamiento del pro- ceso. Se debe recordar que esta figura también aparece en el derecho administrativo por lo que su construcción no es propia de Derecho Procesal(1) . Para determinado sector de la doctrina, los medios impugnatorios son mecanismos procesales que permiten a las partes o a los terceros legitimados solicitar al órgano juris- diccional la revisión, por parte del mismo juzgador o de su superior jerárquico, de deter- minado acto procesal con el cual no se está conforme o que implique una afectación y con la finalidad de lograr su anulación o revocación, total o parcial. La doctrina también cla- sifica a los medios impugnatorios en remedios y recursos, y que entre estos últimos se en- cuentra el recurso de queja. La impugnación se sustenta en la necesidad de disminuir la posibilidad de injusti- cia basada, principalmente, en el error judicial, el mismo que si no es denunciado, origi- na una situación irregular e ilegal, que causa agravio al interesado. Precisa que, la revi- sión de los actos que se encuentran afectados de vicio o error aparece a consecuencia de un perjuicio inferido al impugnante surgido como consecuencia de la inobservancia de las reglas procesales o de una errónea apreciación al resolver así como en el caso que exista (1) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. El proceso de amparo peruano. Jurista editores, Lima, 2012, p. 389.
- 289. 288 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 19 una decisión arbitraria o una conducta dolosa. En tal sentido y con la finalidad de garan- tizar una resolución justa y la estricta aplicación de la ley, resulta indiscutiblemente nece- saria la impugnación de los actos procesales y la instancia plural. Los medios impugnatorios son aquellosactosprocesalessecaracterizanporserforma- les y motivados. Representan manifestaciones de voluntad realizadas por las partes (aún por terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones irregulares o vicios o errores que afecta a uno o más actos procesales, y a solicitar que el órgano jurisdiccional revisor proceda a su revocación o anulación, eliminándose de esta manera los agravios inferidos al impugnante derivados de los actos del proceso cuestionados por él. Los medios impugnatorios constituyen la aplicación del principio constitucional de instancia plural, la cual paraAlfaro Pinillos consiste en: “Que, todo proceso puede ser re- visado por un órgano jurisdiccional superior al que dictó la resolución que se impugna. Esta es una conquista y una de las garantías supremas de todo estado democrático y de derecho. Por ello, en el Perú está prohibido todo proceso en una sola instancia. Es muy re- comendable, que el abogado deba mostrar el debido respeto al magistrado; independien- temente, de cuanto pueda uno discrepar con el punto de vista del juez”(2) . Con relación a los medios impugnatorios encontramos en sede judicial decisiones en las que se lo señala como un medio de control de las decisiones judicialesasí,“Elderechoala impugnación (...) constituye uno de los medios que tienen las partes de controlar la legalidad de las resoluciones judiciales, sin embargo, su ejercicio está delimitado por la ley, sin que esto signifique un recorte del mismo, sino que más bien se apunta a proteger la seguridad jurídica que debe ofrecer todo ordenamiento legal (…) es por ello, que además de las exi- gencias de carácter formal que se imponen al ejercicio de un medio impugnatorio se unen otras sin cuya concurrencia (…) no es posible su procedencia (…)”(3) . II. Los medios impugnatorios Según Monroy Gálvez(4) : “Podemos definir este instituto procesal como el instrumen- to que la ley le concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule revoque éste, total o parcialmente”. Esta figura procesal constituye una facultad que otorga la norma procesal a las partes y quienes tengan un legitimo interés en el proceso con el objeto de que la decisión expedida por el magistrado sea revisada por su superior por cuanto se le ha puesto de conocimiento (2) ALFARO PINILLOS, Roberto. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Editorial Adrus, Arequipa, 2007, p. 35. (3) CAS. N° 3436-2000-Lima. El Peruano 30/04/2001, p. 7236. (4) MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano (escritos reunidos). 2ª edición aumentada, Palestra editores, Lima, 2004, p. 196.
- 290. 289 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19 la existencia de un vicio o error y para que este en su caso lo revoque sea en parte o en su totalidad y logre de esta manera la finalidad del proceso. En los seguidos por Patricia Yiovana Blas Cema(5) , el Tribunal Constitucional con re- lación a los medios impugnatorios ha precisado que: “4. El artículo 139, inciso 6), de la Constitución reconoce el derecho a la pluralidad de la instancias, que forma parte del de- recho al debido proceso y constituye una garantía que ofrece el Estado constitucional, me- diante el cual se protege que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un pro- ceso, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano funcionalmente superior, siempre que se haya hecho uso de los medios im- pugnatorios pertinentes y que estos sean formulados dentro del plazo legal. En el Caso Herrera vs. Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que el “derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe res- petar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El de- recho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la senten- cia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona (...) Para que haya una verdadera revisión de la sen- tencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el Tribunal superior reú- na las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer el caso concreto (…)”. Conforme lo señaláramos, en nuestra última publicación(6) respecto de la clasificación de los medios impugnatorios, estos se dividen en remedios y recursos. Los primeros se encuentran encaminados a lograr que se anule o revoque, ya sea de manera parcial o total determinados actos procesales que no en encuentran contenidos en resoluciones, estos a su vez se clasifican en las figuras de la oposición, la tacha y la nulidad. Con relación a los recursos, se puede definir este como el medio de impugnación de una resolución judicial, para obtener su revisión por el juez que la dictó o por otro supe- rior en jerarquía. Es el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto. El fundamento de los recursos se halla en el anhelo de justicia, la cual se podrá obtener con mayor seguridad a través de un nuevo examen de la causa. La consecuencia inicial de la interposición de un recurso es impedir que la resolución produzca sus efectos normales. Nuestra norma procesal civil establece y regula las clases de recursos que puede ser interpuesto por las partes así, la reposición, la apelación, la casación y la queja. (5) STC Exp. N° 02343-2012-PA/TC, ff. jj. 4 a 6. (6) RIOJABERMÚDEZ,Alexander. Derecho Procesal Civil. Teoría general. Doctrina. Jurisprudencia,Adrus Editores, Arequipa, 2014, p. 1018 y ss.
- 291. 290 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 19 Cuando se interpone un recurso de apelación lo que se busca es que un juez de mayor categoría pueda si a ello hay lugar, modificar o revocar la providencia recurrida, cuando esta haya sido contraria a los intereses del apelante, es decir, que la apelación la interpo- ne la persona inconforme con la decisión tomada por el juez siempre y cuando la provi- dencia sea susceptible de dicho recurso, ahora bien el hecho de que se interponga este re- curso no es óbice para que se conceda y se tramite; el juez que dicto la providencia que se pretende apelar puede denegar dicho recurso. ¿Existe alguna herramienta para el apelante cuyo recurso es denegado? Si el recurso de apelación es denegado el recurrente puede interponer el recurso de queja cuya finalidad es que el superior decida sobre la consecución del recurso de apela- ción, es decir, el objetivo de este recurso es que el superior conceda el recurso que el juez de primera instancia negó. El recurso de queja procede contra los siguientes autos: - El que deniegue el recurso de apelación. - El que conceda apelación con efecto distinto al solicitado. El recurso de queja reviste mucha importancia debido a que a través de este, los re- cursos de apelación y casación pueden ser concedidos pese a ser denegados por el mero capricho de un juez, ya que el superior al concederlos puede estar evitando arbitrarieda- des que puedan coartar el derecho que tienen las partes de impugnar las providencias que le sean desfavorables cuando jurídicamente a ello haya lugar. Por medio del recurso de queja se protege la concesión de estos recursos cuando real- mente sean procedentes y se hayan negado sin justificación válida para ello, este recur- so se encuentra consagrado en nuestra norma procesal civil en la cual se señala la proce- dencia del recurso. La interposición de este recurso se debe hacer en subsidio al de reposición en contra del auto que negó el recurso de apelación, es decir, que primero se pone en consideración del juez que denegó la apelación o la casación según el caso, para que este pueda tener la opción de reconsiderar la decisión, ya que si no repone el auto, será el superior quien decidirá al respecto. III. El recurso de queja Procede del latín quaxare (de quejar y este, a su vez, del latín coaetiare) que significa lamentarse o graznar, y que en ese sentido es el quejido de los gansos, que se escucha como un lamento. En su acepción más importante es el recurso que se interpone contra determi- nadas resoluciones judiciales que por su importancia secundaria no son objeto de la ape- lación, pero también puede entenderse como una denuncia contra la conducta indebida o negligente tanto del juzgador como de algunos funcionarios judiciales.
- 292. 291 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19 La queja es un medio impugnatorio ordinario que tiene por objeto que el superior re- examine la resolución que deniega un recurso, esto es, “un recurso especial, pues mientras los demás tienden a revocar la resolución impugnada por errores in iudicando o in proce- dendo, la queja apunta a obtener la admisibilidad de otro recurso denegado”(7) . El recurso de queja entendido como medio de impugnación tiene una configuración imprecisa, puesto que su procedencia se establece de manera muy variable en los diver- sos ordenamientos procesales, y por ello la doctrina la ha llegado a calificar como un ca- jón de sastre. El destacado procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, profun- do conocedor de la legislación procesal mexicana califica la queja de sub recurso debido a su carácter accesorio respecto de la impugnación principal, que es la apelación. Por lo que respecta al segundo significado de la queja como una denuncia contra determinadas conductas judiciales que se consideran indebidas. La queja es la figura procesal de carácter accesoria porque su existencia depende de la denegatoria en la concesión del recurso, además, cuando se haya concedido con un efecto distinto al establecido por la ley. Se denomina también recurso directo, en razón de que se interpone directamente ante el órgano jurisdiccional superior, quien se aboca únicamen- te al estudio de la concesión o rechazo del reclamo, sin estudiar el mérito de la causa ni el contenido del recurso. La queja por recurso denegado tiene por objeto solamente que el órgano jurisdiccional superior controle la decisión del juez, en lo referente a la admisibilidad del recurso dene- gado, porque no entra a analizar el fondo del recurso, es decir, si es o no correcta la deci- sión del juez que posteriormente es impugnada. Tribunal Constitucional en constante jurisprudencia, ha dicho que el derecho a la plu- ralidad de la instancia tiene por objeto garantizar que las personas naturales o jurídicas que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un ór- gano jurisdiccional –incluso en la etapa de ejecución– sea revisado por un órgano supe- rior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes y formulados dentro del plazo legal. De modo similar, este Tribunal tiene es- tablecido que el derecho a la instancia plural es un derecho fundamental de configuración legal; es decir, corresponde al legislador crear los recursos procesales estableciendo los re- quisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el pro- cedimiento que se deba seguir. En la legislación comparada el recurso de queja aparece regulado en el artículo 494 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dice literalmente: “Contra los autos en que el tribunal que haya dictado la resolución denegare la tramitación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación, se podrá (7) COLERIO, Juan Pedro. “Recurso de queja por apelación denegada”. En: AA.VV. Recursos judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 108.
- 293. 292 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 19 interponer recurso de queja ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tra- mitado. El recurso de queja se tramitará y resolverá con carácter preferente”. Señala el artículo 494 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que “contra los autos en que el Tribunal que haya dictado la resolución denegare la tramita- ción de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación, se podrá interponer recurso de queja ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tramitado. Los recursos de queja se tramitarán y resolverán con carácter preferente (…)”. Técnicamente no se trata de un recurso sino de una petición o instancia directa, por cuya pretensión se reclama justicia, que ha sido denegada por el órgano de jurisdicción delegada. Precisamente por ello, se reclama ante el órgano que delegó la jurisdicción. Como se advierte de lo estipulado en el artículo 19° del Código Procesal Constitu- cional, el Recurso de Queja es un recurso procesal ante la denegatoria del órgano judicial emisor de la decisión impugnada, de permitir el acceso al Tribunal Constitucional, en su calidad de última instancia en referencia a procesos constitucionales que amparan dere- chos fundamentales. Para Castillo Córdova, este dispositivo legal regula la situación en la que la sala supe- rior o suprema resuelve rechazar tramitar el recurso de agravio constitucional(8) . Por su parte, Carlos Mesía señala que “la queja es un medio impugnatorio que se con- cede solo al demandante, en el caso de los procesos constitucionales, cuando se le ha de- negado el Recurso de Agravio Constitucional”(9) . Como señaláramos oportunamente, “Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede el recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional (…)”(10) . El recurso de queja resulta ser uno de carácter excepcional, pre- cisamente, está destinado a garantizar la supremacía de la Constitución y de las leyes di- rectamente referidas a aquella, siempre y cuando se advierta una evidente e insubsanable vulneración de las mismas por el órgano jurisdiccional. Tomando lo señalado por Rivas(11) , denegada la apelación, la ley de amparo establece el recurso directo o de queja; para ser utilizado ante la denegatoria del que se interpusiera. Debe precisarse que desde el punto de vista constitucional el recurso de queja per- mite que el Tribunal Constitucional tome conocimiento sobre la impugnación interpuesta contra una resolución expedida por el inferior jerárquico, ya que su interposición implica (8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra editores, Lima, 2006, p. 431. (9) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 170. (10) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Jurisprudencia constitucional. Procesos de amparo. Jurista editores, 2006, p. 383. (11) RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. 3ª edición, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 2003, pp. 565-566.
- 294. 293 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19 que la calificación del medio impugnativo efectuada por el juzgador que la denegó, sea revisada por el ad quem, debiendo tenerse en cuenta los requisitos que la norma estable- ce. Con ello se evita que una resolución en la que la parte agraviada no se encuentre con- forme sea declarada firme ante la denegatoria del recurso impugnatorio. En los seguidos por Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugel Douglas el Tri- bunal Constitucional ha precisado que también conoce del recurso de queja interpuesto contra la resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto verificar que esta última se expida conforme a ley. Que, asimismo, al conocer el recurso de queja, el Colegiado solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recur- so, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada. De igual forma precisa que, a través del recurso de queja, dicho Tribunal solo proce- de a realizar una verificación del aspecto formal de la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional, esto es, que haya sido interpuesto por el demandante dentro del plazo de ley y que la resolución materia de impugnación constituya una denegatoria, en segunda instancia de un proceso constitucional en trámite conforme lo dispone el artícu- lo 18 del Código Procesal Constitucional o en su fase de ejecución, de conformidad con lo dispuesto por las RTC Exp. N° 00168-20007-Q/TC, complementada por la STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, y la RTC Exp. N° 00201-2007-Q/TC; por lo que, en su tramita- ción, no procede emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la materia. IV. Del recurso de queja ante el Tribunal Constitucional 1. Fundamento jurídico El Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia las resoluciones de- negatorias de las acciones de garantía, de conformidad con el artículo 202 inciso 2) de la Constitución Política del Perú. Cabe precisar, que dicho Colegiado en STC Exp. N° 02877-2005-PHC, publicada en el diario oficial El Peruano el día 20 de julio de 2006, ha establecido que para la proce- dencia del referido recurso se requiere, además de los requisitos previstos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional: que esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente estable- cida por el Tribunal Constitucional. Respecto del sustento normativo del recurso de queja, se debe tener en cuenta lo pre- visto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, y lo establecido en los artícu- los 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.
- 295. 294 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 19 De igual forma debe tenerse en cuenta, los requisitos de procedibilidad que exigen tanto la RTC Exp. N° 168-2007-Q/TC y la STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, dado que la materia controvertida del referido proceso no se identifica con algún aspecto de fondo de- terminado en las STC Exps. N°s 1317-2008-PHC/TC y 2261-2009-PHC. 2. Objeto. Interposición El Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional establece en su artículo 54: “Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco días siguien- tes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamenta- ción se anexa copia de la resolución recurrida, del recurso de agravio constitucional, del auto denegatorio del mismo y de las respectivas cédulas de notificación, certificadas por el abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus”. En sede constitucional el Tribunal ha establecido que, según lo previsto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y lo establecido en los artículos 54 a 56 del Regla- mento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado también conoce del recur- so de queja interpuesto contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio constitu- cional, siendo su objeto examinar que la denegatoria de éste último sea acorde al marco constitucional y legal vigente(12) . Del mismo modo ha precisado el Tribunal que, al conocerse el recurso de queja, el Colegiado solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran co- nocerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de agravio constitucional, no siendo prima facie de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resolucio- nes emitidas en etapas previas ni posteriores a las antes señalada. Y que, sin embargo, si bien el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, esta- blece de manera restrictiva el alcance de este medio impugnatorio, considera este Cole- giado que una interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual con- texto de desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponden a la eta- pa de ejecución de sentencia, y que en última instancia, debe tutelar el Tribunal Consti- tucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Or- gánica (Ley N° 28301). Se entiende que el cómputo del plazo para deducir la queja por recurso denegado debe realizarse a partir de la notificación de la resolución recurrida en forma automática o por cédula. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria. (12) STC Exp. N° 00168-2007-Q/TC, Consid. 3.
- 296. 295 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19 Se señala como requisitos del mismo que al escrito que contiene el recurso (queja) y su fundamentación se anexa: i) copia de la resolución recurrida; ii) del recurso de agra- vio constitucional; iii) del auto denegatorio del mismo y; de iv) las respectivas cédulas de notificación, certificadas por el abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. En tal sentido, el escrito de queja debe reunir los requisitos de forma exigible a los es- critos de iniciación como ser: la individualización de los sujetos y el expediente, consigna- do el nombre y el domicilio procesal y real. Cuando la queja fuera deducida por un repre- sentante de la parte debe acompañar el poder de representación correspondiente. También debe expresar claramente los fundamentos por lo que el quejoso sostiene la ilegitimidad de la denegación del recurso por parte del órgano jurisdiccional. Además, conforme se menciona en la norma bajo comento, el recurrente se encuen- tra constreñido a acompañar copia de la resolución recurrida y de las actuaciones perti- nentes, debidamente certificadas por el abogado correspondiente, teniéndose por excep- ción a los procesos de hábeas corpus. 3. Finalidad La finalidad de este medio impugnatorio, en sede constitucional, es que el Tribunal Constitucional conozca del recurso impugnatorio, lo admita si corresponde y resuelva res- pecto de la impugnación desestimada a fin de que se pueda pronunciar sobre el fondo de la controversia constitucional. Como bien lo precisa José Díaz, el recurso de queja garan- tiza el principio de pluralidad de instancias al evitar que las resoluciones del juez inferior se tornen irrevisables por arbitrio de quien las emite(13) . 4. Características Tomando lo señalado por Díaz y enmarcándolo dentro de nuestro proceso constitu- cional, el recurso de queja tiene otras características importantes, que son las siguientes: Es de naturaleza vertical y directa porque es resuelto por una judicatura distinta del órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada y la posterior resolución de- negatoria, correspondiendo esta a la instancia de grado superior. Es un recurso cuya interposición necesita que previamente se haya formulado Recur- so de Agravio Constitucional y este haya sido denegado. Es de carácter positivo ya que al declararse fundada revoca la resolución motivo de su interposición, dejándola sin efecto, ordenando a su vez que se admita el recurso dene- gado y su tramitación de acuerdo a ley. Su finalidad se agota con esta decisión. (13) DÍAZ LÓPEZ-ALIAGA, José. “Análisis de actos y piezas procesales. Recurso de queja civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 69, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2004.
- 297. 296 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 19 No tiene efecto suspensivo ya que no suspende el trámite del principal ni la eficacia de la resolución sobre la que recae; sin embargo, su trámite es inmediato, ya que la reso- lución es revisada inmediatamente formulado el recurso. Es un medio impugnativo de instancia única, ya que se plantea y fundamenta en un mismo acto. 5. Tramitación El citado cuerpo normativo en el artículo 55 precisa al respecto que, el recurso de que- ja será resuelto por cualquiera de las Salas dentro de los diez días de recibido, sin trámite previo. Si la Sala declara fundada la queja, conoce también del recurso de agravio consti- tucional, ordenando al juez respectivo el envío del expediente, dentro del tercer día, bajo responsabilidad. En tal sentido se dispone que presentada la queja en forma, esta será objeto de de- cisión por cualquiera de las salas en un plazo de diez días contados desde la recepción del escrito de queja, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado. Si bien no se encuentra regulado consideramos que resulta posible que en caso necesario podrá traer los autos a la vista. En el caso se ampare la queja, se ordena- rá tramitar el recurso correspondiente, en la forma establecida en el reglamento nor- mativo. En caso contrario, se dispondrá la devolución de los actuados principales. Como se puede advertir, este trámite comienza con la interposición del recurso de que- ja ante el órgano superior (cualquiera de las salas), debiendo acompañar las resolucio- nes y demás piezas procesales pertinentes que permitan acreditar la pretensión propuesta. Pues bien, estos preceptos exigen el cumplimiento oportuno, de la parte interesada, de una serie de presupuestos formales en aras de que pueda surtirse el trámite para ase- gurar que el mismo sea resuelto, los cuales se deben reunir en su integridad, puesto que la falta de uno solo de ellos, impide la viabilidad para que pueda llegarse a este medio de impugnación. 6. Cuaderno de queja El reglamento normativo del Tribunal Constitucional regula en el artículo 56 que el cuaderno de queja se mantendrá en el archivo del Tribunal, agregándose el original de la resolución que resuelve la queja, la constancia de la fecha de comunicación a la respecti- va Sala y de la notificación a las partes. 7. Efectos Mientras no se concede la queja, no se suspende la tramitación del proceso. Si se con- cede la queja, el juez no podrá continuar conociendo en la materia decidida que fuera ob- jeto del recurso interpuesto.
