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concordantes del Código Penal (arts. 2'. 9', 10. 71.72. ley 11.723).
IMPRESO EN LA REPUBLICA ARGENTINA

3. F'rólogo de la séptima edición ................................................ 19
PRIMERA PARTE
TEOIÚA DEL DERECHO
EL DERECHO
1.Origen y significados de la palabra derecho ...........................
2. Regulación de ia actividad humana: regias técnicas y normas
éticas ...................................................................................
3. Las normas jurídicas ............................................................
4. La religión y el derecho .........................................................
5. La moral y el derecho ............................................................
.
6 Teorias acerca de la moral y el derecho .................................
7. Distinciones enire la moral y el derecho ................................
8. Los usos y convencionalismos sociales ..................................
.
9 DeBnición del derecho...........................................................
10. El fundamento del derecho ...................................................
11. E derecho natural .............................................................
l
.
12 El derecho natural y el posiuvo .............................................
13. El derecho y la vida social .....................................................

4. INTRODUCCIÓN DERECHO
AL
CAPrnLa 11
LOS FMES DEL DERECHO
.
14 La justicia ............................................................................. 61
15. La justicia como virtud .......................................................... 63
.
1 La justicia como ordenamiento jurídico ................................. 64
6
1 . El ideal de justicia ................................................................
7 66
1 . Partes de la justicia
8 ............................................................... 68
1 . El derecho injusto .................................................................
9 70
. .
20. Injusticia ilegalidad arbitrariedad........................................ 72
.
.
21. La lucha por el derecho ........................ ............................ 74
.
22 L equidad ............................................................................
a 75
23.E orden ................................................................................ 77
l
.
24 La paz y la seguridad ............................................................ 78
25. &l bien común ...................................................................... 81
26.Filosofm del derecho ............................................................ 85
27. La ciencia del derecho ........................................................... 88
28. Introducción al derecho ...................................................... 93
29. Sociologiajurídica 97
30. El derecho comparado .......................................................... 100
31 . Historia del derecho .............................................................. 101
c m mN
ELEMENTQS DEL DERECHO
Estruchua de las normas luridicas ....................................... 109
.
33. 1 Sujetos de derecho ............................................................. 111
34.Personas jurídicas................................................................. 114
1 .
35. 1 Obleto del derecho ....................................................... 118
36. 11. Hechos jurídicos ..............................................................
1 119
37. N. ReIación jurídica .............................................................. 122
38.V .Coerción y sanción............................................................ 124
39.VI. Coacción........................................................................... 128

5. c m wv
EL DERECHO OBJETTVO
Y EL DERECHO SüñJElWO
40. Los dos aspectos del derecho ................................................ 131
41. La norma y la relación jurídica .............................................. 135
42. Las situaciorles jurídicas ....................................................... 136
43. Igualdad objetiva y desigualdad subjetiva del derecho ........... 138
44. Principales teorías acerca de la naturaleza del derecho subje-
tivo ...................................................................................... 140
45. Clasificación de los derechos subjetivos públicos .................. 145
46. Clasificación de los derechos subjetivos privados .................. 149
c m w VI
LA TkCNICA JURfD1CA
47. El derecho como ciencia y como arte .................................... 155
48.Procedimientos de la técnica jurídica .................................... 159
49.Procedimientos materiales .......:........................................... 160
50. Procedimientos intelectuales ............................................... 163
.
51 Agrupación de las normas jurídicas ......................................167
.
52 El formalismo en el derecho .................................................. 169
53. Fundamento y limites de la técnica jurídica .......................... 171
CAPÍIIIW VI1
LA6 FUENTE8 DEL DERECHO
54. Fuentes materiales y formales............................................... 175
55. Enumeración de las fuentes formales .................................... 178
56. Los actos jundicos como fuente del derecho .......................... 181
51.Concepto y caracteres de las normas jundicas ...................... 183
&?-Clasificación de las normas jurídicas .................................... 186

6. ~NTRODUCCL~N DERECHO
AL
59.Concepto y caracteres ........................................................... 193
60. Formación de las leyes .......................................................... 196
.
6 1 Obligatoriedad de las leyes .......................... .
. ................... 198
62. Abrogación de las leyes ........................................................ 200
63. La ignorancia de la ley ......................................................... 202
64.ClasiAcación de las leyes ....................................................... 204
65. Los decretos y s u clasificación .............................................. 206
.
66 Importancia de la legislación .................................................
210
67.L a codificación...................................................................... 212
.
68 Las críticas de la escuela histórica ........................................ 215
c m mI
X
LA8 OTRAS FUENTES DEL DERECHO
69. El derecho consuetudinario ............................................... 221
.
70 Evolución de la costumbre .................................................... 224
71.La costumbre frente a la ley .................................................. 227
72. La jurisprudencia ................
..
............................................. 231
73.Funciones de los magistrados .............................................. 234
74. Procedimientos para unificar la jurisprudencia ..................... 237
.
75 La doctrina de los juristas ..................................................... 240
c m wX
.
APLICACI~N MTERPRETACI~NE JNTEGRAC16N
DEL DERECHO
76. Aplicación de las normas juridicas ........................................ 245
.
77 Reglas de aplicación para los jueces ...................................... 248
78. Interpretación de las normas jurídicas .................................. 250
79.Métodos tradidonaies ......................................................... 252
80.procedimientos de la escuela histórica ................................ 255
81. Nuevos métodos de interpretación.......................................256
82.Reglas del derecho argentino................................................. 260
83. Concluslone~ gmuales sobre la intapretación de las normas 263 ..

7. ~NIJICEGENERAL 11
.
84 Integración del derecho ......................................................... 266
85. La ando@ y los principios generales del derecho ................. 268
APLICACI6N DEL DERECHO EN EL TIEUIW
Y EN EL ESPACIO
.
86 La irreimactividad de las normas jurídicas ............................ 273
87. Diversas teorías .................................................................... 276
.
88 Normas del derecho argentino............................................... 280
89. Personalidad y territorialidad del derecho.............................. 282
90.Sistemas modernos ........................................................285
91. Soluciones del derecho argentino .......................................... 287
SEGUNDA PARTE
ENCICLOPEDIA JUR~DICA
cmmm X 1
I
DERECHO PÚBLICO Y PRnrADO
92.El derecho positivo y el vigente .......................................... 293
93. L a división del derecho en ramas .......................................... 294
.
94 Derecho público y privado. Origen y desarrollo de la distin-
ción. Sus problemas .......................................................... 295
95.Teorías que admiten la distinción entre el derecho público y el
privado ................................................................................ 297
96. Teorías que niegan la distinción absoluta entre ambos dere-
chos o tienden a atenuarla ....................... .
. ................ 300
97.Consecuencias de la distinción. Su utilidad .......................... 305
.
98 Las relaciones entre el derecho público y el privado............... 307
99. Las subdivisiones del derecho público ................................... 309
1 0. Las subdivlsiones del derecho privado ................................... 310
0
10 1. Ramas en formación .............................................................
311
102. El orden público ............................. . . .............................. 313

8. c m m XIIl
DERECHO POLfTIcO Y CONSTITUCIONAL
103. Noción del derecho político.................................................... 317
.
104 El Estado .............................................................................. 318
1 . DERECHO CONSRNCIONAL
1-
.
105 Noción e importancia ........................................................... 320
106.Su origen y formación ........................................................... 320
107.El Estado de Derecho ............................................................ 323
108. Fuentes del derecho constitucional ..................................... 326
109. Contenido y caracteres de la Constitución argentina ............. 326
109. bis. Derecho público provincial ............................................. 328
CAFmJL'3XIV
DERECHO ADMINISTRATIVO FMANCiERO Y MUNICIPAL .
110. Noción .................................................................................. 329
111. Relaciones con el derecho político y el constitucional ............ 330
112. Contenido ...........................................................................
331
113. Caracteres de la actividad administrativa.............................. 332
114. Fuentes del derecho administrativo. La codificación .............. 334
.
115 Noción del senricio público .................................................... 335
116. Noción .................................................................................. 337
.
117. La autonomía del derecho financiero Su contenido............... 338
118. Bases constitucionales del derecho íinanciero argentino........ 339
119. El presupuesto de gastos ..................................................... 340
IIL- DERECHO
MUNICWAL
120.Noción del derecho municipal. Concepto del municipio ......... 340
12 1. La autonomía del derecho municipal ..................................... 341
122. Contenido del derecho municipal .......................................... 342

9. 123. Bases del régimen municipal argentino ................................. 344
c m m XV
DEaECHO PENAL Y RAlbA8 AFiNES
124. Noción del derecho penal ................................................. 349
125. Evolución del derecho penal ................... . . . .......................
351
126.Fuentes del derecho penal ..................... . . ........................ 360
127.Bases constitucionalesdel derecho penal argentino ia codifi- .
cación .................................................................................. 361
128. Ramas &es al derecho penal .............................................. 363
11.- DERECHO PENAL MImAR
.
.
129. Noción .................... ..........................................................363
130. Su sustantividad................................................................... 364
131. Bases constitucionales del derecho penal militar argentino.
ia codüicación ..................................................................... 366
1 1-
1. DERECHO COKIRAVENCIONAL O DE FALTAS
132. Noción .................................................................................. 368
133. El problema de la distinción entre los delitos y las faltas o con-
travenciones .........................................................................
369
134. El derecho contravencional en la Argentina Necesidad de su .
codificación .......................................................................... 370
c m w XVI
DERECHO PROCE3AL
135. Noción del derecho procesal .................................................. 375
.
136 Origen y formación ......................................................... 376
137. Su autonomía y ubicación................................................... 377
138. Contenido ............................................................................. 379
139. Jurisdicción y competencia ................................................... 380
140.Las acciones ......................................................................... 382
141. Relaciones entre el derecho y la acción ..................................
382
142. Clasincación de las acciones ................................................. 383
.
143 El proceso civil y pend . Su unidad o diversidad .................... 384

