Tesis5xx

NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS
MARÍA MARGARITA SAAVEDRA CAYCEDO
Presentado para optar al título de Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
CARRERA DE DERECHO
Bogotá D.C.
2004

Nota de Advertencia: Artículo 23 de la Resolución No. 13 de Julio de 1946.
“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar
la verdad y la justicia”.

TABLA DE CONTENIDO
NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS.................................................................................................................. 1
INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................... 1
MODULO I............................................................................................................................................... 4
MARCO JURÍDICO GENERAL DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
POSITIVO................................................................................................................................................ 4
1. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN GENERAL ....................................................................... 4
2. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO ............................................................................ 7
3. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO.............................................................................. 9
3.1. DE LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO......................................11
3.1.1. Generación de un acto ficto o presunto. ......................................................................12
3.1.2. El acaecimiento de dicho acto agota la vía gubernativa.............................................13
3.1.3. Las pretensiones elevadas por el peticionario, se entienden resueltas de manera
favorable a él.............................................................................................................................13
MODULO II.............................................................................................................................................14
ANÁLISIS JURÍDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE SERVICIOS
PÚBLICOS DOMICILIARIOS.................................................................................................................14
1. De las entidades o personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, vigiladas por la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD-. .................................................18
1.1. Las empresas de servicios públicos. ..............................................................................23
1.2. Los productores marginales. ...........................................................................................27
1.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la
prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley............................33
1.4. Las organizaciones autorizadas para la prestación de los servicios en las zonas rurales o
municipios menores.....................................................................................................................37
1.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de
transición previstos en esta ley. .................................................................................................40
1.6. Las entidades descentralizadas que se adecuen al artículo 17 de la Ley....................41
2. De los servicios públicos domiciliarios regulados por la ley 142 de 1994..........................45
2.1. Acueducto..........................................................................................................................51
2.2. Alcantarillado.....................................................................................................................54
2.3. Aseo....................................................................................................................................55
2.4. Energía eléctrica................................................................................................................56
2.5. Telefonía pública básica conmutada. ..............................................................................57
2.6. Distribución de gas combustible. ....................................................................................58
3. De la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten sus suscriptores o
usuarios.............................................................................................................................................60
4. Del término legalmente establecido para resolver. ...............................................................62
5. De la configuración del silencio administrativo positivo......................................................68
6. De los efectos del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos
domiciliarios......................................................................................................................................72
6.1. Generación de un acto administrativo ficto o presunto.....................................................72
6.2. Se entiende que las pretensiones elevadas por el usuario o suscriptor en sede de la entidad o
persona prestadora del servicio público, han sido resueltas totalmente de manera favorable a él.
........................................................................................................................................................75
7. De la obligación de autoreconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo en
cabeza de las entidades o personas prestadoras de los servicios públicos descritos al interior de la
Ley 142 de 1994. ...............................................................................................................................77
8. Del contrato de servicios públicos. ........................................................................................79
9. De la imposición de sanciones por parte de las Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios -SSPD-........................................................................................................................84
MODULO III............................................................................................................................................86
DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO POSITIVO CONSAGRADO AL INTERIOR DEL RÉGIMEN
JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS............................................................86
CONCLUSIONES...................................................................................................................................96
BIBLIOGRAFÍA......................................................................................................................................99

NATURALEZA JURÍDICA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN
MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
INTRODUCCIÓN
Los servicios públicos, entendidos éstos como un género, se definen como toda
actividad organizada, encaminada a satisfacer las necesidades de interés general
de la población, en forma regular y continuada, cuya prestación, “es inherente a la
finalidad social
del Estado”1
, siendo así un deber de éste, “asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional”2
. Para el cumplimiento de dicho fin,
los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, y su
prestación, podrá ser directa por el Estado, o indirecta, por comunidades
organizadas, o por particulares. “En todo caso, el Estado mantendrá la regulación,
el control y la vigilancia de dichos servicios”3
, funciones éstas que, en lo que
refiere a los denominados “servicios públicos domiciliarios”4
, está radicada en
cabeza del Presidente de la República, quien la ejerce por intermedio de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD- por expresa
delegación presidencial5
.
En efecto, dentro del género de los servicios públicos, puede identificarse una
especie denominada servicios públicos domiciliarios. Como lo ha manifestado la
Corte Constitucional “Si los servicios públicos en general son actividades
inconfundibles e inherentes a la finalidad del estado social de derecho colombiano
(artículo 365 superior), que busca servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución (artículo 2º ibídem), no cabe duda de que aquellos
que persiguen un completo acercamiento entre los individuos y el Estado, deben
ser objeto de su más honda preocupación. Son los servicios públicos domiciliarios,
entendidos como una especie del género servicio público, que pretende satisfacer
las necesidades más básicas de los asociados, ocupando un alto nivel de
importancia dentro de las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al
punto de convertirse en una de sus razones fundamentales.
1
Artículo 365 de la Constitución Política.
2
3
4
Los servicios públicos domiciliarios, de creación constitucional, son una especie dentro del género
de los servicios públicos
5
1

La idea de tales servicios no puede concebirse en otra forma, teniendo en cuenta
el íntimo e indestructible vínculo existente entre la prestación de los mismos y la
efectividad de las garantías y derechos constitucionales fundamentales de las
personas, que constituyen razón de la existencia de la parte orgánica de la Carta y
de la estructura y ejercicio del poder público. Indudablemente, una ineficiente
prestación de los servicios públicos puede acarrear perjuicios para derechos de
alta significación como la vida, la integridad personal, la salud, etc.”6
Los servicios públicos domiciliarios, a juicio de la Corte Constitucional, son
aquellos "que se prestan a través de sistemas de redes físicas o humanas con
puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la
finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas"7
.
Para dar el marco legal de tan importantes servicios, fue expedida la Ley 142 de
1994, conocida también como Ley de Servicios Públicos Domiciliarios –LSPD-, en
la cual, se encuentran enumerados y regulados los servicios que el legislador
consideró como servicios públicos domiciliarios, así como las denominadas
actividades complementarias a los mismos. De la misma manera, en la citada
Ley, constitutiva del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, el
legislador, en ejecución de lo previsto en el artículo 369 de la Constitución
Política8
, señaló el régimen de protección de los derechos de los usuarios, el cual
fue extensamente desarrollado en el Capítulo VII, titulado “Defensa de los usuarios
en sede de la empresa”, y al interior de éste, amparó de manera especial el
derecho de petición, bajo la consagración de la institución jurídica del silencio
administrativo positivo, “como un mecanismo de equilibrio en la relación
contractual prestador – usuario, (…)., procurando un esquema de responsabilidad
de la persona prestadora, a efectos de contestar en tiempo las peticiones, quejas,
reclamos y recursos que presenten los usuarios-consumidores en relación con la
prestación del servicio o la ejecución del contrato de condiciones uniformes”9
.
La naturaleza jurídica del silencio positivo consagrado al interior del régimen
jurídico de los servicios públicos domiciliarios es difusa, toda vez que si bien éste
se nutre de los elementos básicos del silencio administrativo positivo previsto en
materia contenciosa administrativa, la Ley 142 de 1994, al regular sus elementos
esenciales y constitutivos, dotó a dicho silencio de características propias, que
hacen de él una institución jurídica aparentemente autónoma.
6
Sentencia C-066 de 1997 de la Corte Constitucional.
7
Sentencia C-205 de 1995 de la Corte Constitucional. En igual sentido, Sentencias T-578 de 1992 y
T-306 de 1994.
8Señala el Artículo 369 de la Constitución Política que, “La ley determinará los deberes y derechos
de los usuarios, el régimen de su protección y sus formas de participación en la gestión y
fiscalización de las empresas estatales que presten el servicio. Igualmente definirá la participación
de los municipios o de sus representantes, en las entidades y empresas que les presten servicios
públicos domiciliarios”.
9
Documento titulado “Avances Doctrinales y Jurisprudenciales de la Figura del Silencio
Administrativo Positivo”, escrito por el abogado asesor de la SSPD Yezid Fernando Alvarado
Rincón. Publicado en el Boletín Jurídico de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
del año 2003.
2

En este orden de ideas, la presente investigación va dirigida a establecer si al
interior del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, pretendió el
legislador consagrar una especie de silencio administrativo positivo innovador, con
características propias, o simplemente se limitó a “copiar”, por decirlo así, una
institución jurídica ya existente al interior del Código Contencioso Administrativo,
modificándole algunas de sus notas características.
En cumplimiento del mencionado fin, el cual se reitera, es establecer la naturaleza
jurídica del silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos
domiciliarios, para efectos de concluir si se está en presencia de una institución
paralela al silencio positivo del C.C.A., o simplemente existe entre éstas una
relación género-especie, hemos de proceder a estudiar, bajo la connotación de
módulos, por un lado la institución del silencio administrativo positivo en general, y
por el otro, el silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos
domiciliarios.
3