- 298. 297 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 19 Estos recursos deben tener una tramitación preferente a fin de no dilatar la duración de un proceso que puede continuar en caso de que la admisión del recurso hubiera sido mal denegada. V. Conclusiones Respecto de la clasificación de los medios impugnatorios, estos se dividen en reme- dios y recursos. Los primeros se encuentran encaminados a lograr que se anule o revoque, ya sea de manera parcial o total determinados actos procesales que no en encuentran contenidos en resoluciones, estos a su vez se clasifican en las figuras de la oposición, la tacha y la nulidad. Los segundos, se puede definir este como el medio de impugnación de una resolución judicial, para obtener su revisión por el juez que la dictó o por otro superior en jerarquía. Nuestra norma procesal civil establece y regula las clases de recursos que puede ser inter- puesto por las partes así, la reposición, la apelación, la casación y la queja. Por medio del recurso de queja se protege la concesión de estos recursos cuando real- mente sean procedentes y se hayan negado sin justificación válida para ello, este recur- so se encuentra consagrado en nuestra norma procesal civil en la cual se señala la proce- dencia del recurso. Para el Tribunal Constitucional el recurso de queja, faculta a revisar las posibles irre- gularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las re- soluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada. Respecto del sustento normativo del recurso de queja, se debe tener en cuenta lo pre- visto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, y lo establecido en los artícu- los 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional. No resulta justificable amparar un recurso de queja que no cumple con las formalida- des legales con base en la demora en calificarla por parte del colegiado. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ARCOS COTRADO, Raúl. “Los nuevos requisitos para conceder el recurso de queja en la represión de actos homogéneos”. En: Actualidad Jurídica. N° 243, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 188-193; FIGUEROAGUTARRA, Edwin. “Doctrina jurisprudencial, represión de actos homogéneos y recurso de queja”. En: Gaceta Constitucional. N° 74, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 63-71; MARTÍNEZ MORÓN, Alán César. “El recurso de queja extraordinario. La problemática que enmarca un cambio jurisprudencial inmotivado. En: Actualidad Jurídica. N° 258, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 177- 182; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “El recurso de queda en sede constitucional: ¿necesidad o no de formalidades para su presentación?”. En: Gaceta Constitucional. N° 64-74, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 64-74.
- 299. 298 Artículo 20 Pronunciamientodel Tribunal Constitucional Dentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto. Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 17, 18, 19, 22, 34, 55, 72, 118, 120, 121, 4ªDF. Ricardo Beaumont Callirgos I. El sentido de la norma El artículo 20 del Código Procesal Constitucional regula los plazos y la tramitación de los procesos constitucionales de protección de la persona en sede del Tribunal Consti- tucional. El plazo es veinte días (hábiles) respecto a los procesos de hábeas corpus; y de treinta días (hábiles) en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. La dife- rencia en el plazo se asienta, es fácil subrayar, en cuanto a que la solución procesal para los casos del hábeas corpus debe ser célere, toda vez que se trata de violaciones o ame- nazas de vulneración de derechos constitucionales que, en general, están estrechamente vinculados o son conexos con y a la libertad individual, en todas las facetas en que ésta se puede expresar, es decir, física, psíquica, espiritual, intelectual, entre otras. Para los de- más procesos de la libertad(1) , la ley concede al TC diez (10) días hábiles más. De esta for- ma, si considera que la resolución impugnada ha incurrido en un vicio que afecta el senti- do de la decisión, la anula y ordena se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del referido vicio; si el vicio solo alcanza a la resolución impugnada, el TC la revoca y se pronuncia sobre el fondo. (1) Expresión acuñada por el reconocido constitucionalista italiano Mauro Cappelleti.
- 300. 299 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 20 II. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Para mejor ilustrar, se explica el contenido de la norma usando cinco pronunciamien- tos del Tribunal Constitucional: Primer caso: Se trata del Exp. N° 05236-2013-PHD/TC que provenía de Lima, Ig- nacio Lorenzo Caso Rojas, su fecha 5 de marzo de 2014 Se interpone recurso de agravio constitucional contra la resolución expedida por la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improceden- te la demanda de autos. Se da cuenta que el actor interpone demanda de hábeas data contra JRC Ingeniería y Construcción S.A.C. a fin de que, en virtud de su derecho de acceso a la información pública, se le proporcione información referida a su perfil ocupacional y de los riesgos a los que estuvo expuesto tal como lo solicitó mediante Carta de fecha 3 de mayo de 2013 (fojas 3). Según refiere, dicha documentación es importante pues viene tramitando ante Mapfre una pensión vitalicia. Mapfre le ha so- licitado la referida información. El Sexto Juzgado Constitucional de Lima, declara improcedente la demanda por con- siderar que la demandada es una empresa privada que no brinda ninguna clase de ser- vicio público. La Séptima Sala Civil de Lima confirma la recurrida por el mismo fun- damento. El órgano jurisdiccional, en las dos instancias, se equivoca. La pretensión del recurrente encuentra respaldo en el derecho a la autodeterminación informa- tiva(2) y no en el derecho de acceso a la información pública(3) . Hay que reconocer, sin embargo, que lo argumentado por el accionante para sustentar su petitum ha sido elaborado de manera defectuosa. Para estos casos están los jueces constitucionales quienes se encuentran en la ineludible obligación de corregir tal situación en aplica- ción del principio iura novit curia previsto en los artículos III y VIII del Título Preli- minar del Código Procesal Constitucional. En efecto, en el artículo III se establecen los principios procesales que rigen los procesos constitucionales y dentro de éstos, destaca el de dirección judicial del proceso, que en este caso significa que es el juez constitucional quien dirige el proceso; de otro lado, todos conocemos que el iura no- vit curia, significa, en términos simples, que es el juez el que conoce el derecho. El autor de este artículo le hubiera agregado a la argumentación del TC, el de suplen- cia de queja deficiente, que aquí se ha omitido y que tal vez, hubiese sido el de ma- yor precisión. Es evidente que la demanda ha sido indebidamente rechazada, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional, correspondía, y así lo hizo el TC, declarar la nulidad de todo lo actuado a efectos de que el a quo la admita y emplace a la demandada, así como a todos los que tengan algún tipo de interés en el referido caso. (2) Ver artículo 61, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. (3) Ver artículo 61, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.
- 301. 300 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 20 El Tribunal expresa que el rechazo liminar es adecuado solamente cuando no hay mar- gen de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que obvio, no ocurría en este caso. El TC declaró la nulidad de todo lo actuado y dispuso la remisión de los actua- dos al Sexto Juzgado Constitucional de Lima para que admita a trámite la demanda de hábeas data. Segundo caso: Se trata del Exp. N° 05660-2013-PHD/TC que provenía de La Liber- tad, Caso Vicente Raúllozano Castro su fecha 27 de marzo de 2014. Se interpone recurso de agravio constitucional contra la resolución expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que declaró im- procedente la demanda de autos. Se da cuenta que el actor interpuso demanda de hábeas data contra Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad (Sedalib) a fin de que se le informe acerca del grado de parentesco, consanguinidad o afinidad, que existe entre el presidente del di- rectorio don Esmidio Rojas Rodríguez, la Gerente deAdministración y Finanzas doña Julia Rojas Deza y el Gerente General don Roberto Vigil Rojas. Sustenta su preten- sión en que dicha empresa es una persona jurídico de derecho público, por lo que se encuentra incursa en el ámbito de aplicación del derecho a la información pública. El Primer Juzgado Civil de La Libertad declara improcedente in limine la deman- da por considerar que lo solicitado no se encuentra vinculado al servicio público que brinda. La Segunda Sala Civil de La Libertad confirma la recurrida por cuanto Seda- lib es una empresa de Derecho Privado, por lo que únicamente se encuentra obliga- da a proporcionar información relacionada con el servicio público de suministro de agua potable y saneamiento. El TC corrige al estimar que lo relevante acá no es de- terminar si se trata de una empresa de Derecho Público o Privado, pues conforme al último párrafo del artículo 8 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la In- formación Pública aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, las empresas del Estado se encuentran obligadas a suministrar la información pública con la que cuenten. Que conforme se aprecia del portal institucional de Sedalib, esta es una em- presa estatal cuyo accionariado está compuesto por las municipalidades provinciales de Trujillo, Pacasmayo, Chepén y Ascope; en consecuencia, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la norma glosada antes. En tal circunstancia, es evidente que la demanda ha sido indebidamente rechazada, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a efectos de que el a quo la admita y emplace a la demandada, así como a todos los que tengan algún tipo de interés en el presente caso. Tercer caso: Se trata del Exp. N° 03259-2013-PHD/TC que proviene de Lima, Caso José Víctor Rodríguez Valenzuela, su fecha 4 de setiembre del 2014. El recurrente interpone recurso de agravio constitucional contra la resolución expedi- da por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró im- procedente in limine la demanda de autos. Se da cuenta que el actor había interpuesto
- 302. 301 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 20 demanda de hábeas data contra la Municipalidad Distrital de Huañec a fin de que, en virtud de su derecho de acceso a la información pública, se le proporcione copias fe- dateadas de las actas de las sesiones del Consejo de Regidores mediante las cuales se habría autorizado o avalado el trámite de autorización de concesiones mineras otor- gadas por el Ministerio de Energía y Minas en el distrito en cuestión. El Tercer Juzga- do Constitucional de Lima había declarado improcedente in limine la demanda, pues consideró que la información requerida tenía carácter de confidencial. La Tercera Sala Civil confirmó la recurrida, por considerar que la documentación solicitada podría es- tar referida a cuestiones que se encontrasen aún en etapa deliberativa. De acuerdo con el principio de máxima divulgación, la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general; y el secreto, cuando cuente con co- bertura constitucional, la excepción (STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC). De ahí que las excepciones al derecho de acceso a la información pública deben ser interpreta- das de manera restrictiva y encontrarse debidamente fundamentadas. En tal sentido, la destrucción de tal presunción requiere de una motivación cualificada en atención al carácter restrictivo con que dichas excepciones deben ser interpretadas (STC Exp. N° 03035-2012-PHD/TC). En virtud de lo antes expresado, el TC consideró que las resoluciones que precedían habían incurrido en un manifiesto error de apreciación debido a que, de lo actuado, no se podía determinar si la información requerida ostentaba el carácter de confiden- cial o no, más aún si se debía tener en cuenta que existía la presunción de que dicha información era pública. A juicio del TC, lo resuelto en primera instancia o grado se limitaba a señalar que la información requerida era confidencial sin brindar mayo- res detalles; por su parte, el ad quem ha confirmado dicha resolución argumentando que lo requerido podría encontrarse en la etapa deliberativa (sic) cuando, en todo caso, debió admitir a trámite la demanda para dilucidar si efectivamente se encon- traba en dicha etapa o no. Y es que el rechazo liminar únicamente es adecuado cuan- do no exista margen de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que, como ha sido expuesto, no ocurría en este caso. El TC consideró que, por lo mismo, resultaba de aplicación el segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional, que establece “[S]i el Tribunal con- sidera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio (…)”. En consecuencia, se debe declarar la nulidad de ambas resoluciones a fin de que se admita a trámite la demanda. El TC resolvió declarando nula la resolución recurrida, nula la resolución del Tercer Juzgado Constitucional de Lima y dispuso que se admita a trámite la demanda de há- beas data.
- 303. 302 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 20 Cuarto caso: Se solicita a un Centro de Salud el acceso directo a los archivos de con- trol de asistencia y copia del libro de mesa de partes. En primera y segunda instancia se declara improcedente la demanda al considerar que el demandante no cumplió con solicitar previamente la información mediante documento de fecha cierta. Sin embar- go, el Tribunal Constitucional aclara que la finalidad del documento de fecha cierta es constatar la falta de atención del pedido de información y éste no necesariamente debe contener un sello, fecha e identificación del órgano receptor. En ese sentido, al constatar que la solicitud de información fue respondida negativamente mediante dos memorandos, observa que el demandado si conoció el pedido de información y por lo tanto el demandante si cumplió con el requisito especial de la demanda que esta- blece el artículo 62 del Código Procesal Constitucional; por ello, el Tribunal declara la nulidad de lo actuado y ordena al Juzgado admitir a trámite la demanda. Quinto caso: La demandante solicita a la Sala Civil Permanente de la Corte Supre- ma de Justicia de la República copia de documentos parte de un expediente judicial tramitado ante la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima Norte. En primera y segunda instancia se declara improcedente la demanda al estimar que debe ser diri- gida contra los magistrados que vienen conociendo el expediente. El Tribunal Cons- titucional observa que para rechazar la demanda las instancias precedentes no toma- ron en consideración los criterios establecidos en la STC Exp. N° 03062-2009-PHD/ TC, observando que a la fecha de solicitud de información e interposición del hábeas data la información se encontraba en posesión de los demandados; por ello, en aten- ción al artículo 20 del Código Procesal Constitucional, declara la nulidad de lo ac- tuado y ordena al Juzgado admitir a trámite la demanda y emplazar al órgano judicial que posea el expediente en la actualidad.
- 304. 303 Artículo 21 Incorporaciónde medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso Los medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron con posterioridad a la interposición de la demanda, pueden ser admitidos por el Juez a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuación. El Juez pondrá el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolución que ponga fin al grado. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 9, 14, 21, 33.5, 53. Pedro Pablo Salas Vásquez Una lectura simple del dispositivo bajo comentario y del artículo 9 del Código Pro- cesal Constitucional podría llevarnos a creer que entre ambos existe una contradicción. De esta forma, mientras el primero señala la posibilidad de incorporar medios probato- rios luego de presentada la demanda, el segundo sostiene que en los procesos constitucio- nales no existe etapa probatoria. ¿Es realmente así? La respuesta es no. Por un lado, que los procesos constitucionales carezcan de etapa probatoria no exime a las partes a sustentar sus alegatos mediante pruebas. La ausencia de una estación probatoria obedece a la urgencia de tutela que ameritan los derechos fun- damentales y que exige de la justicia constitucional una pronta solución. Por otra parte, la posibilidad de negar la presentación de pruebas en un proceso cons- titucional es contraria a la naturaleza misma de este tipo de procesos. Decimos esto por- que, en primer lugar, se afectaría el objeto mismo de los procesos constitucionales: la pro- tección de los derechos fundamentales. En este caso, nos referimos al derecho a la prueba. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho en mención está apa- rejado con la “posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley recono- ce, los medios probatorios necesarios para justificar los argumentos que el justiciable es- grime a su favor”(1) . Asimismo, la negación de pruebas, como es evidente, no solo jugaría en contra del justiciable, sino de la propia administración de justicia que se vería imposibilitada de re- solver con mejores y mayores herramientas la controversia en litigio. Tengamos en cuen- ta que en vista al carácter célere del proceso constitucional, las pruebas posibles de ser ad- juntadas en los procesos constitucionales ayudan al juez a tener una mayor probabilidad de si se ha afectado o no el derecho fundamental. Sobre ello, Omar Cairo sostiene que: (1) STC Exp. N° 00288-2012-PHC/TC, f. j. 8.
- 305. 304 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 21 “El amparo es una expresión de la tutela jurisdiccional de urgencia. Por estar desti- nado a brindar protección rápida y, en ocasiones, inmediata, esta modalidad de tutela utiliza la sumarización cognitiva, la cual inevitablemente aleja al juez de la realidad de las afirmaciones planteadas por las partes como sustento de sus pretensiones y de- fensas. Por eso los procesos de urgencia no brindan una justicia de certeza sino una justicia de probabilidad. Uno los instrumentos de la sumarización cognitiva es la limitación de las posibilidades probatorias de las partes”(2) . Los medios de prueba que se presenten están destinados a generar convicción en el juez por su sola presentación en el expediente. Dicho en otras palabras, la afectación de un derecho, a diferencia de lo que puede suceder en un proceso ordinario, no se demuestra luego de un largo y detallado peritaje, sino que por el contrario debe evidenciarse del ma- terial probatorio que se adjunta. En tal sentido, mientras el Código Procesal Constitucio- nal señala que no existe etapa probatoria, el Código Procesal Civil, por citar un ejemplo, tiene distintas formas de actuación de los medios probatorios como la declaración de par- te, la declaración de testigos, los documentos, la pericia, la inspección judicial, entre otros. Relacionado a lo anterior, el Tribunal Constitucional ha precisado con carácter de doc- trina jurisprudencial que la alegada afectación de derechos fundamentales en los proce- sos constitucionales debe acreditarse con una prueba mínima pero suficiente que demues- tre la veracidad de lo alegado. “El Tribunal considera pertinente recordar que las afectaciones a los derechos funda- mentales invocadas en el marco de un proceso constitucional deberán ser contrastadas con una prueba mínima, pero suficiente, que acredite el acto lesivo (…). [E]l Tribunal advier- te de tal exigencia, sobre todo para los abogados litigantes y bajo sanción, de adjuntar las resoluciones que se busca cuestionar a través de los distintos procesos constitucionales”(3) . Teniendo claro lo anterior, enfoquémonos en el texto del artículo 21 bajo comenta- rio. Su primera oración nos permite destacar que el ingreso de nuevos medios probatorios luego de la presentación de la demanda se rige bajo los siguientes criterios: a) se admite todo tipo de medio probatorio siempre que no requiera actuación, en concordancia con lo señalado en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional; b) que respondan a hechos trascendentes, es decir, que permitan de forma mínima pero suficiente demostrar la vul- neración o no del derecho fundamental aludido, y; c) que respondan a hechos nuevos ocu- rridos luego de presentada la demanda. El término “con posterioridad a la interposición de la demanda” que utiliza el artícu- lo 21 nos podría llevar al error de que solo el demandante puede interponer medios pro- batorios. Esto no es así. La posibilidad de presentar pruebas no opera solo a favor del (2) CAIRO ROLDÁN, Omar. “La sumarización cognitiva en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 61. (3) RTC Exp. N° 01761-2014-PA/TC, f. j. 6.
- 306. 305 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 21 recurrente, sino también del demandado; en tanto las pruebas que ambas partes puedan aportar ayudaran a la conclusión de la controversia. La segunda oración y última del artículo señala que “el juez pondrá el medio probato- rio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolución que ponga fin al gra- do”. Debemos precisar que si bien el juez constitucional corre traslado del medio presen- tado a la otra parte, esto no significa que deba esperar una respuesta de aquella para poder decidir. El hecho de correr traslado es solo una formalidad del Código. Asimismo, la últi- ma oración del artículo nos indica el límite temporal para la presentación de pruebas: an- tes de la resolución o sentencia que ponga fin a la instancia. Finalmente, hay que recordar que los procesos constitucionales se rigen bajo el prin- cipio de antiformalismo, razón por la cual las formas no pueden imperar sobre la conse- cución de conseguir una cabal tutela de derechos. En ese sentido, los jueces constituciona- les deciden la admisibilidad de las pruebas en cualquier parte que dure el proceso, siempre vigilando los criterios de oportunidad y relevancia. Asimismo, el juez no puede dejar de resolver a pesar de no existir el suficiente material probatorio. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA HUAMÁN ARÉVALO, Lissette. “La incorporación de medios probatorios en los procesos constitu- cionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 361-368.
- 307. 306 Artículo 22 Actuaciónde sentencias La sentencia que cause ejecutoria en los procesos consti- tucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumpli- miento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el aca- tamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: arts. 1, 6, 22, 24, 34, 35, 55, 58, 59, 72, 73, 81, 82, 83, 92, 93, 96, 108, 113, 115, 118, 121, 4ªDF, 7ªDF; C.P.C.: art. 420 y ss. Omar Cairo Roldán El artículo 22 del Código Procesal Constitucional empieza prescribiendo que la sentencia que cause ejecutoria se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda, que las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales, y que estas deben cumplirse bajo res- ponsabilidad. Esta regla está referida a las sentencias firmes de los procesos constitucio- nales de protección de derechos, es decir, a aquellas que, conteniendo un pronunciamiento
- 308. 307 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 22 sobre el fondo, han adquirido autoridad de cosa juzgada(1) por no haber sido impugnadas o por haber sido resueltos todos los medios impugnatorios interpuestos contra las mis- mas. La ejecución de estas sentencias se encuentra regulada con mayor detalle en el artícu- lo 59(2) del mismo código. Respecto de la prescripción según la cual la sentencia estimatoria firme de los procesos constitucionales de protección de derechos se actúa conforme a sus propios términos, conviene tener presente que existen dos formas de ejecutar lo ordenado en una sentencia: la ejecución directa (o ejecución por subrogación) y la ejecución indirecta. Mediante la ejecución directa, el órgano jurisdiccional requiere el cumplimiento de la sentencia y, en caso de incumplimiento, sustituye al demandado en la realización de la prestación in- cumplida. Por ejemplo, si un demandado no cumple una sentencia en la que se le orde- na pagar una suma de dinero, el juez dispondrá que se remate uno o más bienes y, con el producto de esa venta, sustituyendo al demandado, realizará el pago dispuesto a favor del demandante. Sin embargo, en algunos casos la sustitución judicial no tiene utilidad, y re- sulta indispensable que sea el mismo demandado quien realice en sus propios términos la prestación ordenada en la sentencia. Cuando el demandado se niega a hacerlo, resultan necesarios los mecanismos de ejecución indirecta, mediante los cual es el órgano juris- diccional no sustituye al demandado en el cumplimiento de la sentencia, sino que “ejer- ce actos de presión psicológico-material (como multas compulsivas o prisión civil) para que la parte sometida concrete las actividades necesarias para acabar con el estado de in- satisfacción del demandante”(3) . Estos actos reciben el nombre de medidas coercitivas. (1) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 6.- Cosa Juzgada En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo. (2) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 59.- Ejecución de Sentencia Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el juez ordenará que se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario. En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho. Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente. Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo. (3) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 286.