10. 14 INTRODUCC~~N
AL DERECHO
144..& actos procesales ........................................................... 386
.
145 Nociones sobre las pmebas ...................................................389
146.Bases constitucionales del derecho procesal. Organización ju-
dicial argentina ....................................................................
392
wmwm 1
DERECHO CiViL Y W M E R C ~
147. Noción e importancia del derecho civil ...................................
399
.
148 Origen y desarrollo del derecho dvil ......................................
401
149.Fuentes del derecho civil.L a codiíicación. El Código Napoleón .
Situación de los países anglosajones .....................................
404
.
150 El derecho civil argentino ................................................. 407
151. Noción ............................................................................... 409
152. La sustantividad del derecho comercial. Sus relaciones con el
derecho civil ......................................................................... 410
153. Noción de "acto de comercio" y de 'comerciante" ................... 412
154. Antecedentes históricos ........................................................ 414
155. Fuentes ................................................................................
415
156. Derecho comercial argentino ................................................ 416
157. L a uniíicación del derecho civil y comercial ...........................
417
CAPhTJu, XVlIl
DERECHO DEL -0
158. Noción y ubicación del derecho del trabajo ............................ 421
159. Formación histórica .............................................................
424
160. Fuentes del derecho del trabajo. Instituciones .......................
427
.
161 El derecho del trabalo argentinp Antecedentes indianos y pa-
.
trios Proyectos de codificación. Nuevas bases constituciona-
lea ........................................................................................ 428

11. CAF.friL0 X K
DERECHOS INTELdCCTUALES - DERECHO DE MARCAS
162. Noción. Su autonomia y ubicación ........................................ 435
163. Origen y desarrollo histórico. Bases constitucionales del dere-
cho argentino sobre esta materia ........................................... 437
164. Los derechos intelectuales sobre las obras artísticas y litera-
rias (derechosde autor)> Legislación argentina vigente ........... 444
165. L s derechos intelectuales sobre las invenciones y descubri-
o
mientas ................................................................................ 446
166. L s dibujos y modelos industriales..................................... 447
o
167. Noción e importancia ............................................................ 448
168. Antecedentes históricos ........................................................ 449
169. Legislación argentina ........................................................... 450
cmwxx
DERECHOS DE bUNERfA Y AGRARIO
170. Noción, importancia y ubicación del derecho de minería 453 ........
171. Teorias sobre la propiedad de las minas. Instituciones del de-
recho de minería ................................................................... 455
172. Evolución histórica del derecho de minería argentino. Códlgo
de M i n a y legislación posterior ........................................... 458
173. Régimen legal de los yacimientos petroliferos ....................... 463
11.- DERECHO AGRARIO
174. Noción, importanciay autonomía del derecho rural. Su ubica-
ción .....................................................................................
464
175. Antecedentes históricos en la Argentina ................................ 466
176. L a legislación agraria nacional ............................................ 468
177. La legislación agraria de las provincias. Los códigos mraies 469 ..

12. INTRODUCCI~NAL DERECHO
178. Noción y dmominación ......................................................
473
179. Divisiones del derecho internacional .......................... .......... 474
180. Su ensetiama m la Universidad de Buenos Aires ..................
476
181. Bases constitucionalesdel derecho internacional argentino .. 477
Derecho internacional público
182. Noción, contenido y división ................................................
478
183. Discusión sobre su existencia ............................................ 479
184. Desarrollo histórico. Formación de la comunidad Jurídica in-
ternacional ........................................................................... 481
Derecho internacional privado
185. Noción, terminología y naturaieza .........
................................ 483
186. Cuestiones que estudia ................................................,,........ 484
187. Nodon ..... ........
.
. ............................... 485
188. Problemas que estudia ............ ... ................................
. 486
189. Fuentes. Derecho aeronáutico argentino ............................... 486
190. Derecho espacial ............................................................ 488
C ~ W X X I I
DERECHO CAN6MCO
191. Noción e imimportancia del derecho canónico. Diferencia con el
derecho eclesiástico ..................................... . . .. ......... 491
192. L a personalidad de la Iglesia. Posibilidad Jurídica del derecho
canónico. Potestad de la Iglesia. Relaciones con el Estado 492
193. Fuentes del derexho canónico ...............................................
495
194. Divisiones ............................................................................ 496
195. RecopflacionesY codificación del derecho canónico ............... 497

13. ~NDICE
GENERAL 17
196. Bases constitucionaies del derecho público eclesiástico argen-
tino ................................. 499
197. La ensefianza del derecho canónico en la Universidad de Bue-
nos Aires ..........................................................................
500
TERCERA PARTE
HISTORIA GENERAL DEL DERECHO
Y DE LAS IDEAS JUMDICAS
198. La filosofi del derecho en Grecia .......................................... 505
199. La evolución jwidica de Roma......................................... 509
200. La cristianización y el derecho en la Alta Edad Media ............ 513
201. La recepción del derecho romano justinianeo ........................ 518
202. La doctrina escolástica.......................................................... 521
203. La escuela del derecho natural y de gentes ............................ 526
204. El derecho y la ciencia jurídica en la Edad Moderna .............. 528
205. Kant y el racionalismojurídico .............................................. 532
.
.
206. La escuela histórica del derecho ....................... ................. 535
207. La dogmática jurídica ............................................................537
208. El positivismo jurídico ...........................................................
537
209 . La escuela económica y el derecho ....................................... 541
210. El renacimiento filosófico: Stammler. Del Vecchio .................. 542
21 1. La escuela del derecho libre ........................................... 545
212. La teoría pura del derecho .................................................... 546
213. El relativismo................................................................... 547
214. La fenomenologia jurídica ..................................................... 548
2 15. El neotomismoy otras expresiones de la fflceoíiajuridica católica ... 549
2 16. La teoría egológica ................... ..
.. .................................. 551
217.El pragmatismo jurídico norteamericano ............................... 553
2 18. Orientaciones generales del dqecho positivo en los siglos XiX y

14. La fauorable acogida que ha tenido este libro, desde s u apari-
ción en 1953, permite publicar esta nueva edición que conserva
nos
l arquitectura y el contenido d e las anteriores. aunque tratando
a
Siempre de actualizarlas.
'
Nos complace señaiar que a lo largo de tantos años esta obra
ha sido Útil a los estudiosos, no sólo en la Argentina, sino también
en otros paises d e América Latina Una autoridad tan prestigiosa
como la de Luis Legaz y Locambra ha dicha que es 'uno d e los ma-
nuales más perfectos de introducción al estudio del derecho publi-
cados en lengua española, y que más éxito han alcanzado en s u
país de origen y en el ámbito cultural de nuestro idioma" (Revista de
Estudios Politicos, nro. 11. pág. 290.Madrid, 1961). Agradecernos
ésta y otras manifestaciones de simpatia que nos obligan a conti-
nuar mejorando la obra y poniendo al d sus datos.
ía
Tanto los estudiantes que comienzan el arduo aprendizaje del
derecho, como los que sin serlo aspiran a tener un conocimiento ini-
cial u aenérico de esta discivlina encontrarán en este libro una
&-que al presentarles un &norama del sistemajurídico, ha de
permitirles también profundizarlo mediante estudios sucesivos. La
bibliograJia indicada a¡mal de cada capitulofaciiitará el desarrollo
!de los temas que sblo hemos expuesto -doda la índole del l i b r e
*forma somera y general.
1 La primera parte, que titulamos Teoría del Derecho, comprende
1h. exposición de los problemnsfundamentales de lafuosofia y de la
p n c i a del derecho. Disciplina eminentementeformativa está des-
%&a sobre todo a crearen los estudiosos una mentalidadjurídica,
~roporcionándoles bagaje indispepable p a n comprender lo que
el
l s esta ciencia, s u ubicación en el d
e o de las ideas y sus princi-
:?des conceptos. Ese carácterformativo ha obligado a exponer estos

15. 20 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
temas de un modo relatiuamente dogmatico. a j i i de inculcar ideas
claras evitando ai mismo tiempo el peligro del escepticismo.
~n la segunda parte, que llamamos Enciclopedia ~ w í & ~ si- a,
guiendo una denominación tradiciod hemos procurado presentar
las divisiones del derecho y el panorama de sus diversas ramas. El
estudioso tendrá asi ante su vista un resumen de l s ramas del de-
a
recho y podrá contemplar la evolución histórica de cada materia, su
contenidoy sus principales problemas. con especial referencia ai es-
tado actual del derecho argentino.
La tercera parte tiene por objeto exponer en sus líneas genera-
les la evolución del derecho y de las ideasjurídicas. afin de poner
en evidencia laformación histórica de nuestra disciplina
Aunque se t a a de una obra hecha en colaboración, y que tra-
rt
duce criterios e ideas comunes a sus dos autores. debemos dejar
constancia de que los capitulos 1 a Xi y XWII han sido redactados
por Ricardo Zorraquin Becú, y los capitulos XI1 a XXlI y X X N por
Carlos Mouchet.
Al presentar nuevamente este libro a la consideración de los
estudiosos,ponemos como divisa que ha inspirado nuestra tarea la
misma que Carrara puso alj?ente de su clásico libro de derecho cri-
minal: "Nohe buscado la gloria para mí sino la utilidad para voso-
tros: me propuse recogei; no crear: no decir cosas nuevas, sino
verdaderas; no ansié los estilos brülantes, sino la claridad".

