1. B IB LIOTECA U N IVERSITARIA El derecho como resistencia:
Ciencias Sociales y Humanidades
modernismo, imperialismo, legalismo
Filosofía política y del derecho
Peter Fitzpatrick
/
siglo del Hombre Editores

2. Fitz¡rrtrit:k, Peter, 1 941
Il r]r'ret:ho como resislerlcia: nlotlcrnismo, legalismo, imperialismo / ['eter Fitz-
¡r.r1rir l<. Iiogot;i: Siglo
clel lk¡mbre Editores; Univt'rsiclad Libre' 201 1'
lrr'l).:)l,trl.
l. I ilosofit rlt'l rltrechri 2. Racisrlro - Histori¿ 3. lrnperialisrno 4 ('icnci'l política 5
N,r ir¡n.rlist¡rr L lít.
I 10. I ( (l ll ('(1.
AI il l.l')-l
( t l' tl,rnto rle la Rqrública Bibliotec,l Luis Ángel Arango
ÍNorcp,
Porer F rz¡ra r i t: k ( 2 008). ta'l' as
^.,li,lillir,ií]ril,liii; Tiil]il
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La Presente edición, 201 0
N(IIA INTRODUCTORIA.
O t'eter FitzPatrick
Gustavo.[osé Rojas Páez
O f)e Ia tri¡ducción: M¿ril Carr¡lina Olarte Olarte, crapítulos I y i'
Gustavr¡ José Roi.rs P.íez, capítulos 1,2, t, 4
O Siglo clc'l Hombre Eclik¡rcs I)IIT,]FACIO: EL DERECIIO COMO TRANSGRESIÓN,
Cra. 31A n." 25ll 50, I3ogotá D. (i. RE,SPUE,STA Y OBSTINACIÓN............ 11
PBX: ll7 77 00 . F¿rx: 37 76 65
www. s i gl oct e I ht trt b re. c o m María Carolina Olarte Olarte
O Universid¿d Lillrc
(.alle B n." 5-BO, BogrfJr D. C.
IJBX: 3ll2 1000 1. El orRr,cHo coMO RESISTENCIA
wtvtY. u n iIib re. « I u. c c¡
(.OMENTARIO, Gustavo José Rojas Páez 19
Carátu la
Alelandm OsPina
EL DERECIIO COMO RESISTENCIA, Peter Fitzpatrick'...... 27
Diseño rle coleccirin U ur,r,ui,n electrcinic¿l
Ángel Davirl Re1,es Durán
ISUN: 97U'95U 665 200 1 2. La txralrlA DEL DERECIIo
Imprcsión
l)¡n.lnreric¡n¿l Ft¡rnl¿s e Inrpresos S A' COMENTARIO. Álrraro G arreaud )9
C.rlle 65 n." 95 2tJ, Ilo8otá D C'
ttnprt'stt cn (.t¡lr¡rnbia Printed in Colr¡mbi¿
LA INFAMIA DEL DERECHC), Peter Fitzpatrick 47
Todoslosrlcrechosrescnados.Esta¡rulrlrr.lilr'llllr'l)Llrrl"*rn1'r'r'ltrrirhni ensutodoni ctlsus
part"r, nl *gista,la en t¡ lransmiticl.' Por Llll ik'ln r ¡ft 1r.'r Lrlr''l r"'n tlc inft¡rnl¿¡<
ión' en ningrrna
inrn,n ni poíingún nre¿io, sc.r f.t.c1irírrir ., t'ltr lrt-rttir., .tr.r13rlótico, cledroóptico, ,or
'¡ccánic,r,
fot,rcopia n.roiqui", otro, sin cl permiso ¡lrt'vio ¡rir t'st tilrr clc l¡ iditt¡ri¡l'

3. l."SAr¡nl,r«)s t.() euE ES cUANDO
NO NoS I'RI(IUNTAS,,:
NA(]IONALIS]{O (]OMO RACISMO
COMENTARIO,.fosé Manuel Atiles Osoria 87
SABEMOS LO QUE ES CUANDO NO NOS
PREGUNTAS: NACIONALISMO COMO
R {CISMO, Peter Fit2patrick................. 10t
NOTA INTRODUCTORIA
4. RaÍcgs LATINAS: EL IMPERIALISMO Y
LA FOR-N{ACIÓN DEL DERECHO MODERNO
COMLNIARIO, ()ustavo fosé Rojas Páez r4l
I'.stc trabajo surge como resultado de la lectura colectiva del libro
RAÍ(,ES LATINAS:EL IMPERIALISMOY lil Dcrecbo como resisterucia: modernismo legalismo e imperialismo.
LA FOR,IACIÓN DEL DEREC}IO MODERNO, l',n los cuatro capítulos traducidos, las implicaciones políticas y
Peter Fitzpatrick t59 t'lristemológicas que caracterízanla formación del derecho occi-
tlcntal son evidenciadas rigurosamente. A lo largo de la obra se
COLABORADORES. 189 tlcmuestra cómo el modernismo, el legalismo y el imperialismo
sc cncuentran entrelazaáos y se autoconstituyen a través de un
.lcrecho que determina su existencia desarrollando un lenguaje
tlialéctico que le permite no solamente oponerse a sí mismo sino
tarnbién persistir.
Los capítulos que integran esta compilación han sido seleccio-
nurdos por su importancia temática y en particular por su pertinen-
te tono crítico, el cual nos reclama la necesidad de pensar nuevas
formas de construir el derecho y los elementos que 1o def,nen.
Cada capítulo trata temas inexplorados en los universalistas y
descontextualizados relatos que integran 7a teoríajurídica hege-
mónica. El concepto de respctnsiuidad del derecho, desarrollado
en el primer capítulo, abre paso alatemáticarecorrida en la obra
de Fitzpatrick, quien posteriormente continuará su trayecto ius-
filosófico abordando otros tres temas en los siguientes capítulos:
el carácter infame y excluyente de las teorías contractuales del
Estado y el derecho fundadas en el pensamiento cle la Ilustración,

4. la formación e ir-nposici<in rlc la nitciíru como nuevo y único pa-
radigma de regulación y orgrtnizacititr social de la modernidad y,
finalmente, elpapel del im¡rcrialistno cspañolen la formación del
derecho moderno en América Latina.
Antes de cada capítulo el lector encontrará un comentario,
cuyaraz1nde ser es presentar el tema tratado en el capítulo tradu-
cido. A dicha presentación le sigue una breve reflexión individual
que emerge de la lectura del capítulo. Tanto los comentarios como
las reflexiones no pretenden en ningún momento explicar el pen- PREFACIO:
samiento del autor, el cual consideramos se encuentra implícito EL DE,RE,CHO COMO TRANSGRESIÓN,
üTalter Benjamin,
en la traducción. Esta, a su vez, recordando a RE,SPUESTA Y OBSTINACIÓN
esperamos no sea más que una prolongación en español de los
sentidos y significados plasmados en el original.
Mientras esperaba a que híruiera la infusión, sentado junto
GustavoJosé Rojas Páez a la hornilla de barro cocido en una actitud de confiada e
inocente expectatiua, el coronel experimenfó ld sensacií¡n
Londres, septiembre de 2011 de que nacían hongos lirios uenenosos en sus tripas. Era
-1,
octubre . Und mañana dtficil de sortettr, dun plt%t un hombre
como él que hdbía sobreuiuido d tantas mañanas cor?lo esd.
Durante cincuenta y seis años cuandr.¡ terminó
-desde
ld última guerra ciuil- el coronel no había hecbo nada
distinto de esperdr.
Gabriel García Márquez, El coronel no tiene quíen le escriba
Esta compilación recoge una muestra del trabajo de un pensador
que responde a la urgencia de las injusticias apartir de una forma
cle relacionarse con el derecho, la cual, antes que redundar en la
banalidad de un imposible r qué es el derecho-, resalta
-defini
una intención: la de la posibilidad actual de resistir al y desde eI
derecho. Los escritos de Peter Fitzpatrick abordan un tema que
ll