- 309. 308 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 22 Acerca de la exigencia de que la sentencia de los procesos constitucionales de protec- ción de derechos sea actuada en sus propios términos, los autores del anteproyecto del Código Procesal Constitucional han explicado lo siguiente: “Un primer dato a ser considerado en esta materia, es que se opta por el cumplimien- to específico de la sentencia, es decir, que esta debe ejecutarse en los términos en que ha sido declarado el derecho del demandante y no con criterios sustitutivos. Anterior- mente anunciamos el carácter trascendente que tienen los derechos constitucionales en el espectro de los derechos materiales. Esta posición se concreta en el hecho que la ejecución de una sentencia constitucional prevalece sobre una eventual ejecución en un proceso ordinario. (…) A efectos de que la sentencia se cumpla en sus propios términos, como anunciamos en el parágrafo anterior, se le concede al juez el uso de instrumentos más agudos y contundentes para el fin deseado. El juez podrá por ejemplo, establecer multas fijas y acumulativas al responsable hasta que se cumpla con su mandato; también podrá dis- poner la destitución del responsable que se niegue a cumplir la sentencia”(4) . El segundo párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional incorporó a nuestro ordenamiento la “actuación inmediata de la sentencia de primer grado” en los procesos constitucionales de protección de derechos. Sin esta institución, la brevedad del trámite de estos procesos de tutela de urgencia no tendría ninguna utilidad para quien sea afectado por un agravio o una amenaza contra sus derechos constitucionales. Por eso este instrumento forma parte de otros ordenamientos procesales en nuestro continente. En Colombia, la sentencia de primer grado que se expide en la Acción de Tutela es de inmediato cumplimiento, según lo disponen el artículo 86 de la Constitución colom- biana(5) y el artículo 31 del Decreto N° 2591 de 1991 (Ley de la Acción de Tutela)(6) . El artículo 10 de la Ley N° 16.011 de Uruguay prescribe que la interposición de una apelación (4) ABAD YUPANQUI, Samuel, DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, GARCÍA BELAUNDE, Domingo, MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 48. (5) CONSTITITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA “Artículo 86.- Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma a por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…)”. (6) Decreto N° 2591 (Ley de la Acción de Tutela) - Colombia “Artículo 31.- Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato (…)”.
- 310. 309 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 22 no suspende las medidas ordenadas en la sentencia impugnada. En Brasil, el artículo 12 de la Ley N° 1533(7) , que regulaba el mandato de seguridad, prescribía que la senten- cia que concede el mandato queda sujeta a doble grado de jurisdicción, pudiendo, en tan- to, ser ejecutada provisoriamente. Respecto de esta norma, José Afonso Da Silva expli- ca lo siguiente: “De la sentencia que negara o concediera la orden (así también se dice), procede la apelación. La que conceda queda sujeta al doble grado de jurisdicción, pudiendo en- tretanto ser ejecutada provisoriamente. Significa que juzgando procedente la petición, el juez recurrirá de oficio al Tribunal en cuya jurisdicción se encuentra. La posibilidad de ejecución provisoria de la sentencia concesiva del mandato de seguridad implica la suspensión de la ejecutoriedad del acto impugnado. Así, si un acto de remoción de un servidor público fuera considerado ilegal por la sentencia, la remoción queda en sus- penso y el funcionario continuará en el ejercicio de sus funciones o retornará a ellas si ya estaba retirado. Sin embargo, la ejecución concesiva del mandamiento de segu- ridad puede quedar en suspenso por acto del Presidente del Tribunal, lo que procede con el conocimiento del recurso viable, cuando hubiera riesgo de lesión grave a la or- den, a la salud, a la seguridad y a la economía públicas (…)”(8) . El artículo 14 de la Ley N° 12.016 de 7 de agosto de 2009, que regula actualmente el mandato de seguridad, reemplazando a la Ley N° 1.533, prescribe que, contra la sentencia que concede el mandato, cabe apelación, y que esta podrá ser ejecutada provisoriamente, salvo en los casos en que estuviera prohibida la concesión de una medida liminar. Según el artículo 7 de la Ley N° 12.016, esta concesión se encuentra prohibida cuando la medi- da liminar tenga por objeto la compensación de créditos tributarios, la entrega de merca- derías o bienes provenientes del exterior, la reclasificación o equiparación de servidores públicos y la concesión de aumento o la extensión de ventajas o pago de cualquier natura- leza. Esta norma prescribe, además, que esta prohibición se extiende a la tutela anticipa- da a que se refieren los artículos 273 y 461 de la Ley N° 5.869 del 11 de enero de 1973. En Chile, una de las consideraciones críticas formuladas por Humberto Nogueira Al- calá respecto de la regulación de la Acción de Protección en ese país, se refiere a la ne- cesidad de que la sentencia de primer grado sea actuada inmediatamente: “(…). Por otra parte, en materia de apelación consideramos que ella debe ser conce- dida solo en efecto devolutivo, salvo cuando la sentencia pudiera producir un efecto irreparable, en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo. Dicho precepto legal debe (7) Ley N° 1.533 de 31 de diciembre de 1951 - Brasil “Artículo 12.- Sobre la sentencia que niega o concede el mandato cabe apelación. Parágrafo único.- La sentencia que concede el mandato está sujeta al doble grado de jurisdicción, pudiendo, mientras tanto, ser ejecutada provisionalmente”. (8) DASILVA, JoséAfonso. “El mandamiento de seguridad en Brasil”. En: El derecho de amparo en el mundo. Héctor Fix-Zamudio - Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinadores). Universidad Autónoma de México, Porrúa, Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 150.
- 311. 310 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 22 precisar que en la apelación las partes deben ser oídas, reconociendo el derecho de defensa y el derecho de contradicción de las partes en segunda instancia”(9) . El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el segundo párrafo del artícu- lo 22 del Código Procesal Constitucional regula la actuación inmediata de la senten- cia de primer grado, en los procesos constitucionales de protección de derechos. Sin embargo, en la sentencia del Expediente N° 00607-2009-PA/TC, ha afirmado que a esta institución le corresponden los siguientes presupuestos procesales: i) no irreversi- bilidad, ii) proporcionalidad, y iii) inexigibilidad del otorgamiento de contracautela. Res- pecto de la no irreversibilidad, ha sostenido que “la actuación inmediata no debe gene- rar un estado de cosas tal que no pueda revertirse” y que “en caso contrario, no procederá la actuación inmediata”. Sobre la proporcionalidad, afirmó que, no obstante que, por re- gla general, el juez debe conceder la actuación inmediata, al momento de evaluar la so- licitud “deberá tener en cuenta también el daño o perjuicio que puede causarse a la parte demandada, ponderando en todo caso, el derecho de este a no sufrir una afectación gra- ve en sus derechos fundamentales y el derecho de la parte demandante a no ser afectada por la dilación del proceso”. Finalmente, acerca de la inexigibilidad del otorgamiento de contracautela, el Tribunal Constitucional precisó que, “de modo excepcional, el juez puede solicitarla cuando las pretensiones amparadas posean algún contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporcionalidad”. El ordenamiento anterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional no con- tenía un procedimiento adecuado para la ejecución efectiva de las sentencias de los pro- cesos constitucionales de protección de derechos. Ante el incumplimiento de la senten- cias de estos procesos, establecía la remisión al procedimiento de ejecución de sentencias propio de la tutela jurisdiccional ordinaria(10) y a la posibilidad de denunciar penalmente al sujeto que decidía no cumplir una sentencia que le ordenaba detener la omisión agravian- te de uno o más derechos constitucionales del demandante(11) (12) . Actualmente la situación (9) NOGUEIRAALCALÁ, Humberto. “El Derecho y Acción Constitucional de Protección (Amparo) de los Derechos Fundamentales en Chile a inicios del Siglo XXI. La acción de protección (amparo) de los derechos fundamentales en Chile”. En: El derecho de amparo en el mundo. Héctor Fix-Zamudio - Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinadores). UniversidadAutónoma de México, Porrúa, KonradAdenauer Stiftung, 2006, p. 211. (10) Ley N° 25398 (Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506) “Artículo 27.- Las resoluciones finales consentidas o ejecutoriadas que recaigan en lasAcciones de Garantía, serán ejecutadas por el Juez, Sala o Tribunal que la conoció en primera instancia, en el modo y forma que establecen los Títulos XXVIII y XXX, Sección Segunda del Código de Procedimientos Civiles, en cuanto sean compatibles con su naturaleza”. (11) Ley N° 25398 (Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506) “Artículo 28.- En los casos de omisión por acto debido se notificará al responsable de la agresión concediéndole para su cumplimiento el término de 24 horas, tratándose de derecho protegidos por laAcción de Hábeas Corpus y de 10 días calendario tratándose de derechos protegidos por la Acción de Amparo y siempre que el término no perjudique el ejercicio del derecho reconocido por la resolución final, bajo apercibimiento de ejercitarse la acción penal pertinente de ser el caso. Asimismo, se hará responsable del pago de los daños y perjuicios que resultaren de este incumplimiento”. (12) Acerca de las formas de incumplimiento de las sentencias constitucionales en los proceso de amparo, durante la vigencia de la Ley N° 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo), Samuel Abad Yupanqui recuerda lo
- 312. 311 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 22 es distinta, porque el artículo 22 de este código contiene instrumentos útiles para obte- ner la actuación efectiva de las sentencias de los procesos constitucionales de protección de derechos. Así, esta norma permite al juez utilizar medidas coercitivas (“hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable”) para remo- ver la renuencia del demandado a cumplir lo ordenado en la sentencia. Respecto de estas medidas, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del Expediente N° 4119-2005-PA/ TC, sostuvo que, ante el incumplimiento de las sentencias de los procesos constituciona- les de protección de derechos, la imposición de multas fijas y acumulativas y la destitu- ción del responsable de la afectación de los derechos fundamentales son herramientas su- ficientemente persuasivas para obtener la ejecución de la sentencia, “pero no pueden ser usadas discrecionalmente, sino que corresponde que la autoridad competente, en cada caso, cumpla con motivar y sustentar en forma adecuada sus decisiones, esto es, hacer mínima- mente referencia a los requerimientos hechos así como a los apremios dispuestos”. Ade- más, afirmó que las medidas coercitivas pueden ser adoptadas “siempre que no conlleven la afectación de los derechos fundamentales de los demandados o emplazados”, y que las medidas expresamente previstas en el Código Procesal Constitucional “son las únicas le- galmente aplicables a las partes”. Sin embargo, precisó que el juez constitucional puede adoptar cualquier medida “que no implique la afectación de tales derechos”, y que pue- de consistir en disponer “la publicación en el diario oficial El Peruano, o en el encargado de las notificaciones y avisos judiciales de la localidad o el de mayor circulación, de ex- tractos de la sentencia emitida, que permitan conocer el acto lesivo, el autor del mismo y el resultado del proceso” e, igualmente, ordenar “que se publique la sentencia o parte de ella, en forma visible, en las dependencias públicas de la localidad que se señalen, por el plazo que considere pertinente”. Posteriormente, en la sentencia del Expediente N° 01152-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional afirmó que era válido emplear la medida coercitiva de detención personal –prevista en el artículo 53 del Código Procesal Civil– en los procesos constitucionales de protección de derechos, en los siguientes términos: “20. No obstante lo expuesto este Colegiado, a colación de las incidencias ocurridas en el presente proceso de hábeas corpus subyacente considera in abstracto, que las medidas de detención personal dictadas con el único fin de ejecutar una resolución judicial recaída en un proceso constitucional (principal o cautelar) en el que versen o se discutan derechos constitucionales de importancia vital para la persona, resultan ser una medida constitucionalmente legítima que debe ser evaluada en el caso con- creto e inspirada en la intención de obtener una protección urgente de los derechos siguiente: “Y es que en el Perú, el incumplimiento de sentencias ha contado con diversas modalidades. Por un lado se han presentado casos en los que la autoridad se negaba a acatar la sentencia sin ninguna justificación; en otros alegaba carecer del presupuesto necesario para hacerlo o no contar con una plaza vacante –por ejemplo, si se trataba de la reposición de un empleado público–. También se han presentado casos en los cuales la autoridad aparentemente cumplía con la sentencia pero posteriormente reiteraba la misma agresión contra el demandante”.ABADYUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 208.
- 313. 312 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 22 fundamentales vulnerados o amenazados. De modo tal que inclusive en sede consti- tucional tal medida puede ser dictada por los órganos judiciales. Y es que si bien tal medida está recogida en el Código Procesal Civil (artículo 53), cuerpo procesal que regula la tramitación de asuntos eminentemente patrimoniales, nada impide que tal dispositivo sea incorporado supletoriamente –vía interpretación– al Código Procesal Constitucional y posteriormente aplicado a los procesos constitucionales, máxime si se tiene en cuenta que en sede constitucional se protegen y reivindican derechos fun- damentales que deben ser acatados y/o ejecutados de manera urgente e inmediata por el obligado, llevando consigo la aplicación del referido dispositivo una finalidad muy noble, cual es garantizar el ejercicio efectivo de un derecho constitucional vulnerado o amenazado”. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ONOFRE ENERO, Katherine. “Medidas coercitivas establecidas para el cumplimiento de sentencias en los procesos constitucionales de tutela de derechos: el caso Félix Ramirez”. En: Gaceta Constitu- cional. N° 61, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 36-46; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Potestad del juez constitucional para aplicar medidas coercitivas en la etapa de ejecución de sentencia: el caso Felix Ramírez”. En: Gaceta Constitucional. N° 61, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 30-35.
- 314. 313 Artículo 23 Procedenciadurante los regímenes de excepción Razonabilidad y proporcionalidad.- Los procesos constitucio- nales no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en relación con derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabi- lidad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes criterios: 1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que no han sido suspendidos; 2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la decla- ración del régimen de excepción; o, 3) Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injus- tificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez. La suspensión de los derechos constitucionales tendrá vigencia y alcance únicamente en los ámbitos geográficos especificados en el decreto que declara el régimen de excepción. CONCORDANCIAS: C.: arts. 137, 200 últ. p; C.A.D.H.: arts. 27, 30; P.I.D.C.P.: art. 4. Rafael Rodríguez Campos I. Introducción Tal como sucede en otros países, en el Perú la Constitución ha reconocido la presen- cia de los denominados estados de excepción. Estos son declarados ante situaciones de especial apremio que ponen en peligro el cumplimiento del orden legal establecido o la existencia del propio Estado. Para ello, el Poder Ejecutivo –sobre la zona en la que se pre- senta la situación irregular– declara el estado de excepción con el posterior recorte o limi- tación de algunos derechos fundamentales. Como su propio nombre lo señala, se trata de una decisión política que debe ser adop- tada bajo circunstancias excepcionales. Es decir, un estado de excepción solo será decla- rado cuando la situación de anormalidad no puede ser resuelta a través de la implemen- tación de los medios políticos y jurídicos ordinarios. En otras palabras, la declaración de un estado de excepción supone la valoración adecuada del principio de necesidad, el cual impone al Estado la obligación de haber agotado otros medios menos restrictivos de los derechos de las personas en el esfuerzo por restablecer el orden y la seguridad interna.
- 315. 314 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 23 Por lo tanto, los gobiernos democráticos no pueden convertir a la declaración de estados de excepción en una práctica de uso común, ante cualquier hecho de violencia que altere la tranquilidad de la población. Al mismo tiempo, es necesario señalar que la vigencia de un estado de excepción no puede ser indefinida. Ello quiere decir que los estados de excepción deberán llegar a su fin en el momento mismo en el cual las razones que lo justificaban hayan desaparecido. En tal sentido, cuando el orden, la paz y seguridad interna han sido recuperadas, el Gobierno debe volver al estado normal de las cosas para el ejercicio pleno y libre de todos y cada uno de los derechos y libertades que la Constitución reconoce. Siguiendo la idea de autores como Óscar Alzaga, podríamos decir que los estados de excepción ponen de relieve el gran drama del Estado de Derecho contemporáneo, que tie- ne que suspender o limitar las libertades y los derechos fundamentales cuando se llega a situaciones límite, precisamente para que, a la larga, permanezcan salvaguardados tales derechos y libertades(1) . II. Antecedentes históricos de los estados de excepción Sobre el particular, García Toma señala que es en Roma, durante el periodo de la Re- pública (509 a. C. a 30 a. C.), donde surge la figura de los denominados estados de excep- ción bajo el nombre de “dictadura” como una institución legal. En aquel tiempo, refiere el autor, esta institución apareció cuando los cónsules –dos funcionarios que se encontraban colegiadamente al frente del organismo estatal– recono- cían que Roma se encontraba ante circunstancias de grave peligro por razones bélicas. En ese contexto, cualquiera de ellos instituiría un soberano con el nombre de dicta- dor. Esta autoridad estaba capacitada para, incluso, suspender los poderes de quien lo ha- bía nombrado. Se convertía así en un magistrado único, supremo y extraordinario. Sus decisiones eran inapelables de manera absoluta. Su poder, cuyo ejercicio en principio du- raba un periodo no mayor a seis meses –salvo la prórroga concedida– significaba la sus- pensión de la intercesio de los magistrados contra los mandatos del dictador, y de la pro- vocatio ad populum. Después de ello, y luego de concluir sus labores, comparecía ante el Senado y rendía cuenta de sus actos. Siglos después, le correspondió a Carlos Secondat, barón de la Brede y Montesquieu, fundamentar teóricamente la necesidad de la implantación de recursos extraordinarios para enfrentar las situaciones de anormalidad, al afirmar que la práctica de la vida política en los pueblos más libres del mundo le había enseñado que era preciso, en ocasiones, cubrir con un velo la libertad, del mismo modo que en la antigüedad se ocultaba la estatua de (1) ALZAGA, Óscar. “La Constitución española de 1978”, citado por GARCÍATOMA,Víctor. “La Constitución y las situaciones de anormalidad”. En: Gaceta Jurídica. Tomo 26, Lima, febrero de 1996, p. 55-A.
- 316. 315 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23 sus dioses(2) . No deja de ser llamativo el hecho de que para Marcial Rubio los estados de excepción abran las puertas para la instalación de una especie de “dictadura constitucio- nal”, donde el poder de la autoridad está dirigido a restablecer el orden normal de las co- sas, tal y como había ocurrido en la antigüedad. III. Antecedentes de los estados de excepción en la historia constitu- cional del Perú En la historia republicana de nuestro país, fue la Constitución de 1826 la primera Car- ta Política que de manera expresa hizo alusión a los denominados estados de excepción en su cuerpo normativo. La citada Constitución en su artículo 123 señaló lo siguiente: “Artículo 123.- Si en circunstancias extraordinarias la seguridad de la República exi- giere la suspensión de algunas de las formalidades prescritas en este capítulo, podrán las Cámaras decretarlo. Y si estas no se hallasen reunidas, podrá el Ejecutivo desem- peñar esta misma función, como medida provisional, y dará cuenta de todo en la próxi- ma apertura de las Cámaras, quedando responsable de los abusos que haya cometido”. La propia Constitución de 1826, en su artículo 150, completaba la regulación de este tema en los siguientes términos: “Artículo 150.- Los poderes constitucionales no podrán suspender la Constitución, ni los derechos que corresponden a los peruanos, sino en los casos y circunstancias expresadas en la misma Constitución, señalando indispensablemente el término que deba durar la suspensión”. La regulación de esta materia sería diversa a lo largo de todas las constituciones del siglo XIX, pero presentó básicamente las mismas características: - Era aprobada por el Congreso. - Era autorizada en casos de guerra o de peligro extraordinario. Su tratamiento, como lo apunta Marcial Rubio, fue variado, pero, en su estructura bási- ca, mantuvo el mismo patrón general. Las normas que regularon esta materia a nivel cons- titucional en las constituciones de aquel tiempo fueron las siguientes: la Constitución de 1826, artículo 30; la Constitución de 1828, artículo 48; la Constitución de 1834, artículo 51; la Constitución de 1839, artículo 55; la Constitución de 1856, artículo 55; la Consti- tución de 1860, artículo 59; y, la Constitución de 1867, artículo 59. Una mención especial sobre este punto merece la Constitución de 1920, cuyo texto original prohibió la suspensión de las garantías. El texto señalaba lo siguiente: (2) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. 1ª edición, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 394.