16. PRIMERA PARTE
TEOIÚADEL DERECHO

17. I
CAP~TULO
EL DERECHO
1. Origen y significadosde la palabra derecha.- 2. Regulación de la acuvidad humana:
reglas técnicas y normas Cucas.- 3. Las normas Juridicas.- 4. L religión y el dere-
a
cho.- 5. La moral y el derecho.- 6. Teorias acerca de la moral y el derecho.- 7. Dlstm-
.dones entre la moral y el derecho.- 8. Los usos y convencionalismos sociales.- 9. Dc-
ilnmón del derecho.- 10. El fundamenta delderecho.- 1 1 . Elderecho natural.- 12. El
derecho natural y el positivo.- 13. El dersho y la vida sodal.
1. ORlGEN Y SIGNIFICADOS DE LA PALABRA DERECHO.- LOS
romanos - q u e fueron los grandes creadores del derecho en la an-
tigüedad- llamabanjus a lo que consideraban lícito. tal como era
declarado por las leyes, las costumbres o los magistrados. L con-
o
trario dejus era i j r a (lo ilícito, lo que ocasiona un daño a otro).
nui
El jurisconsulto Celso definió eljus diciendo que era "el arte de lo
bueno y de lo equitativo". o sea el modo de alcanzar la r e a h c i ó n
de la justicia a través de la conducta humana.
A partir del siglo IV de la era cristiana comenzó a utilizarse la
palabra directurn (participio pasivo de dirigere: guiar. conducir).
para indicar el conjunto de normas religiosas que orientaban la
vida humana por el camino recto. Este significado se extendió lue-
go a todas las normas que se imponían a la conducta de los hom-
bres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra
provienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental de-
signan lo que hoy entendemos por derecho (diritto, dueito, droit
right, etc.). Lo contrario es el entuerto (originariamente torcido].
que significa lo opuesto a derecho.
Este enfoque distinto que va de la conducta lícita bus) a la
norma que la impone (derecho),hizo que se abandonara la expre-
sión romana. Pero subsistieron. en cambio, las palabras derivadas
de ella -juicio. justicia. jurisdicción, jurisconsulto. jurispruden-
cia- para designar los distintos modos u operaciones que condu-

18. 24 [NTRODUCCI~N DERECHO
AL
cen al perfeccionamiento y aplicación del derecho. considerado
como un sistema que aspira a serjusto y a imponer la justicia en
la vida social.
Pero también se adoptó otro punto de vista mas personal @
más próximo a la idea romana), al designar como derecho a todas
las prerrogativas que tienen los seres humanos para obrar licita-
mente frente a los demás. A este significado se lo llama derecho
subjetivo; al primero. objetivo. En ambos lo fundamental consiste
en la idea de rectitud que debe guiar la conducta humana dentro
del marco de las relaciones sociales.
Hay. por lo tanto, dos puntos de vista en la palabra derecho:
por un lado es u n conjunto de normas que se imponen al ser hu-
mano. por el otro es una serie de facultades que éste puede utiiizar
en s u provecho. Precisando aún más el significado de la palabra
derecho. podemos entonces distinguir dos acepciones que tienen
importancia fundamental en nuestra materia.
1" El derecho desde el punto de vista objetivo, es decir, consi-
derado con independencia del ser sobre el cual recae su imperio.
En este sentido el derecho constituye un conjunto de nonnas que
rige obligatoriamente la vida humana e n sociedad. Es el ordena-
miento contemplado en si mismo, que se revela como un sistema
orgánico y compuesto por diversas normas. Asi decimos "derecho
argentino", 'derecho comercial" o 'derecho de familia", significan-
do con estas expresiones el conjunto de normas jurídicas que rige
en el territorio de nuestro país. o que constituye la rama destinada
a regular las relaciones mercantiles. o que gobierna la vida fami-
liar. También se le asigna el mismo significado al decir "Facultad
de Derecho", pues en ella se enseiian las normas juridicas con
prescindencia de su posibie aplicación a un caso concreto.
29 El derecho desde el punto de vista subjetiuo, vinculado
esta vez a las personas que lo tienen o ejercitan. En este sentido el
derecho consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en
cierto modo frente a los demás. Cuando decimos "derecho de pro-
piedad", "derechos de los trabajadores" o "derecho de legitima de-
fensa", hacemos referencia a algunas de las facultades. poderes o
prerrogativas que permiten a cada hombre actuar en la vida social
ejercitando s u derecho. Y ese conjunto de facultades es lo que se

19. llama derecho subjetivo. porque contempla al derecho en función
del sujeto que lo posee o lo pone en movimiento.
Estos dos sentidos que podemos distinguir en la palabra de-
recho no son independientes, sino complementarios: la facultad
deriva siempre de la norma que la reconoce o consagra: y, a la in-
versa, la norma carecena de aplicación efectiva si no hubiera suje-
tos capaces de ponerla en ejercicio.
No obstante la evidente correlación que existe entre el dere-
cho-norma y el derecho-facultad. es necesario distinguir cuidado-
samente ambos sentidos. porque el concepto del derecho, y por lo
tanto el significado de esta palabra, son muy distintos en uno y
otro caso. Para analizar con mayor precisión y profundidad este
problema - q u e se presenta naturalmente en cuanto iniciamos
nuestro estudio- dejaremos de lado por ahora el derecho subjeti-
vo (que será tratado en el Cap. V . para referimos exclusivamente
)
al derecho objetivo.
Concebido este como un conjunto de normas que rige obliga-
toriamente la vida humana en sociedad, preciso es referirse a los
demás ordenes o sistemas normativos que regulan la conducta de
los hombres. Esta comparación permitirá apreciar las relaciones y
diferencias que existen entre éstos y el que constituye el objeto de
nuesko estudio, y hará posible ubicar con precisión al derecho en-
tre esas disciplinas normativas, señalando además s u contenido y
su fundamento. Tales son los problemas que hemos de abordar en
este capítulo.
2.REGULACI~N LA ACTIVIDAD HUMANA: REGLAS TÉCNICAS
DE
Y NORMAS ÉTiCAS.- El universo entero está sometido a leyes im-
puestas por Dios, que con maravillosa armonía gobiernan desde el
movimiento de los astros hasta la actividad inconsciente del hom-
bre. Estas leyes son naturales, necesarlas. de las cuales no es po-
sible prescindir y que el hombre es incapaz de alterar. Su estudio
corresponde a las ciencias fisico-naturales. y su característica
mas saliente consiste en que son leyes de causalidad.
Pero en cuanto contemplamos la actividad consciente del
hombre, en cuanto salimos del reino de la necesidad, podemos ad-
vertir que existe otro sistema regulador de la conducta. Los seres
humanos pueden decidirse. hacer o no hacer, elegir entre diversos
caminos. Su actividad está librada a ellos mismos. Pues al estar
dotados de voluntad y de razón. los hombres pueden utilizar estas

20. 26 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
facultades entera libertad. gobernándose en la vida de acuer-
do a las que les seriala su libre aibedno.
este reino de la libertad - q u e se opone al de la necesi-
dad- 10s actos humanos pueden ser considerados. o bien de
acuerdo al resultado que se proponen conseguir. o bien en sí mis-
mos. con prescindencia de s u halldad inmediata y particular. Lo
primero corresponde al dominio del a t ,lo segundo pertenece a la
re
ética
El arte, en s u acepción más extensa, comprende las ciencias
prácticas o teórico-prácticas como la medicina. la educación, la tn-
genieria, y la infinita variedad de técnicas que nos enseñan cómo
actuar o conducirnos para obtener los resultados concretos a que
podemos aspirar. o para r e a k las obras que deseamos. En este
concepto están también las beiias artes y las obras del espíritu. La
h d d a d genérica del arte es la de 'dirigir una obra que seva a ha-
cer, de modo que sea fabricada, modelada y dispuesta como debe
serlo. y que se consiga así la perfección o la bondad, no ya del hom-
bre que la trabaja, sino de la obra hecha por el hombre" (Maritain,
Irúmducción a lamoJia. pág. 227). Para conseguir esos resulta-
dos, para alcanzar los objetivos prácticos que los seres humanos
pueden proponerse, s u actividad se rige por reglas técnicas, las
cuales les indican los medios de que deben valerse para lograr sus
fmes (curar a un enfermo, construir un puente, fabricar una cosa.
escribir un libro, etc.). Estas no son verdaderas leyes ni normas,
pues no se imponen a la conducta; s u observancia no es obligato-
ria, sino simplemente facultativa, y la única consecuencia de su
incumplimiento reside en no alcanzar el fin propuesto o persegui-
do.
Desde el otro punto de vista, los actos humanos pueden ser
considerados en sí mismos: no teniendo en cuenta la perfección o
eficacia de s u resultado, sino la bondad y perfección misma del
hombre que actúa, o bien el libre uso que hace de sus facultades.
Estamos en el dominio de la ética Las ciencias que se ocupan de
s u estudio son las ciencias normativas, cuya finalidad consiste en
establecer las reglas a las cuales debe ajustar el hombre s u con-
ducta. Mientras las ciencias naturales enseñan lo que es, las cien-
cias normativas indican lo que debe ser. Las reglas de estas
últimas se llaman normas éticas, y señalan el modo de obrar para
conseguir el bien propio de cada uno y el de sus semejantes. Las
normas éticas son imperativas en el sentido de que imponen debe-

21. EL DERECHO 27
res, y s u inobservancia perturba el orden establecido por Dios O el
orden social impuesto para regir las relaciones entre los hombres.
Hay, por consiguiente, diferencias substanciales entre éstas y las
regias técnicas, pues aunque ambas abarcan toda la actividad
consciente de los seres humanos, unas son de cumplimiento obli-
gatorio y las otras son facultativas: la inobservancia de aquéllas
entraña siempre una sanción, y la de éstas no produce resultados
pejudiciales: y por último. mientras las reglas técnicas son parti-
culares y diversas. adecuadas a cada uno de los objetivos posibles.
las normas éticas son siempre generales. dependiendo de la virtud
de prudencia el aplicarlas a los casos concretos.
A veces, un mismo acto es regulado simultáneamente de las
dos maneras. pero siempre es posible distinguirlas. El operario a
quien se encarga una obra y no pone los materiales adecuados.
viola la regla técnica de s u arte y a la vez la norma ética que lo obli-
gaba a cumpiir fielmente el contrato. Pero sólo este último aspecto
permitirá aplicarle una sanción.
Los actos regidos por las normas éticas tienen también -como
toda actividad humana- su propia finalidad: pero aquéllas no se
interesan tanto en el fin concreto perseguido como en la regula-
ción de la conducta en si misma. Cualesquiera sean los objetivos
singulares o parciales perseguidos cotidianamente, las normas
eticas indican cómo debemos obrar para no apartanios del camino
que conduce a nuestra perfección, ya mediante la realización de
una vida virtuosa [normas morales), ya mediante el acatamiento
de las reglas que impone la convivencia (normas sociales). De
modo que en definitiva las reglas técnicas señalan lo que vamos a
hacer y cómo debemos hacerlo, mientras que las normas éticas in-
dican, como debemos obrar para que nuestra conducta sea recta.
De tal manera, la finalidad común de las normas éticas es la rec-
titud de la conducta humana.
Este vasto campo de la normatividad ética puede subdividirse
en dos grupos que se diferencian notablemente entre si: las nor-
mas morales, que persiguen el bien individual mediante la prácti-
ca de las virtudes; y las no- sociales. que ordenan en el sentido
del bien común las relaciones recíprocas de los hombres.
3. LAS NORMAS JUR~DICAS.- Estas nociones previas nos per-
miten abordar ahora el estudio del derecho, cuya ubicación no he-
mos señalado todavía. Y es que el conocimiento de todas las