MODULO I
MARCO JURÍDICO GENERAL DE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL SILENCIO
ADMINISTRATIVO POSITIVO
1. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN GENERAL
La administración, en consonancia con los poderes jurídicos otorgados a ella, está
en la obligación de cumplir, bajo criterios de eficiencia, los cometidos
constitucionalmente impuestos a ella, “por lo tanto, sus órganos están en la
obligación de proceder conforme a las necesidades del servicio. De ahí se deriva,
como principio general, el deber de pronunciarse sobre las cuestiones que se le
plantean”10
.
Las decisiones que en ejecución de dicho deber se produzcan por parte de la
administración, no necesariamente tienen que ser expresas, escritas o verbales,
cabiendo así la posibilidad, en los casos expresamente previstos por el Legislador,
“como mecanismo de sanción a la administración morosa”11
, y en pro de
garantizar el derecho de petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución
Política12
, que se presuma, en tratándose de actuaciones de carácter individual,
subjetivas o personales, “el surgimiento de actos administrativos formales con
determinados efectos frente a los interesados”13
, estando así en sede, del silencio
administrativo, cuyo efecto natural, es la producción de un acto ficto o presunto.
La consagración de la figura del silencio administrativo positivo al interior del
régimen jurídico colombiano, alude esencialmente a la protección del derecho
fundamental constitucional de petición, de ahí que, “el legislador tenía que ofrecer
a las personas los mecanismos idóneos para que, pese al incumplimiento del
deber de las autoridades, pudieran encontrar respuesta positiva o negativa en
torno a lo pedido. Y, por supuesto, bien podía la ley, sin violentar la Constitución,
señalar efectos jurídicamente valiosos al silencio administrativo, en relación con el
contenido de lo que el peticionario pretendió al formular la petición. Por eso, la
consecuencia positiva o negativa del silencio depende de la libre evaluación del
legislador, dentro del ámbito de sus atribuciones constitucionales”14
.
10
SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Pág. 435.
11
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de
Colombia. Pág. 221.
12
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Práctica Administrativa. Ed. Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
Pág. 165.
13
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit. Pág. 221.
14
4

El silencio administrativo, en si mismo de naturaleza excepcional, toda vez que
sólo se está en presencia del mismo en los casos expresamente previstos por el
legislador, puede ser positivo o negativo, dependiendo del efecto impuesto
expresamente por el aquel, por tanto, “en los casos en que el Legislador no le
hubiere dado efecto especial a la decisión ficta”15
, ésta se entiende como
negativa, siendo ésta la regla general en nuestro país, y en consecuencia, sólo se
estará en presencia de una decisión positiva,“en los casos en que el Legislador
hubiere establecido este efecto para el producto del silencio de la
administración”16
.
El silencio administrativo, entendido como “el transcurso del tiempo definido por el
legislador y considerado como máximo para adoptar una decisión”17
,
evidentemente configura “una presunción o ficción legal por virtud de la cual,
transcurrido cierto plazo sin resolver la Administración, y producidas además
determinadas circunstancias, se entenderá ( o podrá entenderse) denegada u
otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u otras
administraciones”18
, en consecuencia, se está en presencia de “una presunción
legal, una ficción que la Ley establece merced a la cual se habla callando, porque
sin haber dicho nada se está, sin embargo, diciendo bastante”19
, de ahí que una
vez vencido el término legalmente establecido a favor de la administración para
producir una determinada decisión, a manera de sanción, se presume la existencia
de un acto “que resuelve, en determinado sentido, la actuación iniciada. El acto
emanado del silencio es ficticio; constituye una simple presunción de origen legal
para interrumpir la actuación, garantizando de esta manera al interesado su
debido proceso, en especial el derecho a una decisión que ponga término en
algún sentido a sus relaciones con la administración”20
.
En este orden de ideas, si bien el efecto general de la configuración del silencio
administrativo, es el surgimiento de un acto presunto o ficto, la esencia misma de
dicho efecto, varía dependiendo de si el silencio es negativo o positivo, toda vez
que de ser éste negativo, surge para el peticionario, la posibilidad de interponer
“los recursos y acciones pertinentes”21
, pudiendo así con esto agotar la vía
gubernativa; Si el silencio es positivo, el acto ficto fundamenta “directamente la
certeza del peticionario acerca de aquello que reclamaba”22
, y en consecuencia,
como se entiende que la decisión fue favorable a las pretensiones del peticionario,
15
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit. Pág. 222.
16
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit Pág. 222
17
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Op. Cit Pág. 222
18
GARCÍA – TREVÍJANO GARCÍA, Ernesto. El Silencio Administrativo en el Derecho Español.
Madrid. Ed Civitas. 1990. Pág. 789.
19
GONZALEZ PEREZ, Jesús. Derecho Procesal Administrativo. Tomo II. Ed. Instituto de Estudios
Políticos. Pág. 461.
20
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Universidad Externado de
Colombia. Pág. 222.
21
22Ibid.
5

éste, en principio, carece de interés para accionar, “dado que por mandato legal
ha conseguido lo que pretende”23 24
.
Es muy importante tener presente que, para que se esté en presencia del silencio
administrativo, como consecuencia de una actuación omisiva por parte de la
administración, “ha de partirse del supuesto legal de que el interesado formuló su
petición o recurso de forma tal que imponía a la administración el deber legal de
pronunciarse sobre ella, pero si el funcionario ante quien se interpone no es
competente, la solicitud es extemporánea, o no se cumplen los demás requisitos
que exijan las normas pertinentes, no se produce el silencio administrativo”25
,
deduciéndose así que, sólo podrá configurarse el silencio administrativo, cuando la
entidad ante la cual se eleva la petición, omite resolverla, siendo la competente
para ello.
En este orden de ideas, y a la luz del régimen jurídico colombiano del silencio
administrativo en general, puede deducirse lo siguiente:
1. Es una ficción de carácter legal, toda vez que el acto ficto que se genera
con su ocurrencia, equivale ciertamente a una decisión de la
administración26
.
2. Es un mecanismo de carácter procesal, con el cual se le pone fin a la
actuación iniciada por el administrado, y sobre la cual, la administración
tenía la obligación de pronunciarse, toda vez que era competente para ello;
No teniendo esto otro fin, que el de finalizar, de alguna manera, la
incertidumbre del administrado frente a su petición.
3. Como consecuencia del señalamiento de un determinado término, se le
establece a la administración un límite espaciotemporal y así mismo
sancionatorio, buscándose con esto, además del cumplimiento del derecho
fundamental de petición27
, el del debido proceso “por el simple transcurso
del tiempo”28
.
23Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección " A" Sentencia de junio 12 de 1997.
Expediente 13.902. Magistrada Ponente: Dra. Clara Forero de Castro.
24En otras palabras, “el silencio es positivo cuando ante el mismo, el particular puede ver estimada
su pretensión o concedida su petición; por el contrario, es negativo cuando el particular debe
considerar desestimada su pretensión o rechazada su petición. El silencio positivo tiene la
consideración de acto que pone fin al procedimiento. El silencio negativo es una ficción jurídica que
permite al interesado interponer recurso administrativo, si el acto omitido no hubiera agotado la vía
administrativa, o recurso contencioso-administrativo (ante los Tribunales de la jurisdicción
contencioso-administrativa) en el caso de que el acto omitido hubiera agotado dicha vía y fuera
recurrible, por tanto, ante esta jurisdicción”. (Tomado de la página web:
www.pdformacion.com/faqavdo.htm).
25Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 13 de Diciembre de 1993.
26Concepto 183 de 1999 de la SSPD.
27
En referencia a la especial protección del derecho de petición abundante ha sido la jurisprudencia
de la Corte Constitucional, baste citar: Sentencias T -365/98; T- 481 de 1992; T-304 de 1994; T-
181 de 1993; T .355 de 1993; T- 375 de 1993; T -119 de 1994; T -436 de 1994; T- 464 de 1994; T
6

4. El silencio administrativo, puede ser positivo o negativo, dependiendo del
efecto expresamente señalado por el legislador.
Ahora bien, a la luz del régimen jurídico colombiano, y más específicamente de los
contenidos del Código Contencioso Administrativo, pueden, al interior del silencio
administrativo, distinguirse dos especies perfectamente diferenciables, con
características propias y autónomas, las cuales a saber son, el silencio
administrativo positivo, y el silencio administrativo negativo, regulados éstos en los
artículos 41 y 40 del Código Contencioso Administrativo, respectivamente.
2. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO
El silencio administrativo negativo, entendido como la regla general29
, “es una
presunción legal a favor del administrado o particular, cuando habiendo formulado
una petición o interpuesto los recursos procedentes, no se notifica decisión
expresa al respecto, dentro de los plazos establecidos”30
, y cuyo efecto inmediato,
“es la desestimación de la petición”31
elevada por el administrado.
De conformidad con los términos del artículo 40 del C.C.A., se estará en presencia
del silencio administrativo negativo cuando, una vez cumplido el plazo de tres
meses legalmente establecido en el citado artículo, contado a partir de la
presentación de una petición, la administración no le ha notificado al particular una
decisión que resuelva dicha petición32
. Nótese como en este caso, por expreso
mandato del legislador, el acaecimiento del silencio se circunscribe al ámbito de la
falta de notificación de la decisión de la administración, y no, a la ausencia de
pronunciamiento alguno por parte de ésta.
Es pertinente tener en cuenta que, tomando como punto de partida los acápites
del precitado artículo 40 C.C.A. en el cual se señala que "Transcurrido un plazo de
577 de 1994; T-103 de 1995; T. 134 de 1995; T- 294 de 1997; T .454 de 1997; T- 291 de 1998; T-
306 de. 1998.
28
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Ob. Cit Pág. 222.
29
30
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Ob. Cit Pág. 166.
31
MORA CAICEDO, Esteban; RIVERSA MARTINEZ, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal
Administrativo. Ed. Grupo Editorial Leyer. Pág. 170.
32
Vale la pena tener en cuenta en este punto que, el CCA también prevé éste mismo efecto, en
tratándose de los recursos de la vía gubernativa, pero le adiciona una característica especialísima,
cual es, que el plazo ya no será de tres meses, sino de dos, contados a partir de la interposición de
los mismos. En consecuencia, se estará en sede de éste silencio administrativo negativo, si al
interior del plazo de dos meses anteriormente señalado, al peticionario no se le ha notificado
decisión expresa sobre el recurso. Es muy importante no dejar de lado en este punto que, tal y
como lo prevé el artículo 60 del CCA, éste plazo puede verse interrumpido mientras dure la
práctica de pruebas.
7