- 317. 316 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 23 “Artículo 35 (texto original).- Las garantías individuales no podrán ser suspendidas por ninguna ley ni por ninguna autoridad”. Tiempo después, este artículo sería modificado por la Ley N° 5470, del 28 de setiem- bre de 1926, quedando redactado de la siguiente manera: “Artículo 35.- Solo en los casos en que peligre la seguridad interior o exterior del Es- tado, podrán suspenderse por el término máximo de treinta días las garantías consig- nadas en los artículos 24, 30, 31 y 33”. Pero si la Constitución de 1920 trajo un cambio novedoso en su redacción el cual, como ya hemos visto, luego fue revertido es la Constitución de 1933 la Carta Política que dará una nueva forma de tratamiento a los regímenes de excepción al señalar en su texto que la decisión de declararlos le correspondía única y exclusivamente al Poder Ejecutivo. La redacción era la siguiente: “Artículo 70.- Cuando lo exija la seguridad del Estado, podrá el Poder Ejecutivo sus- pender total o parcialmente, en todo o en parte del territorio nacional las garantías de- claradas en los artículos 56, 61, 62, 67 y 68. Si la suspensión de garantías se decreta durante el funcionamiento del Congreso, el Poder Ejecutivo le dará inmediata cuen- ta de ella”. El plazo de suspensión de garantías no excederá de treinta días. La prórroga requie- re nuevo decreto. La ley determinará las facultades del Poder Ejecutivo durante la suspensión de garantías. Será esta la regulación que acompañe el desarrollo constitucional de este tópico en la Constitución de 1979 y la Constitución de 1993, respectivamente(3) . IV. Los estados de excepción en las constituciones de 1979 y 1993 El antecedente más próximo del artículo 137 de nuestra actual Constitución lo en- contramos en el artículo 231 de la Constitución de 1979. En dicho artículo se señala lo siguiente: “Artículo 231.- El presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, decreta, por plazo determinado, en todo o parte del territorio y dando cuenta al Con- greso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan: (3) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV, 1ª edición, Lima, 1999, pp. 463-465.
- 318. 317 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23 a) Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación. En esta eventualidad, puede suspender las garantías constitucionales relativas a la libertad de reunión y de inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, que se contemplan en los incisos 7, 9 y 10 del artícu- lo 2 y en el inciso 20 (g) del mismo artículo 2. En ninguna circunstancia se pue- de imponer la pena de destierro. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. La prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia, las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno cuando lo dispone el Pre- sidente de la República. b) Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, o guerra civil, o peligro in- minente de que se produzcan, con especificación de las garantías personales que continúan en vigor. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio el Congreso se reúne de pleno Derecho. La pró- rroga requiere aprobación del Congreso”. Como se puede apreciar, ambas constituciones tienen el mismo sentido normativo. Sin embargo, siguiendo a Marcial Rubio, podemos identificar dos cambios importantes: - La Constitución de 1979 suspendía las garantías constitucionales relativas a los derechos. La de 1993, en cambio, señala la posibilidad de restringir o suspen- der el ejercicio de los derechos. El significado normativo es algo distinto y lo desarrollaremos en el análisis de fondo de este artículo. - Se modifica la norma de la Constitución de 1979, cuando establecía, al referirse al estado de emergencia, que en ninguna circunstancia, se puede imponer la pena de destierro por la fórmula de: en ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie. V. Apuntes doctrinarios sobre los estados de excepción en la Cons- titución de 1993 En el desarrollo dinámico de la realidad sociopolítica se suelen presentar situaciones excepcionales, de extrema gravedad, que amenazan la continuidad del Estado y de la so- ciedad. Dada su naturaleza extraordinaria, afirma Enrique Bernales, estos acontecimien- tos deben ser regulados por la Constitución a través de determinadas disposiciones que no son precisamente las que se aplican para situaciones de normalidad. En estos casos, el Gobierno asume competencias mayores y puede decretar la suspensión o restricción del ejercicio de determinados derechos fundamentales por parte de los ciudadanos con el afán de restablecer la paz y la tranquilidad(4) . (4) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5ª edición, RAO, Lima, 1999, pp. 611-616.
- 319. 318 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 23 En esa misma línea, Álvarez Conde afirma que cuando la Constitución regula las si- tuaciones de excepción lo hace no solo para garantizar la superación de la crisis, sino tam- bién la vuelta a la normalidad constitucional, a fin de consolidar la vocación de perma- nencia de la Ley Fundamental. La Constitución, por lo tanto, ensanchará los poderes de actuación del órgano constitucional competente para conjurar la crisis, a fin de que asu- man medidas rápidas, eficientes y extremas, ya que, caso contrario, el orden constitucio- nal o la propia sociedad corren el peligro inminente de perecer. En esa medida, determi- nados derechos pueden verse suspendidos o restringidos a fin de facilitar el retorno a la normalidad constitucional(5) . Para Marcial Rubio, como ya lo señaláramos con anterioridad, los estados de excep- ción son circunstancias de dictadura constitucional en las cuales por graves razones, se autoriza la restricción o suspensión de derechos constitucionales. Son dictaduras consti- tucionales porque se reúnen en una mano poderes que normalmente están distribuidos en- tre los distintos órganos del Estado, y ello ocurre por decisión del que acumula más auto- ridad durante el régimen especial: el Poder Ejecutivo. Los poderes que reúne este poder del Estado son el de actuar como fuerza pública, que le pertenece, pero también el de decidir por sí mismo si una persona determinada debe ser privada o no de ciertos derechos fundamentales. Esta última decisión es judicial en el curso normal de la vida constitucional de una comunidad política. La mezcla de es- tos dos poderes, da al Ejecutivo una significativa capacidad de represión, que es preci- samente la que se utiliza para conjurar las situaciones en las que el estado de excepción debe ser declarado(6) . Frente a esta situación, como bien lo señala el expresidente del Tribunal Constitucio- nal del Perú, Carlos Mesía Ramírez, la regulación que hace la Constitución de los deno- minados estados de excepción responde a la autoconciencia que la propia Constitución tiene de su misión fundamental y de la necesidad de su supervivencia y eficacia. Pero, debe quedar claro que dicha excepcionalidad debe desenvolverse siempre en el marco de las disposiciones que la propia Constitución ha establecido, cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos establecidos para su cabal y legítima implementación(7) . En otras pa- labras, por muy excepcional que sea esta medida, se trata de un poder controlado que se desarrolla en el marco de una racionalidad jurídica que la doctrina nacional y extranjera se han encargado de establecer(8) mediante una serie de criterios y características que iden- tifican a los estados de excepción: (5) ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Prólogo a la obra de Jorge Power Manchego-Muñoz: Constitución y estados de excepción. Asociación Acción y Pensamiento Democrático, Lima, 1990, p. 11. (6) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 463-465. (7) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Estados de excepción y proceso electoral”. En: Perupaz. N° 29, Volumen 3, Lima, enero de 1995, p. 14. (8) POWER MACHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y estados de excepción. Asociación Acción y Pensamiento Democrático, Lima, 1990, p. 289.
- 320. 319 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23 - Respeto a la independencia y funcionamiento de los poderes constitucionalmen- te establecidos. - Las atribuciones extraordinarias deben ejercerse en el marco de la ley formal (prin- cipio de legalidad). - Imposibilidad de reformar la Constitución. - Concentración de poderes en un solo detentador –normalmente en el jefe del Po- der Ejecutivo–, con un conjunto de facultades extraordinarias, para que su acción sea tan rápida como lo exigen las graves circunstancias que pesan sobre el Estado. - Existencia o peligro de una grave circunstancia excepcional de hecho, cuyo ori- gen puede ser de carácter político-social, una catástrofe natural, un conflicto ar- mado e incluso situaciones económicas. - Temporalidad de la duración del estado de excepción. - Finalidad consistente en defender la perdurabilidad de la organización político- jurídica donde se aplica. - Potestad estatal subsidiaria que solo opera en defecto de la inaplicabilidad de las acciones ordinarias, para salvaguardar la conservación del Estado. - Aplicación con criterio de proporcionalidad, de aquellas medidas que se supo- ne permitirán, posteriormente, el restablecimiento de la normalidad política, so- cial, y hasta económica del Estado. Dichas medidas deben guardar relación con las circunstancias existentes en el estado de excepción. - El objetivo primordial de las medidas excepcionales debe ser la defensa de los de- rechos humanos, aun cuando para ello deben ser restringidos de manera transitoria. - Decretamiento de la aplicación del estado de excepción, al amparo de cláusulas constitucionales que expresamente lo permitan. - Vigencia efectiva y plena de la Constitución Política del Estado. Ahora bien, volviendo a la redacción del artículo 137 de la actual Constitución, su lectura nos permite constatar que en nuestro país se prevé dos tipos de estados de excep- ción: el estado de emergencia y el estado de sitio. A continuación desarrollaremos breve- mente ambos supuestos, para posteriormente pasar a ocuparnos de manera especial del primero de ellos. a) Estado de emergencia: es declarado en caso de perturbación de la paz o del or- den interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la na- ción. En esta eventualidad puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la in- violabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito. Pero por ningún
- 321. 320 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 23 motivo se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presi- dente de la República. b) Estado de sitio: es declarado en caso de invasión, guerra exterior, guerra ci- vil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspon- diente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno Derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso. 1. Brevemente sobre el estado de emergencia De manera previa, aunque bajo otro nombre, esta figura aparece en la Constitución americana de 1776, que permitía la suspensión de la acción de hábeas corpus en atención a la necesidad de preservar la seguridad pública, debelar una rebelión, etc. El estado de emergencia contiene aquello que en doctrina se conoce como estado de desórdenes internos y estado de alarma. En suma, describe situaciones de naturaleza dis- tinta. Como lo apuntara en su momento Power Manchego, en el artículo antes señalado, dicha norma expresa, dualmente, situaciones de naturaleza disímil: una de orden eminen- temente político-social (hipótesis de perturbación de la paz y del orden interno), y otra de circunstancias procedentes de hechos naturales (catástrofes o graves circunstancias que afecten la vida de la nación). La perturbación de la paz, afirma el autor, o del orden interno se describe como aquellos actos de desorden o trastorno que atentan contra la tranquilidad y sosiego en la vida interna del Estado. La catástrofe se describe como aquel suceso desgraciado y severo derivado, de ma- nera directa o indirecta, de la naturaleza (terremotos, inundaciones, huaycos, etc.). Las graves circunstancias que afecten a la nación describen, de manera genérica e imprecisa, aquellas situaciones donde la acción humana tiene algún nivel de participa- ción (epidemias, situaciones de contaminación ambiental, etc.). Como podemos apreciar, la redacción del artículo 137 (inciso 1) plantea una cláusula abierta y genérica, en razón de existir la imposibilidad de comprender taxativamente to- dos los supuestos posibles. Con acierto, Power Manchego, dice al respecto que esto es y debe ser así, pues “lo anormal es siempre difícil de prever”. 2. Brevemente sobre el estado de sitio De modo mucho más preciso, esta institución constitucional aparece como consecuen- cia de la promulgación de la ley del 8 de julio de 1871 en Francia.
- 322. 321 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23 Esta norma permitía a las autoridades militares asumir la custodia del orden públi- co cuando se producía un cerco o asedio bélico de una ciudad francesa. Como lo seña- ló en su momento Germán Bidart Campos, “toda autoridad que investía al poder civil de acuerdo con la Constitución, pasaba al comando militar, a efectos de promover en la con- servación del orden y de la policía interior; y era ejercida por él bajo su personal respon- sabilidad. No cesaba hasta que quedaba roto el cerco, o, en caso de haber comenzado los ataques, hasta que se destruían los trabajos de los sitiadores y se reparaban las brechas. Este fue entonces el origen de esta institución”. Ahora bien, esta figura no tuvo antecedentes en nuestro Derecho nacional sino hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1979. Su naturaleza radica en la existencia o peligro inminente de una invasión, guerra exterior o guerra civil. La invasión se describe como la imposición o invasión armada de una fuerza militar extranjera sobre nuestro territorio. La guerra exterior se describe como una situación de agresión o defensa bélica, a la que se suma la ruptura de relaciones diplomáticas y comerciales. La guerra civil se describe como la situación de violencia continua y sistemática en- tre dos grupos de ciudadanos de un mismo Estado. VI. Apuntes doctrinarios y operativos sobre el estado de emergencia en la Constitución de 1993 En atención al clima de convulsión social registrado en algunos lugares de nuestro país, los cuales han motivado la declaratoria de estados de emergencia, en esta oportuni- dad desarrollaremos los aspectos más importantes vinculados a esta institución constitu- cional. Razones de espacio nos impiden analizar de manera pormenorizada ambos esta- dos de excepción. Para ello recurriremos a una dinámica de preguntas y respuestas que cubran los temas más importantes sobre el estado de emergencia(9) . 1. ¿Quéautoridadeslacompetenteparadeclararunestadodeemergencia? En nuestro país, es el Presidente de la República, con el acuerdo del Consejo de Minis- tros, la autoridad encargada de decretar por un plazo determinado, y sobre todo el territorio nacional, o parte de él, esta medida. Ello siempre con cargo de dar cuenta ante el Congre- so o la Comisión Permanente. Habría que recordar que ello no fue siempre así en nuestro país, pues, como ya lo advirtiéramos en párrafos anteriores, en el Perú, antes de la dación de la Constitución de 1933, esta facultad le correspondía al Congreso de la República. (9) RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “Estados de emergencia y democracia”. En: La Ley. N° 54, Año 5, Gaceta Jurídica, del 1 al 31 de julio de 2012, p. 6.
- 323. 322 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 23 2. ¿Cuál es el plazo de duración máxima de un estado de emergencia? Los estados de emergencia en nuestro país no pueden exceder el plazo de sesenta días. En caso de que se requiera su ampliación, dicha prórroga exige la promulgación de un nuevo decreto. Ello pone, pues, en evidencia la naturaleza transitoria de los es- tados de emergencia. Sin embargo, es preciso recordar que fue este uno de los princi- pios constantemente avasallados por los Gobiernos durante los años de violencia in- terna. Se hizo práctica común la creación de situaciones permanentes en las que no solo estaban suspendidas algunas garantías de un segmento importante del territorio nacional, con las Fuerzas Armadas ejerciendo el control del orden interno por tiempo indefinido, sino que además estos “estados de emergencia perpetuos”, terminaron por debilitar las instituciones de la sociedad civil y desvirtuaron normas legales y consti- tucionales. Esto permitió, como también afirmamos a continuación, la violación de de- rechos civiles por parte de los agentes militares. La impunidad se convirtió en un dato concreto de la realidad de muchos pueblos y localidades de nuestro país, sobre todo, de los más pobres y olvidados. 3. ¿Qué institución es la encargada de preservar el orden en un estado de emergencia? En principio, por mandato constitucional expreso, es la Policía Nacional del Perú la institución encargada de restablecer el orden interno. Sin embargo, y siempre que el Pre- sidente de la República lo disponga expresamente, esta labor puede correr a cargo de las Fuerzas Armadas. Sobre este punto es importante recordar que durante los años de violencia política vivi- dos en nuestro país, se constituyeron, sobre las zonas declaradas en estado de emergencia, los denominados comandos políticos militares. El jefe político militar era, en realidad, el que dirigía la tarea de Gobierno en la zona y actuaba como autoridad civil y militar al mismo tiempo. Ello trajo consigo la comisión de una serie de violaciones de los derechos humanos de la población civil a partir de los actos arbitrarios cometidos por las fuerzas del orden, las cuales actuaban sin ningún tipo de control. En su momento, tanto Marcial Rubio como Francisco Eguiguren criticaron duramente esta medida, ya que consideraban que los efectivos militares no habían sido preparados profesionalmente para este tipo de labores y, por lo tanto, en las zonas de emergencia, se privilegiaba lo militar sobre lo po- lítico. Para estos autores, la existencia de un comando político-militar no representaba la mejor alternativa para hacer frente a la acción subversiva y contribuir al restablecimiento de la paz en las zonas de emergencia(10) . En esa misma línea, el profesor César Valega afirma que la intervención de las Fuer- za Armadas en el control del orden interno en los casos de estados de emergencia, deberá ser compatible con el ejercicio de la jurisdicción de las autoridades civiles, la cual resulta (10) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El estado de emergencia y su aplicación en la experiencia constitucional peruana 1980-1988”. En: La Constitución diez años después. Varios autores, Lima, 1989, p. 286.
- 324. 323 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23 imprescindible para evitar cualquier tipo de atropello. Dentro de este contexto, las Fuer- zas Armadas, deberán obedecer al poder establecido por la Constitución y el Estado de Derecho, y someterse al control de las autoridades civiles(11) . Debe recobrarse, al respec- to, el principio bajo el cual en un estado de emergencia quienes gobiernan son las autori- dades civiles, y que lo que el texto constitucional abre como posibilidad, debe ser enten- dido no como una regla general, sino como una excepción. 4. ¿En un estado de emergencia los derechos se limitan o se suspenden? A pesar de que la Constitución señala que un estado de emergencia supone la suspen- sión de algunos derechos, se debe entender este término no como la pérdida temporal de ciertas libertades, sino únicamente como la limitación de ciertos derechos. Cabe apuntar, que estas limitaciones, a pesar de la declaratoria de emergencia, deben ser siempre valo- radas a la luz del principio de proporcionalidad. Ello es así, pues de ningún modo puede un estado de emergencia ser utilizado como medio para la justificación de actos arbitra- rios de violación de derechos humanos que socaven las propias bases de un Estado De- mocrático de Derecho. 5. ¿Cuáles son los derechos que se ven limitados en un estado de emer- gencia? Los derechos que pueden restringirse son aquellos relativos a la libertad y la seguri- dad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio nacional, respectivamente. En esa línea, es muy importante dejar en claro que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se ven “suspendidos” durante la vigencia de los regímenes de excepción antes señalados (en ninguno de los dos casos). Incluso, la Constitución le impone al órgano jurisdiccional competente la obligación de examinar el acto restrictivo de derechos que motivó la interposición de estas acciones a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, - La inviolabilidad de domicilio, permitiendo que la fuerza pública pueda ingresar en él para realizar investigaciones o registros sin autorización de quien habita. - La libertad de tránsito que supone el derecho a entrar y salir del territorio nacio- nal, de permanecer en un lugar determinado y de desplazarse dentro del territorio. Cualquier de estos derechos puede ser restringido en el sentido de que la fuerza pública podría impedir la entrada a quien está fuera del país, o salir al exterior, o cambiar de lugar su residencia, o permanecer en la que tiene. - El derecho de reunirse pacíficamente. Las reuniones pueden ser prohibidas o dispersadas. (11) VALEGA GARCÍA, César. Algunas propuestas de modificación al articulado sobre defensa nacional de la Constitución. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1992, p. 81.
- 325. 324 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 23 - El derecho de no ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Las personas pueden ser detenidas por la autoridad pública si esta sospecha de alguna manera razona- ble y proporcionada, que están vinculadas a la alteración del orden interno de que trata la declaración de estado de emergencia(12) . Sobre este último punto, es preciso señalar que “toda limitación o restricción al ejercicio de los derechos constitucionales señalados debe hacerse en estricta ob- servancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”. - Razonabilidad: debe existir concordancia y armonía entre los actos restrictivos de los derechos fundamentales con los valores supremos que la Constitución consa- gra y preserva. - Proporcionalidad: supone la correspondencia de causa a efecto entre las circuns- tancias que han llevado a decretar el estado de emergencia y los motivos por los que la persona o personas han visto restringido sus derechos constitucionales(13) . Ambos criterios deberán ser analizados por el órgano jurisdiccional competente al momento de evaluar si las medidas limitativas de derechos fundamentales son constitu- cionalmente legítimas. 6. ¿Qué señalan los tratados sobre derechos humanos respecto a los es- tados de emergencia? El Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 27, inciso 2; señala que ninguna de- claratoria de estado de excepción hecha por un Estado Parte, puede autorizar la suspensión de los siguientes derechos: derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, dere- cho a la vida, derecho a la integridad personal, prohibición de toda forma de esclavitud o servidumbre, debido proceso (principio de legalidad e irretroactividad de la ley), libertad de conciencia y religión, protección de la familia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la nacionalidad, derechos políticos y derecho a la protección de estos a través de las denominadas garantías judiciales (hábeas corpus y amparo). Al mismo tiempo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 4 que, en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposi- ciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el Derecho In- ternacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, (12) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 463-465. (13) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 611-616.