22. 28 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
formas de regulación de la conducta era indispensable para definir
s u naturaleza compleja. Las normas jundicas. en efecto, provie-
nen de las tres formas que rigen la actividad humana. En otros
términos. el derecho establece o absorbe simultáneamente nor-
mas morales, normas sociales y reglas técnicas. No abarca nunca
la totalidad de esos tres sistemas, pero adopta o crea una parte de
ellos y los convierte en normas jundicas. Estas últimas tienen, por
lo tanto. el triple contenido que hemos señalado. Y considerada
aisladamente, cada una de las normas jundicas traduce un pre-
cepto moral, una ley social o una regla técnica. Veamos como:
1")Ante todo. existe en el derecho un elemento moral. que fija
las bases fundamentales de la convivencia humana distinguiendo
lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto. y es de por si inmutable
y universal. Cuando el Código Civil argentino dispone que 'los hi-
jos deben respeto y obediencia a sus padres". o que 'todo el que
ejecuta un hecho. que por su culpa o negligencia ocasiona un daño
a otro, está obligado a la reparación del perJuicio" (arts. 266 y
1109).introduce en el campo del derecho dos normas morales uni-
versalmente válidas. Este elemento moral sólo da las reglas bási-
cas del ordenamiento jundico: los derechos de las personas. de las
familias y de otros grupos sociales para cumplir sus fines lícitos:
los derechos del Estado para conducir hacia el bien común a quie-
nes le están sometidos; el cumplimiento de las obligaciones: el res-
peto al derecho de propiedad. etcétera. Aveces el fundamento moral
está implícito. como ocurre en el derecho penal, que castiga los
ataques a un bien que no está expresamente proclamado: el dere-
cho a la vida y a la integridad fisica. Pero siempre el derecho tiene un
fundamento moral: ya veremos (v. infra, nro. 5) las relaciones y di-
ferencias que existen entre ambas disciplinas.
29) Luego un elemento social, que señala los caracteres se-
cundarios del ordenamiento jurídico determinando lo permitido,
lo ordenado y lo prohibido, que es variable al infinito según las cir-
cunstancias de tiempo y lugar, y que deriva tanto de la razón como
de la experiencia. Este conjunto de normas sociales forma. por así
decirlo. la reglamentación práctica de los preceptos morales, que
deben siempre prevalecer. Pero como éstos -a causa de s u misma
generalidad- son insuficientes para regular todos los casos posi-
bles. la sociedad va creando nuevas normas que llegan más hacia

23. EL DERECHO 29
10 particular, y que varían según las necesidades de cada época y
3e cada país. Las circunstancias geográficas, históricas. económi-
sas y políticas determinan la sanción de esas nuevas normas sociales
y sus cambios ulteriores. a fin de ajustarlas a las modalidades va-
riables de cada comunidad. De ahí las diferencias que se advierten
entre los distintos sistemas jurídicos. Pues mientras el fundamen-
to moral es inmutable y común a todos los pueblos, las normas so-
ciales son contingentes y cambiantes.
39 Por ultimo, el derecho se compone también de reglas téc-
nicas, que seílalan los medios de que deben valerse los hombres
para alcanzar los fines permitidos por el derecho. Si se quiere ven-
der una propiedad. reclamar el pago de una deuda, contraer ma-
trimonio, es preciso cumplir una serie de requisitos formales sin
los cuales no puede lograrse el fin perseguido: la escritura pública
en el primer caso, la accionjudicial en el segundo, la ceremonia re-
ligiosa o civil en el tercero. El derecho está lleno de este formalis-
mo. indispensable para dejar fehacientemente establecida una
declaración de voluntad o para acreditar la existencia de u n acto.
Esta parte técnica del derecho consiste esencialmente en un con-
junto de medios, de procedimientos más o menos artificiales. des-
tinados a llevar a la píáctica las demás normas. Entre esas reglas
técnicas pueden mencionarse las formas y solemnidades de cier-
tos actos juridiws (inclusoen la sanción de las leyes): muchas reglas
procesales destinadas no sólo a actuar en justicia sino también a
cumplir otro fines [en el derecho constitucional, por ejemplo. las
que reglamentan la constitución del Congreso, la elección de los
jueces, el juicio politico, etc.): y la publicidad necesaria para dar
validez a las leyes y a los actos jurídicos que la requieran. Se trata,
en general, de reglas ajenas al contenido moral y a las orientacio-
nes sociales del derecho, en cierto modo indiferentes a uno y a
otras, pero indispensables para darles efectiva vigencia [v. iqfa,
nros. 48 y 49).
El derecho se compone, por lo tanto, de preceptos morales. de
normas sociales y de reglas técnicas que al ser sancionados por la
autoridad competente se convierten en normas jurídicas. Éstas
imponen deberes. senalan prohibiciones, facultan para obrar en
determinado sentido. o establecen castigos y sanciones; pero
siempre indican cómo debe orientarse la conducta de cada uno
para que se cumplan los fines que el derecho persigue.

24. 30 WTRODUCCIÓN AL DERECHO
De estemodo. las normas jurídicas constituyen el principio
arquitectónico del derecho, lo que le da su forma y s u sentido. el
sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de
que estos se ajusten a ias exigencias y necesidades de la comuni-
dad. Y coma tales n o m a s no abarcan todo el campo de la ética ni
todo el d o m o del arte, no regulan la actividad humana en su to-
talidad. sina solamente en todo aquello que es necesario reglamen-
tar para a k w l justicia y el bien común.
a
Todo e8to nos permite ubicar mejor al derecho. El ordena-
miento por il creado regula en parte la conducta humana, y por lo
tanto integra el reino de la libertad. Es que, en efecto, el derecho
Supone Y a g e el libre albedrío. Si sanciona a quien no cumple SUS
obligaciones, si castiga a delincuente, es porque cree que la con-
l
ducta de uno y otro pudo haberse orientado en un sentido recto.
Sin esta aceptación del Ubre albedrío como molde dentro del cual
Se desenvuelve la acClvidad humana no podna construirse un or-
den jundico, pues entonces habría que suponer la existencia de
un deteminism~ negativo de toda responsabilidad. Y para el dere-
cho, en Priricipio. los hombres son siempre responsables de sus
actos.
Dentro de ese reino de la libertad. el derecho tiene principal-
mente un contenido ético que lo convierte en una ciencia normati-
va. Sus bases fundamentales provienen de la moral, y esta parte es
la que se conoce en doctrina bajo el nombre de derecho natural [v.
h r , 11).Pero la mayoña de las normas jundicas son normas
f anro.
Sociales. establecidas para regular adecuadamente los infinitos
problemas que suscita la convivencia humana. Y por ÜItimo, hay
también reglas técnicas que convierten al derecho en un arte.Esta
combinacióh de ciencia normativa y de arte, esta superposición de
Preceptos morales y de reglas sociales. es la que crea la compleji-
dad de nuestra disciplina, e impide muchas veces contemplarla en
Su inte@dad y analizarla en la variada amplitud de su contenido.
Pero además las normas jurídicas tienen una caractenstica
general que hasta ahora no hemos mencionado: s u obligatoriedad.
Dijimos que las normas éticas son imperativas porque imponen
deberes. h s jundicas son además obligatorias porque los hom-
b r e ~ u e d e - e n la enorme mayoría de los casos- ser compelidos
h
a cumplirlas o recibir un castigo por s u violación. De modo que el
orden moql. Sujeto al voluntario acatamiento de los seres huma-
nos. se convierte e n el derecho en un sistema de cumplimiento

25. EL DERECHO 31
obligatorio. El libre albedno se restringe por la amenaza de una
sanción externa. positiva, distinta de las sanciones morales 0 so-
ciales.
Conviene ahora, para ir caracterizando mejor al derecho. se-
ñalar sus relaciones y diferencias con otros órdenes igualmente
normativos: la religión, la moral y los usos sociales.
4. LA RELiGIÓN Y EL DERECHO.- 'El hombre. como ser fisico,
lo mismo que los demás cuerpos. está gobernado por leyes invaria-
bles: como ser inteligente. viola sin cesar las leyes que Dios ha im-
puesto, y cambia las que él mismo establece. Debe conducirse, y
sin embargo es un ser limitado; está sujeto a la ignorancia y al
error, como todas las inteligencias finitas: los débiles conocimien-r
tos que tiene los pierde. Como criatura sensible, está sometido a
mil pasiones. Un ente así podía e n todo momento olvidar a s u crea-
dor: Dios lo ha llamado a si por las leyes de la religión; un ente así
podía en todo momento olvidarse a sí mismo: los filósofos lo ad-
vierten por las leyes de la moral; hecho para vivir en sociedad, po-
día olvidar a los otros: los legisladores lo han devuelto a sus
deberes por las leyes políticas y civiles" (Montesquieu, De l'esprit
des bis. 1748. lib. 1. cap. 1).
L s tres órdenes normativos fundamentales son, por consi-
o
guiente. la religión, la moral y el derecho. En los ongenes de las ci-
vilizaciones. los tres aparecen confundidos. No hay distinción neta
entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las
creencias religiosas. el sentimiento moral y las leyes positivas. El
Decálogo contiene normas de las tres clases. que en definitiva
constituyen las reglas fundamentales a las que debe ajustar el
hombre s u conducta prescindiendo de distinciones superfluas.
Pero en realidad los diez mandamientos -aunque algunos sean
estrictamente jundicos- son preceptos religiosos, porque vioiar-
los constituye un pecado. Así la verdad revelada -y las creencias
de las demás sociedades primitivas- fueron las primeras fuentes
del derecho.
Con el desarrollo de las culturas se origina una profunda y
creciente diferenciación. En primer tennino. al perder vigor el sen-
timiento religioso que por sí solo resultaba suficiente para orientar
la conducta. fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que
impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no
Y con la simple coerción de las creencias. En segundo lugar, la
a