5. no cesa de ser crucial a pcsar clc lo precario que pueda parecer a rt'sponsiuidal es desplegada por medio de las dimensiones en el
primera vista: las relacioncs cntre el derccho y la justicia' Sin em- ,lcrecbo, las cuales, aun cuando opuestas, se encuentran necesa-
trrgo, su trabajo aborda esta cuestión desde una pluralidad de liarnente interrelacionadas. Fitzpatrick señala entonces que el
.ondi.ion., y elementos que exponen al derecho en la multipli- ,lcrecho tiene una dimensión determinada y ofra responsiua.El
,lcrecho determinado exhibe un contenido definido, específico.
cidad de sus interacciones con las herencias brutales de la inven-
lhl dimensión debe ser resistida y ransgredida. La dimensión re.r-
ción occidental del nacionalismo, las formas contemporáneas de
imperialismo, y el carácter restrictivo de una mentalidad teológica ¡tonsiua,por el contrario, se relaciona con la primera en tanto que
l¿r transgrede y la resiste. Al hacer esto se extiende ilimitadamente
qu" ,. mimetiza en formas seculares ansiosas de universalismos
t'r'r su intento por abarcar y responder a aquello que está más allá
erigidos sobre la exclusión de 1o otro, de lo diferente'
«, fuera del alcance de su contenido determinado:
A través de sus artículos, de su forma misma de escribir, apare'
ce la necesidad de transgredir. una transgresión que desencadena
el cuestionamiento de los límites del derecho moderno' Lo que
El derecho entonces se convierte en auto-resistente al ser recep-
este último busca encerrar y delímitar tan desaforadamente es
tivo de las resistencias que constantemente retan su posición, su
problematizado al ser puesto en relación con las fronteras que el contenido y su existencia, con 1o cual termina por perturbarse a sí
mismo. (Golder y Fitzpatrick, 2009, p.7l)
áer.cho mismo ha establecido. Se trata, entonces, de no aceptar
el derecho y sus narrativas como dadas. En este sentido, el acto
Es en este sentido que el trabajo de Fitzpatrick está atravesado
de transgredir no se refiere a una simple irritación respecto de la
por la filosofía deJacques Derrida. Quizás es posible sugerir que
simplificada dualidad de lo probibidoy lo permitido sino, siguien-
sus obras despliegan la codependencia y complicación entre la
do aqrrí a Foucault ensuPrefacio a la ttansgresión, a"unaespíral
justicia y el derecho que el filósofo francés argumenta en su tex-
que ninguna simple infracción puede agotar" (1996, p' l5); una
práctica que atraviesa una búsqueda desesperada de respuestas' to "La fueruadel derecho", cuando sugiere quelo "inadecuado"
Sin embargo, esta es quizás una búsqueda melancólica, porque
del derecho es lo que 1o lleva a la justicia (Derrida, 1992, p . 20) .
la transgresión revela tanto las condiciones y consecuencias de En este sentido, la distinción entre derecho y justicía es 1o que
el proceso de deconstrucción en Derrida encarfla, especialmen-
una injusticia como la incapacidad de los órdenes existentes para
te en lo concerniente a "su habilidad para revelar la inevitable
enfrentarla. Así,la necesidad de hacer operativo al derecho, es
cleciq de exigirle una respuesta, es melancólica porque la realidad
incompletud de una entidad o la imposibilidad de instituir una
de las atrocidnd., ,.t,rr-l.s y pasadas, la herencia de ias colonias, entidad puramente en sí misma" (Fitzpatrick ,2001, p. 75). Pero
aunque la justicia pueda probablemente " ser deconstrucción",
el agresivo signo de muchos de los modelos económicos actuales
la posibilidad de deconstruir, puede decirse también, "depende
de extracción y lucro, ylanormalización de lapauperización y la
de la presencia del derecho", una presencia que persiste (p. 75).
exclusión no dan lugar para perspectivas que sacrifiquen la ex-
La justicia opera entonces a través del derecho @.15).
clusión y condena de muchos en nombre de una esperanza que
está siempre por venir' Pero la melancolía no le resta firctza ala
Lo que permite la operatividad del derecho, entonces, es la
responsiuidad, razónpor la cual Fitzpatrick afirma una y otra vez
búsqueda. La responsiuidad del derecho (lau's responsiueness)
a Derrida cuando este asevera que "ningunarcglao código exis-
en Fitzpatrick aparece como la potencia y capacidad del derecho
purn ."ipo.,der a un llamado, así como a una cierta sensibilidad tente puede 1...) garantizar" lo que ha de ser decidido (Derrida,
áel derecho mismo respecto de sus propias incapacidades' Esta
t2
t)

6. t. ctrlar. Entonces, la estrategia monumental dirigida a contener ia
1992, p.2l);y cuand o t^zLt la tensión entre el derecho y la de-
lur^r'za del derecho en la modernidad se tradujo en su subordina-
cisión jurídica:
t i«in instrumental, en su rendición como instrumento de un poder
sobcrano [...]. (Fitzpatrick, 2001, p. 548)
[La r]ecisión jurídica tiene quel conservar el derecho y desruirlo o
postergarlo 1o suficiente como para tener que inventarlo en cada ca-
l)cro obtener y crear respuestas requiere más que transgre-
so, rejustificarlo o, por lo menos, reinventarlo en la reafirmación y en
:.rorr. lis aquí cuando cobra sentido el título que introduce esta
la confirmación nueva y libre de su principio. (Derrida, 1992,p'23)
,,,It'cción de ensayos: El derecbo como resistencia.El acto de re-
:.istir tr¡n y al derecho aparece con toda su fuerza como obsti-
Pero la dimensión responsiuaha de estar posicionada en posi-
nrrc'itirr política, como rechazo a la obsolescencia de lo político
bilidad y "orientada hactala determinación y hacerse presente"
, u,rnclo presenciamos 1o que Fitzpatrick llama "la monumental
(2000). No puede existir responsiuidad efectiva sin una posición
del Estado de derecho" (2006',p. 19), es decir,la
desde la cual responder. Si fuera algo localizado puramente en 'rrlr<rrdinación
el más allá se tornaría inaccesible o, aun peoq estaría suieto a ser
¡,rt'tcnsión de subordinación absoluta e infranqueable del Es-
t:rtkr de derecho a principios o racionalidades que neutralizan
cooptado por las formas místicas y omnicomprensivas del tota-
,|.'r'cchos y desmantelan la posibilidad de exigir respuestas del
litarismo. Por ello, argumenta Fitzpatrick, el derecho ha de ser
n isn.ro. Esto es particularmente relevante preocupante- en
visto en dos dimensiones constitutívas una de la otra. Ambas
r
r.'lirción con la tendencia
-y
ansiedad- contemporánea que de
dimensiones pueden tomarse como "el horizonte del derecho", -y
,rlrr¡na manera busca resolver 1o irresoluble, es decir, lo político,
el cual no ha de confundirse con un horizonte de la esperanza
rrrccliante el acto oximorónico de "constitucionalizar" principios
por venir sino un "horizonte en movimiento" (2001), gracias al
, k' cféctividad económica que no solo excluyen la protección y el
.orrr,urr. desplazamiento que la transgresión de los límites del
lcconocimiento de derechos fundamentales, sino que implican
derecho efectúa. Este horizonte es tanto una condición y cualí-
lir ncgación de la posibilidad y del acto político mismo que su
dad de la existencia del derecho imaginada como autosuficiente,
t' x gencia materializa.
como una apertura hacia lo que está más allá de dicha autosufi-
i
Es en este sentido que Ia obstinación en la resistencia y el de-
ciencia. El posicionamiento del derecho en este horizonte tiene
lccho, y más específicamente el derecho moderno, son funda-
que ocurrir de forma constitutiva en relación con lo infinitamente
nrcntalmente'constitucionales' en el trabajo de Fitzpatrick; esto
responsiuo. En esta práctica el derecho aparece como transgresi-
cs, porque el derecho requiere un proceso constante de constitu-
vo con respecto de la preeminencia y elevación de la dimensión
ción y reconstitución, determinación y ruina. Su crítica debe ser
determinada del derecho occidental moderno sobre la dimensión
posicionada al nivel de la estrategia, buscando sentidos y formas
responsiua, durante y después de la Ilustración:
cn los que exista una concreta y mutua contaminación entre de-
recho y justicia. La praxis que constituye la idea de responsiui-
Esta elevación implicó el olvido de Ia que antes fuera la dimensión
lad,la transgresión con y al derecho y la obstinación por resistir
revolucionaria del derecho moderno y el olvido de su existencia
cualquier clausura absoluta de 1o político, es fundamental para
en forma de perturbación de cualquier regla fija. Por el contrario,
entender la efectividad de un pocler constituyente contemporá-
el clerecho occidental se transformó para orientarse de un modo
neo a la Constitución y no solo originario de la misma. Tal es un
adquisitivo e incluso imperial hacia la dimensión del convenio' Pe-
poder constituyente que puede enfrentar y hacer inoperativas,
ro tal transformación no fue suficiente para asegurar una certeza
l5
14

7. por ejemplo, acciones gubernamentales orientadas a neutralizar
.ro ,o1o la acción juciicial sino también las demandas de los acto
res no judiciales y de los movimientos sociales. Es por ello que la
Constitución, en "su dimensión responsiurl", en contra de toda
clausura absoluta, incorpora y ensambla "la multitud de fuerzas
diversas que vienen a re-constituirla" (2006, p.23).
Este prefacio, entonces, más que introducir la obra de Peter
Fitzpatrick, es para los obstinados que pueclen hacer uso de las
transgresiones, críticas y respuestas que los artículos aquí recogi- 1. EI DE,RECHo CoMo RESISTENCIA
dos sugieren. Es un prefacio para los millones de obstinados que
nos nElamos a vivir esperando una carta y a morir sin esperada
ya, como el Coronel en la obra de García Márquez'
María Carolina Olarte Olarte
RgpengNctAs BIBLIoGRÁFICAS
Derrida, J. 0992). "Force of Law: The "Mystical Foundations of
Authority"'. EnDecr¡nstructíon and the Possibility of lustice $p'
l -67). London: Routledge.
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Golder, B. y Fitzpatrick, P. (2009). F r ¡ u t'd u I t's La¿¿. London : Routledge-
Cavendish.