tres meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya
notificado decisión que la resuelva, se entenderá que ésta es negativa", ha
establecido el Consejo de Estado que, “tanto vale no dictar el acto como dictarlo
durante el término del silencio y no notificarlo o notificarlo con posterioridad, pues
mientras el interesado desconozca su existencia le es inopinable”, deduciéndose
así lo siguiente: (i) Tiene el mismo efecto jurídico, cual es la inexistencia del acto
administrativo, la no expedición del acto administrativo en tiempo por parte de la
administración, como su producción una vez acaecido el fenómeno del silencio
administrativo, por tanto, la expedición tardía del acto, equivale a su falta de
producción por parte de la administración; (ii) Frente al interesado, tiene el mismo
efecto la ausencia de notificación del acto administrativo, como su notificación
posterior al término legalmente establecido en cabeza de la administración para
responder sobre los contenidos de tal, en tanto que, la consecuencia de éstas dos
circunstancias es la misma, y es, la falta de respuesta por parte de
administración33
.
Es claro que, en las dos situaciones planteadas, los contenidos del acto
administrativo o bien expedido o notificado de manera tardía al interesado, no
surte ningún tipo de efectos jurídicos, por lo cual, el interesado, habrá de disfrutar
de los derechos derivados del silencio positivo, o acudir ante el juez en el caso del
silencio negativo, dependiendo del tipo de silencio que se trate.
Vale la pena tener en cuenta que, tal y como lo prevé el inciso segundo del
artículo bajo estudio, “la ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá
de responsabilidad a las autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la
petición”, en igual sentido, el inciso segundo del artículo 60 del C.C.A. establece
que, “…la ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º no
exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya
acudido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo…”34
. Al respecto, ha
dicho la Corte Constitucional que las antedichas disposiciones tienen como
sustento que “las autoridades no pueden escudarse en la configuración del
silencio administrativo para abstenerse de responder las peticiones formuladas por
los ciudadanos”35
, por tanto, las autoridades, bajo el argumento de la configuración
del silencio administrativo negativo, no se entienden exentas del cumplimiento de
su obligación de proferir decisión definitiva, a menos que, al vencimiento de los
tres meses indicados en la norma, el interesado haya hecho uso de los recursos
de la vía gubernativa, “fundado precisamente en que la decisión ficta le es
33
Si bien el artículo 40 del C.C.A. hace referencia al fenómeno del silencio administrativo negativo,
en numerosa jurisprudencia del Consejo de Estado, entre éstas la del 11 de septiembre de 1992,
Rad. 3869; 27de mayo de 1994, Rad. 5376 y 18 de febrero de 1993, Rad. 4310, se ha establecido
que en tratándose del silencio administrativo positivo, la Administración también tiene el deber de
resolver y notificar el acto durante el término del silencio administrativo positivo, con el objeto de
que pueda así producir efectos jurídicos, y no degenere en el acaecimiento del silencio
administrativo positivo.
34 Vale la pena tener en cuenta que, el silencio sobre el cual se está haciendo referencia en este
punto, es sobre aquel que se presente en sede de los recursos de la vía gubernativa.
35Sentencia T-587 de 1994 de la Corte Constitucional.
8

contraria por su negativa”36
, evidenciándose así, el carácter facultativo en cabeza
del administrado, de imponer o no los recursos de la vía gubernativa, “o de
instaurar la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del
derecho directamente contra el acto presunto”37
, toda vez que como éste silencio
le da efecto desestimatorio a la petición o al recurso, no tiene otro fin que el de
permitirle al particular acudir a la vía contenciosa, correspondiéndole al juez
administrativo su declaratoria, en caso de encontrarse configurados los
presupuestos para ello y mediando la prueba respectiva38
.
3. DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
El silencio administrativo positivo en nuestro país, toda vez que por regla general,
opera sólo en los casos expresamente previstos por el legislador en disposiciones
especiales39
, y su efecto no es otro que la producción de un acto ficto que equivale
a una decisión positiva, “constituye la excepción dentro de los silencios en el
derecho colombiano”40
. Éste silencio, como institución jurídica excepcional y
restrictiva, “subordinada a la preexistencia de una disposición jurídica que
expresamente le otorgue dicho carácter”41
, “implica, por expreso mandato del
legislador, la presunción de una decisión favorable al peticionario”42
, generada
como consecuencia “de la morosidad o abstención de la administración de
resolver las peticiones que se le formulen, pronto y rápidamente”43
. Por tanto, si
el peticionario le solicita a la correspondiente y competente entidad administrativa
algo, y ésta no se pronuncia al respecto dentro del término legalmente establecido
para ello, y conjuntamente existe una norma que de manera expresa consagre en
ese caso el silencio positivo, “se entenderá otorgado lo solicitado”44
, quedando así
la voluntad de la administración “sustituida directamente por la de la ley, de tal
forma que estrictamente ni siquiera se presume aquella, sino que en términos de
Fernández Velasco, se produce la más elevada expresión de la voluntad
administrativa: la de la ley”45
36 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Ob. Cit Pág. 223.
37SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Ob. Cit Pág. 167.
38Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección " A" Sentencia de junio 12 de 1997.
39
Artículo 42 del C.C.A.
40
41
SOLANO SIERRA, Jairo Enrique. Práctica Administrativa. Ob. Cit Pág. 170.
42
43
44
MORA CAICEDO, Esteban; RIVERSA MARTINEZ, Alfonso. Ob Cit Pág. 173.
45
MORA CAICEDO, Esteban; RIVERSA MARTINEZ, Alfonso. Ob. Cit Pág. 173.
9

Así las cosas, para que se esté en presencia del silencio administrativo positivo,
han de concurrir los siguientes requisitos:
1. Que se esté en presencia de una Ley que de manera expresa, prevea a
título de efecto, la configuración del silencio administrativo positivo.
2. Que transcurra el término señalado en la ley, sin que la administración se
pronuncie sobre una petición presentada a ella, estando ésta en la
obligación de hacerlo.
3. Que se trate de una petición lícita, en la cual lo pedido sea concreto y
expreso, y que además no sea imposible de cumplir técnicamente.
4. Que se esté en presencia de un acto administrativo de carácter particular.
Ahora bien, en lo que atañe a los términos legales, en tanto es ésta una figura de
carácter excepcional, habrá se sujetarse a lo dispuesto por la norma especial que
prevea la existencia del silencio. A pesar que los términos se ciñan a lo previsto
en cada norma especial, la regla general es que dicho término le comienza a
contar a la administración, “a partir del día en que se inició la actuación”46
, o
“desde la fecha en que se radica la petición formulada”47
, por tanto, la obligación
de responder la petición elevada, nace en cabeza de la correspondiente y
competente entidad administrativa, a partir del mismo día en que el peticionario la
eleva en sede de ésta.
En lo que respecta al procedimiento para su invocación ante la correspondiente
entidad pública, éste se encuentra regulado en el artículo 42 del C.C.A., del cual
se concluye que, una vez el peticionario se encuentra dentro de las condiciones
previstas en las diferentes normas especiales que consagren la existencia del
silencio administrativo positivo, éste protocolizará con la constancia o copia de la
petición escrita, y además, el peticionario deberá declarar, bajo la gravedad de
juramento, que no se le notificó ningún tipo de decisión por parte de la
administración, dentro del término legalmente establecido en la respectiva norma
especial.
Con respecto a dicha protocolización, vale la pena tener en cuenta que ésta se ha
entendido como un mero trámite, encaminado a darle forma a la resolución tácita,
para que quien pretenda hacer valer sus consecuencias pueda acreditarlo, tarea
que la ley le ha confiado al notario; por tal razón no hay término de caducidad para
pedir dicha verificación48
.
Es pertinente agregar en este punto que, el peticionario que alega la ocurrencia
del silencio administrativo positivo, debe aportar las pruebas que permitan deducir
la obligación que se está reclamando, toda vez que el “administrado tiene que
demostrar dentro del proceso, que la solicitud elevada a la administración se
46
Concepto 183 de 1999 de la SSPD.
47
48
Consejo de Estado. Expediente Número 8993 del 20 de febrero de 1998.
10

apoya en medios probatorios allegados al expediente, pues el solo transcurso del
tiempo no puede ser constitutivo del fenómeno jurídico en estudio”49
.
3.1. DE LOS EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO
Los efectos del silencio administrativo positivo “no son los de permitir la acción
contenciosa para discutir la negativa de la administración, sino la ficción de una
decisión que se tiene como positiva, teniendo para ello en cuenta lo solicitado por
el particular”50
, por ende, como se entiende que la decisión fue favorable a las
pretensiones del peticionario, éste, en principio, carece de interés para accionar,
“dado que por mandato legal ha conseguido lo que pretende”51
, sin embargo, ante
la falta de reconocimiento de dichos efectos por parte de la administración, el
peticionario, una vez lo haya protocolizado52
, podrá acudir directamente a la
jurisdicción mediante la acción ejecutiva, con el fin de que se cabal cumplimento a
tal decisión.
Recopilando los elementos mencionados, los efectos de la configuración del
silencio administrativo son:
3.1.1. Generación de un acto ficto o presunto.
3.1.2. El acaecimiento de dicho acto agota la vía gubernativa.
3.1.3. Las pretensiones elevadas por el peticionario, se entienden
resueltas de manera favorable a él.
49
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Radicación número
10992 del 29 de marzo de 1996. C.P. Juan de Dios Montes Hernández.
50
Concepto 183 de 1999 de la SSPD.
51
Consejo de Estado. Sección Segunda - Subsección " A" Sentencia de junio 12 de 1997.
52
En nuestro país, las personas que se beneficien de la configuración del silencio administrativo
positivo, deben protocolizar la constancia o copia de la petición formulada, debiendo además
adjuntar, declaración juramentada relativa a la inexistencia de notificación de decisión alguna al
interior del término legalmente señalado.
11