26. 32 INTRODUCCI~N DW~ECHO
AL
complejidad de la vida social obiigó a reglamentar una multitud de
instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían
resuelto, porque cualquier solución que se adoptara les era indife-
rente. Surgió así, adquiriendo un desarrollo cada vez mayor. la
parte puramente social del derecho. Este último apareceentonces
como un sistema autónomo, pero subordinado tanto a las creen-
cias como a la moral, que conservan s u natural jerarquía. Ambas
continúan, en efecto, guiando al derecho, inspirando sus solucio-
nes. imponiéndole sus principios fundamentales. Las normas jurí-
dicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. porque
se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por
su origen (la revelación. la razón) y porque rigen los actos desde un
punto de vista más elevado y trascendental.
Pero el desarrollo de la civilización fue separando cada vez
más al derecho de aquellos ordenamiento Superiores. Ello se expli-
ca, por lo demás, si se considera la complejidad de las relaciones
sociales y el intervencionismo absorbente del Estado, que han
obligado a dictar profusas reglamentaciones completamente ex-
trañas a los principios de la religión y de la moral. No debemos ol-
vidar, por cierto. que si estas forman la base del orden jurídico. no
son sin embargo suficientes para regular la convivencia humana.
El derecho constituye entonces un sistema necesario, puesto que
el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo
guíen en sus relaciones con los demás.
No obstante la evidente subordinación del derecho con res-
pecto a esos otros sistemas normativos, no han faltado quienes
pretendieran cortar de raíz el vinculo que los mantiene unidos.
Esto fue lo que se propuso, en el siglo XVII, la escuela del derecho
natural y de gentes fundada por Hugo Grocio, la cual quiso susti-
tuir a la voluntad y a la acción ordenadora de Dios por el orden in-
manente de la naturaleza. negando así lo sobrenatural y lo divino.
Más tarde, ya en el siglo m,los positivistas estudiaron el derecho
como un producto puro y exclusivo de lavida social, ignorando de-
liberadamente el indispensable fundamento religioso y moral de
todo ordenjurídico. En la doctrina contemporánea se advierte una
feliz reacción contra esas ideas que olvidaron la tendencia innata
e irresistible del espíritu humano a buscar la explicación de su
destino y las normas que deben guiar su conducta en algo supe-
rior a SUS propios actos y realizaciones.

27. EL DERECHO 33
Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es
también una regla de conducta. El creyente sabe que Dios le ha
propuesto una determinada forma de vida sin la cual no alcanzará
la salvación eterna. Como esa regla de conducta es la más impor-
tante de todas (puesto que a ella se vincula el destino final de cada
uno), lógico es que alcance una natural primacía sobre las demás.
Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural, el
derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. Hay.
por lo tanto. una jerarquía lógica entre ambos sistemas normati-
vos. que obliga al derecho a respetar las creencias religiosas y las
reglas de conducta impuestas por la fe.
No obstante la necesaria trabazón que debe existir entre la re-
iigión y el derecho, conviene señalar las profundas diferencias que
los separan. Dejando de lado el fundamento natural o sobrenatu-
ral de muchas normas, según lo ya expuesto. cabe decir que la reli-
gión tiene un origen divino, mientras que el derecho es puramente
humano, Aquélla se dirige a las conciencias y orienta la conducta
mediante la fe y el convencimiento: éste presiona más directamen-
te sobre la voluntad y pretende imponerse por su propia fuerza
coactiva. Ambos ordenamientos suponen y admiten el libre albe-
dno de los hombres, y su violación entraña sanciones en la gene-
ralidad de los casos. Pero mientras las que provienen de la religión
son siempre de orden interno (el remordimiento) o espirituales, las
del derecho son materiales y exteriores.
Estas diferencias no son totalmente exactas cuando se consi-
dera la existencia del derecho especial creado por la Iglesia Catoli-
ca. El derecho canónico constituye un orden jundico perfecto en
cuanto establecido a través de los siglos por una comunidad reli-
giosa que es a la vez un Estado y tiene personalidad de derecho
publico (independenciay soberanía]. Sus normas rigen la organi-
zación y funcionamiento de la Iglesia en sus diversas jerarquías,
asi como los derechos y obligaciones de los fieles: de tal manera
que no pueden considerarse como normas religiosas, aunque
siempre se inspiren en la verdad revelada. Son preceptosjurídicos.
que se imponen obligatoriamentea los religiososy a los fieles, y cuya
violación determina sanciones tanto espirituales como exteriores.
De modo que, a diferencia de los demás sistemas jundicos. el ca-
nónico puede prevalerse de un origen divino mediato o inmedia-
to, s e dirige simultáneamente a las conciencias y a la voluntad. y
origina toda clase de sanciones.

28. 34 ~ N T R O D U C C I ~ N DERECHO
AL
5. LA MORAL Y E L DERECHO.- La moral ocupa. en cierto
modo. un lugar intermedio entre el derecho y la religión, en Cuanto
los tres aspiran a regular la conducta humana. Pero el origen y los
fines respectivos son diferentes. La religión constituye un conjun-
to de creencias reveladas por ~ i oystrata de orientar a los hombres
por el camino de su salvación eterna; la moral proviene en cambio
de la razón y persigue el bien individual mediante la práctica de las
virtudes; y el derecho deriva tanto de la razón como de la experien-
cia. y s u finalidad consiste en alcanzar el bien común, o sea el bien
de la sociedad entera.
Adviertase bien que la moral no proviene de la conciencia in-
dividual de cada sujeto (en cuyo caso habría tantas morales como
individuos).sino de la razón humana orientada a buscar los prin-
cipios que deben guiar la conducta a fin de alcanzar el ideal de per-
fección. En este sentido es una ciencia, o mejor. la filosofia práctica
propiamente dicha, cuyas ensefianzas deben completarse con las
de la religión. La moral estudia cuál es el bien absoluto o el fin na-
tural del hombre, y examina los actos humanos señalando lo que
los aproxima a ese fin (las virtudes) y lo que los aleja del mismo (los
vicios). Pero no se detiene en la consideración de la conducta indi-
vidual: pretende orientar también la conducta social de los hom-
bres (es decir, las relaciones de cada uno con los demás), mediante
la práctica de dos virtudes: la caridad y la justicia. La primera per-
m-mece en el recinto de la moral. mientras que la segunda entra en
el campo del derecho sin perder su contenido fundamentalmente
moral.
El derecho, a s u vez, no es otra cosa que la realización objetiva
de la justicia (v. infra, nro. 16).Por donde se advierte la intima tra-
bazón que existe entre ambas disciplinas. El bien individual y el
bien común no pueden separarse, porque siendo el hombre natu-
ralmente un ser social. su propio bien le indica que debe procurar
la conservación y perfeccionamiento de la comunidad en que vive.
Y de esta necesidad provienen los deberes para con los demás: res-
petar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no
hacer daño a otro, fortalecer la familia, etcétera. Preceptos todos
que vienen impuestos a la vez por la justicia como virtud moral y
por el derecho como exteriorización de la justicia.
De esta relación derivan los estrechos vínculos que existen
entre moral y derecho. Todas las ramas del sistema jurídico tienen
un fundamento moral: el constitucionalismo moderno se empeña

29. EL DERECHO 35
en proteger bienes tan necesarios para el desarrollo de la persona-
Udad humana como las distintas libertades: el derecho civil tiende
a asegurar la vida familiar, el cumplimiento de las obligaciones y el
respeto de la propiedad: el derecho penal garantiza la integtidad
de las personas y de los bienes: el derecho del trabajo =pira a ase-
gurar condiciones de vida dignas y un justo salario: el derecho
internacional pretende que las relaciones entre los Estados obe-
dezcan a principios morales antes que a la fuerza, etcétera. En to-
dos estos casos s e advierte que el derecho no es otra cosa que la
reglamentación práctica de normas morales básicas, que constitu-
yen su único fundamento legitimo. Constantemente podemos
comprobar esa relación. Si abrimos el Código Civil argentino, ve-
mos que el artículo 14 prohibe aplicar en nuestro país las leyes
extranjeras cuando se opongan a la moral y a las buenas costum-
bres. y el articulo 2 1 condena en general todas las convenciones
contrarias a estas últimas. Explicando el concepto. el codificador
dijo: 'En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costum-
bres el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las
leyes divinas y humanas" (nota al art. 530). De la moral derivan
también las nociones de buena y mala fe, tan necesarias para juz-
gar muchos actos de la vida jurídica, y es la moral la que sanciona
la ingratitud del donatario o la indignidad del heredero (arts. 1858.
3291-3296 bis y 3747-3748). A ella recurren también los tribuna-
les en procura de soluciones que faltan en las leyes. como cuando
reprimen la usura o condenan el enriquecimiento sin causa. Y los
jueces también buscan, en los casos dudosos. la solución que me-
jor se ajuste a los principios morales.
Toda la vida del derecho está impregnada de moral. Ésta y
aquél forman un todo inseparable, un conjunto armónico y racio-
nalmente necesario, dado que la conducta humana ha de ser rec-
ta, es decir, a la vez virtuosa y jurídica. Esta adhesión estrecha de
las normas jurídicas a la moral es indispensable. Si el derecho no
encontrara su fundamento y su justificación en esos principios
superiores habría que buscar su razón de ser en la voluntad de
una persona o de un grupo social. así fuera la mayona. Pero en
este caso deben admitirse también las consecuencias de esa premi-
sa.y aceptar que esa voluntad puede libremente imponer cualquier
regla. justificándose así los peores absolutismos y la omnipotencia
del Estado, para llegar en definitiva a la conclusion de que el dere-
cho no es otra cosa que la fuerza que lo impone. Y esto ya es la ne-