8. COMENTARIO
()ustaur¡ losé Roias Páez
Ll derecho opera como una espada de doble filo: puede generar
carrbios sociales y también obstruirlos. Según Peter Fitzpatrick,
el derecho como resistencia se manifiesta en dos dimensiones:
tlimensión extraordinaria (surpassing) y dimensión relacional
(relatíonal dimerusion). De acuerdo con la primera, el derecho
tiene una ídentidad única, consistente, la cual 1o ubica más allá
cle las relaciones sociales que 1o rodean. Según la segunda, existe
runa variedad de relaciones sociales que inciden en la creación del
clerecho y le permiten cierto espacio a las resistencias. Estas dos
dimensiones interactúan entre sí, coexisten de forma dialéctica,
favoreciendo los intereses de unos y otros.
En este capítulo las mencionadas dimensiones del derecho son
explicadas mediante ejemplos de la jurisprudencia anglosajona.1
Estos ejemplos ilustran un contexto histórico, al cual Fitzpatrick
nos aproxima haciendo una reflexión teórica sobre los Estudios
I Utilizo el término ".jurisprudencia" no solo par¿r hacer referencia a decisiones ju
diciales sino también col'ro teoría jurídica. Ver Tivinning (2009). Para Tivinning,
jurisprudencia t, teoría jurídica sc¡n sinónimos.
1L)

9. Críticos del Derecho y su desarrollo tanto en Estados Unidos u r, '( ) ( ( )l ) ce¡rto de derecho con una metodología alter nativ a paru
como en el Reino Unido. '. r r, .,
rr r t l io y práctica (Priban, 2002 ). Para los Estudios Críticos del
Al usar el ejemplo de la Ley de Industria Inglesa de 1B4g peter I ), r , ., ro, lrr neutralidad política y el objetivismo promovidos por
,
1
Fitzpatrick nos invita a formularnos los siguientes interrogantes: , I I :,t r rt kr rlc derecho liberal occidental son insostenibles, todavez
¿cuál fue el papel del derecho en la revolución industrial?, ¿-a , ¡rr, , l .lt'r'ccho y la ciencia jurídica son categorías determinadas
quienes o qué benefició?, ¿cuáles fueron los logros de las luchas
¡,,' ¡ | ¡ ¡ ¡1 ¡l f¡ica y la ideología. "La postura de los Estudios Críticos
;
obreras al generar la promulgación de las Leyes de Industria?, ,l, l I ), t'clro podría formularse en dos frases simples: el derecho
¿qué significaron las Leyes de Industria para los trabajadores r l,r r it'ncia jurídica son política; el derecho y la ciencia jurídica
que protestaron durante días reclamando mejores condiciones ,., ,rr i,ltrrltlgía" (Priban,
2002).2
de vida? r lo lirrgo del capítulo, Fitzpatrick se refiere a la indetermi-
Una observación cercana a las Leyes de Industria (Factory r¡.r, ion rlcl Estado de derecho, resaltada y criticada por el movi-
Acts) delaépoca y su subsecuente desarrollo nos revela q.r. fu. ru( nl() rlc Estudios Críticos. Esa indeterminación del derecho
ron los empleadores quienes, al fin de cuentas, terminaron modi- rr. r's r))iis que la incertidumbre que percibimos al observar la
ficando y manipulando la jornada laboral. Esros se beneficiaron l.rr¡¡'¡ .<,,ro opera el derecho occidental, caracterizado por su
así de la instrumentalizaciín del derecho mediante la resultante
¡,.rrt irrlitlad e inconsistente lenguaje en cuestiones como el pro-
Ley de Industria de 1 850, en la cual se volvió a ampliat la jornada r .s. jutlicial y la decisión judicial.
laboral. El derecho, expresado en la serie de leyes promulgadas I )r'scle la perspectiva de los Estudios Críticos del Derecho, la
para regular las condiciones laborales de los trabajadores ingleses
rntlt'tr.'r'ruinación del derecho permite que este opere a favor de
de la revolución industrial, terminaría neutralizando er potencial
l, rs intcreses de poder dominantes en una sociedad. El Estado de
emancipador de la lucha obrera. Recurriendo al pensamiento de r ['rt'r'lro no es neutral. No puede ser neutral. Originalmente, las
Upendra Baxi podríamos decir que, en el caso de la Ley de In- rr( )r'nrrrs formales que lo integran carecen de cualquier significado
clustria de 1850, el poder de unos pocos determinó el destino de .,,, irrl, lo que las hace propensas a asumir contenidos políticos, a
la mayoría (Baxi, 1991). Es por esra compleja relación enrre el I r';n,['s de procesos de interpretación que no pueden ser neutrales
poder y el derecho que Fitzpatrick afirma que la Ley de Industria
l,r¡r's necesitan de la autoridad política. En este escenario el Es-
de 1848 no debe enrenderse como un ejemplo del uso del derecho Irrr kr de derecho toma partido, se vuelve normativamente prede-
como resistencia (F-itzpatrick, 2008). t«'r'rrrinado, víolando así el principio de neutralidad que pregona
v constituye su razón de ser (Priban,2002).
l,r ts r,st'uotos cRÍTICos y LA INDETERMINACIóN
I)IjL DElili(]r{O
¡t ,Ríllcn RADICAL O MODERADA2
Ei movimiento de Estudios Críticos del Derecho nació formal_ Irn su recorrido porlos Estudios Críticos del Derecho, Fitzpatrick
mente en los Estados Unidos a finales de los años setenta (Hut_ sc dedene en el debate interno que se desarrolló en torno a la in-
chinson y Monahan, 1984). Puede decirse que el movimiento te- rleterminación del derecho y lo que este puede llegar a sígnificar
nía dos objetivos fundamentales: en primer lugar buscaba socavar
para las minorías. En 1987, casi diez años después de la funda-
el formalismo jurídico caracerísrico del Estado de derecho riberal
y, por otro lado, sus integrantes buscaban también elaborar un I taducción del auror.
20
21

