Prólogo de Germán Vargas Lleras. Senador de la República. Derecho Penal y Responsabilidad Médica. Biblioteca Jurídica Diké. Universidad del Rosario. Jaime Lombana Villalba ©2007.

1. Derecho Penal y Responsabilidad Médica
Jaime Lombana Villalba
Prólogo de Germán Vargas Lleras.
Senador de la República.
Uno de los debates más importantes en la actualidad jurídica, lo constituye el análisis de la
responsabilidad penal que les asiste a los médicos en sus relaciones con los pacientes. Durante
años jamás se cuestionó la lex artis de estos profesionales de la salud, al representar la
relación médico paciente una típica asistencia altruista, en la que el enfermo asumía el rol de
un desvalido frente al papel de tutor desempeñado por el médico. Uno de los méritos de esta
investigación, consiste precisamente en demostrar cómo a partir de la consolidación del
derecho a la salud como derecho fundamental -siguiendo las directrices de la Asamblea
General de las Naciones Unidas a través de la Resolución 2200 A y la Observación General 14
de 2000-, la relación médico paciente se ha transformado en un vínculo predominantemente
contractual, en el que sobresale este último como persona y, por ende, como sujeto capaz de
exigir el cumplimiento de prestaciones médicas susceptibles no sólo de generar obligaciones
en el campo de la responsabilidad civil, sino también en lo concerniente al derecho criminal del
Estado.
Este trabajo también tiene el mérito de desarrollar uno de los principios fundamentales
expuestos en la Ley 23 de 1981, por la cual se expide el Código de Ética Médica, referente a la
existencia del consentimiento informado para que los profesionales de la salud puedan llevar a
cabo cualquier tratamiento clínico, quirúrgico y hospitalario sobre el paciente. Este mandato
constituye un desarrollo normativo del principio constitucional de autonomía que les asiste a
las personas sobre su propio cuerpo, el cual surge como manifestación de los derechos
fundamentales a la integridad personal y física y al libre desarrollo de la personalidad. Esto
implica en términos del autor, que la acción unilateral del médico, salvo aquellas excepciones
previstas en la ley, como ocurre en los casos de urgencia, en los que tiene prevalencia el
principio de beneficencia médica, tiene relevancia jurídica penal, aún cuando mejore la salud
física del paciente o disminuya el riesgo de muerte. A manera de ejemplo, se ilustra el caso
resuelto por la Corte de Apelaciones de Nueva York en el año de 1878, como antecedente
histórico más remoto en términos de responsabilidad médica, en la que se condenó a un
galeno por extirpar un tumor, aprovechando la realización de unos exámenes hospitalarios,
pese a la expresa y manifiesta oposición del paciente en la práctica de cualquier intervención
quirúrgica.
Es tan importante y novedosa la investigación en el campo del consentimiento informado
como soporte de la actividad médica, que el propio autor se aventura a abordar el tema de los
derechos constitucionales innominados, para concluir que dicho consentimiento debe
concebirse como un derecho fundamental de contenido autónomo, tal ycomo se consagra, por
ejemplo, en el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Derechos del Hombre