30. 36 IN~<ODU&N AL DERECHO
gación del orden público, porque admite la existencia de una vo-
luntad no sometida al derecho.
Cabe, sin embargo, preguntar: ¿Existen acaso dos órdenes
normativos opuestos, o debe ser una sola la regla de la conducta?
¿No es más ventajosa -aun desde el punto de vista social- la con-
formidad de ambos sistemas que el abandono de la moralidad en
el derecho? ¿Y puede olvidarse que este último está destinado a re-
alizar la justicia, es decir, una virtud moral? La respuesta es obvia.
El derecho mismo se beneficia de su adecuación a la moral, pues
en tal forma ha de ser obedecido "no sólo por temor del Castigo.
sino también por obligación de conciencia", según dijo San Pablo
[Epístola a los Romnnos, XIII, 5).Y este doble acatamiento consti-
tuye la mejor garantía del orden y la paz social.
Es conveniente recordar, no obstante. que el derecho no con-
tiene únicamente normas morales. Éstas dan los primeros princi-
pios, la base de las instituciones, el fundamento del orden jurídico.
Pero el derecho realiza además dos funciones que lo separan de
aquéiia: reglamenta las normas morales que orientan la conviven-
cia humana, y dicta también otras normas sociales que son totai-
mente ajenas a cualquier preocupación moral. Y en este sentido
constituye una disciplina autónoma, aunque subordinada a ese
orden superior. A la inversa, no toda la moral entra en el campo del
derecho. sino únicamente aquellas normas indispensables para
regular con eficacia las relaciones sociales. El sistema moral es
más estricto que el jurídico. Ya había advertido en Roma la diferen-
cia el jurisconsulto Paulo cuando dijo: Non omne quod licet, hones-
tum est (no todo lo permitido es honesto].
6. TEOR~ASACERCA MORALY E DERECHO.- ES preciso
DE LA L
entonces buscar las diferencias que separan a estos dos sistemas:
estudiar. después de sus caracteres comunes, lo que distingue a
uno del otro. Para solucionar este problema, uno de los más ar-
duos de la ciencia del derecho. se han elaborado numerosas teo-
rías. Hemos de recordar ahora las principales.
En la antigüedad y en la Edad Media no se pensó en la posi-
bilidad de separarlos. Vinculando estrechamente el orden juridico
al orden moral. creíase que aquél derivaba y debía continuar so-
metido a éste. A principios del siglo XVIII. Christian Thomasius, fi-
lósofo y jurista alemán perteneciente a la escuela fundada por
Grocio, quiso diferenciarlos en s u libro Firndamentajuris w z

31. EL DERECHO 37
et gentium que publicó en 1705 (ver nro. 2 3 .Tomasio ubicó la
0)
moral en el fuero interno de la persona y adjudicó el fuero externo
al derecho. En otros términos, sostenia que la moral se refiere ex-
clusivamente a la conciencia individual, mientras que el derecho
rige las relaciones entre los hombres. De lo cual dedujo que la pri-
mera se dirige o contempla sólo la intención del agente, y el segun-
do se ocupa en cambio de la exterioridad de las acciones.
La distinción parte. sin embargo. de un concepto erróneo
acerca del verdadero ámbito de estas dos disciplinas. La moral
nunca deja de ocuparse de los actos humanos para juzgar su vir-
tud, y el derecho tiene muchas veces en cuenta la intención con
que han sido realizados. No hay, por lo demás, actos puramente
internos (excepto el pensamiento). ni actos externos que no pro-
vengan de una deliberación previa [salvo los actos realizados en
estado de inconciencia). Tanto la moral como el derecho ordenan
actos humanos y libres. vale decir, compuestos de intención y ejer-
cicio. Limitar la moral al fuero interno equivale, por consiguiente,
a enclaustrarla en la esfera de la conciencia; y sostener que el de-
recho se ocupa sólo del fuero externo significa impedirle que juz-
gue la intención delictuosa, la buena o mala fe con que se h a
procedido, el dolo, el animus, etcétera.
Esta limitación del campo moral a la esfera de la conciencia
fue acentuada por Manuel Kant (1724-1801).Sostuvo el célebre fi-
lósofo de Koenigsberg que para ser perfectamente adecuados a la
moralidad, los actos humanos debían ser libres y no inspirados
por ninguna pasión ni coerción. ni siquiera la del premio o castigo
divino. Lavoluntad es buena cuando obedece al deber únicamente
por el respeto al deber, por el deseo de cumplir la ley moral. De tal
manera, a esta última no le interesa la exterioridad de la acción,
sino que el agente haya tenido una intención pura de toda coer-
ción, y procurado cumplir ese impulso de la conciencia, que asu-
me así la forma de un imperativo categórico. Por consiguiente, la
moral no proviene de una orden exterior: el sentimiento del deber
está en nosotros mismos. en nuestra conciencia: es una voz m e -
rior que nos obliga a respetar el imperativo categórico. Y todo acto
que se deje guiar por otros sentimientos o influencias que no sean
10s del estricto deseo de cumplir el deber, dejará de estar ajustado
a La moral.
En cambio, el derecho no tiene por qué ocuparse de los móvi-
les que determinan la conducta. sino de ésta misma en cuanto ex-

32. 38 INTRODUCCI~N DERECHO
AL
teriorizada. L a obediencia a la norma jurídica no proviene, por 10
tanto, del sentimiento del deber. sino de la coacción en cierto modo
fisica que nos impone el derecho. Y esta coacción es, por consi-
guiente, uno de los elementos caractenstico~ sistema jurídico.
del
y uno de los rasgos que lo distinguen de la moral, pues ésta no
puede hacerse efectiva por la fuerza.
Esta indebida relegación de la moral a la intimidad de las con-
ciencias individuales es la negación de la ciencia o filosofia moral.
No puede ésta existir en efecto. si no crea u organiza un sistema
rector de la conducta humana. Porque si ese sistema reside en el
pensamiento o en la voluntad de cada uno, la unidad de la ciencia
desaparece de inmediato. Cada individuo será el juez único y ex-
clusivo de s u propia moralidad.
Durante los siglos XDI y XX otras orientaciones pretendieron
también destruir los vinculos necesarios de la moral y el derecho,
ya ignorando deliberadamente la existencia de aquélla (positivis-
mo jurídico). ya haciendo del derecho un producto exclusivo de la
vida social (sociologia jurídica), del espíritu del pueblo (escuela
histórica), de la masa de las conciencias individuales (Duguit),de
una clase económicamentedominante [comunismo).y más recien-
temente. del genio de una nación o una raza (fascismoy nacional-
socialismo). Todas estas doctrinas, que en definitiva estudian el
derecho como un hecho simple y lo hacen derivar de unavoluntad
colectiva, conducen naturalmente a los peores resultados al admi-
tir la omnipotencia del legislador, y por lo tanto el absolutismo del
Estado.
No podemos aceptar esa separación total entre el derecho y la
moral. Como lo enseña la doctrina clásica hoy renaciente, existe
una estrecha vinculación de ambos sistemas normativos, sin la
cual el orden jurídico carecería de fundamento y de finalidad. La
moral y el derecho actúan, en parte, sobre un dominio común. y es
lógico que al gobernar los actos humanos lo hagan con orientacio-
nes coincidentes.
L a única diferencia que puede establecerse entre estos siste-
mas deriva del modo de contemplar los respectivos problemas.
Mientras la moral tiende fundamentaimente al bien individual -aun
en lavida de relación-. el derecho aspira al bien común, al bien de
la sociedad entera. Un acto es adecuado a la moral en cuanto con-
tribuye a la perfección de quien lo ejecuta: y el mismo acto se ajus-
tará al derecho si concurre al bien de otra persona o de la sociedad,

33. EL DERECHO 39
aunque sea ajeno a todo propósito de virtud. AI pagar una deuda,
el que lo hace cumple a la vez un deber moral y una obligación jU-
rídica. pues el primero contribuye a su propia perfección Y la se-
gunda a la utilidad del acreedor. La moral y el derecho ordenan al
hijo respetar a sus padres, pero mientras la primera lo hace en
consideración al hijo -cuya virtud persigue-, el segundo tiene
en cuenta la utilidad social que de ese ordenamiento deriva. Pero en
el fondo. por su contenido intrinseco, ambas disciplinas se super-
p n e n parcialmente.
7.DISTlNCIONES ENTRE LA MORALY EL DERECHO.- NO 0bS-
tante, resulta posible distinguirlas, al menos en sus líneas genera-
les. atendiendo no ya a sus respectivos contenidos. sino a las
consecuencias que derivan de sus normas. Ambas regulan la con-
vivencia humana y en este sentido imponen deberes que el sujeto
obligado esta en libertad de cumplir o de violar. Pero las normas
jundicas originan, además, en la inmensa generalidad de los ca-
sos, derechos que se hacen valer coactivamente. El Estado puede
exigir el pago de los impuestos que se le adeuden; el propietario,
reprimir cualquier ataque contra sus bienes: el autor de una obra,
evitar que ésta sea reproducida sin s u autorización. En cambio.
ningún deber moral ser exigido por otra persona, porque su
cumplimiento debe ser espontáneo y surgir de la propia conciencia
del sujeto.
Adviertase bien que ya no hacemos referencia al contenido de
las normas juridicas y morales, sino a sus respectivas consecuen-
cias. Aunque haya normas comunes. siempre es posible distinguir
en ellas el deber que imponen y el derecho que conceden. Y este ú1-
timo aspecto es el que caracteriza a la norma jurídica. Estamos
ahora en el campo del derecho considerado desde el punto de vista
subjetivo (NO. 1):cada norma establece a la vez un deber para los
sujetos a quienes se dirige, y una facultad para los que están au-
torizados a exigir su cumplimiento.
De estas premisas derivan varios criterios de distinción entre
el derecho y la moral:
19 Las normas morales son unilaterales, y bilaterales las ju-
ridicas. Las primeras sólo originan -como queda dicho- un de-
ber para el sujeto, mientras las segundas otorgan, además, un
derecho o una facultad a otra persona para exigir el cumplimiento

34. del deberjundico. En otros términos, mientras la moral sólo obliga
en conciencia, el derecho crea generalmente una relación entre
dos personas O grupos de personas: el sujeto pasivo a cuyo cargo
se encuentra el cumplimiento del deber, y el sujeto activo que tiene
la facultad de exigir coactivamente su ejecución. Y de esta relación
deriva la bilateraiidad del derecho como opuesta a la unilaterali-
dad de la moral.
2 El cumplimiento de las normas morales no puede ser
')
coactivamente reclamado, y sí puede serlo el de las jundicas. L a
sumisión a los deberes impuestos por la moral debe ser e s ~ o n t á -
nea, y derivar de la voluntad libre del sujeto: mientras que tratán-
dose del derecho. existe casi siempre una persona facultada para
reclamar coactivamente la ejecución de la norma o pedir un casti-
go por su violación. Esto no quiere decir que la moral carezca de
sanciones -pues las tiene, aunque de otra naturaleza-, ni que la
sanción sea una característica esencial de las normas jurídicas,
pues existen muchas que no han previsto ninguna consecuencia
directa para el caso de no ser observadas. Pero estas reservas no
impiden reconocer que en la mayor parte de los casos el derecho
establece una amenaza, una imposición y una pena que obligan a
cumplirlo aun contra la voluntad del sujeto. Y es esta coacción ex-
terna la que permite distinguir, por sus respectivas consecuen-
cias. ai derecho de la moral.
3")La moral es autónoma, y el derecho heterónomo. Estas ex-
presiones no deben entenderse en sentido literal. No es el sujeto
quien se da leyes a si mismo desde el punto de vista moral -pues
caeríamos así en el error kantiano que ya criticamos-. sino el su-
jeto que acepta libremente la norma moral y, por un acto de su
propia conciencia, elige el camino recto senalado por aquella. En
cambio. el derecho es heterónomo, pues la voluntad del sujeto se
encuentra constreñida por una voluntad ajena y superior a la
suya, que lo obliga a cumplir la norma jundica o le impone una
sanción. Claro está que en la mayor parte de los casos la observan-
cia del derecho se produce espontáneamente, ya por considerarlo
también un deber moral, ya por cualquier otro motivo que impulse
a obrar en ese sentido. Lo cual no impide reconocer que la exis-
tencia de esa voluntad ajena que se impone a la del obligado cons-
tituye una característica singular del ordenamiento jundico. Esa