10. l,rr confrontación con Ia anterior posición encontramos una
ción del movimiento, Richard Delgado afirmaúa que la agenda
epistémíca de los Estu<lios Críticos del Derecho era incongruente
( rti(ir rrás radical dentro del mismo movimiento (Rodríguez,
¡'r')¿; l)riban,2002). Esta facción rechazael Estado de derecho
con las necesidades de las minorías en los Estados Unidos. Según
Delgado, el problema radicaba en que la propuesta de los Estu- r l;r trrrría de los derechos. Sus integrantes sostienen que la exis-
dios Críticos del Derecho no representaba 1o que las minorías
tlrrt irr ile estos dos elementos afecta los intereses de las minorías
esperaban <lel derecho y de la teoría jurídica (Delgado, 1987). ¡,.r tkrs razones: de un lado, limitan la protección de las liberta-
, l,'s irrclividu¿rles;y de otro, contribuyen ala reproducción de pre-
Delgado sostendría que la crítica alateoría de los derechos hecha
,1,,¡¡¡i¡1¿111¡s5 desigualdades y relaciones de poder en la sociedad
por algunos autores era perjudicial para los intereses de las mino-
t l'r'ilrur, 2002). Las posturas de Hutchinson y Thomas sobre el
rías. El caso de la familia que logra mediante el uso de recursos
,r( )( ('so judicial, citadas en el capítulo, pueden ubicarse en esta
jurídicos que le instalen la calefacción en su casa subsidiada le I
siruió como apoyo de tal afirmación. Para Delgado, los cambíos |'('tsl)cctiva.
parciales (peace meal reform)Togrados través de recursos legales
a
Iiitzpatrick no se aparta de los anteriores postülados; sin em-
l ,:rtlto, parece ir más a77á, afrrmando que en esa zona de indeter-
no deben interpretarse como un obstáculo para un cambio so-
nrinrrci«in el derecho puede ser resistido, gracias a su dimensión
cial estructural. En otras palabras, no toclas las reformas a corto
plazo generan conformismo ni neutralizanlalucha social, como
r,'lrrcional. Esto resulta alentador y alavez desalentador pafa
(lu¡('nes resisten, ya que la dimensión relacional, al originarse
lo afirman otros integrantes del movimiento. Con la calefacción
t;urrlrién dentro de la indeterminación del derecho, puede ope-
instalada la familia puede convocar a una reunión de inquilinos
r ,, r' ,r favor de su opuesto, es decir, la dimensión extraordinaria.
en su caliente sala. e invitar a la comunidad a cliscutir sobre las
1,,, 1¡¡1¡c¡ie¡ indica, parafraseando las palabras del mismo Fitz-
falencias de sus viviendas de subsidio. La crítica hecha por un
grupo de los Estudios Críticos del Derecho al reformismo parcial lrrrl rick, que la dimensión relacional existe gracias a la dimensión
( trirordinaria, y por ello podría terminar operando a su favor
desestima estas posibilidades (Delgado, l9B7).
rI 'itzpatrick,2008).
La postura de Delgado puede ser acomodada en ei lado "ra-
cionalista" o de crítica "moderada" del movimiento (Rodríguez,
lir.r r.uxróN
1997 ; P rlb an, 2OO2) . Los críticos racionalistas, según César Rodrí-
guez, asumen la crítica conto un paso previo a la construcción de
L:r tcsis de Fitzpatrick representa, a mi entender, otra fase de los
comprensiones alternatívas del derecho y la sociedad qu.e puedan
l,sttrdios Críticos del Derecho (Priban, 2002). Esta postura es
articularse en proyectos de transformación política a gran escala
( ru'rtcterística de los Estudios Críticos del Derecho en la Gran
(Rodríguez, l99l ).Paralos críticos moderados, la neutralidad po-
Iirctaña, en donde la lectura crítica del derecho ha sido influen-
lítica del derecho liberal es un elemento cuestionable; sin embargo,
cierto punto- puede . irrrla por la obra de pensadores como Lyotard y Michael Foucault
admiten que un sistema de normas
-hasta (Priban,2002). Dicho ( I ritzpatrick y Hunt, 1987). Autores como Costas Douzinas, Peter
contener al Estado y evitar su arbitrariedad
( ioodrich y el mismo Fitzpatrick comparten I a crítica general del
de otra manera, el Estado de derecho, a pesar de ser incapaz de
,lcrecho desarrollada por los fundadores del movimiento, pero
despolitizar los conflictos, las contradicciones y las relaciones de
Iran recurrido a referentes teóricos más concretos. En el caso de
poder en la sociedad moderna, sí puede contribuir al desarrollo
de una cultura democrática, y l.rucclc ser usado como instrumento
liitzpatrick, su obra será ampliamente influenciada por el post-
cst ructuralismo.
para la transformación política y social (Priban, 1991).
2)
22

11. Entender el derecho a la resistencia en las dos dimensiones l, rr r,r rt lrr,.f . ( 1 997 ). "Looking to the Bottom: Critical Legal Studies and
descritas por Fitzpatrick implica admitir una de las premisas bá- l(, ¡rrrrations". 22 Haru. C. R. C. L. L. Reu. 323.
sicas de los Estudios Críticos del Derecho: el derecho es indeter- l'r l,r r r r,.l. Q002), " Sharing Paradigms? Critical Legal Studies and Socio
r
minado. Es una máscara de estrategias específicas de control so- Lt'cal Studies and the Sociology of Law". En An Introduction to
cial y disciplina (Fitzpatríck,1992). Sin embargo, demostrar que Lut, ¿nd Social Theory. Oxford-Portland: llart Publishing.
el derecho es indeterminado es algo distinto a establecer cómo | 'r rl,;¡n,.J. (1997, septiembre). "Beyond Procedural Legitimation: Le-
esa indeterminación funciona en distintos contextos (Matsuda, ¡rrlity and its Infections" . Journal of Lau and Society, 243).
1 987 ). El derecho legít imo, el ap a rt b e i d, encar celó a Nelson Man - l i,,, l r ístrcz, C. ¡999). "Estudio preliminar". En Lib ertad y re s tricción
dela por casi J0 años; no obstante, el derecho también significó ,'u ltt tlecísión judícial. Bogotá: Siglo de1 Hombre Editores y Uni-
para Mandela una esperanzadora herramienfa pata recobrar su r t lsirlld dc los Andes.
libertad durante sus años de cruel presidio (Fitzpatrick, 2008). I il i rr rr i ng, §(/. (2 009). G e n e ra I J uri sp ru d e n ce : U n d e rs t an din g Lau- fro m
Al distinguir las dimensiones del derecho a la resistencia,Fitz- ,r l)tlfarent Perspectiue. Cambridge: Cambridge University Press.
patrick contribuye a lo que Peter Gabel ha llamado el espíritu de
los Estudios Críticos del Derecho. Este espíritu no es nada más
que la constante intención de este movimiento de liberar el de-
recho de las cadenas ideológicas y herméticas que conforman su
sisrema de interpretación (Gabel, 2008, 2009) .
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Baxi, U. (1991, octubre-noviembre). "Complicity and Struggle: Theory
and Society". Social Scientist, 19¡0/11).
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24 25

12. E,L DERECHO COMO RE,SISTE,NCIAI
lN'r'noouccróN
A la hora de abordar el derecho en sus aspectos políticos, una
t r¡cstión intensamente debatida ha sido la de si el derecho puede
se r resistido o si, en cambio, constituye en sí mismo una forma
tlc resistencia. Mientras que feministas y activistas minoritarios
cn los Estados Unidos luchan por ver sus exigencias plasmadas
t'n la ley, Tamayoría de los académicos críticos del derecho ven
rr esta última como un instrumento indeterminado y carente de
fiabilidad intrínseca. En el Reino Unido, algunos perciben el de-
lccho como subordinado a un poder dominante en la sociedad,
lnientras otros lo defienden como un ínstrumento con la capa-
cidaci para generar cambios progresistas de manera autónoma.
En este escrito esbozaré estas diversas posturas, no ya para
lcsolverlas sino para extraer de ellas dos ideas distintas del dere-
cho: a la luz de la primera, el derecho posee aquel poder general
v superior, necesario para el Estado de derecho. De acuerdo con
la segunda, el derecho es un instrumento de carácter circunscrito,
clrya constitllción es el resultado de su interacción con múltiples
relaciones sociales.
I Tradtrcción clc l!{aría (,aro1ina C)larte Olartc -v
(}ustavolosé Rojas Pácz.
27