2. y la Biomedicina del 4 de abril de 1997 y se propone en el Tratado objeto de ratificación a
través del cual se establece una Constitución para la Unión Europea.
El libro aborda igualmente un tema de trascendental importancia referente a los sistemas de
responsabilidad derivados de la actividad médica. Asi, por una parte, se explica que sobre esta
materia surge una responsabilidad penal, una responsabilidad profesional y disciplinaria y una
responsabilidad exclusivamente civil. Esta última, dependiendo de la existencia del
consentimiento del paciente, puede ser contractual o extracontractual. Por otra parte, y en
estrecha relación con el mismo tema, se acogen los modernos principios de la teoría jurídica,
conforme a los cuales cada uno de los citados regímenes tiene características autónomas y
singulares que impiden su equiparación. Por dicha razón, bajo ninguna circunstancia, puede
estimarse vulnerado el principio constitucional previsto en el artículo 29 del Texto Superior, el
cual señala que nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
En el terreno penal, se acoge el principio de lesividad, como elemento esencial de la
responsabilidad criminal. Esto significa que no basta la simple vulneración de un precepto
normativo para que se dé la responsabilidad médico penal, si la misma no produce un daño en
cualquiera de los bienes jurídicos objeto de protección por el ¡us puniendi del Estado. Con
sujeción a lo anterior, una de las grandes virtudes deesta investigación, es la de realizar un
estudio profundo y detallado de las distintas conductas punibles que se pueden cometer por
parte de los profesionales de la medicina. Entre las principales manifestaciones típicas que se
desarrollan en este trabajo se destacan, entre otras, las siguientes: las lesiones personales, el
homicidio, el aborto y las lesiones al feto.
Uno de los temas novedosos del presente libro, lo constituye el análisis acerca de una figura
ausente de regulación en nuestro ordenamiento jurídico reconocida con el nombre de
intrusismo médico. La misma se concreta en el ejercicio fraudulento de la profesión médica por
personas inescrupulosas generando daños irreparables e irreversibles en la salud de las
personas. En la mayoría de las ocasiones dichas prácticas se originan en la ignorancia de la
comunidad, quien acoge a la hechicería, a la brujería o a las creencias paranormales como
instrumentos para solucionar sus problemas médicos. En el caso colombiano, en términos del
autor, este comportamiento que tanto daño le ha generado a la sociedad, puede ser
susceptible de sanción penal por vía de los delitos de falsedad personal y estafa. Valdría la
pena que el esfuerzo realizado en demostrar la gravedad de la citada conducta sea escogida
por las autoridades competentes para promover un debate en el Congreso de la República a
fin de lograr su tipificación.
Este trabajo también aborda el estudio de la imputación objetiva en la determinación de la
eventual responsabilidad penal médica, por una parte, a través del análisis de la creación de un
riesgo no permitido en la actividad de los profesionales de la salud desde el punto de vista
legal y de los postulados de la lex artis; y por la otra, en lo referente a la realización de riesgos
no permitidos. Para finalizar, los dos últimos capítulos del libro se centran en la disertación
acerca de los elementos probatorios que sustentan la responsabilidad médica y los supuestos
jurídicos que excluyen su configuración. En el campo probatorio resulta de trascendental

3. importancia, el análisis que se adelanta en relación con la historia clínica, especialmente, en
cuanto a su relación con el derecho fundamental al habeas data.
Esta investigación proporciona nuevos elementos de juicio para la labor que como Senador he
adelantado en el Congreso de la República en temas referentes al derecho penal y la medicina.
Así se otorgan nuevas herramientas para abordar el estudio del derecho a morir dignamente y
a la responsabilidad que les asiste a los galenos y a las juntas médicas por su práctica. (P.L.
93/1998). Contribuye a fijar nuevos lineamientos legales para la regulación de un tema que ha
generado amplios y profundos debates, como lo es, lo referente a la eutanasia, en las distintas
modalidades reconocidas por la medicina legal. (P.L. 155/2004). De igual manera, mediante la
aplicación de los presupuestos esenciales del consentimiento informado, es posible fijar
legalmente reglas y principios que permitan el desarrollo de la manipulación genética, con
miras a lograr el mejoramiento del estado de salud de la persona y la humanidad. (P.L.
99/2002).
Jaime Lombana Villalba es sin duda, uno de los más destacados juristas que profesa el ejercicio
y aprendizaje del Derecho Penal en nuestra sociedad. Se formó en el Colegio Mayor de Nuestra
Señora del Rosario, en donde es titular de la cátedra de Derecho Penal, Parte General.
Adicionalmente ha realizado estudios de postgrado en Bélgica y España, de los cuales han
surgido innumerables textos doctrinales que han contribuido a la formación de un grupo
significativo de futuros abogados, como lo es, su reciente estudio acerca de la injuria, calumnia
y medios de comunicación.
El Doctor Lombana se ha destacado como un gran litigante que profesa el ejercicio de la
abogacía en el campo del derecho penal, por lo que se ha convertido en una fuente de
inagotable conocimiento en dicha rama del saber jurídico. Recientemente es común oír sus
magistrales exposiciones, no sólo en la academia, sino también en los principales medios de
comunicación, los cuales encuentran en su labor jurídica una voz autorizada para la enseñanza
y explicación de los temas penales de mayor actualidad. De otro lado, su éxito en el litigio no
ha impedido que el Doctor Lombana, siga siendo considerado una de las mentes con mayor
creatividad en la academia, cuyo ejemplo más palpable de dicha realidad, es el texto que
gratamente nos entrega.
Para mí, es motivo de orgullo tener la posibilidad de realizar el prólogo de esta obra jurídica, la
cual recoge un estudio serio y profundo sobre uno de los temas de mayor preocupación en el
debate actual del Derecho Penal. En síntesis, es en el hecho de servir de punto de reflexión
para la discusión de temáticas novedosas en la literatura jurídica, en donde se encuentra el
principal aporte de este libro, pues realmente dicho tipo de creaciones intelectuales
constituyen una excepción a la doctrina tradicional colombiana.