3.1.1. Generación de un acto ficto o presunto.
Una vez configurados los elementos fácticos y jurídicos del silencio administrativo
positivo, surge a la vida jurídica un verdadero acto administrativo de carácter
particular, que reconoce y/o consagra derechos en cabeza de las personas, no
pudiendo así posteriormente la administración, dictar un acto que en alguna
medida, resulte contrario a los contenidos de dicho acto presunto, a menos que
medie el consentimiento expreso y escrito del titular, en tanto que, una vez
configurado el término legalmente establecido, al interior del cual la administración
está en la obligación de pronunciarse con respecto a las pretensiones del
peticionario, ésta pierde competencia para emitir concepto alguno sobre el
respectivo asunto.
Dicho acto ficto o presunto en si mismo considerado, no puede resultar contrario a
la Constitución Política o a la ley, o producirse por medios ilegales, ni atentar
contra el interés público o social, y mucho menos causar un agravio injustificado a
una persona53
.
Es importante tener en cuenta en este punto que, es factible que una vez
configurado el silencio administrativo positivo, la administración expida un acto
administrativo extemporáneo que, pueda resultar contrario al acto presunto que
surge como consecuencia del acaecimiento del silencio administrativo positivo. En
este caso, el titular del derecho podrá interponer recursos contra dicho acto
extemporáneo, situación ésta que no implica, que “el acto derivado del silencio
administrativo positivo pierde su eficacia, pues no es por su voluntad que el acto
cobra existencia sino que él surge por virtud de la ley y en consecuencia, tales
actuaciones posteriores serán inocuas”54
. Vale la pena agregar en este punto
que, el silencio administrativo positivo, de conformidad con las características
esenciales atribuidas a él por el legislador, está concebido como una institución
jurídica cuyos efectos se generan de manera automática una vez se entiendan
configurados los elementos jurídicos y fácticos descritos en la norma que lo
consagra, por tanto, es evidente la imposibilidad de la administración, de expedir
de manera tardía o posterior al vencimiento del término legalmente señalado, un
acto administrativo que desestime las pretensiones positivizadas con el
acaecimiento del silencio positivo, toda vez que el acto presunto derivado del
silencio positivo, constituye un verdadero acto administrativo, en el que la voluntad
de la administración es sustituida por la ley. Por tanto, el acto administrativo ficto
o presunto, goza de las mismas garantías de seguridad jurídica y de permanencia
53
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de
Febrero de 1998. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Expediente AC-5436.
54
Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente ACU-1723 del 23 de Noviembre de 2000. C.P.
Ricardo Hoyos Duque.
12

en el tiempo, previstas para los actos expresos y particulares, no pudiendo ser
contradichos o desconocidos posteriormente por la administración55
.
Ahora bien, una vez se produzca el acto administrativo ficto o presunto por el
hecho de haber operado el silencio positivo, la administración sólo debe proceder
a reconocerle sus efectos, sin que le corresponda declarar su existencia, en tanto
que, el artículo 42 del C.C.A. sólo establece la forma de acreditar su operancia,
por tanto, “una vez se configura el acto presunto, el particular no tiene que solicitar
el reconocimiento del mismo, dado que los efectos del silencio operan por
disposición de la ley y no por virtud de un nuevo acto administrativo”56
.
3.1.2. El acaecimiento de dicho acto agota la vía gubernativa.
De conformidad con esto, una vez se entiende configurado el silencio
administrativo positivo, el peticionario carece de interés para imponer recurso de
reposición contra el acto presunto o ficto ante la respectiva entidad que
originalmente elevó la correspondiente petición, toda vez que se entiende que con
el acaecimiento de dicho silencio, el peticionario ha encontrado una respuesta
positiva por parte de la administración a sus pretensiones. Por lo mismo, se
entiende agotada la vía gubernativa.
3.1.3. Las pretensiones elevadas por el peticionario, se entienden
resueltas de manera favorable a él.
Éste es el efecto connatural y obvio del acaecimiento del silencio administrativo
positivo, consistente en que las pretensiones elevadas por el peticionario, se
entienden resueltas enteramente de manera favorable a él. El sentido de esto, es
la finalidad misma del silencio administrativo positivo, en tanto éste tiene efectos
estimatorios.
55
Nótese en este punto, una diferencia radical con el silencio administrativo negativo, en el cual, no
opera el automatismo característico del silencio positivo, toda vez que en dicho silencio negativo, la
administración está obligada a resolver expresamente (aunque sea de manera tardía).
56
Consejo de Estado. Sección Tercera. Expediente ACU-1621 del 31 de agosto de dos mil 2000.
C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.
13

MODULO II
ANÁLISIS JURÍDICO DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN
MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
En ejecución del objetivo del presente documento, hemos de realizar un análisis
detallado del régimen jurídico del silencio positivo consagrado en la Ley de
Servicios Públicos Domiciliarios -LSPD-, teniendo éste estudio como punto de
partida, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado por el artículo 123 del
Decreto-Ley 2150 de 199557
, y además, reglamentado por el artículo 9 del Decreto
2223 de 199658
, en lo atinente al ámbito de aplicación de los artículos 154, 158 y
159 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 199559
, la
Circular 008 de 1999 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,
la Circular 000002 de 2003 de la misma Entidad, y los contenidos del Código
Contencioso Administrativo que eventualmente resulten aplicables.
En este orden de ideas, el presente marco teórico tiene como plataforma, el
estudio del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 199560
, según el cual, “toda
entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos,
prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la
57
Esto, de conformidad con lo establecido en la sentencia C-451 de 1999 de la Corte
Constitucional, mediante la cual, dicha institución, se declaró INHIBIDA de fallar respecto de este
artículo, por cuanto que, aclara la Corte: "... Como puede colegirse de la comparación efectuada de
los textos de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994 y 123 del Decreto 2150 de 1995, esta última
disposición legal subrogó a la primera, en las materias allí tratadas, (…) lo que determina a la
Corte a emitir una decisión inhibitoria sobre la constitucionalidad de dicho artículo158 toda vez que
al haber sido subrogado legalmente, desapareció del ordenamiento jurídico vigente”.
58
Sobre la legalidad de éste Decreto, véase: Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 18
de marzo de 1999. Expediente 5156 M.P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa.
59
El artículo 9 del Decreto 2223 de 5 de diciembre de 1996 señala: "Toda entidad o persona
vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de que trata la citada ley, tiene
obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios
en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos dentro de un término de quince
(15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que
se requirió de la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto
en forma favorable a él. Dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes al vencimiento del
término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario
reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el
peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios, la imposición
de las sanciones a que haya lugar conforme a la Ley, sin perjuicio de que la Entidad Prestadora del
Servicio (sic) adopte las decisiones que resulte pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del
acto administrativo presunto. (...) ".
60
Vale la pena mencionar en este punto que, el Decreto 1842 de 1991, que aunque ya no se
encuentra vigente60
, fue la primera norma en establecer como consecuencia, al interior del marco
jurídico colombiano, la configuración del silencio administrativo positivo.
14

obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los
suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios
públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su
presentación.
Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició
la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición,
queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. Dentro de las 72 horas
siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora
del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del
silencio administrativo positivo. Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las
sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las
decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto
administrativo presunto.
Parágrafo 1º. Para efectos del presente capítulo, se entiende que la expresión
genérica de "petición", comprende las peticiones en interés particular, así como
las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario.
Parágrafo 2º. En ejercicio de la colaboración armónica entre entidades, todos los
usuarios de los servicios públicos podrán radicar su reclamación dirigida a la
Intendencia Regional de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
de la Zona a que corresponda, por conducto de la Alcaldía o Personería de su
Municipio, las cuales procederán a dar traslado inmediato a dicha entidad.
El Intendente regional exigirá, la efectiva solución de la reclamación presentada
por el suscriptor o usuario, ante las empresas de servicio públicos”.
Previa lectura del artículo 123 del Decreto-ley 2150 de 1995, se deducen de éste
las siguientes notas características: (i) Se establece claramente en cabeza de las
entidades o personas vigiladas por la superintendencia de servicios públicos
domiciliarios, prestadoras de los servicios públicos previstos en la ley 142 de 1994,
la obligación legal de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten sus
suscriptores o usuarios61
; (ii) Como consecuencia de estar en presencia de una
obligación de carácter legal, impuesta mediante una norma de orden público como
lo es el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, subrogado éste por el artículo 123 del
Decreto-Ley 2150 de 1995, es claro que no se admite sobre el cumplimiento de tal
obligación, ni siquiera vía acuerdo con el usuario o suscriptor, ningún tipo de
exoneración por parte de la correspondiente entidad o persona prestadora de un
servicio público; (iii) Dichas peticiones, quejas y recursos que eleven los usuarios
o suscriptores, deben generarse con ocasión del desarrollo de la ejecución del
61
Vale la pena tener en cuenta en este punto que, los usuarios de los servicios públicos
domiciliarios son todas las personas que por cualquier razón usan los servicios públicos
domiciliarios. “Así, un usuario es propietario, poseedor, tenedor o arrendatario de un inmueble
residencial o comercial” Texto tomado de
www.superservicios.gov.co/documentos/vi_cnspd/guia_usuario.pdf.
15