13. Es probable que el acto de resistir no tenga un lugar garanti- | 'r 'r r('sirlt¿lr la necesidad de tomar en serio al derecho y a otras
zado almomento de relacionarlo con la primeraideadel derecho l, '
r lr
sociales, a las cuales, se dice, la izquierda ha subestimado
rc
aquí esbozada. Resistir, por el contrario, sí juega un papel im- r r .rl:r(l() negativamente en detrimento de su eficacia política. De
, .,r( n r()(lo, se supone que uno debería ser realista acerca de, por
portante cuando se lo relaciona con la segunda idea, sobre todo
, ti n rl)l(), tcmas como la policía y la rentabilidad, no solo porque
cuando se trata de desestimar las pretensiones de poder extraor-
l.r r,, nlc ve aspectos positivos en ellos, sino también porque hasta
dinario que el derecho quisiera arrogarse.
( r, rt()
l)unto estas formas sociales tendrían que sef conseryadas
, n unir futura sociedad socialista. Es así como al derecho, como
Er onrccuo Y Los LÍMlrES DE LA RESISTENCIA
l, ,r rr¡'¡ *,,.¡u1, se le atribuye una existencia política independiente,
Con el fin de contexfualizar, empezaré con un relato al que con ,r',r ( ( )nro la capacidad pararealizar cambios sociales progresistas.
frecuencia se hace referencia precisamente para confirmar la no- lit'«'ientes debates dentro de la línea de Estudios Críticos del
| ), r..'r'lro en los Estados Unidos constituyen una variación impor-
ción del derecho como resistencia: la lectura de Marx sobre la Ley
(' ('u relación con este tema. La postura dominante considera
de las Diez Horas (Factory Act de 1848), por medio de la cual se
r u
. r r
estableció la jornada iaboral de 10 horas (Marx, 1954, pp.264-
,'l "lrr'oceso jurídico en general y sus componentes doctrinales
, .u rr('tcrísticos" como "fundamentalmente indeterminados y ma-
281).Laimportancia de esta ley radica no solo en que delimitó
rrr¡r¡¡f 1¡[-¡f ss" (Hutchinson y Monahan, 1984, pp. 2ll-212). Dicha
la jornada laboral, sino también en que fue el símbolo, la culmi-
nación y la solución de una larga huelga general que enfrentó a r r l('lcnrinación y manipulación favorecerían principalmente a
r(
trabajaclores y empleadores. Teniendo esto en cuenta, lo quc es l, rs irrtcreses dominantes. Aun cuando las normas, derechos y pro-
, , s«,s jtrdiciales atraen maliciosamente a la gente bajo la promesa
interesante no radica tanto en el logro obtenido sino en la pre-
,1. t'st¿L¡lecer parámetros duraderos y soluciones objetivas, ter-
cariedad del mismo. Como ostensiblemente 1o demuestra Marx,
il il rrlu por no proveef ni una cosa ni la otra. En este contexto no
la ley se sostuvo solo debido al intenso debate político en el cual r
participaron trabaiadores, abogados de la corona e inspectores ¡,rrr',le exisdr base alguna o foco de resistencia. No obstante, esta
industriales, quienes se oponían a los grupos de manufactureros t litica ha sido rechazada desde la perspectiva de las minorías, por
, r,nsirlerar que negar la posibilidad de resistencia dentro del dere-
y a los;'ueces simpatizantes de estos últimos. Los empleadores
, lro constituye una posición presuntuosa, imperialista y errónea:
siempre evadieron la referida ley, e incluso obtuvieron su modi-
ficación en pro de sus intereses con la promulgación de la Ley
de Industria de 1850. De esta manera, la Ley de las Diez Horas [,rrs minorías saben por arnargas experiencias que las victorias
oc¿sionales ante las cortes no implican que 1a tierra prometida esté
difícilmente puede ser concebida como un ejemplo inequívoco
al alcance. La crítica es imperialista en el sentido en que les dice a
del derecho como resistencia'
las minorías y a otros lJrupos oprimidos cómo deben interpretar
Este es un problema que aún no ha sido solucionado. Ver-
los eventos que los afectan. La determinación de un juzgado orde-
siones sobre la dependencia del derecho considerarían a este
nando a las autoridades de vivienda que distribuyan fondos para el
último, tomando ejemplos del marxismo, como un componente
arreglo de sistemas de calefacción en viviendas de subsidio puede o
de una superestructura determinada por una base económica,
no posponer la revolución. Mientras tanto, la orden permitirá que
o como algo relativamente autónomo dentro de una estructura
unas familias se protejan del frío. Esto puede tener más significado
más compleja, donde, en írltima instancia, 1o económico sigue
siendo el elemento dctcrminante. Otros, sin embargo, optarían
29
28

14. para ellos que para un académico que trabaja en su cómoda oficina. ,, r lr rsar de carácter unificador y soberano, tal como el Estado'
r rr
(Delgado, 1987, pp. 187-188) I .t,' lrrrirrt'vendría a estar localizado de manera separada de las
r' l, ( r( )r )('s sociales, a pesar de ser pensado, usualmente, como una
r
Estos desacuerdos reflejan dos dimensiones distintas del de- , rrrt l:rtl conectada de manera general a la sociedad, o a pesar de
recho. A la primera podríamos llamaila "dimensión relacional". ',, r rnlinado en última instancia por un aspecto de la sociedad,
,L
Para quienes afirman que el derecho debe ser tomado en serio, y r,rl ( ( )n)() cl económico.
para ios abogados de las minorías,la idea del derecho tiende a ser t .rnlquiera que sea esta conexión o cualquiera que sea el fun-
funcional. Fuera de la infinidad de lo que el derecho podría ser o , l,rrrrt rr lo último del derecho, la pretensión intrínseca del Estado
podría hacer, está siendo y haciendo algo específico (en un con- , l,' , lt rccho es que el derecho tiene un poder trascendente capaz
texto específico). En este sentido, el derecho se forma a partir de ,l, ,rlru'carlo todo. Bajo esta perspectiva, el derecho, en sus pro-
sus múltiples conexiones con otras relaciones sociales. Este tipo I
,r, ,s trlr.minos, no puede entonces ser limitado por los intereses de
de derecho crea una diversidad de campos, cada uno de los cuales , rr, ¡,,,rlcr luera de sí mismo. De esta manera, las resistencias que
posee significados característicos, y límites que aunque se tornen rr'rl,,rur Iugar en el derecho permanecen supeditadas al cambio o
usuales no resultan ser invariables; están entonces decididos pero ,rl,,rlicirin mediante un Estado de derecho que no les brinda nin-
no establecidos. Son estos campos los que generalmente dan lugar tlrrnir cxistencia fuera de su propio dominio. Podríamos llamar
a resistencias, como es el caso de la jornada laboral de diez horas. ,r t'strr climensión, la "dimensión extraordinaria" del derecho.
Tomando un ejemplo más reciente, podríamos referirnos a L,,s logros de la ley de la jornada laboral de 10 horas (Ley de las
las otrora quiméricas dosis ("legal pocketi') de humanidad y I )it'z Iloras), como vimos anteriormente, no fueron garuntiza-
tolerancia existentes en el derecho migratorio del Reino Unido ,|.s tlcntro del derecho. La adopción abierta y sesgada por par-
como resultado de la continua práctica de los abogados, en con- t, tlc los recientes gobiernos del Reino Unido de la dimensión
creto mediante los procesos de apelación. Ante esta variedad de ,'r tlrrordinaria ha tenido un efecto dramático parala resistencia.
situaciones se podría hacer una modesta y general aseveración l)ru'x tomar solo un ejemplo, los derechos sindicales y laborales
en favor del derecho como resistencia, con el argumento de que 1rrotegidos alguna vez por la legislación laboral han sido o mo-
mediante este tipo de leyes se puede ejercer un control sobre el ,lilicados drásticamente o eliminados del todo. El punto central,
gobernante y los gobernados. Este argumento es, por 1o general, ('r)tonces, es que la resistencia no puede set garantizada por el
sobredimensionado hasta el punto de ser presentado como una , k'r'ccho en su dimensión extraordinaria. Esta es una conclusión
virtud única del Estado de derecho, pero en realidad no es nada rrrrn más complicada, donde quiera que haya disposiciones cons-
más que una instancia de lo que implica cualquier caso de for- titucionales que garanticen que ciertas posturas no puedan ser
malización del poder. objeto de reformas legales ordinarias. Pero las Constituciones
¿Qué puntcr podemos tomar para volver a la tesis de la inde- pueden ser enmendadas, y lo que es más inquietante aún, tam-
ternrinaciórr cn krs Iistrrrli«rs (lríticos del Derecho, dado que cual- [>ién son interpretadas. Para tomar otro ejemplo reciente, en la
c¡triel firrnraliz¿rci«in prrcrlc t'csultar indeterminada? La dímensión notoria decisión de Roe u.'X/ade (11973) 410 US 111),la Corte
,1..'l ,1..'r'..^r'11,,.'rr lrr crrirl esto pucde ser realizado es diferente de la Suprema de Estados Unidos usó el derecho constitucional a la
rlinlcrrsi<in rr'l,rt'i.,nrrl l.¡trc acabamos de considerar, según la cual privacidad supuestamente para garantizar el derecho al aborto;
,'l ,1..'n', lr., po, lr'írr.lt'j,u tk'cxistir si fuera totalmente indetermi- sin embargo, posteriormente supeditó este mismo derecho a la
rr;rrLr. l,l ,1..'r',.',. 1r.,( r) ('strr ott'¿t clitncnsión reside definitivamente eventual regulación en contra del aborto que las legislaturas de
to )l