- 326. 325 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23 color, sexo, idioma, religión u origen social, quedando absolutamente prohibida la suspen- sión de los derechos consagrados en los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18. 7. ¿Se pueden plantearprocesos constitucionales (hábeas corpus y amparo, específicamente) en defensa de los derechos limitados en el marco de un estado de emergencia? Una lectura sistemática de la actual Constitución (artículos 137 y 200) nos permite in- dicar que el actual texto decidió corregir las deficiencias que sobre esta materia se habían registrado durante la vigencia de la Constitución de 1979. Como bien lo apuntó García Sa- yán, al margen de la discusión técnico-constitucional que se suscitó en la doctrina nacio- nal en relación con el contenido del artículo 231 de la Carta Política de 1979, en cuanto a qué era lo que se suspendía, si las garantías constitucionales o los derechos fundamenta- les, lo real es que mientras estuvo vigente dicha Carta, no podían interponerse demandas de hábeas corpus ni de amparo durante los estados de excepción. La actual Constitución señala con claridad en su artículo 200 que la presentación de demandas constitucionales en materia de hábeas corpus y amparo no se suspende duran- te la vigencia de los regímenes de excepción. Al mismo tiempo, este artículo señala que cuando se interponen estas acciones constitucionales frente a la amenaza o vulneración de los derechos restringidos, el Poder Judicial (y a su turno, el Tribunal Constitucional), tiene la potestad de examinar la razonabilidad y proporcionalidad de los actos restrictivos de las libertades públicas. De este modo, los estados de emergencia ganan racionalidad porque, como señala Enrique Bernales y Marcial Rubio, las situaciones de anormalidad deben con- ducirse según el sistema de valores y principios que la Constitución consagra y consolida(14) . En síntesis, la doctrina actual comparte el criterio general de que los procesos cons- titucionales no deben ser suprimidos durante la vigencia de los estados de emergencia. Se sostiene que reconociendo el carácter y contenido histórico de los derechos constitu- cionales y la validez doctrinaria de los regímenes de excepción, puede resultar legítimo limitar ciertos derechos personales, pero de ninguna manera los mecanismos procesales que garantizan su defensa. Estos son precisamente los mecanismos de naturaleza proce- sal que todo ciudadano puede utilizar para que se examine judicialmente la razonabilidad y, en general, la legitimidad de determinadas medidas adoptadas dentro del marco de un estado de emergencia. En otras palabras, apunta el actual Presidente de la Corte Intera- mericana de Derechos Humanos, que son los procesos de garantía, los mecanismos para que la autoridad jurisdiccional de un Estado pueda conocer si una medida concreta está bien o mal aplicada, pudiendo determinar, eventualmente, los abusos de poder en los que se haya incurrido(15) . (14) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. 3ª edición, Mesa Redonda, Lima, 1988, pp. 236 y 237. (15) GARCÍA SAYÁN, Diego. Hábeas corpus y estados de emergencia. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1988, p. 28.
- 327. 326 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 23 Finalmente, es importante dejar muy en claro que de acuerdo a nuestra Constitución, “en el Perú no le corresponde al órgano jurisdiccional cuestionar la declaración de un es- tado de emergencia, ya que ella nace de un acto de discrecionalidad política a cargo del presidente de la República(16) . 8. ¿Por qué el Poder Ejecutivo debe dar cuenta al Congreso de la Repú- blica sobre la declaración del estado de emergencia? Sabemos que la declaración de estado de emergencia es una atribución exclusiva del Poder Ejecutivo, no obstante ello, la Constitución ordena que de ella se dé cuenta al Con- greso y, si el Pleno está en receso, que esta labor se realice ante la Comisión Permanen- te. Entiéndase, entonces, que esta obligación está directamente relacionada con la labor de control y fiscalización ordinaria que el Congreso debe llevar a cabo con relación a los actos del Gobierno, verificando así que el ejercicio del poder público, en este caso, se ha hecho de conformidad con la Constitución. Dicho sea de paso, esta obligación le ha sido expresamente conferida al Congreso por el artículo 102 de la Norma Fundamental, el cual señala que “es deber del Congreso velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores”. Sobre este punto, resulta ilustrativa la opinión de Christian Donayre Montesinos, au- tor que en esta materia ha señalado lo siguiente: Habría que decir, eso sí, que la posibilidad de que el Congreso controle al Presidente en estos menesteres no es de recibo pacífico. Quienes defienden la presencia de un control parlamentario posterior, argumentan, entre otras cosas, que el texto constitucional vi- gente cuando regula la potestad del Presidente para dictar decretos de urgencia y decre- tos legislativos dice que este debe dar cuenta de cada uno de ellos al Congreso, lo que se habría entendido como control posterior tal como quedaría acreditado por los proce- dimientos que al efecto ha recogido el Reglamento del Congreso. En el otro lado de la orilla están quienes abogan por considerar que el Congreso de la República no podría reemplazar al Presidente en la determinación de cuándo resulta conveniente instaurar un régimen de excepción, ya que el texto constitucional le concede tal decisión como una competencia exclusiva, por lo que no hay ni debería haber tal control(17) . En este punto, es importante recordar que el Tribunal Constitucional con motivo de un proceso que llegó a su conocimiento, exhortó al Congreso para que, precisamente, pro- ceda a regular el procedimiento de control correspondiente. Se trató de la demanda de in- constitucionalidad interpuesta contra la Ley N° 29166, Ley que estableció reglas de em- pleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, de fecha 9 de setiembre de 2009(18) . (16) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Ob. cit., p. 402. (17) DONAYRE MONTESINOS, Cristhian. En: La Constitución comentada. Artículo por artículo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2005. (18) STC Exp. N° 00002-2008-PI/TC, f. j. 31.
- 328. 327 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23 Sin embargo, hasta este momento, el Congreso de la República no ha regulado el pro- cedimiento alguno a través del cual se ejerza control sobre la decisión de declarar el esta- do de emergencia y sus términos. Con lo cual, en la práctica, el Presidente de la Repúbli- ca únicamente limita su actuación a poner en conocimiento del Congreso la “declaración” del estado de excepción. 9. Algunas preguntas comunes sobre el estado de emergencia Con acierto, en un artículo publicado en un medio local, el profesor Samuel Abad se formula las siguientes preguntas: ¿Están prohibidas todas las reuniones, inclusive las pa- cíficas como una “lavada de bandera” o una procesión? Nosotros añadiríamos algunas otras: ¿Puede un grupo de personas organizar una marcha por la paz o acompañar el cor- tejo fúnebre de algún amigo o familiar fallecido? Sobre este punto, el profesor Abad nos recuerda dos importantes apuntes que debe- mos tener siempre en cuenta. El primero es que la restricción a un derecho fundamental guarde relación directa con los motivos por los que se declaró dicho estado (principio de razonabilidad). Por ejemplo, dice Abad, si se decreta un estado de emergencia para enfrentar una escalada terrorista, solo podría aplicarse en tales casos y no para detener a las personas por cualquier motivo. Con lo cual, queda claro, como ya lo dijéramos no- sotros en líneas anteriores, que un estado de emergencia no autoriza la arbitrariedad. El segundo, es que la restricción de un derecho fundamental debe ser siempre proporcio- nal, es decir, no exagerada ni innecesaria (principio de proporcionalidad). Únicamen- te el respeto por ambos principios permite evitar los excesos que se cometía en el pa- sado, finaliza el autor. VII. Apuntes jurisprudenciales sobre los estados de excepción en la Constitución de 1993 En este penúltimo punto repasaremos algunos conceptos que, sobre este tópico, ha de- sarrollado el Tribunal Constitucional en una de sus más importantes sentencias(19) : 1. Concepto de estado de excepción Para el Alto Tribunal, el régimen de excepción conceptualmente hace referencia a aquellas “competencias de crisis” que la Constitución otorga al Estado con el carácter de extraordinarias, a efectos de que pueda afrontar hechos, sucesos o acontecimientos que, por su naturaleza, ponen en peligro el normal funcionamiento de los poderes públicos o amenazan la continuidad de las instituciones estatales y los principios básicos de convi- vencia dentro de una comunidad política(20) . (19) STC Exp. N° 00017-2006-PI/TC. (20) Ibídem, f. j. 15.
- 329. 328 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 23 2. Finalidad u objetivo de los estados de excepción El Supremo Intérprete señala que el estado de excepción se traduce en competencias especiales que asume el jefe del Ejecutivo, para poner fin, por medios jurídicos, a la si- tuación de excepción que se ha producido, o para precaverse de ella en caso de que sea inminente. Esto implica una regulación constitucional ad hoc destinada a “enmarcar” la anormalidad. El efecto inmediato de lo expuesto es el surgimiento de una concentración de competencias o funciones(21) . 3. Presupuestos para la declaración de los estados de excepción El Tribunal Constitucional, ha señalado que para la declaración de los estados de ex- cepción deben concurrir dos condiciones: - Que su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el orden institucional y la seguridad del Estado se encuentran en severo peligro. En ese contexto, deben haberse presentado condiciones políticas, sociales, económicas o de fuerza ma- yor provenientes de la naturaleza, que no pueden ser controladas a través de los medios ordinarios con que cuenta el Estado. - Que la aplicación de las medidas extraordinarias tenga carácter temporal, es de- cir, que no se extienda más allá del tiempo estrictamente necesario para el resta- blecimiento de la normalidad constitucional y, por lo tanto, de la vigencia redivi- va de la normalidad ordinaria del Estado(22) . 4. Elementos necesarios que configuran un estado de excepción Para el Colegiado, los elementos cuya presencia permiten identificar las condicio- nes mínimas para la declaración de los estados de excepción son los siguientes: - La situación de anormalidad. Se trata de una circunstancia fáctica peligrosa o riesgosa que exige una respuesta inmediata por parte del Estado. Esta situación anómala impone o demanda una solución casi instantánea, so pena de producir- se un grave daño que comprometa la estabilidad o supervivencia del Estado. - El acto estatal necesario. Es la respuesta imprescindible, forzosa o inevitable, para enfrentar la situación de anormalidad. En esta circunstancia, el Estado no ac- túa siguiendo criterios de discrecionalidad, utilidad o conveniencia, sino que se moviliza en virtud de lo inevitable, imperioso o indefectible. - La legalidad excepcional. Es decir, la existencia de un marco normativo deriva- do de una grave situación de anormalidad, el cual, sin embargo, vincula al acto estatal necesario con los valores y principios mismos del Estado de Derecho. (21) Ibídem, f. j. 16. (22) Ibídem, f. j. 17.
- 330. 329 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 23 En dicho contexto, las normas que consagran los derechos fundamentales de la per- sona son previstas para su goce pleno en situaciones de normalidad, en cambio, duran- te los “tiempos de desconcierto” pueden convertirse en instrumentos para la destrucción del propio orden constitucional que los reconoce y asegura. Por ende, en vía de excep- ción, legislativamente es admisible la suspensión o limitación de algunos de ellos, sin que ello signifique llegar al extremo de consagrar un estado de indefensión ciudadana y proscripción de la actuación del Estado con sujeción a reglas, principios y valores que justifican su existencia y finalidad(23) . 5. Sobre el rol de las FuerzasArmadas en el marco de un estado de emer- gencia Siendo este un punto fundamental para comprender los alcances de un estado de emer- gencia, el Tribunal ha establecido de manera clara cómo debe ser entendida la participa- ción de los efectivos militares en el control del orden interno. Sobre todo, teniendo en consideración que por mandato constitucional es la Policía Nacional y no las Fuerzas Ar- madas, la institución encargada de preservar el orden interno. Al respecto, el Alto Tribu- nal ha señalado lo siguiente: “La declaración de un estado de emergencia, como medio para contrarrestar los efec- tos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y es- tabilidad estatal, no significa que, durante su vigencia, el poder militar pueda subordi- nar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Norma Suprema otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como corre- lato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales”. Además, se señaló que cuando la Constitución autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas Armadas puedan asumir el control del orden interno, durante la vigencia de un es- tado de emergencia, no lo hace con el propósito de que en las zonas declaradas como tales se establezca, por decirlo así, una suerte de Gobierno militar, en el que las autoridades ci- viles se encuentren subordinadas a aquel. El control del orden interno se circunscribe a la realización de las labores que normalmente corresponden a la Policía Nacional del Perú, esto es, restablecer la seguridad ciudadana. Es decir, se trata de una competencia material- mente limitada. Finalmente, sobre este punto, debemos recordar siempre que cuando la Constitución autoriza a las Fuerzas Armadas para que asuman el control del orden interno durante un estado de emergencia, no es la competencia, en sí misma considerada, la que se modifi- ca, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un supuesto de normalidad constitucional es la Policía Nacional la que “tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y res- tablecer el orden interno” (artículo 166); en uno de anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a las (23) Ibídem, f. j. 19.
- 331. 330 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 23 Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el presidente de la República y, por lo mismo, excepcionalmente (artículo 137, inciso 2)(24) . VIII. Reflexión final Todos los ciudadanos debemos tener presente que la declaratoria de estado de emer- gencia es una medida legítima y democrática que puede adoptar un Gobierno con el ob- jetivo de restablecer el orden y la paz interna en un escenario de extrema convulsión e in- tranquilidad social, el cual puede desencadenar en una serie de actos ilícitos que atenten contra los derechos de las personas o contra el propio Estado. Pero, al mismo tiempo, de- bemos observar que esta salida debe operar siempre ante la ausencia de otros medios me- nos limitativos de derechos, pero igualmente eficaces. Por estas razones, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de velar por la aplica- ción estrictamente legal del estado de emergencia. Las fuerzas del orden (Policía o Fuer- zas Armadas, si fuera el caso) deberán actuar de manera constitucional y democrática, re- conociendo la vigencia de los derechos ciudadanos, solo pudiéndolos limitar de manera razonable y proporcional, ya que una democracia no puede permitir que una medida legí- tima, como esta, se convierta en un manto que cubra de impunidad los posibles excesos y atropellos que se pudiesen cometer en contra de la población civil. En síntesis, recurrir a los estados de emergencia es algo plenamente legítimo y cons- titucional. El problema es cómo y con qué frecuencia un Gobierno recurre a este tipo de medidas. Ahora bien, es preciso señalar, tomando la palabra de Domingo García Belaun- de, que la declaratoria de estado de emergencia debe ser vista siempre como la última me- dida que debe adoptar un Gobierno para restablecer el orden o la paz interna. Ello debe ser así, pues un estado de emergencia supone la limitación y restricción en el ejercicio de varios derechos y libertades fundamentales(25) . BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA SOTO FARFÁN, María Victoria. “El hábeas corpus excepcional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 50-51. (24) Ibídem, ff. jj. 69-71. (25) RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “Estados de emergencia y democracia”. En: La Ley. Ob. cit., p. 6.
- 332. 331 Artículo 24 Agotamientode la jurisdicción nacional La resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdicción nacional. CONCORDANCIAS: C.: art. 205; C.P.Ct.: arts. 114, 115, 116, 121; C.A.D.H.: arts. 44, 45, 46, 47 y ss.; P.I.D.C.P.: art. 28 y ss. David Lovatón Palacios El antecedente constitucional de la jurisdicción internacional subsidiaria lo encontra- mos en la Carta de 1979 y en la Asamblea Constituyente, en cuya comisión principal se produjo un rico debate sobre este punto. La dictadura militar de ese entonces no había ra- tificado en su totalidad la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos, excluyendo pre- cisamente los artículos que creaban la Corte Interamericana y sometían a los Estados na- cionales a su competencia. En consecuencia, ratificar en su totalidad la ConvenciónAmericana por parte de la Car- ta de 1979 llenó de contenido al que en ese momento era el artículo 305(1) de dicha Consti- tución, y que migró –con escasas modificaciones de redacción– a la Carta de 1993, como el artículo 205 arriba citado. Recurrir a la jurisdicción internacional significó –a partir de ese momento– poder recurrir no solo a la Comisión sino también a la Corte Interamericana. Desde sus orígenes este reconocimiento constitucional de la jurisdicción internacional en nuestro país tuvo claridad en torno a su naturaleza subsidiaria, esto es, que solo debe entrar en funcionamiento en defecto de la justicia nacional que, en términos de derechos, significa que, cuando a nivel nacional no se ha tutelado debidamente los derechos funda- mentales frente a graves violaciones, se activa la jurisdicción internacional. Esta naturaleza subsidiaria o residual del sistema interamericano también ha sido de- sarrollado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que es la que deter- mina si la petición de un(a) ciudadano(a) del continente es admisible o no. Al respecto, la Comisión ha desarrollado una sostenida jurisprudencia en torno a uno de los criterios de admisibilidad o inadmisibilidad de una petición: la denominada “cuarta instancia”(2) . Por otro lado, en términos del Estado constitucional contemporáneo, este reforzamien- to internacional de la tutela de los derechos fundamentales encuentra plena justificación en el carácter normativo de los mismos. El catálogo de derechos que las Constituciones (1) “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. (2) Resolución N° 29/88 adoptada en el caso Clifton Wright contra Jamaica, Informe 39/96 adoptado en el caso “Santiago Marzioni contra Argentina”, entre otros.
- 333. 332 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 24 nacionales y los tratados consagran ya no son –como en el pasado– declaraciones políticas de buena intención sino que ahora tienen vocación normativa de ser efectivamente cum- plidos, tanto a través de mecanismos nacionales como internacionales(3) . Además, este reforzamiento internacional de la tutela de los derechos fundamentales no solo interesa a los individuos cuyos derechos podrían verse eventualmente conculca- dos, sino que también le interesa a la sociedad en su conjunto, debido a la naturaleza no solo subjetiva, sino también objetiva de los derechos(4) . Desde la perspectiva del constitucionalismo latinoamericano, esta ampliación de las fronteras nacionales en la protección de derechos fundamentales hacia mecanismos inter- nacionales previstos en los sistemas interamericano y universal también responde a una suerte de “sed de materialización garantista”(5) . Esta frontera internacional de tutela de los derechos fundamentales, consagrada en el artículo 205 de la Constitución de 1993 y que el artículo 24 del Código Procesal Consti- tucional ratifica, se erige mucho más valiosa en contextos nacionales de debilidad institu- cional como el peruano, en los que la jurisdicción internacional subsidiaria, adquiere, en ocasiones, un protagonismo inusual ante la inoperancia estructural de nuestros sistemas judiciales para cautelar los derechos fundamentales. Como ya hemos señalado anteriormente, “(…) consideramos que existe la siguien- te relación proporcional entre los sistemas de justicia nacionales y el sistema interameri- cano: a mayor debilidad y precariedad de los primeros, mayor necesidad de intervención por parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). A la inversa, con- forme los sistemas de justicia nacionales se vayan consolidando y legitimando en sus res- pectivas sociedades, la intervención del sistema interamericano tenderá a reducirse, dado el carácter subsidiario del SIDH”(6) . (3) “(…) la aparición de la fuerza normativa de los derechos fundamentales solo es concebible en el Estado democrático constitucional (…)” (Landa, César, Derechos fundamentales y justicia constitucional, Editorial Porrúa e Instituto mexicano de derecho procesal constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho procesal constitucional, México, 2011, p. 16). (4) “(…) se debe partir de entender que los derechos fundamentales tienen un doble carácter jurídico: como derecho subjetivo de la persona y como derecho objetivo o fundamento valorativo del orden constitucional (…)”. LANDA, César. Derechos fundamentales y justicia constitucional. Editorial Porrúa e Instituto mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, México, 2011, p. 20. (5) ELSNER, Gisela y STEINER, Christian. Prólogo. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2011. Montevideo, 2011, p. 9. Citado en: VON BOGDANDY, Armin. Ius Constitucionale Commune en América Latina. Una mirada a un constitucionalismo transformador. Ponencia presentada con ocasión del 40 aniversario del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 14 y 15 de mayo 2014, p. 10 (versión impresa). (6) LOVATÓN PALACIOS, David. Último proceso de reforma de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2011-2013): reflexiones y perspectivas. Cuaderno de Trabajo. N° 22, Departamento de Derecho, PUCP, Lima, 2013, p. 72.
- 334. 333 DISPS. GRALES. /HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 24 De esta manera, la jurisdicción internacional en general y la interamericana en par- ticular han contribuido y contribuyen no solo a reforzar la protección de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas de nuestro país, sino también al fortalecimiento del Estado constitucional interamericano, paradigma del Derecho propio de América Latina.
- 336. TÍTULO II PROCESO DEHÁBEAS CORPUS
- 338. 337 337 TÍTULO II PROCESO DEHÁBEAS CORPUS CAPÍTULO I DERECHOS PROTEGIDOS Artículo 25 Derechos protegidos Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que ame- nace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones. 2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compe- lido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme. 4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería. 5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo per- sigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado. 6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.
- 339. 338 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. 8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia. 9) El derecho a no ser detenido por deudas. 10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República. 11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos esta- blecidos por el literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución. 12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libre- mente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción. 13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspen- der el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados. 14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez. 15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las per- sonas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución. 16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada. 17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el man- dato de detención o la pena. También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especial- mente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2.1, 2.9, 2.11, 2.21, 2.24 literales b), c), f), g), h), 36, 99, 137.1, 139.3, 139.14, 139.22, 183, 200.1; C.P.Ct.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,13; C.A.D.H.: arts. 4, 5, 6, 7, 20, 22, 27. .