35. EL DERECHO 41
voluntad superior no es ya - c o m o en los casos anteriores- la del
sujeto activo de la relación jurídica, sino la voluntad de la ley, que
puede hacerse efectiva por medio de los organismos creados para
eilo. Esta distinción, por lo tanto, no se refiere ni al contenido ni a
la naturaleza intrínseca de la moral y el derecho: concierne única-
mente a la forma de actuación de una y otro, en cuanto el cumpli-
miento de aquélla resulta un acto espontáneo y el de éste puede
ser forzoso.
Teniendo en cuenta las reservas formuladas, podemos llegar
a la conclusión de que en términos generales las normas jurídicas
se caracterizan por ser bilaterales, coactivamente exigibles y hete-
rónomas.
8. LOS USOS Y CONVENCIONALlSMOS SOCIALES.- Hay, por ü1-
timo, otro grupo de normas éticas que todavía no hemos mencio-
nado. Se trata de los usos. costumbres o convencionalismos
sociales. Estas expresiones deliberadamente vagas comprenden
los preceptos del decoro, el honor, la moda, la cortesía, los hábitos
colectivos y las costumbres sociales que se practican en una co-
munidad determinada. y que por imposición del medio revisten
carácter obligatorioy coercitivo para todos los individuos que inte-
gran esa comunidad.
Este grupo de normas no incluye los hábitos individuales,
aunque muchas veces estos hábitos hayan sido adquiridos por in-
fluencia del medio en que actüa la persona que los tiene. Tales cos-
tumbres carecen de obligatoriedad, son simples "invitaciones"que
la sociedad formula a sus miembros, y su incumplimiento carece
de sanción.
En cambio. los hábitos relativos a la conducta social tienen
una naturaleza distinta. Todos los preceptos que rigen las relacio-
nes con los demás participan de las características generales de
las otras normas éticas que hemos estudiado: imponen deberes,
son obligatorios. y entrañan sanciones en caso de ser violados. El
vestir, la cortesía, la moda. la conducta social o profesional, etcéte-
ra, están regidos por reglas precisas, minuciosas. que constituyen
verdaderas exigencias sociales impuestas imperativamente a la
conducta, cuya violación entraña o puede ocasionar sanciones por
parte de los demás. ¿Cómo distinguir. entonces, estos usos colec-
tivos de la moral y el derecho?

36. 42 INTRODUCCIÓNAL DERECHO
Respecto a la primera. es fácil establecer la diferencia. Los
usos sociales no tienen ningún contenido moral. porque no aspi-
ran a la perfección de los individuos, ni a que tengan una conducta
virtuosa. Son exigencias colectivas fundadas en sentimientos, opi-
niones, modas más o menos pasajeras. necesarias a veces para la
conservación del orden social. pero que no contribuyen en modo
alguno al bien individual ni a la moralidad del sujeto que las cum-
ple. de tal manera que no pueden ser confundidas con las normas
morales.
Por el contrario, tienen muchas características análogas a las
del derecho. Su origen social, s u carácter obligatorio. su ~ o d e í
coercitivo, ponen en evidencia su íntima semejanza. Por eso ha Ile-
gado a decirse que los usos sociales pueden ser u n a etapa embrio-
nana de los preceptos jurídicos. o bien una degeneración de los
mismos. En realidad, son normas sociales, al igual que las otras
normas sociales que se incorporan al derecho (v. supm nro. 321 .',
pero que por diversas razones. no han llegado a adquirir esta ulti-
ma categoría. En efecto. el derecho sólo absorbe l a s normas socia-
les necesarias para mantener el orden y para realizar los fines de
bien común que en cada época se juzgan convenientes. Las demás
normas sociales -los usos y convencionalismos colectivos- que-
dan fuera de la esfera jurídica, en la zona de las simples costum-
bres. Pero entre ambas completan el grupo social que integra,
junto con la moral. el gran conjunto de la normatividad ética (v. su-
pra, nro. 2).
No existe en realidad - lo mismo ocurre entre la moral y el
y
derecho- una diferencia substancial entre los u s o s sociales, por
un lado, y las normas jurídicas por el otro, en cuanto se refiere a
s u contenido. Un hábito colectivo puede, si se juzga necesario.
convertirse en jurídicamente obligatorio: y a la inversa, un precep-
to del derecho derogado puede continuar siendo u n a costumbre
social. Las reglas militares sobre el saludo y el uniforme son ejem-
plo de lo primero: el respeto que aún en países republicanos se
conserva por los nobles constituye una demostración de que pue-
de ocumr lo segundo.
La diferencia no radica, por lo tanto. en s u naturaleza intrín-
seca. Debemos buscarla -como en el caso de la moral (v.supra
nro. 7)- en sus respectivas c0nseCuenCias. Los u s o s sociales, en
efecto, obligan, pero no facultan: crean deberes, pero no
a nadie a exigir s u cumplimiento. En este sentido, son unilatera-

37. EL DERECHO 43
les. La sumisión de cada uno a los hábitos colectivos debe ser es-
pontánea, pues nadie puede imponer su ejecución forzosa, y por
eUo cabe afirmar que no son susceptibles de coacción. Por último,
mientras las sanciones sociales importan siempre un castigo por
la violación de la costumbre. las sanciones juridicas pueden tener
ese carácter o perseguir el cumplimiento forzado de la norma.
9. DEFINICION DEL DERECHO.- Establecidas las relaciones y
diferencias que existen entre el derecho y los demás sistemas nor-
mativos, resulta posible señalar con mayor precisión las caracte-
risticas de aquél. Dijimos ya que se ubica en el reino de la libertad,
y que tiene por objeto regular en parte la conducta humana en so-
ciedad. En efecto, aunque inspirándose en la religión y fundado en
la moral, el derecho se realiza en el campo de lo social: es un orde-
namiento establecido por la sociedad y destinado a gobernar y di-
rigir los actos de los hombres en sus relaciones con los demás.
Este aspecto debe, por consiguiente. ser destacado si se aspira a
tener una idea exacta de esta disciplina.
A diferencia de los otros órdenes normativos que imponen de-
beres. pero que no alcanzan a presionar directamente sobre la vo-
luntad, el derecho establece, además, los medios necesarios para
que esos deberes se cumplan. Su carácter obligatorio constituye.
por lo tanto, un rasgo distintivo que conviene también señalar.
Y por último. ese ordenamiento tiene una finalidad principal,
que es también la que le asigna s u único fundamento legitimo: la
realización de la justicia. El derecho no tiene solamente el propó-
sito de regular la conducta por el solo interés de regularla, sino que
se deja guiar por consideraciones superiores. Aspira - c o m o con
mayor detención lo estudiaremos en el capítulo 1- a establecer
1
un orden justo. Y esta fmalidad lo aproxima a la moral, pues la
justicia es una virtud.
Podemos, por lo tanto, definir el derecho-desde el punto de
vista objetivo como ahora lo estamos considerando- como un or-
denamiento social impuestopara realizar lajusticia. Pero esta defi-
nición requiere ciertas explicaciones complementarias.
Ordenamiento es la acción y el efecto de ordenar. Implica la
idea de una organización, y a la vez el resultado de ese sistema. Es
que, en efecto, el derecho se nos presenta a primera vista como un
sistema más o menos perfecto, mas o menos amplio, pero siempre

38. 44 INTRODUCCI~N DERECHO
AL
destinado a ordenar la vida humana en sociedad. Es, en primer
término, la organización del Estado. para que el gobierno y la ad-
ministración pública rijan los destinos de la comunidad: vienen
luego la organización de la familia, las asociaciones, el comercio, el
trabajo y las relaciones de los hombres entre si; sigue un sistema
de prevención y represión de los delitos: y por último se organizan
las relaciones entre los diversos Estados, buscando la forma de lle-
gar a una comunidad internacional. Aunque haya una multitud
inmensa de leyes. reglamentos, costumbres, resoluciones y doctri-
nas que forman un conjunto aparentemente enmarañado. en rea-
lidad todo ello tiene un orden. responde a un sistema y aspira a ser
una unidad armónica que no admite contradicciones ni lagunas.
Esta organización pretende establecer, por encima de los de-
talles, y como finalidad genérica, un orden en la vida social', pero
no de carácter material. mecánico, sin contenido ético, sino un or-
den espiritual, subjetivo, que se reaiiza mediante la aceptación de
las normas por parte de la comunidad. Lo que caracteriza al'dere-
cho es precisamente ese asentimiento colectivo a las leyes, sin el
cual no podría desarrollarse la vida social. Porque el derecho es un
orden necesario, pero que sólo puede subsistir como tal si es con-
sentido por la comunidad. Se trata. en otras palabras, del orden
que requiere la libertad, no del que la suprime; porque como con-
junto de normas reguladoras de la conducta, el derecho supone
también la existencia y el respeto del libre albedrío. que da a los ac-
tos s u carácter espontáneo. Orden que reconoce así los derechos
naturales del hombre. por que a la vez pretende impedir que éste
dañe o perjudique a los demás, a fin de que la libertad de cada uno
-sea gobernante o súbditc- no ataque ni vulnere la libertad aje-
na, Sólo en esta forma pueden conciliarse las exigencias indivi-
duales y las necesidades colectivas, porque si el orden destruyera
la libertad. habría destruido al mismo tiempo la posibilidad de que
los actos humanos tuvieran esa base voluntaria que permite cali-
Bcarlos como libres.
Social significa. como es obvio. que el derecho existe en la vida
de relación. N sólo está destinado a regir la existencia de los hom-
o
bres en sociedad, sino que también es ésta la que lo establece y
mantiene. La palabra social tiene. aqui también, un doble conteni-
do: muestra a la vez el campo de acción y el origen del derecho.