15. los Estados llegasen promulgar (Webster u. Reproductiue Healtb
a rrr,l.rrl, r'l lcsultado es dramáticamente diferente. Tal es el caso
Seruices i19891 109 S. Ct. )040). Esta "dimensión extraordinaria" ,1, I l,r, ryccto de Conflicto y Cambio, de Newman (Miller, 1986).
del derecho, al ser incompatible con cualquíer condición esta- | ', st' ir lo anterior, la persistencia de la justicia popular e infor-
blecida, ha favorecido la resistencia a status arraigados, bien sean r r,,r | ( r rt'l r rscl en aquellos casos en que su mediación se encuentra
r
estos de índole sexual, racial o feudal. En conjunto, sin embargo,
', lilrrtlir) indica la existencia de un elemento distintivo en es-
'.,,¡ ,
su historial a este respecto se puede calificar, en el mejor de los I ,r | ¡¡ ¡1 ¡q clc justicia; esto es, su capacidad para regular asuntos
.
casos, como ambivalente (Fitzpatrick, IgBi). ,
¡,r,' , l .. k'r'ccho estatal no puede regular. La justicia informal y la
tll',rr( iir 1r«rpular complementan el derecho estatal. Ellas propor-
R¡srsrsNcrA Y LÍMrrES DEL DERECHo , r{,r r:III Irr Parte que falta. Se trata entonces de un suplemento que
, , ,r ¡¡rlq'¡11s¡¡a y completa aquello que suplementa. El hecho de
Hasta ahora he argumentado que aunque la resistencia puede ser ,
¡,r, l,rs jrrsticias informal y popular sean presentadas como algo
efectiva en la dimensión relacional del derecho, la misma puede , .., rrr irrlnrente distinto al derecho da la idea de que este último
ser contrarrestada, en última instancia, por la dimensión extraor- .r lrrt (tcntfál aparte y es independiente de lo informal y populaq
dinaria del derecho. Sin abandonar esa conclusión, quiero ahora
t '( r nritiéndole así conservar una autoridad formai y oficial. Pero,
demostrar que esta dinámica también puede ser invertida, pues, , ,,¡¡¡1¡ l1¡ afirmaJaques Derrída, el suplemento es también 'peli-
paradójicamente, el derecho en su dimensión relacional puede t,r , ,sr r' ( lc)7 6,pp.144-155). Como tal, se queda afuera, retando la
sobrepasar al derecho en su dimensión extraordinaria. En otras t, ,t ;rlitl¿rcl y validez de 1o que permanece dentro. Este reto ha sido
palabras, ello quiere decir que podemos usar el derecho en su , '.¡,lotrrdo admirablemente por los organizadores de la justicia
dimensión relacional para demarcar límites y restricciones a la
¡,,r¡r¡¡l¿¡r del tercer mundo para crear procesos judiciales que se
habilidad del derecho extraordinario para resistir en términos r( '.ist('n al derecho estatal y operan más alláde sus fronteras (ver,
negativos. Una forma obvia de hacer esto es fortaleciendo los
¡'.r t'jcmplo, Baxi, 1985).
elementos que constituyen el derecho relacionalmente. La ley ( )t ro ejemplo esclarecedor 1o proporcionan los casos aborda-
que estableció la jornada laboral de diez horas fue garantizada Henry sobre el uso del derecho respecto a los regímenes
, l, ,5 ¡11'¡¡
y finalmente preservada gracias a la efectiva acción política que ,lst ilrlinarios en el lugar de trabajo en Gran Bretaña (Henry,
logró permanecer integrada al derecho en esa situación parti- | ')¡i2). En este caso se trataba de un área que el derecho del Esta-
cular. Sin embargo, el hecho de que la Ley de las Diez.Horas se ,1,,, cn una sociedad capitalista, no podía regular directamente sin
diluyera en la Ley de Industria de 1850 se podría calificar como r r.. noscabar la autoridad de los empleadores. Así, entonces, una
una debilidad de dicha acción política (Marx, 1951,pp.269-211). I ut'nte disciplinaria de carácter alternativo se formó a partir de las
Otro ejemplo muy diciente se refiere al hecho de que a pesar lr,rbilidades jurídicas populares de los trabajadores, con el fin de
del creciente empleo de mecanismos alternativos al derecho, tal ,'stablecer mecanismos de justicia privada en el sitio de trabajo.
como la justicia informal y popular, el acto mismo de recurrir a I lcr"rry encontró que esta dinámica generaba "tensión", debido
dichos mecanismos se encuentra subordinado al derecho estatal, ,r .¡ue la participación de los trabajadores podía potencialmente
debido a que no sc ha plantcrrtl«r rrtra base alternativaparaello. Al "
l)oner en peligro el poder de control propio de la administra-
contrario, allí clontlc r.'xistc rrrr Irrnrlanrcnto alternativo al derecho ,.'itin" (Henry, 1982, p. 37 a).El reto así esgrimido por esta forma
dcl Estarkr, r'strrIrlt't'irl«r ir l)ru'til'dc la participación de la comu- r lc ;'ustícia popular fue contrarrestado por la manipulación de la
rraturaleza informal de los procedimientos con el fin de confinar-
))

16. I(I I I IiI,N(]IAS BIBLIOGRÁFICAS
los a la cafegoría de asuntos netamente procesales, evitando así
tener que lidiar de manera sustancial con los términos en los que
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ante un foro judicial en el sitio de trabajo, y así introducir en el
l',r¡,, ¡t. DoJrecht: Foris.
mismo elementos relativos a la igualdad y libertad de los sujetos
jurídicos, confrontaría la arbitrariedad de la administración con I r, [,,rtkr, R. (1987). "The Ethereal Scholar: Does Critical Studies Have
llrrrt Minorities Want? ". Haruard Ciuil Rights Ciuil Liberties Lazu
dichas formas yvalores jurídicos característicos. La anterior con-
li t' i t'tu, 22 (2), 301322.
frontación terminaría por invocar los límites del derecho; invoca-
t t
I r, r itl¿r,.1. 097ícJ. Of Grammatology.Bakimore:Iohns Hopkins Uni-
ción que el uso inicial de la justicia popular buscaba precisamente
vclsity Press.
evitar. Tamb ién localizaría p untos fun damentales de resistencia
I r.rrzclot,.l. (1980). ThePolicingof Families:'X/elfure uersus tbe State.
a la autoridad de los empleadores. Esta línea de análisis podría
l,onclon: Hutchinson.
ser ampliamente replicada con respecto a varios coniuntos de
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relaciones sociales a las que está asociado el derecho, como son
t r c l<, P. y Hunt, A. (E ds.), Crit i cal Le ga I S t u di e s. Oxford: Blackwell.
la familia y la adminístracíón del Estado (ver Donzelot, 1980).
i
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Los límites resultantes de esta dinámica revelarían al derecho en
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sr-r climensión extraordinaria como un derecho restringido a una
t0Á),365.3$.
configuración particular de intereses, y demostrarían la debilidad
de su pretensión de ser concebido como una norma trascendente.
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He argumentado que podemos comprender mejor el derecho
t t c n t. London: Tavistok Institute.
como resistencia cuando 1o abordamos en dos dimensiones: se- t
gún la príme ra (dimensión extraordinaria), el derecho asume una
identidad uníficadora, excediendo las relaciones sociales' Según
la otra (dimensión relacional),el derecho es creado en su integra-
ción con la multiplicidad de relaciones sociales. Aun cuando esta
dimensión relacional del derecho apoya las resistencias, estas pue-
den ser socavadas por el derecho en su dimensión extraordinaria.
Sin cmbargo, cn los casos estudiados, la dimensión relacional de-
volviír cl golpc, pol así tlccirlo. Ello sirvió para establecer límites
,rl ..1..'tr'..'|1,,. Así, cl tlcrcclt«r tlcmttstró ser una forma poderosa de
rt'sistir' ,tl rlt'tt'i llo.
)5
14

17. 2. LAINFAMIA DEL DERECHo

18. COME,NTARIO
'Álroro
Ciarreaud
Infamia : desuédito, des honra, uilezd.
Real Academia Española de la Lengua, 2011
f '.rr t'stc apartado, el lector podráver aFitzpatrick protestar con-
r r:r lrr nc¡ción hipostasiada del derecho moderno, que lo pretende
r r( )stl'¿rr como el resultado positivo, en el orden de las "virtudes
Irrrrrrrlnas", del proceso civilizatorio occidental. Contra esta vi-
'.r,,rr scsgada y auforitaria el autor opone un riguroso análisis de
l,rs t'ondiciones simbólicas, históricas y políticas por las cuales el
r lt'r'ccho occidental llegó a constituirse en el modelo uniuersal a
1r:rltir de la Ilustración y de la expansión colonial europea en el
.rrikr KVI. La deconstrucción del fundamento mítico del derecho
n,.,rlcrno se focaliza en dos aspectos centrales: la infamia de su
luntlamento, esto es,la negación violenta delotro;y su condición
,1,,'lnuíc¡lable, es deciq la idea de que el derecho (moderno, occi-
t lt'ntal) y el orden social estarían constitutivamente ligados y que
r r. sc puede pensar una comunidad politica civlizada fuera de sus
)9