contrato de servicios públicos, que se celebre entre éstos y la correspondiente
entidad o persona prestadora del servicio público domiciliario que se trate; (iv) Se
está haciendo referencia expresa al contrato de servicios públicos, entendiendo,
previa interpretación sistemática, que se está haciendo referencia al contrato de
servicios públicos regulado al interior de la Ley 142 de 1994, en los artículos 128 y
ss; (v) Para efectos del cumplimiento de la obligación legal de respuesta impuesta
en cabeza de las entidades o personas prestadoras de servicios públicos, se
prevé un término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de la
presentación de la petición, queja o recurso; (vi) Se señala que, una vez
configurado o agotado dicho término, salvo que medie una demora auspiciada por
el usuario o suscriptor o una práctica de pruebas, se entenderá que la petición,
queja o recurso, ha sido resuelta de manera favorable al usuario o suscriptor; (vii)
Se instituye en cabeza de las entidades o personas prestadoras de servicios
públicos, la obligación de autoreconocimiento de los efectos del silencio
administrativo positivo, dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del
término de los 15 días hábiles, una vez se entiendan configurados los elementos
fácticos y jurídicos de dicho silencio positivo. En caso contrario, habrá lugar a la
imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios -SSPD-, previa solicitud del peticionario, sin perjuicio en este caso,
de las medidas que la SSPD de oficio pueda tomar, para efectos de lograr la
efectivización de la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.
Nótese como merced a estas normas, el silencio administrativo, originalmente
previsto sólo para la administración, se extendió también a aquellos particulares
que se encargan de la prestación de un servicio público domiciliario, dando de
esta forma una nueva dimensión al concepto del derecho de petición y al artículo
23 de la Carta, el cual permite a la ley, reglamentar los derechos de petición que
se eleven ante particulares.
Teniendo identificadas las precitadas características esenciales del artículo 123
del Decreto-Ley 2150 de 1995, las cuales en sí mismas soportan el régimen
jurídico del silencio positivo en materia de servicios públicos domiciliarios, ha de
procederse al estudio jurídico de los siguientes temas:
Tales temas a saber son:
1. De las entidades de prestadoras de servicios públicos
domiciliarios.
2. De los servicios públicos domiciliarios contemplados en la ley
142 de 1994.
16

3. De la obligación en cabeza de las entidades prestadoras de
servicios públicos de resolver las peticiones quejas o recursos
elevadas por sus en sede de la empresa, en ejecución del
contrato de servicios públicos.
4. Del término legalmente establecido para resolver.
5. De la configuración del silencio administrativo positivo.
6. De los efectos del silencio administrativo positivo en materia de
servicios públicos domiciliarios.
7. De la obligación de autoreconocimiento de los efectos del
silencio administrativo positivo en cabeza de las entidades o
personas prestadoras de los servicios públicos descritos al
interior de la Ley 142 de 1994.
8. Del contrato de servicios públicos.
9. De la imposición de sanciones por parte de las
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- .
En este orden de ideas, y para efectos de llegar a conclusiones claras y
contundentes en torno a la naturaleza jurídica del silencio administrativo positivo
predicable en materia de servicios públicos domiciliarios, hemos de proceder a
realizar el análisis jurídico de cada uno de los antedichos temas, los cuales, se
reitera una vez más, son piezas angulares del régimen jurídico del dicho silencio
administrativo positivo, previsto al interior de la Ley 142 de 1994.
17

1. De las entidades o personas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios, vigiladas por la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios –SSPD.
Cuando en el artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995 se señala que “toda
entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos,
prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene
la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los
suscriptores o usuarios (...)”, se deduce que la Ley claramente ha establecido que
el cumplimiento de dicha obligación legal, sólo estará en cabeza de las entidades
o personas que además de prestar los servicios públicos domiciliarios previstos al
interior de la Ley 142 de 1994, se encuentren sometidos a la vigilancia de la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios –SSPD-, por tanto, es
evidente que el sujeto activo de la obligación legal en comento, aparte de ostentar
la calidad jurídica de prestador de un determinado servicio público domiciliario,
deberá ser sujeto de vigilancia por parte de la Superintendencia de Servicios
Públicos Domiciliarios, dos características éstas que normalmente confluyen sin
dificultad alguna.
En este orden de ideas, es preciso analizar tanto el régimen de vigilancia de la
SSPD, como el de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a la luz de
las disposiciones aplicables de la Ley 142 de 1994, en tanto ésta es la Ley
especial aplicable62
, y por ende, como su nombre lo indica, la de aplicación
preferencial en cuanto al tema en comento.
Para empezar, aparentemente se deduce que sólo podrá predicarse el
cumplimiento de la citada obligación legal de respuesta, con respecto a las
entidades o personas vigiladas por la SSPD, so pena de configurarse el silencio
administrativo positivo. Asumiendo ésta interpretación, se colige que dicha
obligación legal de resolver, no le es exigible a las personas o entidades que si
bien prestan servicios públicos domiciliarios, no se encuentran sujetas a la
vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en tanto que,
tal y como previamente se expuso, de la mera leída del artículo en comento, se
concluye que el legislador claramente estableció dos condiciones, la primera, que
62
Este carácter especial, fue reconocido por el Consejo de Estado, al señalar que, “Del análisis de
las normas a que se ha hecho referencia con anterioridad se llega a una primera conclusión cual
es la que la Ley 142 de 1994 es de carácter especial por cuanto reglamenta lo concerniente a
las actividades de los servicios públicos domiciliarios”. (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Sala de Consulta y Servicio Civil, C. P.: Dr. Roberto Suárez Franco, Radicación número 704.
Consulta del 19 de julio de mil novecientos noventa y cinco (1995), elevada por el Ministerio de
Desarrollo Económico sobre la Ley 142 de 1994, servicios públicos domiciliarios y artículo 4º del
Decreto - ley 3130 de 1968.
18

se esté en presencia de un servicio público domiciliario de los contemplados en la
Ley 142 de 1994, y la segunda, que dicha persona o entidad prestadora, debe
encontrarse vigilada por la SSPD.
Así las cosas, es evidente que la primera pregunta que surge es sí el artículo de
plano, al señalar que “toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios”, está excluyendo de dicha obligación a las
entidades o personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no sujetas a
la vigilancia de la SSPD, por tanto, el consecuencial cuestionamiento es quiénes
están sujetos a la vigilancia de la SSPD y dependiendo de ésta respuesta, es
decir, si se concluye que los preceptos del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de
1995 sólo resultan aplicables con respecto a las personas o entidades vigiladas,
será necesario entrar a revisar qué pasa con los usuarios de las personas o
entidades no vigiladas, acaso, quedan éstos desprotegidos?.
Por expreso mandato Constitucional, corresponde al Presidente de la República,
“Ejercer la inspección y vigilancia de las prestación de los servicios públicos”63
,
función ésta que, en tratándose de los servicios públicos domiciliarios previstos al
interior de la Ley 142 de 1994, es ejercida “por medio de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios y, en especial, del Superintendente y sus
delegados”64
, cuya organización y funciones, se encuentran contenidas en la Ley
142 y la reforma parcial introducida por la Ley 689 de 2001.
En consecuencia, es a la Superintendecia de Servicios Públicos, entendida ésta
como “una persona de derecho público”65
y como “un organismo de carácter
técnico, creado por la Constitución de 1.991”66
, adscrito al Ministerio de Desarrollo
Económico”67
, “con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonial”68
a quien le compete la inspección, control y vigilancia “de las entidades que presten
los servicios públicos domiciliarios, y los demás servicios públicos a los que se
aplica esta ley”69
.
Es pertinente, para efectos de una interpretación sistemática en torno a los sujetos
objeto de vigilancia por parte de la SSPD, traer a colación el artículo primero del
Decreto 475 de 1988, “por el cual se expiden normas técnicas de calidad del agua
potable”, conforme al cual, la “Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios (SSPD): Es la entidad encargada del control, inspección y vigilancia
de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios”.
Bajo éste escenario, es claro que la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios tiene a su cargo la función de ejercer vigilancia, fiscalización y control
63
Numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política.
64
Artículo 75 de la Ley 142 de 1994.
65
Numeral 30 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
66
http://www.superservicios.gov.co/superservicios/nuestra_quienes.htm
67
Numeral 30 del Artículo 14 de la Ley 142 de 1994.
68
http://www.unal.edu.co/gitun/gitun/files/normatividad/normatividad.html
69
19