- 340. 339 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 Javier Adrián Coripuna I. Introducción El proceso constitucional de hábeas corpus se ha convertido hoy en día en uno de los principales mecanismos jurisdiccionales para la protección del derecho fundamental a la libertad personal, entre otros(1) . Está normado en el artículo 200, inciso 1 de la Constitu- ción cuando establece que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier auto- ridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. Ciertamente dicho mecanismo no es el único que puede pro- teger la libertad personal, pues la jurisdicción ordinaria también puede hacerlo, por ejem- plo, mediante determinados procedimientos existentes en el proceso penal, tales como la audiencia de tutela de derechos prevista en el artículo 71.4 del Código Procesal Penal(2) . Teniendo en cuenta que no es finalidad del presente trabajo el desarrollo histórico del hábeas corpus, sino examinar las disposiciones que sobre tal proceso regula el artícu- lo 25 del Código Procesal Constitucional, en el que se mencionan, enunciativamente, di- ferentes derechos fundamentales que son objeto de protección, estimo importante abor- dar tres elementos de análisis importantes en el control de restricciones del derecho a la libertad personal. Tales elementos coinciden, desde el punto de vista argumentativo, con lo que se ha venido en denominar “test escalonado de control de restricciones a los dere- chos fundamentales”(3) y pueden ser utilizados en el control de cualquier intervención a un derecho fundamental. II. El contenido constitucional del derecho a la libertad personal Partiendo de reconocer la complejidad de conceptualizar el denominado “contenido esencial” de los derechos fundamentales, podemos asumir, en general, una posición mix- ta en cuanto a la determinación de su contenido: de un lado, en todo derecho fundamen- tal existe un contenido normativo mínimo, es decir, un conjunto de propiedades o carac- terísticas que identifican a un derecho y lo hacen distinguible de otros; y, de otro lado, tal (1) Por ello, Domingo García Belaunde sostiene que “mientras en otras latitudes su presencia es discreta y su desarrollo muy lento y casi imperceptible, enAmérica Latina se ha convertido prácticamente en un símbolo del Estado de derecho y en clave procesal para la defensa de la libertad física”. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El hábeas corpus latinoamericano”. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis, Colombia, 2001, p. 115. (2) “Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”. (3) Un caso en el que se desarrolla ampliamente dicho test de control de las restricciones a los derechos fun- damentales es aquel recaído en la sentencia del Expediente N° 00008-2012-PI/TC.
- 341. 340 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 contenido, por no ser definitivo, se terminará de definir cuando a partir de los casos con- cretos –y del conflicto generado con otros derechos fundamentales– se verifique si algu- nas propiedades pueden formar parte o no de su contenido normativo, completando de este modo la premisa normativa que servirá para solucionar el caso. Ahora bien, no se trata de que hoy, que ya tenemos casi 20 años de jurisprudencia constitucional, debamos complicarnos la determinación del contenido constitucional de un derecho fundamental. Para identificar tal contenido podemos acudir: 1) a la disposi- ción constitucional específica que reconoce el derecho fundamental objeto de interpreta- ción; 2) a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema sobre tal derecho; 3) a la disposición de un tratado internacional de derechos humanos que recono- ce o amplía el mencionado derecho; o 4) a la jurisprudencia respectiva de la Corte Intera- mericana de Derechos, entre otros órganos que nos vinculan, entre otros. En el caso del derecho a la libertad personal, el TC ha sostenido que constituye, por un lado, un derecho subjetivo, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, que garantiza la no afectación indebida de la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomo- tora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias; y, de otro, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional, por cuanto fundamenta diver- sos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional(4) . Con relación al derecho “a la libertad y a la seguridad personales”, cuya redacción es similar a la establecida en el mencionado artículo 2.24 de nuestra Constitución, la Cor- te Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la au- sencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”(5) . III. Las restricciones al derecho a la libertad personal Como tal el derecho fundamental a la libertad personal puede ser objeto de restriccio- nes, intervenciones o limitaciones, es decir, de alguna forma de reducción de su capacidad de ejercicio. La restricción, intervención o limitación de la libertad personal será grave, por ejemplo, cuando una persona sea enviada a un centro penitenciario debido a una con- dena. Será mediana cuando, por ejemplo, se dicte una orden de detención domiciliaria con permiso de trabajo o estudio, y será leve cuando, por ejemplo, se dicta una orden ju- dicial de acudir mensualmente a un juzgado para firmar o impedimento de salida del país. (4) STC Exp. N° 01091-2002-HC/TC ff. jj. 1 y 2. (5) CIDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, párrafo 52.
- 342. 341 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 El grado de restricción (leve, medio o grave) dependerá de cada caso concreto, pu- diendo darse el caso que una misma situación sea en algunos casos leve y en otros media- na. Por ejemplo, el impedimento de salida del país normalmente se configura como una restricción leve, pero tratándose de una persona que viaja frecuentemente fuera del país, puede constituirse en una restricción mediana. IV. El control de la justificación a la restricción del derecho a la libertad personal: el principio de proporcionalidad En este punto se debe verificar si la intervención en el ámbito normativo del respecti- vo derecho fundamental se encuentra justificada. Uno de los medios frecuentemente uti- lizados para verificar la justificación de una restricción es el principio de proporcionali- dad. Tal principio constituye, en general, un mecanismo que sirve para controlar que las actuaciones estatales (leyes, ordenanzas, etc.) no se excedan en el uso de su poder cuan- do limitan un determinado derecho fundamental. En esa perspectiva, el problema principal a resolver cuando se produce una restricción a un derecho fundamental no es que tal restricción exista sino verificar si la restricción se encuentra justificada, es decir, si ha superado, entre otros, el principio de proporcionalidad. Paso previo: identificar la medida estatal que restringe un derecho fundamen- tal. Antes de empezar el examen de proporcionalidad es indispensable identificar correc- tamente la medida estatal que debe ser objeto de control de proporcionalidad. Sobre el de- recho a la libertad personal, pueden darse medidas estatales que la restrinjan, por ejemplo, leyes o decretos legislativos de naturaleza penal que prevean sanciones privativas de li- bertad, detención judicial preventiva, detención domiciliaria, entre otras. Tomemos como ejemplo el artículo 148 del anterior Código de Justicia Militar, aprobado mediante Decre- to Legislativo N° 961, que establecía lo siguiente: “el militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis años”. Examen de idoneidad de la medida estatal. Este paso exige que toda intervención en los derechos fundamentales deba ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Como tal, esta prueba plantea dos exigencias: en primer lu- gar, la identificación de un bien jurídico constitucionalmente relevante; y, en segundo lu- gar, que la medida estatal bajo examen se constituya en un medio adecuado para lograr el fin de relevancia constitucional ya identificado. En cuanto al derecho a la libertad personal, en la sentencia del Código de Justicia Mi- litar 1, el TC sostuvo que, interpretando teleológicamente el artículo 148 de tal código, este tenía como finalidad “(...) prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pre- tendan afectar un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional como es el uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realización de las funciones que les asigna la Constitución”. Asimismo, en la mencionada sentencia el TC
- 343. 342 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 sostuvo que “la medida legislativa cuestionada (artículo 148) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende(6) . Examen de necesidad de la medida estatal. Dicha medida debe ser estrictamente necesaria para conseguir el fin propuesto. De acuerdo con este examen “toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fun- damental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto”(7) . En cuanto al derecho a la libertad personal, en la mencionada sentencia el TC sostuvo que “la medida legislativa cuestionada (artículo 148 del CJMP), que limita el derecho fun- damental a la libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igual- mente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así, por ejem- plo, mediante la utilización de disposiciones de Derecho disciplinario, entre otros”(8) . Por tanto, siendo pasos preclusivos, el TC declaró inconstitucional el mencionado artículo 148 por no superar el examen de necesidad. Examen de proporcionalidad en estricto o ponderación. Mediante este examen, “la importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental debe es- tar en una relación adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en general”(9) . Aquí se evalúa la proporcionalidad en estricto sentido, entre dos pesos o intensida- des: i) aquel que se encuentra en el grado de realización del fin de la medida estatal pe- nal objeto de control (grado de ventajas); y, ii) aquel que radica en el grado de afectación del derecho fundamental intervenido (grado de desventajas). El primero de estos debe ser, por lo menos, equivalente al segundo. Como lo ha sostenido el TC, la “valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, media o leve, escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción”(10) . En cuanto al derecho a la libertad personal, en los casos que se superen los exámenes anteriores (de idoneidad y necesidad), corresponderá efectuar el examen de ponderación entre la libertad personal (grado de desventajas) frente al principio o derecho fundamental que se encuentre en conflicto con esta (grado de ventajas), debiendo tener en consideración (6) STC Exp. N° 00012-2006-PI/TC, f. j. 105. (7) BERNALPULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. CEPC, Madrid, 2003, p. 734. (8) STC Exp. N° 00012-2006-PI/TC, f. j. 105. (9) BERNALPULIDO, Carlos. “Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constituciona- lidad de las leyes”. En: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, p. 67. (10) STC Exp. N° 00007-2006-PI/TC, f. j. 43.
- 344. 343 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 que para superar este examen se requiere que, por lo menos, el grado de ventajas sea igual o mayor al grado de desventajas. Si, por ejemplo, la restricción de la libertad personal es grave y la satisfacción del principio contrario es leve, no se podrá considerar como supe- rado dicho examen y consecuencia resultará inconstitucional. Seguidamente analizaremos los diferentes derechos fundamentales que, guardando siempre conexión con la libertad personal, pueden ser objeto de protección en el proce- so de hábeas corpus. V. La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones El derecho fundamental a la “integridad moral, psíquica y física” se encuentra con- tenido en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución. Exige que la propia persona, por su naturaleza, sea respetada en tanto ente unitario dotado de composición física, psíquica y moral, por lo que vulneran su contenido todas aquellas acciones u omisiones que afec- ten tal composición. Vinculado directamente con su contenido constitucional se encuen- tran otros derechos como la libertad personal o el derecho al libre desarrollo de la perso- nalidad. En efecto, solo en la medida en que una persona pueda gozar de su integridad en los ámbitos ya mencionados podrá ejercer efectivamente otros derechos como la libertad o al libre desarrollo de su personalidad. Ciertamente su importancia es medular en un Estado que se precie de ser respetuo- so de los derechos fundamentales. Tanto en el Derecho Comparado como en el nacional resulta de la mayor relevancia el control constitucional de la actuación policial, vincula- do específicamente con los niveles de protección de la integridad física de los detenidos. En nuestro ordenamiento no se aprecia por ejemplo un control judicial posterior es- tricto respecto de tal actuación policial, es decir, no se observa que posteriormente a que la policía o el Ministerio Público pongan a un detenido a disposición del juez penal, este realice actos específicos en los que se haya motivado particularmente respecto de la afec- tación de derechos fundamentales en la etapa preliminar, y específicamente si se ha afec- tado la integridad personal de los detenidos. Al respecto, el TC ha sostenido en el Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 162, que el “res- peto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito espiritual y psíquico de la persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera sub- jetiva del individuo. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas de fuerza, estas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcio- nales, y nunca en grado tal que conlleven el propósito de humillar al individuo o resque- brajar su resistencia física o moral, dado que esta afectación puede desembocar incluso en la negación de su condición de persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitu- cional de Derecho. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos
- 345. 344 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 al establecer que “todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado contra la dignidad huma- na (Caso Loayza Tamayo, Párrafo 57)”. Sobre la dimensión física del derecho a la integridad personal, el TC ha sostenido que: “La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser hu- mano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo”(11) . En cuanto a la dimensión psíquica del derecho a la integridad personal, el TC ha es- tablecido que esta se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emociona- les e intelectuales. Por consiguiente, asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exte- rior del ser humano(12) . Acerca de la dimensión moral del aludido derecho, el TC ha precisado que esta de- fiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexis- tencia social. Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicio- namientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su entorno(13) . Asimismo, en cuanto a la dimensión moral de la integridad el TC ha expedido sentencia en el caso Francia Sánchez(14) . De otro lado, en cuanto al derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, si bien no existe una definición precisa sobre su contenido, el TC se ha en- cargado de desarrollar sus postulados principales. Así por ejemplo, en el caso Islas Trini- dad, sostuvo que: “La distinción entre la tortura y el trato inhumano o degradante deriva principalmente de la diferencia de intensidad del daño infligido” y que “se entiende como ‘trato degradante’ aquel que es susceptible de crear en las víctimas sentimientos de te- mor, de angustia y de inferioridad capaces de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral (…). Dentro del concepto de ‘tratos inhumanos’, (11) STC Exp. Nº 02333-2004-HC, caso Foronda Crespo, f. j. 2.1. (12) STC Exp. Nº 02333-2004-HC, caso Foronda Crespo, f. j. 2.3. (13) STC Exp. Nº 02333-2004-HC, caso Foronda Crespo, f. j. 2.2. (14) STC Exp. Nº 00256-2003-HC/TC. f. j. 19 Sostiene el TC: “Las circunstancias especiales que rodean al presente caso, expuestas en esta sentencia, permiten a este Tribunal Constitucional concluir que el acto reclamado tiene incidencia en uno de los contenidos del derecho a la integridad personal de los familiares de don Francisco Javier Francia Sánchez. En concreto, la integridad moral. En efecto, dado que el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres que le asisten a las personas, así como el ejercicio de determinadas conductas que las identifican como parte de dicha comunidad, el rito de darle sepultura a un cadáver está amparado por dicho derecho fundamental. La práctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fallecido, forma parte de la libertad de culto, de modo que el impedimento de dicha práctica afecta irremediablemente la integridad moral de los familiares”.
- 346. 345 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 identifican aquellos actos que producen intensos sufrimientos y daños corporales, a veces de importancia, que, empero, no llegan al extremo de la tortura, pues en las torturas se in- cluyen aquellos tratos inhumanos deliberados que producen sufrimientos graves y crue- les, constituyendo la tortura una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crue- les, inhumanos o degradantes”(15) . Es importante destacar que este derecho, vinculado directamente con el derecho a la integridad personal, encuentra su amparo constitucional en el artículo 2, inciso 24, pará- grafo h, que establece que “h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o físi- ca, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recu- rrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la vio- lencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”. VI. El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consangui- nidad o segundo de afinidad Este derecho, vinculado con el mencionado artículo 2, inciso 24, parágrafo h), tiene su amparo constitucional o se desprende de dos disposiciones constitucionales. En pri- mer término, del parágrafo e) del aludido inciso que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como en el artículo 139, inciso 14 que reconoce el derecho fundamental de defensa. En efecto, si a todo ciudadano le asiste el derecho fundamental a que se presuma su inocencia hasta el momento en que una sentencia firme declare su res- ponsabilidad, lo que supone que la carga de la prueba sobre tal responsabilidad recae so- bre el órgano estatal acusador, entonces no se le puede obligar a autoincriminarse o incri- minar a sus familiares más cercanos. Asimismo, también tiene amparo constitucional en el derecho de defensa pues si se entiende que este implica, entre otros ámbitos, que toda persona tiene el derecho de de- fenderse en un proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, lo que conlleva un amplio margen de libertad para elegir tales medios, entonces no se le puede forzar o inducir en ningún caso a optar por un medio específico declarando contra sí mis- mo o declarándose culpable. De igual modo, conviene precisar que este derecho ha sido ya reconocido en instru- mentos internacionales. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos estable- ce en su artículo 8, inciso 2 que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (15) STC Exp. N° 01429-2002-HC/TC ff. jj. y ss.
- 347. 346 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 (…) g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. A su vez, el inciso 3 del aludido artículo establece que: “La confesión del inculpado sola- mente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”. Finalmente, conviene precisar dos aspectos importantes con relación al derecho a no ser obligado a declarar y al derecho a no autoincriminarse. El primero, conforme lo ha sostenido el TC español, que el derecho a no declarar contra sí mismo, “no alcanza a inte- grar (…) en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligen- cias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un de- recho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva, y cuestionaría genéricamente la legitimidad de diligencias tales como la identificación y reconocimien- to de un imputado, la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefónicas o de correspondencia”. (STC 197/1995). El segundo, conforme lo ha sostenido el TC perua- no, que “(s)i bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autori- za para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsque- da de la verdad dentro del proceso”. Caso Bozzo Rotondo (Exp. N° 00376-2003-HC/TC). VII. El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme; y derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería Estos derechos se desprenden del artículo 2, inciso 11 de la Constitución en cuanto es- tablece que toda persona tiene el derecho: “A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sani- dad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”. En general, su ámbito de aplicación se encuentra vinculado a la protección de las personas respecto de aquellos actos arbitrarios, generalmente “políticos”(16) , mediante los cuales se dispone su expulsión del territorio nacional. El inciso 3 del artículo 25 del CPCons. establece expresamente que la única autoridad que puede disponer el exilio, des- tierro o confinamiento de una persona es un juez y no por cualquier decisión judicial sino por aquella que sea firme o definitiva. A su vez, el inciso 4 estipula que la expatriación o (16) Sobre el particular, Carlos Mesía Ramírez sostiene que “el exilio, el destierro y el confinamiento son métodos propios de dictaduras y regímenes que al margen de la Constitución y la ley imponen un orden que es desde todo punto de vista, la negación de los más elementales derechos de la persona”. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 209.
- 348. 347 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 separación del lugar de residencia solo se producirá por orden judicial o aplicación de la ley de extranjería. Vinculado a tal norma se encuentra el artículo 137 de la Constitución en cuanto esta- blece que en “Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden inter- no, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación (…) en nin- guna circunstancia se puede desterrar a nadie”, así como el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece que “nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Hu- manos establece en su artículo 22, inciso 5 que: “Nadie puede ser expulsado del territo- rio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo”. En el inciso 6 que: “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una deci- sión adoptada conforme a la ley”, y en los incisos 8 y 9 que: “En ningún caso el extranje- ro puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, re- ligión, condición social o de sus opiniones políticas” y que: “Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros”. En cuanto a estos derechos, el TC ha sostenido que: “(…) el Estado puede imponer a través de la ley requisitos para autorizar el ingreso y la salida del territorio nacional (v.g. presentación del pasaporte, visas, pago de tasas, certificaciones sanitarias, entre otros); las restricciones legales están sujetas a su fundamentación en resguardo de la prevención de infracciones penales de la seguridad nacional, el orden público, la salud, la moral pública o los derechos y libertades de terceros; la expulsión de un extranjero no debe fundarse en su mera condición de tal, sino en el hecho de haber ingresado o permanecer en el territo- rio nacional con violación de la ley (…)”(17) . VIII. El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo polí- tico, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado Este derecho encuentra cobertura constitucional en el artículo 36 de la Constitución, el cual establece que: “El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asi- lado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Huma- nos establece en su artículo 22, inciso 7 que: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comu- nes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los conve- nios internacionales”. (17) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 12, caso Mallqui Laurence.
- 349. 348 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 Al respecto, el TC ha sostenido que el “Asilo diplomático” es la tutela que se otorga a una persona perseguida por razón de sus ideas y/o actos de carácter político y se ejecuta en las legaciones diplomáticas, naves, aeronaves o campamentos castrenses del Estado asilante(18) . IX.El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a in- gresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato ju- dicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad Este es otro de los derechos fundamentales que se desprenden del mencionado ar- tículo 2, inciso 11 de la Constitución. Este derecho a su vez se encuentra reconocido en los mencionados artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, constituyendo uno de los derechos de mayor implicancia en el ámbito de la libertad personal y por ello uno de los derechos que con mayor incidencia buscan ser protegidos en el proceso de há- beas corpus. Ello ha llevado a que el TC defina en gran medida tanto su contenido como las restricciones del ejercicio de tal derecho. Así, en cuanto a su contenido, el TC ha establecido que mediante este derecho se bus- ca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda transitar li- bremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de dispo- ner cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facul- tad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mis- mo, o simplemente salida o egreso del país(19) . En cuanto a sus restricciones, el TC ha establecido en el aludido caso que siendo el derecho de tránsito o de locomoción un atributo con alcances bastante amplios, se encuen- tra, sin embargo, por mandato expreso de la propia Constitución y conforme a los criterios recogidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos, sometido a una se- rie de límites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones, por de pronto, pueden ser de dos clases: explícitas o implícitas. Las restricciones calificadas como explícitas se encuentran reconocidas de modo ex- preso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11 del artículo 2 de la Constitución (mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 137 de la Constitución, referidos a los estados de emer- gencia y de sitio, respectivamente). (18) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 17, caso Mallqui Laurence. (19) STC Exp. N° 03482-2005-PHC/TC, f. j. 5, caso Brain Delgado.