19. límites. Bajo esta doble mirad a crítícaFitzpatrick pone en tela de r¡,livitlrros libres (miembros de una comunidad política) como
juicio las posiciones que, aun declarándose críticas, reconocen en , , ,¡¡, f i¡if¡ necesaria para salir del estado denafitraleza. Este acto
el derecho occidental cierta potencialidad para p romover el desa- I lrrcional permite la vida social pacíficay organizada (sociedad
rrrrt
rrollo alterruatiuo o desde abajo (Franck,l972;Dias y Paul, 1981). ¡
,,,lrtit'ir) y se opone radicalmente al estado de naturaleza en el que
En efecto, el planteamiento de la escuela de Estudios de Dere- ,,( ('r ) ('( )ntrarían, en diferentes grados, los pueblos salvajes. La cer-
cho y Desamollo, en cuanto alcarácter instrumenta/del derecho r, ,,;r tlc que la vida social se funda en un orden racional define el
(Goodrich y Hachamovitch, 1991), choca permanentemente con l,r rrrro rle vista de la política Hobbes, pero también en Gro-
la voluntad totalitaria del Estado y con la imposición de mecanis- r
-en
r. . Locke y Rousseau-, y constituye el modelo hegemónico de la
mos, formas y contenidos hegemónicos, que ponen en evidencia ,r ,l ,r'r'rrnía flroderna. Los trabajos de estos pensadores significaron
la violencia y la negación que sufren otras tradiciones jurídicas en Lr rt'ltrtación empírica de la concepción escolástica del principio
su contacto con el derecho occidental (Goodrich, 1990). , l, s, ,t'iabilidad natural del hombre (zoom politikom), y estable-
Una distinción clave para entender las diferencias entre el de- , r, r( )n l¿rs bases para una nueva estrategia heurísticá en la expli-
recho occidental moderno y otras tradiciones jurídicas es aquella , ,r, ir rrr cle la vida social y los sistemas políticos: elpacto-contrato.
rígida separación conceptual, clescrita por Strathern (1985), entre LI nrodo de razonar de Hobbes muestra de forma clara su
la acción social y la acción normatiua. Pero, aún más importante r, .rr t'irir¡ contra Lateoriapolítica renacentista (Maquiavelo), que
cluc ello es la operació n de clausura que está en la base del derecho ',r' lr;rsrrl¡á en datos y experiencias históricas de los sujetos poli
<rcciclcntal y que le impide reconocerlavalídez de otras formas r rr os lrl ciudad-Estado, la comunidad o las clases) , y marca un
(
..'t¡ltrrralcs clc regulación social, puesto que al hacerlo pondría en lr,,¡i71¡1¡1s teórico en el que las cuestiones políticas comienzan a
cvirk'ncirr lrr construcción mítica de su propia ontología, su ra- ',r'r rlrrtadas en términos absffactos y generales. La tendencia de
,.lir',rl lrrltir rlc firrrlamento (Goodrich, 1990). El orden jurídico I l,,l rlrcs es a sustituir el principio crítico-escéptico del huma-
nrork'rn<, nr.luca cs sc¡lamente un instrumento sino que lleva en rr,,nr() rcnacentista por un principio racional universal (científi-
sí la violcncia clc un modelo de sociedad, el occidental, que se r . total del mundo históricamente
), 1¡1¡g implica la sustracción
¡rroclama como el mejo¡ el más desarrollado y el más justo; por Como una forma de despegarse de "1o otro" de la
,,1,:.1'1'1,¿[]s.
ello, también, sus diferencias respecto de otras tradiciones jurí- r.r, i.nalidad, el pensamiento hobbesiano busca su modelo en la
dicas nc¡ son de calidad, sino defuerza. En este contexto, resurge lr,,i( ir ncwtoniana. En efecto, la imagen newtoniana del Estado
la pregunta: ¿puede el derecho occidental moderno convertirse r,
'nr() sistema planetario, y del poder del soberano como reflejo
en un ínstrumento de lucha por parte de los grupos subalt'ernos? ,l, lrr lircrza central del sol, rcforzaronel cuadro general descríto
El fundamento político de la modernidad puede ser caracte- ¡',,r I lobbes. La estabilidad de la sociedad exige no solamente
nzado como dotado de un poderoso simbolismo mítico, pues no r¡r);r lucrza centralizada, sino también un sistema de órbitas fijas
está relacionado con algo lógico o real, sino que corresponde a ,, r rrul cl cual las distintas partes de la sociedad siguen unas pautas
un círculo de significaciones e identidades "imaginarias", como ¡,r..,lccibles (Toulmin, 2001).
la familia, el Estado, la justicia, los derechos y deberes, etc., que el I Iobbes aborda el problema desde un plano abstracto, y toma
propio proceso histórico ha ido invistiendo en su desarrollo. Para .tl ¡tibtlitc¡ como unidad de análisis; de manera que el problema
Fitzpatrick, dicho núcleo imaginario puede identificarse con eI r t rrl r'¿ll es el delalealtad del individuo con el Estado. En este sen-
advenimiento de la Ilustración y con la idea del contrato social, es t rt I r, Ia dominación definida sobre una base meramente empírica
deciq con la idea de acuerdo y consentimiento (consenso) entre , irirrrrlitaria implica la identificación del individuo con el sobe-
,10 41

20. rano, al cual no podrá oponerse porque se opondría a sí mismo. , ,,rrli,,1¡¡'¡¡do una imagen, en un principio idílica pero al corto
A1 refutar la noción aristotélica de sociabilidad (fisis), elLeuiat,íru r negativa, de la sociedad salvaje como una sociedad carente
r( n rl)( )
sienta las bases para una teoría de la omnipotencia del Estado, ,1, :rrrt«rridad (Rey) y de propiedad, donde el carácter nómade y
instituido racionalmente. La total indiferencia que Hobbes ma- ,l, '.rt'crrlado de sus actividades implica una vida pobre, solitaria,
nifiesta en cuanto a la posibilidad de perfeccionar moralmente al ,ut i;r v "animal". Una vida en la que la justicia brilla por su au-
honrbre es condición de su idea delLeuiattín: un contrato racional ,, r( ilr. v un estado de guerra de todos contra todos que excluye
que se objetiva y se hace extraño hasta el punto de convertirse en l, rr l:r I lilsCefldencia de normas o valores.
un monstruo, que con su poder de coacción y convencimiento I )t'cstas imágenes negativas extraerá Hobbes los elementos
garuntizauna vida política "pacífrca" .Lavida social de un buen
l'.r ir (I)nstruir su teoría política y para acuñar su célebre máxi-
Estado moderno no puede ser sino la otredad de la imagen del ,r.r: ('r) cl estado natural "el hombre es un lobo para el hombre"
animal humano impulsado por sus deseos y motivado por el prin- I I lt ¡tto homíni lupu.r). En verdad su hipótesis de trabajo sobre el
cipio de propia utilidad. Por ello, el Estado moderno hobbesiano , ".r;rtlo cle naturaleza, el miedo yla amenaza, es débil y fragmen-
implica una avasalla dora fuerza central, ala vez la autoridad su- r.il ¡:r, l)cro es, paradójicamente, capital. No obstante la arbitra-
prema y la fuente de derechos y obligaciones morales. Así, para r r,', lrrtl cle la descripción que Hobbes hace del estado prepolítico,
I lobbes las comunidades adquieren su estatuto político solo al , r r ('l no están ausentes el podeq el honor, el lenguaje, pero es un
constitrrirse como, participar de, e influir a través del Estado. Así, ,,,I : rt Ir r s<'¡cid. caren te de a lgo. Este algo es simplemente la sujeción.
cl Irstaclo sc convierte en el horizonte político de la modernidad. I )r'st lc clmomento en que el contrato introduce la sujeción, pa-
I
',r la I lobt¡cs 1¿r existencia de un derecho
positivo vinculado al ',,ur)()s, scgún Hobbes, del hombre al cuerpo político, alEstado.
listirtl«r cs, a la vcz, la consecuencia directa y lógica de la conquista L:-trr visión arbitraria, aunque dominante en la Europa del siglo
<lt'l t't/trtlo polílitr¡ o ciuil delhombre, de su triunfo sobre el estado V I I, sc completa con una visión mecanicista del animal huma-
tlc nttluntlt'ztt y clclr- guerra de todos contra todos. Al contrario que n( ), (luc lleva al filósofo inglés a la contundente demostración de
lrrrla Aristritelcs, para Hobbes, el estado político del hombre es l¡ ttt't't'¡ídacJ de la sujeción como paso necesario de la soberanía.
un estado artificial (derivado del contrato), un progreso y una di- I',ste planteamiento de Hobbes es seguido casi en su totalidad
ferencia irreductible con el hombre en estado natural, dominado
.f ohn Austin en su libro, The Prouince of Jurisprudence Deter-
,r rr
¡
por sus deseos y amenazadopor sus prójimos. El hipotético esta- ,,t t uul (lB)2), y tendrá una gran influencia sobre la jurisprudencia
do de naturaleza eslafrontera crítica sobre la que se levanta la po- rrrrilt'sa de los siglos XIX y XX. Austin recupera el planteamiento
sitividad del orden estatal y jurídico; por ello el fundamento real r t ntr'¿r[ de Hobbes en cuanto a que la seguridad es el principal
del Estado queda oculto, más allá, fuera del alcance del cuerpo .lr jt'to de la sociedad política y del derecho, pero 1o interpreta
social, que concibe esta relación como relación de exterioridad; es lctomando aquí a Locke- en términos de propiedad. La au-
decir, le resulta imposible un cuestionamiento de los fundamen- ',t'ncia de derecho, así como su absoluta necesidad, derivan de la
tos últimos del orden instituido. Sin embargo,la dialéctica que ",.'r'idencia" (puesta allí por los salvajes) de que la vida en comu-
propone Hobbes como base de su teoría del contrato, es decir, rr ir Irrd, igualitaria e indefinida, no Élenera entre los hombres "de-
el contraste entre estado de naturaleza y estado político, se apoya ri't'hos jurídicos" (Austin ,1861-1863). De este modo, el derecho
en una consirucción etnocéntricay totalmente imaginaria (X/hite, ,lt'l listado no es solamente un imperativo perentorio, es además
1978; Axtell, 19Br). En efecto, paralela a la expansión colonial rrrr irnperativo que obliga a una conducta determinada, es deciq
europea sobre el Nuevo Mundo, iniciada en el siglo XVI, se irá st convierte en norma y modelo de vida (Austin, 1861). Así, la
12 4)