39. EL DERECHO 45
En cuanto a lo primero. debe quedar claramente especificado
que el derecho crea un sistema para regir la vida humana en socie-
dad, y también para regir la vida de la comunidad misma, ya sea
en su conjunto (nación, Estado). ya sea en las partes o grupos que
la integran (familias,asociaciones. etc.). De tal manera, el aspecto
social reviste primordial importancia al analizar la naturaleza del
derecho.
Si nos referimos ahora al origen de las normas jurídicas. po-
demos adveríir que es también la sociedad quien directa o indirec-
tamente las sanciona. Es cierto que existe un elemento moral
superior a la sociedad misma -aunque natural en ella-, y en tal
sentido el derecho no puede ser considerado exclusivamente como
un producto social: pero convienvadvertir, sin embargo, que ese
elemento moral es reconocido y adoptado por la sociedad como la
base necesaria del orden jurídico, al sancionar expresamente di-
chas normas o al reconocer implícitamente su validez y vigencia.
En cuanto a los demás elementos del derecho, es obvio agregar
que es la sociedad la que los crea y establece por medio de los or-
ganismos competentes (leyes. reglamentos. etc.), mediante otras
manifestaciones de la vida social (costumbres), o inspirando las
decisiones individuales que integran el sistema jurídico (senten-
cias. actos jurídicos. etc.). Todo lo cual no impide, por cierto, que el
derecho sea a la vez un producto de la razón y de la experiencia,
pues es lógico reconocer que ni la comunidad ni sus órganos ac-
túan inconcientemente.
Impuesto. vale decir, establecido con caracter obligatorio. El
derecho se compone de normas no solamente imperativas-como
todas las éticas-, sino tambien obligatorias. El sujeto a quien se
dirigen está constreñido a observarlas, y puede ser compelido a
hacerlo. Esto se refiere a la sanción y a la naturaleza coactiva del
derecho (v. infra, nro. 38). Es cierto que hay algunas normas jurí-
dicas que por olvido, por considerarla innecesaria. o por la imposi-
bilidad de aplicarla, no han previsto o no contienen sanción. Tal es
el caso de gran parte del derecho internacional. Pero debe advertir-
se que aun esas normas sin sanción expresa pueden llegar a ha-
cerse efectivas por otros medios indirectos: de tal modo que la
inexistencia de la pena no implica que la norma carezca de fuerza
obligatoria. Por ello es que, sin atribuir a la sanción el caracter de
un elemento esencial del derecho, debemos reconocer que la obli-

40. gatoriedad de las normas jurídicas deriva, en la inmensa generali-
dad de los casos, de la posibilidad de obtener su cumplimiento for-
zoso o de imponer un castigo por su violación.
La imposición de la norma, ¿de quién deriva? Es en primer
término el Estado, por medio de sus diferentes organismos, y en
especial mediante los tribunales de justicia, el encargado de apli-
car la sanción. Esto no quiere decir, sin embargo, que el derecho
sea un producto del Estado. El derecho es anterior al Estado.
puesto que. entre cosas. lo crea y organiza. El Estado es, no obs-
tante. quien mantiene en la vida moderna este ordenamiento so-
cial prestándole el apoyo de su fuerza y de su poder. La sanción
puede provenir también de otros organismos que tienen poderes
derivados: los padres de familia, los patrones, las asambleas de ac-
cionistas. las comisiones directivas de las asociaciones, sindicatos
y otras entidades. etcétera. Por último, la Iglesia Católica tiene
también s u propio derecho y aplica sanciones sin depender para
nada de la autorización del Estado.
Para r a i a lajusticia Con esto llegamos a la finalidad su-
elzr
prema del derecho. la que le asigna el máximo contenido ideal y
ético. El derecho tiene por objeto establecer un orden justo. Para
que la norma jundica tenga fundamento. se requiere, en efecto,
que exista una adecuación o ajuste entre ella y un principio supe-
rior. De lo contrario, será la simple imposición arbitraria de una
voluntad sobre otra. Pero como ninguna voluntad - e n el orden de
los principios- debe considerarse superior a otra por sí sola, es
necesario que la norma que se dicte se funde en la razón y tienda
a realizar el fin que debe proponerse. Sólo así resultará obligatoria
para el sujeto. Ese fin no es otro que la justicia, acerca de la cual
trataremos en el capitulo 11.
10. EL FUNDAMENTO DELDERECHO.- Expuesto ya el concep-
to o la noción del derecho. debemos ahora referirnos brevemente al
fundamento del mismo. ¿De dónde deriva el carácter obligatorio de
la norma juridica? 0. otros términos, ¿cómo se justifica la ms-
en
tencia de ese ordenamiento? Este problema del fundamento del
derecho debe distinguirse con toda claridad del relativo a los fines
del orden jundico. pues aquél tiene por objeto explicar la razón
que davalidez a las normas. y éste señalar los propósitos que debe
perseguir ese orden.

41. EL DERECHO 47
El derecho es. como antes dijimos, un ordenamiento necesa-
rio. El hombre no puede dejar de vivir en sociedad, y para regir SUS
relaciones con los demás deben dictarse normas obligatorias que
regulen la convivencia. Por otra parte, una vez establecido el dere-
cho, cada uno debe someterse y cumplirlo, porque es obligatorio.
Pero. ¿basta la sanción de la norma para justificar su carácter
obligatorio? Y. ¿debe ella obedecerse cualquiera sea s u contenido?
Si la respuesta a estas dos preguntas es Armativa, admitimos las
teorías teocráticas o autocráticas que analizaremos a continua-
ción. Si la respuesta es negativa, debemos buscar qué es lo que
justifica y da validez al orden jundico.
1" Teorías teocráticas. El derecHo es un mandato de la divini-
dad. Es la solución más antigua. admitida en las épocas primitivas
en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos.
Era justo lo querido por Dios, y en consecuencia no podían discu-
tirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. cuyo poder deri-
vaba también de la divinidad. El derecho quedaba así vinculado a
un mandato. La critica moderna advierte. sin embargo, que como
no puede concebirse una voluntad divina arbitraria. debe recono-
cerse la existencia de un orden justo distinto de aquélla, aunque
querido por la suprema inteligencia y la sabiduna de Dios. De lo
cual se desprende que el fundamento del derecho no reside en el
mandato de la divinidad. sino en la justicia 4 e s e a d a por Dios-
que el derecho consigue realizar.
29 Teorías autmxíikas. Estos sistemas vinculan también el
fundamento del derecho a un mandato, pero no de Dios. sino del
Estado o de los gobernantes. La fórmula clásica aparece ya en el
Digesto: Quod pilncipiplacuit. legis habet vigorem (Lo que quiere
el príncipe, tiene fuerza de ley). A ella se vinculan todos los siste-
mas absolutistas. Por lo demás, los sociólogos y los positivistas se
contentan en general con esta explicación. pues admiten el dere-
cho vigente sin analizar s u contenido. y eliminan así el problema
de su fundamentación filosófica. Lo mismo puede decirse de la es-
cuela histórica del derecho. que lo considera un producto natural
de la comunidad, una emanación del espíritu del pueblo. Cual-
quiera sea la fuente de donde emana el derecho [Estado. gobierno,
voluntad general. conciencia colectiva, espíritu del pueblo. etc.),
siempre se admite la existencia de un mandato indiscutible al que

42. 48 INTRODUCCIÓN AL DERECHO
nadie puede substraerse. emanado de una voluntad o de un con-
junto de voluntades puramente humanas.
Estas teorías deben ser rechazadas porque no alcanzan a jus-
tificar el derecho. Si no hay ninguna voluntad humana superior a
otra, las determinaciones de esos legisladores no podrían ser obli-
gatorias. Aunque la autoridad de éstos hubiera sido otorgada por
la mayoría. o tuviera el consentimiento de la comunidad, bastaría
la disidencia de uno sólo para que la norma no fuera obligatoria
para el.
Las consecuencias de estas doctrinas son aun menos admisi-
bles, pues conducen lógicamente ajustí6car el absolutismo en sus
varias formas. El Estado, la mayoría legislativa, o los grupos Cuy0
imperio predomina en una sociedad. pueden imponer cualquier
derecho. y sus resoluciones deberían así ser admitidas por los de-
más. Por este camino se llega a justificar el despotismo, y al reco-
nocimiento de que el derecho es la fuerza, ya que la voluntad
dominante en una comunidad es la que lo establece con todo el
peso de su poder. El derecho deja así de tener un fundamento su-
perior. para convertirse en un hecho positivo. que sólo cabe estu-
diar como tal. sin valorarlo en sus alcances ni juzgarlo por s u
contenido ético.
El espíritu humano se rebela contra esas soluciones simplis-
tas. El sentimiento de lo justo constituye en el hombre una facul-
tad originaria, intuitiva, inherente a s u naturaleza, que lo impulsa
a valorar el contenido de las normas jurídicas. Al realizar estosjui-
cios, no se satisface con la comprobación de que las normas han
sido sancionadas por la autoridad competente. No confunde la
justicia con la legalidad. Pretende ir más aüá, apreciar el contenido
de la norma con espíritu critico, y emitirjuicios de valor acerca del
derecho. Éste será entonces bueno o malo. justo o injusto, benéfi-
co o inconveniente, y sólo será aceptado y consentido si se ajusta
a los dictados de ese sentimiento innato. Y del mismo modo que
cada uno puede formular esos juicios con relación a los preceptos
jurídicos, la razón nos permite superar esa etapa del sentimiento
instintivo, para valorar con plena capacidad intelectual el conteni-
do del derecho. con arreglo a los dictados de la justicia, convertida
ahora en regla o medida de lo que debe ser aquél.
Así la razón nos demuestra que el derecho debe ajustarse a
principios superiores dejusticia. en cuya observancia radican pre-
cisamente su intima esencia y s u finalidad suprema. Y además.