sobre las entidades y las personas prestadoras de los servicios públicos
domiciliarios, comprendidos éstos bajo el género de “prestadores”, no teniendo
esto otro fin, que el de “garantizar el cumplimiento de las normas regulatorias y los
actos administrativos”70
, por parte de dichos prestadores, tal y como de manera
expresa lo prevé el numeral primero del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual
señala a título de función de la SSPD, la de“ Vigilar y controlar el cumplimiento de
las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios
públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios
determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea
competencia de otra autoridad”71
.
En lo que respecta específicamente a la vigilancia, señala de manera expresa el
artículo 79 de la Ley 142 de 199472
, haciendo referencia a las funciones de la
Superintendencia de Servicios Públicos que, “Las personas prestadoras de
servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las
haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al
control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos”, por tanto,
“estarán sujetos al control y vigilancia de la SSPD las personas prestadoras de
servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga
sujeto de aplicación de la presente ley”73
, (aclarando en este punto, que se está
haciendo referencia a la Ley 142 de 1994), deduciéndose de esto que, cualquier
persona o entidad que preste los servicios públicos domiciliarios regulados al
interior de la Ley 142 de 1994, como lo son las “Empresas de Servicios Públicos –
ESP -, personas naturales o jurídicas que produzcan los bienes y servicios propios
de las ESP, los municipios cuando asumen en forma directa la prestación de los
servicios y otras organizaciones o entidades autorizadas para la prestación de los
mismos”74
, por el sólo hecho de la prestación misma del servicio público
domiciliario que se trate, se convierten en sujetos de vigilancia por parte de la
Superintendencia de Servicios Públicos.
Ésta interpretación, si se analiza conjuntamente con los preceptos aplicables del
artículo tercero de la Ley 142 de 1994, resulta ser bastante ajustada a los
lineamientos de ésta Ley, relativos a la vigilancia y control por parte de los entes
reguladores, en tanto que, el inciso tercero de dicho artículo tercero, en
tratándose de los instrumentos de la intervención estatal en materia de servicios
públicos, señala que “Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea
incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta ley dispone para
70
http://www.contraloriagen.gov.co/cdinfraestructura/contenido/sspd.pdf.
71
Vale la pena agregar en este punto que, en virtud de la inspección en cabeza de la SSPD con
respecto a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, a ésta le compete no sólo el
cumplimiento de la mencionada función, sino además las siguientes:
1. El cumplimiento de los contratos con los usuarios.
2. El diseño sistemas de información y contabilidad.
3. La utilización de subsidios.
72
Este artículo, fue modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001. Cambios tenidos en cuenta
al interior del presente escrito.
73
74
20

las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las
Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de
Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquéllas y ésta”. Así las cosas, es
evidente que la conclusión a la cual se llega en este punto, es que todos los
prestadores de servicios públicos domiciliarios75
, están sujetos a la vigilancia de la
SSPD, y en consecuencia, todos están en la obligación legal de dar respuesta a
las peticiones, quejas y recursos que presenten sus usuarios o suscriptores. En
este orden de ideas, dando respuesta al cuestionamiento atrás realizado, es claro
que no podrá hablarse de usuarios o suscriptores de servicios públicos
domiciliarios desprotegidos por ésta vía, es decir, que no se estará en presencia
de prestadores de servicios públicos domiciliarios que puedan abstenerse de la
obligación legal de dar respuesta a las peticiones, quejas y recursos elevados por
sus usuarios o suscriptores.
Así las cosas, si los prestadores de servicios públicos domiciliarios por el solo
hecho de serlo, están sujetos a la vigilancia de la SSPD, por tanto, ostentar la
calidad jurídica de prestador de servicios públicos domiciliarios, lleva implícita la
condición de estar sometido a la vigilancia de la SSPD, existiendo así una
innegable interrelación entre la vigilancia por parte de la SSPD y los prestadores
de servicios públicos domiciliarios, en tanto que, quienes ostenten dicha calidad
jurídica, serán acreedores de tal vigilancia.
Ahora bien, una vez analizada la vigilancia por parte de la Superintendencia de
Servicios Públicos Domiciliarios, la pregunta que en este momento hay que
hacerse, es quiénes ostentan la calidad jurídica de prestadores de servicios
públicos domiciliarios.
A la luz del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, los prestadores de servicios
públicos domiciliarios, género éste que alberga tanto a las personas como a las
entidades prestadoras76
de dichos servicios son:
“15.1. Las empresas de servicios públicos.
15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como
consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios
propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
75
Género éste que incluye tanto a las entidades como a las personas que como su nombre lo dice,
son prestadores de servicios públicos domiciliarios.
76
Es muy importante tener en cuenta en este punto que, previa interpretación gramatical, lógica y
sistemática del artículo 15 de la Ley 142 de 1994, relativo a las “Personas que prestan servicios
públicos”, con los aducidos artículos 75 y 79 del mismo cuerpo normativo, se deduce que las
entidades y las personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, hacen parte de un gran
género llamado prestadores de servicios públicos domiciliarios. Así las cosas, si bien en esencia
las personas y las entidades prestadoras de servicios públicos son diferentes, y tienen naturalezas
jurídicas disímiles, ambas, por expreso mandato de la Ley 142 de 1994, están sujetas a la
vigilancia de la SSPD.
21

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su
administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo
dispuesto en esta ley.
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios
públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas
específicas.
15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los
períodos de transición previstos en esta ley.
15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que
al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios
públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17”
A la luz del régimen jurídico de los servicios públicos domiciliarios, contenido
básicamente en la Ley 142 de 199477
, podrán prestar los servicios públicos
domiciliarios regulados en la misma, además de los productores marginales, “los
cuales corresponden a una figura novedosa dentro de la legislación colombiana”78
,
“Las empresas de servicios públicos (ESP) oficiales, mixtas o privadas, las
empresas industriales y comerciales del estado, o las comunidades organizadas.
Los municipios sólo podrán prestarlos cuando efectuadas las invitaciones
pertinentes, no haya empresas o entidades dispuestas a hacerlo, o cuando
habiéndolas le resulte más económico prestarlos directamente. La Nación sólo lo
hará cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad suficiente”79
.
Nótese como en este punto, la Ley 142 de 1994 abrió la posibilidad para que tanto
entidades de carácter público como privado, pudieran prestar servicios públicos
domiciliarios.
En consonancia con el principio de legalidad, presente al interior de la Ley 142 de
1994, sólo podrán ser prestadores de servicios públicos domiciliarios, y por tanto,
ostentarán dicha calidad, las personas o entidades que se encuentran enunciadas
en el transcrito artículo 15, por tanto, es claro que se está en presencia de una
enumeración de carácter taxativo, en torno a las personas legalmente habilitadas
para prestar servicios públicos domiciliarios, mejor conocidas éstas como
“prestadores”, los cuales, si bien gozan de características perfectamente
diferenciables, y ostentan naturalezas jurídicas distintas, (de ahí la aplicación
77
Es bien importante no dejar de lado que, la Ley 142 de 1994, consagró a título de servicio público
domiciliario, el servicio de energía eléctrica, regulado éste en general por la mencionada Ley, pero
específicamente por la Ley 143 del mismo año, denominada también Ley Eléctrica, en lo relativo a
la generación, interconexión, transmisión distribución y comercialización de electricidad, es por esto
que, ha de decirse que el régimen de los servicios públicos domiciliarios, se encuentra regulado
básicamente en la Ley 142 de 1994.
78
Actualidad Jurídica en Servicios Públicos de marzo de 1997. Tomo II. Pág. 56.
79
http://www.eeppm.com/BiblioInternet/Publicaciones/letrasjPR.pdf.
22

sobre cada uno de estos de un determinado conjunto de normas), en tratándose
de la obligación legal de respuesta a los usuarios o suscriptores, consagrada al
interior del artículo 123 del Decreto-Ley 2150 de 1995, relativa a las peticiones,
quejas y recursos que aquellos hayan interpuesto, es claro que todos están
obligados al cumplimiento de la misma, de conformidad con los argumentos
previamente esbozados.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante hacer una breve alusión a cada uno de
los prestadores de servicios públicos domiciliarios, comprendidos éstos, en el
artículo 15 de la Ley 142 de 1994.
1.1. Las empresas de servicios públicos.
En lo que atañe a las empresas de servicios públicos, reguladas éstas en el
numeral 1 de dicho artículo 15, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con
el artículo 17 de la misma Ley 142 de 1994, éstas empresas “son sociedades por
acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta
ley”, por tanto, se deduce que la Ley 142 estableció como modelo empresarial, el
de las sociedades por acciones, modelo éste igualmente aplicable, en tratándose
de sociedades oficiales, mixtas o privadas, y por tanto, desde el punto de vista del
origen y porcentaje de los aportes a capital, las empresas de servicios públicos
domiciliarios se clasifican en oficiales, mixtas y particulares; entendiendo por las
primeras, “aquellas en las cuales la Nación, las entidades territoriales o las
descentralizadas aportan el 100% del capital”80
; por las mixtas, “aquellas en las
cuales la Nación, las entidades territoriales o las descentralizadas aportan el 50%
o más del capital”81
, y por las últimas, es decir las privadas, como “aquellas en
donde el capital pertenece mayoritariamente a los particulares”82
.
Vale la pena tener en cuenta en éste punto que, si bien el legislador claramente
estableció un modelo empresarial accionario, no instituyó que necesariamente
éste se desarrollara bajo la figura de una sociedad anónima, pudiendo así estar en
presencia, de una empresa de servicios públicos domiciliarios, constituida bajo la
forma de una sociedad en comandita por acciones83
.
80
Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Javier Henao Hadrón. 8 de abril de
1997.
81
1997.
82
1997.
83
Sin embargo, es importante no dejar de lado que el numeral 15 del artículo 19 de la Ley 142 de
1994 al señalar que “En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del
Código de Comercio sobre sociedades anónimas”, puede dar lugar a una interpretación equívoca
del mismo, llegándose a concluir que efectivamente, el único modelo societario aplicable es el de
las anónimas. Al respecto, para efectos de analizar jurídicamente el citado artículo, es menester
tener en consideración lo siguiente:
23