21. ,,,,/t't//os de exclusión, separación y recbazo en el orden del discur-
inrposición del sistema colonial de la ley y el orden como medios
',, ,, ,'s rlccir, la censura y la negación violenta de ciertas formas de
rlc sujeción (soberanía) se justifica por la necesidad de imponer
l,r'nsrlr'. También para Fitzpatrick las relaciones coloniales existen
ir krs salvajes la vocación para aferrarse a las cosas, estableciendo
l'( r'sisten en el orden del discurso, en las nocionesy categorías
rrna relación jurídica con ellas (propiedad) y, finalmente, por la
lr r('sustentan el derecho occidental como forma ejemplar de go-
(
ncccsidad de generar en ellos la habilidad para someterse (Ax-
lrrt rr()i por ello se impone la necesidad de desarrollar el pensa-
rcll, 1985).
,r¡('rrto crítico, justo allí donde el poder quiere hacernos alavez
Nacla revela más claramentela infamia y a naturaleza mítica
',r r, rlrjcto e instrumento.
.1.'l .lcrecho occidental que el hecho de vincularlo, acríticamente,
,rt .,rt.lcr-r. El colonialismo impuesto sobre el Nuevo Mundo des-
l(r r r,,rrrrNCIAS BIBLIoGRÁFICAS
criIrc lrcrfectamente esta operacíón, que permite 7a constitución
//('.q(t/iutt dcl derecho estatal y del orden político: el derecho de
( 1 86i - 1 86] ). T h e Prouin ca of urisprudence De telmine d and
r rst i rr, .[. J
corrt¡trista, de guerra justa, se afirma por la negación del estado
Lt'(Íurcs on Jurisprudence,S vols. London:John Murray.
s,rlr,,rit', lrrirnitivo, caracferizado por la ausencia de propiedad y
. r, ll,.f . (1985). The lnuasion Within: The Contest of Cultures in Colo-
rlt' rlclt'r'lro, por la anarquía, la desregulación y el nomadismo
u i,tl Nctrth Amerzca. New York: Oxford University Press.
(I't'r'11rrsorr, lcXr(r). De esta caracterización negativa, carente de
, rr;rl, ¡rrit'r' '",irt t ril, se deriva una consecuencia política importante:
I rr,rs, (1. J. y Paul, JCN (1981). "C)bservations on Lawyers in De-
vt'lopment and Underdevelopment" y "Lawyers, Legal Resources
l,,s lrrrrlr:rrrrs, srrlvajcs o incivilizados dotados de mal-
-aunque
,l,r,l irr,rtt'¡rlt', y t¿rl vez por ello- deben ser dominados y ciuili'
,rrrrl Alternative Approaches to Development". En Dias,C.J. et al.
ll':,<ls.), Latuyers in the ThirdWorld: Comparatiue and Deuelopmental
',i,/,r ¡rol l,r lircrza (Austin, 1361-1861). En el siglo XIX opera,
l't'rspcctiues. Uppsala: Scandinavia Institute for African Studies and
rt(l('ril:rs, rrrr .1.'s1;lazamiento por la influencia de las teorías em-
!rrtcrnational Center for Law in Development.
¡rilistir v cvoltrcionista: los salvajes dejan de ser vistos desde una I r r¡rr lsi)n, A. (1966). An Essay on the History of Ciuil Sctciety (17 67).
ri¡rtit'rr inrrrginaria, para ser definidos en términos de un estado
l',tlinburgh: Edinburgh University Press.
t'nr[¡r'ionalio que, a fuerza de evoluciones, llegará finalmente al
I .r 1'¿¡ 1¡f ¡, M. (I97 3). Th e Order of Th in gs ; An Arch eolct gy of th e Human
¡
t'slrrtlo civilizado de la sociedad europea (Stein, 1980). De este
t tt't1c€5. New York: Vintage.
,lt'splrrzirr.r'ricnto se deriva otra conclusión política importante: si
I r ir r( l(, T. (1972). "The New Development: Can American Law and
..'l r'rulrin«l clcl progreso es uno, y si este camino lleva inexorable-
l,r'ga1 Institutions Help Developing Countries?". lYisconsin Law
nr('r)t('rr l¿r civilización occidental, ¿por qué no acortar el camino
licuica, J,768 801.
c irrrlxrrrt'r' rr krs grlimitivos este destino? No obstante esta lógica
t ,,,trrlrich, P. (1990). Languages of Lata: From Logics of Memory' ¡6
n( ) ('s ('n vclrlrrtl rrna lógica unitaria; como lo explica Fitzpatrick,
Nt¡tuadic Mas,És. London: Weidenfeld and Nicholson.
..'l ¡,rt'lt'nrliclo progreso no muestra ni unidad ni causa común,
t ,,,otllich, P. y Hachamovitch, Y. (1991). "Time Out of Mind: An
sirro r¡rre ha sido creado ad hoc para justificar un cierto orden
lntroduction to the Semiotics of Common Law". En Fitzpatrick,
..k'cos¿s. La progresión o evolución no es algo por realizar sino
ll (Ed.), Dangerous Supplements: Resistance and Reneual in Juris-
,rlgo ya realizado. En este contexto, la crítica de Fitzpatrick no
¡,rudence. London: Pluto Press.
sc qucda en la denuncia, sino que aboga por la necesidad de un
tt irr, P. (1980). Legal Euolution: The Story of an ldea. Caml>rid,ge
«rnrpromiso práctico. En los saberes sancionados de la ciencia ( .ambridge University Press.
r rli cial opera aquello que Foucaul r (197 3) denunció como p ro ce di-
45
1.1

22. Toulmin, S. (2001). Cosmópolis. El trasfondo de la Modernidad.tsar
celona: Península.
White, H. (1978). Tropícs of Discourse: Essays in Cultural Criticism
Baltimore: John Hopkins.
LA INFAMIA DE,L DERE,CHOI
Hasta donde sé, somos e I único grupo de persctnas que
píensa que desciende de k¡s saluaies: todos los demás se
cc,,nsideran descendientes de los dioses.
Sahlins. Culture and Practical Reason
l¡.1 r ri« rr>uccIciN
| .n su infamia, el derecho occidental se refleia a sí mismo. Este
,l( r('cho es interpretado por algunos como infame, debido a su
, ,,rrrlrlicidad con la opresión de los pueblos del tercer mundo.
No olrstante, la historia de la infamia del derecho se ha sostenido,
l)ru'¿irdose del discurso socio-político que aboga por el dere-
,,(
, lrt, como un vehículo para hacer cosas meiores. Este discurso,
,,,,'lrrso antes de volverse "alternativo" y tomar el bando de los
, ,¡,r imidos, alega como justificación la contribución del derecho
. rl ,lcsarrollo o la modernización. Esta es solo una instancia entre
l.rs nruchas del instrumentalismo abstracto que nutre al derecho
,,, t irlcntal. En oposición a esta tendencia predominante, encon-
lieclucción de Gustai,oJosé Roias Páez.
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