- 350. 349 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 El primer supuesto explícito implica que ninguna persona puede ser restringida en su libertad individual, salvo que exista un mandato formal emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opción de decidir el lugar al cual quie- re desplazarse y el modo para llevarlo a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la au- toridad judicial que lo dirige. Aunque tal restricción suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su proce- dencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderación efectuada por el juzga- dor de que, con el libre tránsito de tal persona, no puede verse perjudicada o entorpecida la investigación o proceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales circunstan- cias no es, pues, que el derecho se torne restringido por un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que el servicio de Justicia y los derechos que ella está obligada a garan- tizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados sin desmedro de los diversos objetivos constitucionales. El segundo supuesto, mucho más explicable, y en parte advertido desde la propia idea que el derecho de locomoción solo les corresponde a los nacionales o extranjeros con re- sidencia establecida, supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingre- sar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consi- deraciones jurídicas que impone la Ley de Extranjería. La justificación de dicho proceder se sustenta en que si bien los derechos fundamentales son reconocidos universalmente, cuando se trata de aquellos cuyo ámbito de ejecución trastoca principios esenciales, como la soberanía del Estado o la protección de sus nacionales, el ordenamiento jurídico, sobre la base de una equilibrada ponderación, puede hacer distingos entre quienes forman par- te del mismo (del Estado) y aquellos otros que carecen de tal vínculo. En tales circuns- tancias, no es que se niegue la posibilidad de poder gozar de un derecho a quienes no na- cieron en nuestro territorio o no poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o plenamente legítimo imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efectos de via- bilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar ocurre, en el ámbito de los derechos políticos, donde el Estado se reserva el reconocimiento y la obligación de tutela de dere- chos fundamentalmente para el caso específico o preferente de los nacionales, sin que con ello se vea perturbada o desconocida la regla de igualdad. El tercer supuesto explícito tiene que ver con otra situación perfectamente justifica- da. Como resulta evidente, por razones de sanidad también puede verse restringido el de- recho de tránsito, esencialmente porque, en tal caso, de lo que se trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, dere- chos distintos de los derechos de la persona que intenta el desplazamiento. Tal contingen- cia, de suyo, podría ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad que pudiese detectarse en determinada zona o sector del territorio del país. En tales circunstancias, la restricción al derecho de tránsito se vuelve casi un imperativo que el ordenamiento, como es evidente, está obligado a reconocer y, por supuesto, a convalidar. Un cuarto supuesto explícito, aunque este último de naturaleza extraordinaria, se re- laciona con las situaciones excepcionales que la misma norma constitucional contempla
- 351. 350 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 bajo la forma de estados de emergencia o de sitio y que suelen encontrarse asociados a causas de extrema necesidad o grave alteración en la vida del Estado, circunstancias en las que es posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos perso- nales, uno de los cuales es el derecho de tránsito o de locomoción. En dicho contexto, lo que resulta limitable o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho o los de- rechos de todos los ciudadanos, sino de aquellos aspectos estrictamente indispensables para la consecución de los objetivos de restablecimiento a los que propende el régimen excepcional, para cuyo efecto ha de estarse a lo determinado por referentes tan importan- tes como la razonabilidad y la proporcionalidad. Las restricciones implícitas, a diferencia de las explícitas, resultan mucho más comple- jas en cuanto a su delimitación, aunque no por ello, inexistentes o carentes de base cons- titucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la libertad de tránsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de todos ellos es el que, en determinadas circunstancias, debe prevalecer. Un caso específico de tales restricciones se da precisamente en los supuestos de preservación de la seguridad ciudadana, en los cua- les se admite que, bajo determinados parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, es posible limitar el derecho aquí comentado. Finalmente, en cuanto a la libertad de tránsito en los casos de instalaciones de “tran- queras”, el TC ha sostenido que “la instalación de rejas como medidas de seguridad veci- nal no es, per se, inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encon- trar un marco de coexistencia entre la libertad de tránsito como derecho con la seguridad ciudadana como bien jurídico. Lo inconstitucional sería, en todo caso, que el mecanismo implementado o la forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado, o simple- mente lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el ordenamien- to” (caso Brain Delgado, Exp. Nº 03482-2005-PHC/TC). Al respecto, Castillo Córdova ha sostenido que: “Adicionalmente, sirven dos criterios para definir la constitucionalidad o no de la colocación de rejas en la vía pública. El primero de ellos es que la colocación de rejas no anule el ejercicio de otros derechos o bienes constitucionales (…) El segundo de los criterios es que el límite al ejercicio de la libertad de tránsito que de ahí se derive se ajuste al principio de proporcionalidad”(20) . X. El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y mo- tivado del juez, o por las autoridades policiales en caso de fla- grante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzga- do que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24 (20) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, 2006, p. 532.
- 352. 351 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan En este inciso se consignan derechos fundamentales que constituyen algunas de las principales garantías para la libertad personal. Como lo expresa el aludido artículo, es- tos derechos se encuentran contenidos en el artículo 2, inciso 24, parágrafo f que estipula que “f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a dispo- sición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preven- tiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. De- ben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”. En cuanto al derecho a no ser detenido sino es por: i) mandato judicial escrito y mo- tivado; y ii) flagrante delito, cabe precisar, en primer término, que si bien tal mandato ju- dicial debe cumplir con las exigencias allí mencionadas, es decir, que sea una orden “es- crita” y “motivada”, es esta última la que debe contener además, de modo específico, la motivación respecto de la proporcionalidad de la medida. En efecto, si pretende restringir la libertad personal en virtud de una orden judicial, es el respectivo juez el que debe jus- tificar de modo especial cuáles son los bienes constitucionales que se pretende optimizar al limitar la libertad personal del ciudadano a detener y por qué tal medida resulta propor- cional con el grado de satisfacción de los aludidos bienes. En segundo término, conviene mencionar en cuanto a la existencia de flagrancia del delito que justifique la detención policial, que el TC ha sostenido de modo preciso que “la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presun- to delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito”(21) . En cuanto a la flagrancia y cuasi flagrancia, el TC ha sostenido lo siguiente: “Que la interpretación realizada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pú- blico respecto del tema de la flagrancia, resulta incorrecta, pues tal noción si bien se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inme- diatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito, es por sí misma elemento objetivo (21) SSTC Exps. N° 02617-2006-PHC/TC, f. j. 5, Nº 01923-2006-PHC/TC, f. j. 5 y Nº 07376-2005-PHC/TC, f. j. 4.
- 353. 352 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 que configura dicha situación, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia”(22) . Finalmente, en cuanto al derecho del detenido a ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, o tratándose de los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas en los que la detención preven- tiva puede darse por un término no mayor de 15 días naturales, cabe precisar un aspec- to que permanentemente pasa desapercibido y es que no es práctica judicial o fiscal co- mún el realizar un control posterior específico en cuanto a la proporcionalidad que debe existir entre el tiempo detenido y la naturaleza de la actividad policial realizada. En efec- to, resultaría injustificado y a todas luces desproporcionado aquel acto en el que para in- vestigar un supuesto simple de tráfico de drogas se mantenga detenida a una persona por 15 días. El control judicial o fiscal posterior debe constituirse en una práctica cotidia- na de modo tal que los ciudadanos vean restringida su libertad por el tiempo estrictamen- te necesario para las respectivas labores de investigación. En caso de no ser justificado el periodo de detención el juez deberá aplicar las correspondientes sanciones de ser el caso. XI.El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia Al respecto, el artículo 8, inciso 3, literal “c” del Pacto Internacional de Derechos Ci- viles y Políticos, y el artículo 6, inciso 3, literal “b”, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecen que no se considerará como trabajo forzoso u obligatorio el servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia. En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley N° 27178, del Servicio Militar, establece en el artículo 6 que queda “prohibido el reclutamiento forzoso como procedimiento de cap- tación de personal para ser incorporado al servicio en el activo”. Asimismo, el TC ha sos- tenido que “cualquier acto por el cual, de manera subrepticia, encubierta o directa, se pre- tenda incorporar a la persona en edad militar al servicio militar activo, con prescindencia de su expresa y libre manifestación de efectuarlo en esos términos, constituye de manera indubitable para este supremo intérprete de la Constitución, una forma de detención arbi- traria, lesiva del derecho a la libertad individual y, por lo tanto, susceptible de ser repara- da a través del proceso constitucional de hábeas corpus. Esta consideración debe ser es- crupulosamente observada por los jueces constitucionales estando al carácter vinculante de la jurisprudencia de este Tribunal”(23) . (22) STC Exp. N° 01324-2000-HC/TC, f. j. 2, caso Chávez Abarca. (23) STC Exp. N° 00030-2001-HC/TC, caso Velásquez Balboa y STC Exp. N° 04388-2006-PHC/TC, caso Moreno Honorato.
- 354. 353 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 XII. El derecho a no ser detenido por deudas Este derecho tiene reconocimiento constitucional en el artículo 2, inciso 24, literal “c” de la Norma Fundamental en cuanto dispone que “c. No hay prisión por deudas. Este prin- cipio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”. Asimis- mo, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, y el artículo 7, inciso 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que nadie será detenido por deudas y que este principio no limita los mandatos de autori- dad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. Sobre el particular, el TC ha establecido que “cuando el literal “c”, del inciso 24, del artículo 2 de la Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obli- gaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a di- cha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumpli- miento de deberes alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado. Sin embargo, tal precepto constitucio- nal –y la garantía que ella contiene– no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y re- gulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consi- deran dignos de ser tutelados”(24) . XIII. El derecho a no ser privado del documento nacional de iden- tidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación den- tro o fuera de la república El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad se desprende del ar- tículo 2, inciso 1 en cuanto establece que toda persona tiene el derecho “a su identidad”. Asimismo, el artículo 183 de la Norma Fundamental estipula que el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil “(…) Mantiene el registro de identificación de los ciu- dadanos y emite los documentos que acreditan su identidad”. Por su parte, el derecho al pasaporte se encuentra contenido en el artículo 2, inciso 21 en cuanto establece que toda persona tiene derecho: “A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del te- rritorio de la República”. (24) STC Exp. N° 01428-2002-HC/TC, f. j. 2, caso Troncoso Mejía; STC Exp. N° 00695-2007-PHC/TC, caso Corzo Cauiacuri; y STC Exp. N° 02088-2004-HC/TC, caso Correa Díaz.
- 355. 354 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 En cuanto al derecho a la identidad, el TC ha sostenido que es “(…) el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”(25) . Asimismo, el TC ha establecido que en nuestro ordenamiento jurídico el DNI es el documento que tiene una doble función: por un lado, permite que el derecho a la identi- dad se haga efectivo, en tanto que posibilita la identificación precisa de su titular, mientras que, por el otro, es un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos que se encuentran consagrados en la Constitución Política del Perú; dicho documento, además, es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trá- mites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo conlleva una limitación de varios derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual, ra- zón por la que este Colegiado se considera habilitado para emitir pronunciamiento sobre el particular. Y ello por cuanto el artículo 2.1 de la Constitución expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre –conocer a sus padres y conservar sus apellidos–, así como el relativo a tener una nacionalidad y a la obligación de que el Estado le reconozca su personalidad jurídica(26) . Respecto del derecho al pasaporte, el TC ha precisado que “el derecho al pasaporte no solo supone la expedición de un documento de identificación a nivel internacional que por sus propias características permite el libre tránsito de un país a otro, sino que también su presencia representa una garantía para su titular en relación con el Estado al que per- tenece y que, como ente emisor, le otorga en cualquier caso su protección más allá de sus fronteras (…)Asimismo, cuando el Código Procesal Constitucional en su artículo 25 inci- so 10) regula el derecho a obtener o renovar el pasaporte, se entiende que este documento no puede ser denegado en virtud a una decisión discrecional e inmotivada por la autoridad competente para ello. Si se cumple con los requisitos exigidos en la ley para su obtención, se tiene, en consecuencia, derecho para reclamar su expedición. Analógicamente se apli- ca el mismo criterio en el supuesto de renovación”(27) . XIV. El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso g de la Constitución en cuanto estipula que: “Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el (25) STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, caso Quiroz Cabanillas. (26) STC Exp. N° 06526-2005-PHC/TC, caso Danos Barrios; y STC Exp. N° 04444-2005-PHC/TC, caso Espinoza Jofrey. (27) STC Exp. N° 07853-2006-PHC/TC, caso Castillo López.
- 356. 355 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autori- dad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar don- de se halla la persona detenida”. En cuanto al derecho a no ser incomunicado, el TC ha sostenido en el caso de la legislación antiterrorista (Exp. Nº 00010-2002-AI/TC), en el que se cuestionaba artículos tales como el inciso d del artículo 12 del Decreto Ley N° 25475(28) , que sobre el particu- lar, dos son los temas que es imprescindible analizar: a) Los alcances del derecho a no ser incomunicado; y b) la autoridad responsable para disponerla. “En lo que atañe al primer as- pecto, nuevamente el Tribunal Constitucional ha de recordar que el derecho a no ser inco- municado no es un derecho absoluto, sino susceptible de ser limitado, pues como el mismo literal “g”, inciso 24, del artículo 2 de la Constitución se encarga de precisar, tal incomu- nicación puede realizarse en los casos indispensables para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. En tal supuesto, “la autoridad está obli- gada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida”. En consecuencia, no hay un derecho absoluto a no ser incomunicado. Este puede efectuarse, excepcionalmente, en los casos indispensables, y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave. Además, el Tribunal Constitucional considera que cuando la Constitución alude a la existencia de un “caso indispensable”, con ello exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. Pero, a su vez, sea cual fuere esa base objetiva y razonable, tal incomunicación no puede practicarse para otros fines que no sean el esclarecimiento de un delito, en la for- ma y plazo que la ley establezca. Como lo ha expresado la Corte Interamericana de Dere- chos Humanos, “la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos” (Caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo 51). En segundo lugar, aunque el literal “g”, inciso 24, del artículo 2 de la Constitución no indique expresamente la autoridad responsable para decretar la incomuni- cación, el Tribunal Constitucional entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal, en tanto que se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. XV. El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad poli- cial u otra, sin excepción Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución en cuanto establece: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún (28) Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del inciso d) del artículo 12 del Decreto Ley N° 25475 por violar el literal “g” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Dicho precepto impugnado establece que: “En la investigación de los delitos de terrorismo, la Policía Nacional del Perú observará estrictamente lo preceptuado en las normas legales sobre la materia y, específicamente, las siguientes: (...) d) Cuando las circunstancias lo requieran y la complejidad de las investigaciones así lo exija, para el mejor escla- recimiento de los hechos que son materia de investigación, podrá disponer la incomunicación absoluta de los detenidos hasta por el máximo de ley, con conocimiento del Ministerio Público y de la autoridad jurisdiccional respectiva”.
- 357. 356 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la cau- sa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un de- fensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cual- quier autoridad”. Al respecto, el TC ha sostenido que el “ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al dere- cho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma cono- cimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del dere- cho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión”(29) . A su vez, el TC ha expedido una sentencia importante que desarrolla el derecho a contar con el tiempo y los medios suficientes para la preparación de la defensa, así como la extensión de tal derecho a sede de la investigación preliminar. Sostiene que de “con- formidad con el artículo 8, inciso 2, literal ‘c’, de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ‘(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) concesión al inculpa- do del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa’. Este dere- cho constitucional, por su naturaleza, compone el derecho al debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución Peruana e implica el derecho a un tiem- po ‘razonable’ para que la persona inculpada pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla o prepararla de ma- nera plena y eficaz. El enunciado ‘Durante el proceso’ mencionado en el citado artículo 8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección compete al Ministerio Público (ar- tículo 159, inciso 4), Constitución. En consecuencia, ante la formulación de una denun- cia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de la persona citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante las imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el término de la distancia cuan- do las circunstancias así lo exijan”(30) . En cuanto al derecho de defensa de los internos de un centro penitenciario, el TC ha sostenido que “de la demanda se advierte que se alega la indefensión del interno en vir- tud a que se habría impedido a su abogado defensor el ingreso al centro penitenciario en donde se encuentra recluido. Sin embargo, del propio texto de la demanda, así como de la diligencia de verificación y declaración (a fojas 3) se desprende que el recurrente, ante los actos de revisión realizados por el personal emplazado del INPE, se retiró de manera (29) STC Exp. N° 01323-2002-HC/TC, caso Espinoza Palomino. (30) STC Exp. N° 01268-2001-HC/TC, caso Vallejo Cacho de Valdivia.
- 358. 357 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 voluntaria del centro penitenciario Huamancaca Chico, de lo que se infiere que no se ha producido una restricción del derecho de asistencia técnica por parte de los demandados, sino que el propio demandante es quien decidió no ingresar al establecimiento penitencia- rio, estando en la posibilidad de hacerlo. Asimismo, en autos no se ha acreditado la exis- tencia de un maltrato verbal por parte de los sujetos demandados, por lo que la demanda- da debe ser desestimada”(31) . En cuanto a la obligación de defensa técnica en la lectura de sentencia, el TC sostu- vo que: “En lo que respecta al extremo referido al derecho de defensa supuestamente vul- nerado por no haber sido asistido por su abogado durante el acto de lectura de sentencia, toda vez que no se le notificó oportunamente conforme a ley, cabe señalar que si bien es verdad que todo justiciable tiene derecho a ser asesorado por un abogado de su elección (artículo 139, inciso 14 de la Constitución), también lo es que la designación de un abo- gado de oficio no incide negativamente en la defensa. En ese sentido, frente a la inasis- tencia del abogado del beneficiario a la lectura de sentencia, –conducta obstruccionista, por cierto, ante el curso normal del proceso, ya que estuvo presente asesorando durante toda la fase oral a su patrocinado–, la Sala cumplió con designar un abogado de oficio tal como lo advirtió en la audiencia anterior para el caso de inasistencia de los abogados de- fensores, apercibimiento que les fue notificado debidamente por encontrarse presentes en dicha sesión. En consecuencia, este extremo también debe ser desestimado”(32) . Finalmente, un caso que ha llamando positivamente nuestra atención, es un caso en el que el TC evalúa la relevancia de los vicios producidos en un proceso penal. En efecto, en el caso Gonzales Cotrina(33) , precisó que “(…) si bien la ausencia de asistencia letrada en la primera declaración instructiva del favorecido constituye un vicio del proceso, este no resulta de tal relevancia que amerite la anulación de la sentencia condenatoria impues- ta, por lo que la demanda debe ser desestimada”. XVI. El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injusti- ficados En primer término, cabe precisar que la noción de domicilio que utiliza el artículo 2 inciso 9 de la Constitución no corresponde completamente con aquella que se encuentra establecida en el artículo 33 del Código Civil, que establece que el domicilio “se consti- tuye por la residencia habitual de la persona en un lugar”, toda vez que la noción cons- titucional de domicilio tiene un ámbito más amplio, pues más allá de ser el espacio físi- co donde la persona reside habitualmente, es uno de los lugares donde la persona ejerce con más intensidad su derecho a la intimidad personal y familiar (artículo 2, inciso 7), así (31) STC Exp. N° 04729-2006-PHC/TC, f. j. 4, caso Díaz Loarte. (32) STC Exp. N° 05305-2006-PHC/TC, f. j. 4, caso Christoper Cayro. (33) STC Exp. N° 06442-2007-PHC/TC.
- 359. 358 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 como su derecho a la tranquilidad y al goce de un ambiente equilibrado y adecuado al de- sarrollo de su vida (artículo 2, inciso 22), entre otros. Es por ello, que la existencia de procedimientos de vigilancia policial en el domici- lio de una persona y/o el seguimiento policial que no cuenten con autorización judicial o que no se produzcan ante un flagrante delito, convierten tales medidas en arbitrarias e injustificadas, y como tal, habilitan a la persona perjudicada o cualquier otra en su favor, a interponer la acción de hábeas corpus para garantizar la vigencia efectiva de los dere- chos fundamentales que se consideren afectados. Si bien el artículo 166 de la Constitución establece que: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno (...)”, y en- tre otras, la de prevenir, investigar y combatir la delincuencia, debe precisarse que estas facultades no pueden ser ejercidas desconociendo que la Constitución también ha reco- nocido a los ciudadanos una serie de derechos fundamentales –básicamente en el artícu- lo 2–, los mismos que se encuentran asociados tanto a la libertad individual, a la intimi- dad y a la integridad corporal, entre otros. La Policía Nacional, de acuerdo a lo precisado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 00005-2001- AI/TC, “(...) desarrolla una función meramente ejecutiva y, por ende, subordinada fun- cionalmente, en lo que a la investigación del delito se refiere, al Ministerio Público (...)”. De este modo, el legislador ha incorporado el derecho a retirar la vigilancia del do- micilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios e injustificados; dentro del grupo de derechos protegidos por la acción de hábeas corpus, toda vez que im- piden a la persona desarrollar los ámbitos inherentes a su libertad más íntima, así como el disfrute de un ambiente adecuado para su desarrollo personal. XVII. El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez Una vez que el órgano judicial ha declarado la libertad de una persona procesada o condenada, tanto este órgano como aquellos otros encargados del cumplimiento de la or- den judicial (como por ejemplo, el Instituto Nacional Penitenciario), tienen la obligación de realizar todas aquellas diligencias que resulten necesarias para lograr la excarcelación de quien ha resultado beneficiado con el mandato judicial de libertad, salvo, claro está, que exista otro mandato de detención o condena en su contra. El artículo 9 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recono- ce el derecho de todo individuo a la libertad y a la seguridad personales y, paralelamente, el inciso 3 establece que en caso de que se encuentre detenido o sujeto a prisión, siendo esta la excepción, tiene derecho a ser puesto en libertad, la que podrá estar subordinada a garantías que aseguren su comparecencia en el proceso. La excarcelación es la concreción final del principio favor libertatis, según el cual to- dos los mecanismos existentes dentro del proceso penal deben tender hacia la inmediata
- 360. 359 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 restitución de la libertad individual del procesado o condenado que esté privado de ella, cuando ya no se presenten aquellas condiciones que sirvieron al órgano judicial para dis- poner su privación de libertad. El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez se encuentra directamente relacionado con el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, el que de acuerdo a lo precisado por el Tribunal Constitu- cional en el Caso “Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac” (Expedien- te N° 01042-2002-AA/TC), “(...) busca garantizar que lo decidido por la autoridad juris- diccional tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaración de intenciones (...) Para ello, la autoridad jurisdiccional deberá reali- zar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus dere- chos y compensados, si hubiera lugar a ello, por el daño sufrido. Conviene insistir en este componente del derecho a la tutela judicial efectiva, con objeto de que los propios órga- nos judiciales reaccionen frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debili- ten el contenido material de sus decisiones (...)”. XVIII. El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuan- do se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución Este artículo establece un privilegio especial para aquellos altos funcionarios del Esta- do mencionados en el artículo 99 de la Constitución (Presidente de la República, represen- tantes a Congreso, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, vocales de la Corte Suprema, fiscales supremos, Defensor del Pueblo y Contralor General), por lo que cuando estos sean procesados o de- tenidos deba observarse estrictamente el trámite correspondiente. Al respecto, el TC ha sostenido en el caso del antejuicio político(34) , que este permite que los aludidos altos funcionarios del Estado no sean procesados penalmente por la ju- risdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político ju- risdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe determinar la verosimilitud de los hechos que son materia de una acusa- ción, así como la subsunción de tales hechos en un tipo penal de orden funcional, previa e inequívocamente establecido en la ley. XIX. El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada De acuerdo a la Convención Americana sobre la Desaparición Forzada de Personas, esta consiste en la “privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o personas o grupos de personas que actúen con (34) STC Exp. N° 00006-2003-AI/TC.