Ahora bien, independientemente de la forma societaria, o del tipo de sociedad que
se trate, dependiendo de la conformación del capital, las sociedades que tengan la
connotación de ser empresas de servicios públicos domiciliarios, se encuentran
sujetas al control del Estado, toda vez que “según lo prescribe el artículo 365 de la
Constitución, “los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional”. Además, por la trascendencia que tiene para las personas el
contar con servicios públicos domiciliarios eficientes y de buena calidad, la
Constitución somete a las empresas de servicios públicos al control del Estado,
independientemente del carácter público o privado de las mismas”84
.
Conjuntamente, las empresas de servicios públicos domiciliarios, se encuentran
sometidas al régimen jurídico establecido en el artículo 19 de la ley 142 de 1994,
conforme al cual, “Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente
régimen jurídico:
19.1. El nombre de la empresa deberá ser seguido por las palabras "empresa de
servicios públicos" o de las letras "E.S.P.".
19.2. La duración podrá ser indefinida.
19.3. Los aportes de capital podrán pertenecer a inversionistas nacionales o
extranjeros.
19.4. Los aumentos del capital autorizado podrán disponerse por decisión de la
Junta Directiva, cuando se trate de hacer nuevas inversiones en la infraestructura
de los servicios públicos de su objeto, y hasta por el valor que aquellas tengan. La
empresa podrá ofrecer, sin sujeción a las reglas de oferta pública de valores ni a
1. Es claro que el legislador introdujo al interior del régimen jurídico de los servicios públicos
domiciliarios, el de las sociedades por acciones, sin hacer referencia expresa a las
sociedades anónimas, pudiéndose así hablar o bien de éstas últimas, o de las
encomanditas por acciones.
2. El numeral de manera expresa hace referencia a “En lo demás”, deduciéndose así, que
se está en presencia de una norma de carácter supletivo.
3. A la hora de la verdad, la Ley 142 de 1994 al prever dicha remisión al interior del artículo
19, societariamente hablando no está haciendo ni previendo una situación no regulada,
toda vez que el mismo Código de Comercio al interior del régimen jurídico de las
sociedades en comanditas por acciones prevé, con respecto a los socios comanditarios,
que lo no contemplado allí, deba regirse por las normas de las anónimas (Artículo 352 del
C. de Co.) Sin perjuicio de esto, sí resulta pertinente preguntarse cuál sería el régimen
jurídico aplicable sobre los socios gestores, pero al no ser éste el objeto del presente
escrito, simplemente se plantea el interrogante.
4. En consecuencia, de conformidad con los postulados de la Ley 142 de 1994, es
perfectamente viable hablar de una sociedad en comandita por acciones que sea una
empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios.
84
Sentencia T-796 de 2002 de la Corte Constitucional.
24

las previstas en los artículos 851, 855, 856 y 858 del Código de Comercio, las
nuevas acciones a los usuarios que vayan a ser beneficiarios de las inversiones,
quienes en caso de que las adquieran, las pagarán en los plazos que la empresa
establezca, simultáneamente con las facturas del servicio.
19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital
autorizado que se suscribe.
19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba
pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte
que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados
financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.
19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere
aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea
preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los
socios, o por la Junta Directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los
avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.
19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro
prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la
propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes
y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan
tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes
respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto
alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre
tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el
acto respectivo será absolutamente nulo.
19.9. En las asambleas los socios podrán emitir tantos votos como correspondan a
sus acciones; pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un número
plural de socios.
19.10. La emisión y colocación de acciones no requiere autorización previa de
ninguna autoridad; pero si se va a hacer oferta pública de ellas a personas
distintas de los usuarios que hayan de beneficiarse con inversiones en
infraestructura se requiere inscripción en el Registro Nacional de Valores.
19.11. Las actas de las asambleas deberán conservarse; y se deberá enviar copia
de ellas y de los balances y estados de pérdidas y ganancias a la
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. La Superintendencia tendrá
en relación con los balances y el estado de pérdidas y ganancias las facultades de
que trata el artículo 448 del Código de Comercio. También será necesario remitir
dichos documentos a la entidad pública que tenga la competencia por la
prestación del servicio o a la comisión de regulación cuando alguna de ellas o un
socio lo soliciten.
25

19.12. La empresa no se disolverá sino por las causales previstas en los
numerales 1 y 2 del artículo 457 del Código de Comercio, o en el evento de que
todas las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un accionista.
19.13. Si se verifica una de las causales de disolución, los administradores están
obligados a realizar aquellos actos y contratos que sean indispensables para no
interrumpir la prestación de los servicios a cargo de la empresa, pero darán aviso
inmediato a la autoridad competente para la prestación del servicio y a la
Superintendencia de servicios públicos, y convocarán inmediatamente a la
asamblea general para informar de modo completo y documentado dicha
situación. De ninguna manera se ocultará a los terceros con quienes negocie la
sociedad la situación en que esta se encuentra; el ocultamiento hará
solidariamente responsables a los administradores por las obligaciones que
contraigan y los perjuicios que ocasionen.
19.14. Declarado inexequible por la Sentencia C-242 de 1997 de la Corte
Constitucional.
19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas
del Código de Comercio sobre sociedades anónimas.
19.16. La composición de las juntas directivas de las empresas que presten
servicios públicos domiciliarios se regirá únicamente por la ley y sus estatutos en
los cuales se establecerá que en ellas exista representación directamente
proporcional a la propiedad accionaria.
19.17. En el caso de empresas mixtas, cuando el aporte estatal consista en el
usufructo de los bienes vinculados a la prestación del servicio público, su
suscripción, avalúo y pago, se regirán íntegramente por el derecho privado, aporte
que de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, incluirá la regulación
de las obligaciones del usufructuario, en especial en lo que se refiere a las
expensas ordinarias de conservación y a las causales de la restitución de los
bienes aportados”.
En lo que respecta al régimen de sus actos y contratos, en el Título II de la Ley
142 de 1994, al regularse el tema, se establece claramente como la regla general,
la aplicación del régimen de derecho privado, “inclusive a las sociedades en que
las entidades oficiales sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes
representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o derecho que se
ejerce”85
, evidenciándose con esto, que al interior del régimen jurídico de los
servicios públicos domiciliarios, se implantó el “régimen de derecho privado a los
procesos de contratación de los prestadores de servicios públicos domiciliarios sin
importar la naturaleza jurídica de los sujetos prestadores. En efecto, el legislador
quiso imprimir a lo largo del articulado de la Ley de Servicios Públicos un criterio
85
http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQ070013/FAQ070013.asp
26

eminentemente comercial para la prestación de esta clase de servicios”86
. Sin
embargo, si bien la regla general sobre los actos y contratos de todas las
empresas de servicios públicos domiciliarios, incluidas las de carácter estatal, es
la aplicación del derecho privado87
, la misma Ley 142 prevé en el artículo 31, “Los
contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a
los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la
presente ley disponga otra cosa”. (Resaltado y negrilla fuera del texto),
dejándose así abierta la posibilidad de eventuales excepciones, las cuales,
implican en cabeza de dichas entidades estatales, el ejercicio de funciones
públicas, como lo son, verbi gracia, “la posibilidad de que con autorización u orden
de las comisiones de regulación, se pacten cláusulas exorbitantes en los
contratos, se expropien bienes, se impongan servidumbres y se utilicen facultades
sancionatorias (como imponer multas por fraude, cortar el servicio, etc.)”88
.
1.2. Los productores marginales.
El pluricitado artículo 15 de la ley 142 de 1994, señala en su numeral segundo
que, pueden prestar servicios públicos “Las personas naturales o jurídicas que
produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su
actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de
servicios públicos”, éstas personas, comúnmente conocidas como los productores
marginales independientes, se definen como la “persona natural o jurídica que
utilizando recursos propios y técnicamente aceptados por la normatividad vigente
para cada servicio, produce bienes o servicios propios del objeto de las empresas
de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta
exclusivamente por quienes tienen vinculación económica directa con ella o con
sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal”89
.
86
http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQ070013/FAQ070013.asp
87
El Consejo de Estado, previa consulta por parte del Gobierno Nacional, por intermedio de la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 19 de julio de 1995, y bajo el número de
Radicación 704, con ponencia del Consejero Roberto Suárez Franco, señaló que, “El régimen de
contratación aplicable a las personas prestadoras de servicios públicos, incluyendo a los
municipios y a las entidades descentralizadas cuyo objeto a contratar sea la prestación de uno de
dichos servicios, es el previsto por el derecho privado, con la excepción de la misma Ley 142 y del
contrato de concesión, en la forma ya expresada (...)”. Igualmente, el Consejo de Estado, pero ésta
vez ya en Sala Plena, estableció en providencia del 23 de septiembre de 1997, reiterada ésta
mediante sentencia del 26 de marzo de 1998 que, “los contratos de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los Arts. 128 y ss de la Ley
142, están sometidos al derecho privado y sus controversias serán dirimidas ante la jurisdicción
ordinaria.”
88
http://cabildo.com.co/Articulos/servicios_p%C3%BAblicos_domiciliarios.htm.
89
Artículo 1 de la Ley 689 de 2001, el cual modificó los numerales 15 y 24 del artículo 14 de la Ley
142 de 1994.
27