- 361. 360 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. La práctica de la desaparición forzada atenta contra diversos derechos fundamenta- les. Además de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, el derecho de acudir a un tri- bunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detención. Asimismo, implica, generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que tam- bién afecta el derecho a la integridad personal. De igual manera, esta práctica criminosa supone, con frecuencia, la ejecución extrajudicial de los detenidos, y el posterior oculta- miento de sus cadáveres. Lo primero lesiona el derecho a la vida, mientras que lo segun- do procura la impunidad del hecho. Así lo ha entendido también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de fondo, párrafo 155-157). Por ello, con el objeto de lograr una mejor garantía y respeto a los derechos del hom- bre y ante los innumerables casos de desapariciones forzadas existentes en el Perú, el Tri- bunal Constitucional ha reconocido como un derecho constitucional implícito, el derecho a la verdad, sosteniendo, en la sentencia recaída en el Caso Villegas Namuche(35) : que “(...) La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injus- tos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lu- gar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable. Al lado de la dimensión colectiva, el derecho a la verdad tiene una dimensión individual, cuyos titu- lares son las víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimien- to o desaparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carác- ter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo des- de la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se per- petró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras co- sas. El derecho a la verdad no solo deriva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Política, la cual, en su ar- tículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia histórica que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones”. De este modo, con el objeto de proteger el derecho a la verdad en el caso de las desa- pariciones forzadas, el Tribunal Constitucional ha implementado en nuestro ordenamiento (35) STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC.
- 362. 361 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 el hábeas corpus instructivo(36) , mediante el cual, el juez constitucional “(...) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los res- ponsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria (...). No obstante, dada la carencia de etapa probatoria en los procesos cons- titucionales, el que se tramita será poco eficaz para lograr la identificación de los respon- sables y la consiguiente ubicación de la víctima o sus restos, por lo que no se podrá dis- pensar en esta vía una tutela en los términos en los que se ha solicitado; sin embargo, sí cabe disponer que el o los órganos competentes inicien y culminen las investigaciones ne- cesarias destinadas a brindar la imperiosa información requerida”. XX. El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un trata- miento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de deten- ción o la pena Tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el derecho fundamental a la libertad personal no es un derecho absoluto, pues como estable- cen los ordinales a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser re- gulado, puede ser restringido o limitado mediante ley. Sus límites pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se dedu- cen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales. Tanto la validez de tales límites como la validez de la forma y condiciones en que se cumple la medida limitativa van a depender de conformidad con los principios de razona- bilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Hu- manos, “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, impre- visibles o faltos de proporcionalidad”(37) . Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, de donde se desprende que toda resolución que limite derechos fun- damentales ha de asegurar que las medidas restrictivas sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la si- tuación en la que se halla aquel a quien se le impone y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial. Por ello, es reiterada la jurisprudencia establecida respecto de la ne- cesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos, sobre todo, aquellas que afectan a la libertad individual. (36) STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC. (37) CIDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam, párrafo 47.
- 363. 362 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 Dentro de los alcances que puede tener el principio de razonabilidad, debe mencio- narse que este principio se encuentra establecido expresamente en el artículo 200 de la Constitución. En lo que se refiere a la forma y condiciones en que se cumple el manda- to de detención o la pena, debe entender que el principio de proporcionalidad implica en- contrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto del órgano judicial destinado a la limitación de los derechos fundamentales del pro- cesado. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referi- dos a restringir derechos. En lo que se refiere al principio de proporcionalidad, también contenido expresamen- te en el artículo 200 de la Constitución, debe precisarse que este, comporta, en lo que a su eficacia en el proceso penal se refiere, a que las medidas limitativas de derechos sean adoptadas con la concurrencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionali- dad en estricto ya desarrollado al inicio del presente trabajo. En la sentencia recaída en el caso Guzmán Reynoso(38) , el Tribunal Constitucional, ante la pretensión del actor relacionada con el cese del estado de incomunicación, aisla- miento absoluto y perpetuo, y sometimiento a condiciones de reclusión inhumanas, hu- millantes y degradantes, a las que alegaba haber sido sometido, estableció el hábeas cor- pus correctivo, el mismo que procede “(...) ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una espe- cial relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de tratamiento, públicos o privados”. Es el caso de personas recluidas en ejecución de una pena privativa de la libertad o de personas detenidas como consecuencia de una medida cautelar de detención. Sin em- bargo, también se extiende a aquellas situaciones diversas en las que también se verifi- ca cierta restricción de la libertad debido a que se hallan bajo una especial relación de sujeción tuitiva. Es el caso, por ejemplo, de personas internadas sometidas a tratamien- to en centros de rehabilitación o de estudiantes internados, ya sea en dependencias pú- blicas o privadas. En estos supuestos, la controversia radica en examinar si las condicio- nes de reclusión, detención o internamiento resultan irrazonables o desproporcionadas al lesionar otros derechos fundamentales o principios constitucionales. Si bien no es po- sible determinar a priori el derecho que pueda resultar implicado en tales casos, debe te- nerse en cuenta que, en principio, el análisis debe centrarse en los derechos a la vida, a la integridad, a la salud, a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes, a la dignidad e, incluso, a la contravención de principios constitucionales que incidan nega- tivamente en la situación de estas personas. Cuando una persona permanece en alguno de los lugares antes mencionados, solamente se le priva de su libertad personal pero no pierde su condición de ser humano. (38) STC Exp. N° 00590-2001-HC/TC.
- 364. 363 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 25 XXI. También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especial- mente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio No existen dudas en cuanto a reconocer que pueden identificarse otros derechos fun- damentales que, en conexidad con la libertad personal, puedan ser susceptibles de pro- tección mediante el proceso de hábeas corpus. Precisamente, dos de ellos, identificados en la aludida disposición son el derecho al debido proceso y el derecho a la inviolabili- dad de domicilio En cuanto al debido proceso, este puede ser entendido, prima facie, como aquel dere- cho fundamental de toda persona que exige, en primer término, el libre acceso a los tribu- nales de justicia, el derecho a un juez competente, independiente e imparcial, el derecho de defensa, a la prueba, motivación, a la pluralidad de la instancia, al plazo razonable del proceso, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, entre otros derechos fun- damentales; y, finalmente, a que lo dispuesto por el juzgador sea cumplido eficazmente, en el menor tiempo posible. Ciertamente tal lista es solo enunciativa. Un aspecto que es importante resaltar es que si bien queda claro que mediante el há- beas corpus contra resoluciones judiciales se puede controlar la afectación de las garan- tías que componen el debido proceso, no lo ha sido tanto identificar que tal control solo procede cuando se encuentre amenazada o vulnerada la libertad personal. Es un error afirmar que toda resolución expedida en un proceso penal deba ser controlada solo me- diante el hábeas corpus pues existen innumerables decisiones judiciales en el proceso pe- nal que no inciden en la libertad personal por lo que la vía procesal constitucional para controlarlas resulta siendo el proceso de amparo. En los casos Rafael Rey(39) , Nadine Heredia(40) yAlejandro Toledo(41) , el Tribunal Cons- titucional estableció que el hábeas corpus no puede servir para controlar afectaciones al debido proceso (derecho de defensa, ne bis in idem, a una comunicación previa y detalla- da de la acusación, etc) si es que estas no se encuentran indesligablemente vinculadas a la libertad personal, ya sea por vulneración o amenaza cierta e inminente. Si no existe tal vinculación con la libertad personal, entonces el proceso constitucional que puede con- trolar las afectaciones al debido proceso es el amparo. Con relación al derecho a la inviolabilidad de domicilio, más allá de lo afirmado en el comentario del inciso 13 del artículo 25 del CPCons., cabe precisar que este tiene reco- nocimiento constitucional en el artículo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental que recono- cer el derecho “A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar (39) STC Exp. N° 01159-2014-PHC/TC. (40) STC Exp. N° 05811-2015-PHC/TC. (41) STC Exp. N° 04968-2014-PHC/TC.
- 365. 364 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 25 investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato ju- dicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley”. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus instructivo: la protección del derecho a no ser objeto de una desaparición forzada y del derecho a la verdad”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 100-108; ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus excepcional. Procedencia para la tutela del derecho a la libertad personal y derecho conexos durante la declaratoria de un estado de emergencia”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 84-93;ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “El derecho al plazo estrictamente necesario de detención y el hábeas corpus traslativo”. En: Actualidad Jurídica. N° 225, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 176- 181; BORJAS CALDERÓN, Karl Andrei. “Algunas reflexiones sobre el hábeas corpus conexo en relación con las medidas cautelares personales” En: Gaceta Constitucional. N° 62, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 87-95; NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El hábeas corpus instructivo frente a la desaparición forzada de personas. La ubicación de las víctimas y de sus responsables como una manifestación del derecho a la verdad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 156, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 225-235; PEZO RONCAL, CeciliaA. “Hábeas corpus instructivo: tratamiento célere contra la desaparición forzada de personas”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta jurídica, Lima, 2014, pp. 55-59; ROEL ALVA, Luis Andrés. “El TC y el hábeas corpus frente a la vulneración del derecho a no ser privado del DNI”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 75-77; ROJAS POMAR, Héctor. “Hábeas corpus correctivo: protección frente a condiciones y tratos inhumanos en prisión”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 45-49; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Identificando los denominados “derechos conexos” a la libertad individual: y su tutela a través del proceso de hábeas corpus”. En: Gaceta Procesal Constitucional. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 15-25; TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. “Detención en flagrancia y su cuestionamiento vía hábeas corpus”. En: Gaceta Constitucional. N° 89, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 98-104.
- 366. 365 CAPÍTULO II PROCEDIMIENTO Artículo 26Legitimación La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la De- fensoría del Pueblo. CONCORDANCIAS: L.O.D.P.: art. 9.2. Camilo Suárez López de Castilla El artículo 26 del Código Procesal Constitucional regula la legitimación activa en el proceso de hábeas corpus. Como se advierte del propio texto legal citado, la legitimación activa en este proceso constitucional es absolutamente amplia. Es decir, puede interponer la demanda no solo el propio afectado sino cualquier otra persona. Es lo que se denomi- na actio populis, regla procesal que ha estado presente desde la primera ley que regulaba el hábeas corpus en nuestro país, en 1897. Además, cuando nos referimos a que cualquier persona puede demandar, ello no se restringe a las personas naturales, sino incluso a las personas jurídicas(1) , en cuyo caso po- drán interponer a demanda a favor del afectado.Amodo de ejemplo es posible citar el pro- pio artículo 26 del Código Procesal Constitucional, que de manera expresa prevé que la Defensoría del Pueblo puede interponer la demanda de hábeas corpus(2) . Por otro lado, tal amplitud para interponer la demanda trasciende las reglas para com- parecer ante un proceso que rigen en el resto del ordenamiento procesal(3) , por cuanto se permite a los menores de edad interponer una demanda por sí mismos. En efecto, con- forme al Código de los Niños y Adolescentes, el adolescente (persona de al menos doce años, conforme al citado cuerpo normativo) puede iniciar un proceso de hábeas corpus en (1) Cfr. SSTC Exps. N°s 05842-2006-PHC/TC (f. j. 16), 05959-2008-PHC/TC y 02326-2011-PHC/TC. (2) En el mismo sentido, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Defensoría del pueblo, Ley N° 26250, faculta al Defensor del Pueblo para interponer demanda de hábeas corpus en defensa de cualquier persona. (3) Código Procesal Civil.Artículo 58.- Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal.
- 367. 366 CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONALCOMENTADO ART. 26 defensa de su libertad personal(4) . Aún más, la Convención sobre los Derechos del Niño(5) , en su artículo 37.d posibilita a todo niño (persona menor de dieciocho años, conforme a dicho tratado) a impugnar la legalidad de la detención que sufra(6) . I. Fundamento de la actio populis El fundamento de esta legitimación amplísima para el hábeas corpus lo constituyen las dificultades en las que se encuentra una persona privada de libertad personal para in- terponer una demanda o designar un representante(7) . Esto resulta mucho más evidente en el caso de una persona que se encuentra incomunicada o que es víctima de una desapari- ción forzada. También se encuentran materialmente imposibilitados de demandar de modo directo aquellas personas que, habiéndose dictado una medida restrictiva de su libertad, la cual dimana de un acto llevado a cabo en el Perú, se encuentran fuera del país, encon- trándose materialmente imposibilitadas de demandar por sí mismas, en cuyo caso la ac- tio populis permite obtener una tutela de urgencia(8) . Sin embargo, no debe olvidarse que la actio populis ha estado presente desde los oríge- nes del hábeas corpus, cuando se lo concebía únicamente como garantía contra detenciones (4) Artículo 186.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de hábeas corpus ante el juez especializado. (5) Adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990. (6) Artículo 37. Los Estados velarán porque: (…) d. Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción. (7) Así se ha entendido en nuestro medio: Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional: una aproximación con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Jurista, Lima, p. 141. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Algunas notas sobre las reglas procesales previstas para el hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional”. En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). En defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hábeas corpus. Palestra, Lima, 2008, pp. 110-111. Cfr. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. 3ª edición, Lima, 2007, p. 285. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2ª edición, Palestra, Lima, 2006, p. 610. VV.AA. “El nuevo Código Procesal Constitucional peruano”. En: Código Procesal Constitucional. 3ª edición, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Lima, p. 64, CASTAÑEDA OTSU, Susana. “El hábeas corpus en el Perú, un análisis desde la jurisprudencia constitucional”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo VII, Procesos constitucionales de libertad, p. 32. (8) Al respecto, resulta ilustrativo el conocido caso “General Electric” en el que se cuestionó mediante diversas demandas de hábeas corpus, la apertura de proceso penal contra directivos y ex directivos de la referida empresa transnacional, ninguno de los cuales residía en el Perú. Todas las demandas de hábeas corpus fueron interpuestas por el ciudadano peruano Luis Fernando Garrido Pinto. En dicho caso, de no existir esa regla procesal que permite demandar a cualquier persona sin la necesidad de un poder especial, las resoluciones cuestionadas hubieran podido haber derivado en una orden de captura internacional antes de que tuvieran tiempo de otorgar un poder que autorice a interponer una demanda en su nombre, volviendo absolutamente ineficaz este proceso constitucional. (Cfr Exps. N°s 08125-2005-PHC/TC; 08123-2005- PHC/TC; 08453-2005-PHC/TC; 00174-2006-PHC/TC; 08817-2005-PHC/TC).
- 368. 367 PROCESO DE HÁBEASCORPUS ART. 26 arbitrarias(9) . Siendo esto así, nos preguntamos si la misma regla resulta igualmente útil cuando el acto cuestionado, por su propia naturaleza, no impida al propio afectado acudir personalmente al juzgado a interponer una demanda de hábeas corpus, como por ejemplo cuando se requiere tutelar el derecho a no ser privado arbitrariamente de DNI, o el cese de un seguimiento policial arbitrario o carente de razonabilidad, o la libertad de tránsito, entre otros supuestos. Consideramos que dada la evolución que ha sufrido el hábeas cor- pus, existen ciertos supuestos protegidos por este proceso en los que, por su grado de vin- culación con la libertad individual en sentido amplio, no hace falta extender tanto la le- gitimación, por cuanto el afectado no se encuentra impedido de demandar por sí mismo. II. Actio pupulis y demandas interpuestas contra la voluntad del fa- vorecido La legitimación amplia del proceso de hábeas corpus debe ser entendida, desde luego, como una institución creada en favor del afectado y no en contra de sus intereses.Así, esta legitimación amplia no llega al extremo de autorizar demandas de hábeas corpus en con- tra de la voluntad del favorecido. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la senten- cia recaída en el Expediente N° 00935-2000-HC/TC, en la que la demanda de hábeas cor- pus había sido interpuesta por el antiguo abogado del favorecido, quien ya había decidido prescindir de sus servicios profesionales y no se encontraba de acuerdo con la demanda de hábeas corpus incoada. Similar criterio puede advertirse en la sentencia recaída en el Expe- diente N° 03547-2009-PHC/TC, así como en los procesos N° 03574-2009-HC y N° 00183- 2010-Q, interpuestos en favor de Magaly Medina y Alberto Fujimori, respectivamente. BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus excepcional. Procedencia para la tutela del derecho a la libertad personal y derecho conexos durante la declaratoria de un estado de emergencia”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 84-93. (9) Ley de hábeas corpus, promulgada mediante Resolución Legislativa de 21 de octubre de 1897: “Artículo 1.- Toda persona que fuese residente en el Perú, que fuese reducida prisión, si dentro del término de 24 horas no se le ha notificado la orden de detención judicial, tiene expedito el recurso extraordinario de hábeas corpus. Artículo 2.- El recurso de hábeas corpus puede ser presentado por el arrestado mismo, por sus parientes, ó por cualquiera persona, sin necesidad de poder (…)”.
- 369. 368 Artículo 27 Demanda Lademanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exi- gencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos. CONCORDANCIAS: C.P.Ct.: art. III; C.P.C.: arts. 163, 164. Christian Donayre Montesinos El artículo 27 del código, relativo a los requisitos y condiciones para la presentación de una demanda de hábeas corpus, pone de manifiesto dos aspectos que merecen ser des- tacados. Por un lado, la flexibilidad de tales requisitos lo que redunda en una mayor faci- lidad para dar inicio a este proceso constitucional; y, por otro lado, en esa misma lógica, el interés manifiesto de poner a disposición de la tutela de los derechos fundamentales las ventajas comunicativas que ofrece la tecnología y la informática en la actualidad. En efecto, lo primero no debe sorprender, dada la naturaleza urgente del proceso cons- titucional de hábeas corpus. En tal sentido, como reza el artículo 27, la demanda puede ser presentada tanto por escrito como verbalmente. En este último caso, resulta necesario levantar un acta ante el juez o secretario, sin mayor exigencia que la de proporcionar un breve relato de los hechos que son materia de denuncia. Algo que no nos dice el citado precepto, pero que bien vale la pena tener en conside- ración es: ¿cuáles son los datos mínimos que deben estar contenidos en ese breve relato, a fin de que el juez cuente con los elementos de convicción mínimos para dar la protección que se busca alcanzar a través del proceso constitucional? En nuestra modesta opinión, tales elementos vendrían a ser: i) el demandante, ii) a fa- vor de quien se interpone la demanda (salvo que se interponga en beneficio propio), iii) el acto lesivo; iv) los agresores o indicios que permitan identificarlos, y, por último, iv) el lu- gar en donde se encuentra la víctima o por lo menos en donde presuntamente se produjo la agresión, a fin de que el juez pueda actuar o disponer oportunamente las medidas que re- sulten pertinentes. Finalmente, no es preciso contar con la firma de abogado o alguna otra formalidad, ni mucho menos que la demanda sea interpuesta en idioma castellano, ya que de conformidad con el artículo 48 de la Constitución, vienen a ser idiomas oficiales tam- bién el quechua, aymara y demás lenguas aborígenes en las zonas en donde ellas imperen. En relación con el segundo aspecto destacable del citado artículo 27, esto es, el que se refiere al uso de medios electrónicos o informáticos para la presentación de la demanda, cabe sencillamente poner de manif