Partiendo de la precitada definición legal, los productores marginales se limitan a
producir los servicios necesarios para la satisfacción de sus propias necesidades,
o para las de una clientela perfectamente diferenciable y determinada, la cual, de
conformidad con el transcrito artículo, estará compuesta por quienes tengan
vinculación económica directa con dicho productor marginal, o con sus socios o
miembros, o en el peor de los casos, como subproducto de otra actividad principal,
siendo éste el caso, a título de ejemplo, el de los autogeneradores del servicio de
energía eléctrica90
, o el de “una empresa de carácter privado, dedicada a la
producción de agua mineral que, con la materia prima sobrante de su producción
industrial suministra agua potable a una zona determinada de una población”91
.
Ésta inclusión de los productores marginales al interior de la calidad jurídica de
prestadores de servicios públicos domiciliarios, fue tenida en cuenta por el
legislador, quien “efectivamente reconoció la vocación que puede asistir a ciertas
personas naturales o jurídicas, de ser eventuales prestadores de servicios
públicos domiciliarios, como consecuencia del desarrollo de una actividad paralela
y en principio ajena al objeto social principal que acompaña su vocación
empresarial”92
, es decir, en pro de reconocer, por un lado el autoabastecimiento, y
por otro, la vocación empresarial de acceder a nuevos mercados y la
homologación de los agentes del mismo93
, todo esto claro está, en búsqueda de
materializar ese carácter dinámico que en esencia ha de tener el Derecho como
tal, entendido éste como conjunto de normas.
Con respecto a éstos prestadores, y en tratándose específicamente del
autoabastecimiento, la SSPD ha establecido que “el legislador reconoce el hecho
de que a nivel nacional existen (sic) una gama de empresarios capaces de realizar
actividades de “autoabastecimiento” en materia de servicios públicos domiciliarios,
con niveles de eficiencia tales que es posible la extensión en la órbita de
abastecimiento a terceros.
Sobre el particular, no cabe duda de la existencia de una vocación en tal sentido,
en especial si se tiene en cuenta la proliferación de autoabastecedores, que
suplen para sí el suministro de un servicio que no es efectivamente prestado por la
propia ineficacia del Estado, prestador por excelencia dentro del antiguo esquema
monopolístico”94
.
Así las cosas, previo reconocimiento del autoabastecimiento por parte del
legislador en materia de servicios públicos domiciliarios, bastará la eficiencia y la
90
Es importante tener en cuenta, que en tratándose de los productores de servicios marginales
independientes o para uso particular de energía eléctrica, la norma en comento, en su parte final,
establece un régimen especial para éste tipo de prestadores, quienes están sujetos a lo dispuesto
en el Artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
91
http://cabildo.com.co/Articulos/servicios_p%C3%BAblicos_domiciliarios.htm.
92
http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQSERVICIOSPUBLICOS34/FAQSERVICIOSPU
BLICOS34.asp
93
Véase Actualidad Jurídica en Servicios Públicos, Tomo II, de marzo de 1997. Pág. 56.
94
Actualidad Jurídica en Servicios Públicos. Marzo de 1997. Tomo II. Pág. 56.
28

vocación comercial explandible de éstos, para que su radio u órbita de
abastecimiento a terceros se amplíe, accediendo así éstos a nuevos mercados,
toda vez que “el Legislador facultó a los Entes de Regulación, dentro del contenido
del Artículo 16 de la LSPD (...), para que ante la existencia de
“autoabastecedores” o productores marginales con una vocación comercial
expandible, en cuanto al servicio público domiciliario autosuministrado, éstos
pudiesen proceder a “homologar” el mercado de los prestadores de este tipo de
servicios, mediante su organización como Empresa de Servicios Públicos
Domiciliarios”9596
.
En este orden de ideas, es evidente que la legislación actual, le permite a todo tipo
de empresarios, considerados éstos como prestadores marginales, la incursión en
cierta gama de mercados de servicios públicos, en tanto estos tienen la opción de
convertirse en prestadores de servicios públicos domiciliarios y de ofrecer dichos
servicios a terceros, o de simplemente seguir autoabastecimiento su propia
demanda, todo esto, de conformidad con el principio de la libertad de empresa,
constitucionalmente previsto en el artículo 333 de la Carta Política, el cual,
sustenta la consagración de dicho principio al interior de la Ley 142 de 1994,
específicamente en el artículo 1097
, y con la “posibilidad de vincular a la gestión de
este tipo de servicios la participación de recursos provenientes del sector real de la
economía”98
.
En lo que respecta al régimen jurídico aplicable sobre los productores marginales,
dispone el artículo 16 de la Ley 142 que, “Los productores de servicios marginales
o para uso particular se someterán a los artículos 25 y 26 de esta ley. Y estarán
sujetos también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos
o contratos que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación
sea parte del objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en
forma masiva, o a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a
quienes tengan vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier
manera que pueda reducir las condiciones de competencia. Las personas jurídicas
a las que se refiere este artículo, no estarán obligadas a organizarse como
empresas de servicios públicos, salvo por orden de una comisión de regulación.
En todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales,
[independiente] o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo
dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.
PARÁGRAFO. Cuando haya servicios públicos disponibles de acueducto y
saneamiento básico será obligatorio vincularse como usuario y cumplir con los
95
BLICOS34.asp
96
Actualidad Jurídica en Servicios Públicos. Marzo de 1997. Tomo II. Pág. 57.
97
Señala éste artículo que “Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que
tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y
la ley”.
98
BLICOS34.asp
29

deberes respectivos, o acreditar que se dispone de alternativas que no
perjudiquen a la comunidad. La Superintendencia de Servicios Públicos será la
entidad competente para determinar si la alternativa propuesta no causa perjuicios
a la comunidad.
Las autoridades de policía, de oficio o por solicitud de cualquier persona
procederán a sellar los inmuebles residenciales o abiertos al público, que estando
ubicados en zonas en las que se pueden recibir los servicios de acueducto y
saneamiento básico no se hayan hecho usuarios de ellos y conserven tal
carácter”. (Subrayado y negrilla fuera del texto)
Previo análisis del mencionado artículo, se deducen en cabeza de quienes
ostentan la calidad jurídica de operadores marginales las siguientes obligaciones:
1. Obtener las respectivas concesiones y permisos ambientales y sanitarios99
,
cuando esté de por medio el uso de aguas, o del espectro
electromagnético100
, o cuando, por la misma índole de sus actividades,
estos resulten necesarios, de acuerdo con las normas comunes101
.
2. Como consecuencia de la remisión expresa a los contenidos aplicables del
artículo 26 de la Ley 142, los prestadores marginales deben conseguir los
respectivos permisos municipales, en lo que atañe a “la planeación urbana,
la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y
tranquilidad ciudadanas”.102
3. A menos que la respectiva comisión de regulación, dependiendo del
servicio público domiciliario que se trate lo ordene, los productores
marginales no están en la obligación de constituirse en empresas de
servicios públicos domiciliarios, y en consecuencia, no habrán de
establecerse como sociedades por acciones.
4. Sin perjuicio de que no sea obligatorio constituirse en empresa de servicios
públicos domiciliarios, ésta situación no obsta para que tales productores
marginales, se encuentren sujetos a la reglamentación prevista en la Ley
142, de conformidad con los términos desarrollados al interior del artículo
16 de dicha norma.
El citado artículo 16 de la Ley 142 de 1994, dispone que, “(...). Y estarán sujetos
también a las demás normas pertinentes de esta ley, todos los actos o contratos
99
Vale la pena tener en cuenta en este punto, que la vigilancia y control ambiental, a partir de la
entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993, le corresponde al Ministerio del Medio Ambiente, como
Entidad Gubernamental encargado del seguimiento y ejecución de los planes de manejo suscrito
entre el Ministerio y la Sociedad Intercor.
100
Regulado por los artículos 75, 76. 77 y 101 de la Carta Política.
101
102
30

que celebren para suministrar los bienes o servicios cuya prestación sea parte del
objeto de las empresas de servicios públicos, a otras personas en forma masiva, o
a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan
vinculación económica con ellas según la ley, o en cualquier manera que pueda
reducir las condiciones de competencia. (...)”, por tanto, es pertinente aclarar que,
haciendo una interpretación literal del contenido de dicho artículo, se difiere que
sólo podrá predicarse la aplicación de la Ley 142 de 1994 sobre los productores
marginales, cuando éstos celebren actos o contratos que impliquen el suministro
de los bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las Empresas de
Servicios Públicos, a otras personas en forma masiva, o a cambio de cualquier
clase de remuneración, o gratuitamente a quienes tengan vinculación económica
con ellas según la Ley103
, o en cualquier manera que pueda reducir las
condiciones de competencia, por tanto, es clara “la sujeción que atañe a cualquier
productor marginal o para uso particular, a las disposiciones de la LSPD”104
.
En este orden de ideas, y de conformidad con la interpretación literal que se viene
realizando de los contenidos del artículo 16 de la Ley 142, se deduce que los
prestadores marginales, sólo se encontrarán sujetos al régimen jurídico de la Ley
142 de 1994, en lo que respecta a los actos y contratos que prevean el suministro
de bienes o servicios cuya prestación sea parte del objeto de las empresas de
servicios públicos, el cual no es otro que, “la prestación de los servicios públicos
de que trata esta ley”105
, cuando dicho suministro se realice en ejecución de
alguna de las siguientes condiciones, en tanto éstas no han de ser
concurrentes106
:
a. Que dicho suministro se efectúe de manera masiva a personas, bien sean
éstas naturales o jurídicas.
b. Que se realice a cambio de un precio.
c. Que se efectúe gratuitamente cuando exista algún tipo de vinculación
económica.
d. Cuando tal suministro en sí mismo, se encuentre reduciendo las
condiciones de competencia.
103
En este caso, es evidente recurrir a las normas de carácter comercial alusivas al tema de la
vinculación económica, contenidas esencialmente en el Código de Comercio y en la Ley 222 de
1995.
104
http://www.sncm.org.co/bancoconocimiento/F/FAQSERVICIOSPUBLICOS34/FAQSERVICIOSP
UBLICOS34.asp
105
Artículo 17 de la Ley 142 de 1994. Recuérdese una vez más que, cuando en la Ley 142 de 1994
se habla de servicios públicos, a la luz de los contenidos del numeral 20 del artículo 14, se está
haciendo referencia a “todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta
ley”.
106
Esto se deduce de la redacción misma del artículo 16 de la Ley 142 de 1994, en tanto en éste,
no se utiliza la letra y sino la o, por tanto, se está haciendo referencia a condiciones separadas y
perfectamente diferenciables.
31

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