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Temas de Gestión Pública
y Actualidad B
Enero de 2013 B1
1. 	Introducción
Llevo mucho tiempo con la intención de
escribir este artículo. A lo largo de los años
he observado una artificialidad, un carác-
ter sintético en las soluciones propuestas a
problemas de gestión en el sector público.
Siempre me ha inquietado, en la medida en
que la variedad de las soluciones propuestas
generalmente obedecían un patrón común y
más cercano a la teoría.
Detrás de la elegancia, el orden y la cua-
dratura de ciertas soluciones, subyace una
sensación de insuficiencia y una clara intui-
ción de que la solución recomendada era
poco viable implementar y que, en el caso
que se implementara, no tendría los efectos
esperados. Describir muy exactamente la
realidad del problema pero se desvanecía
al recomendar soluciones poco armoniosas
con la naturaleza de los actores y de las cir-
cunstancias y fluidez de las soluciones. En
este esfuerzo por evitar estas situaciones de
estancamiento para la implementación, me
llevaron a la conclusión de la existencia de
dos maneras de enfocar un problema, no
excluyentes entre sí durante el diagnóstico
pero sí al momento de diseñar una solución.
La simpleza de esta división puede generar
obviedades y es ahí donde reside la fuente
de los errores en al momento de abordar un
problema de gestión.
2.	 Problemas de Operación
Un problema de operación se puede de-
finir como el problema en el cual está impli-
cado un único operador que ejerce único y
total control sobre las actividades que con-
ducen al logro de una meta o un producto.
Esto es, independientemente de la cantidad
y magnitud de los recursos económicos,
siempre hay un decisor único e invariable.
En los problemas operativos, al ser el de-
cisor único e invariable, no tiene que nego-
ciar ni lidiar con alguien para tomar ciertas
Problemas operativos y problemas co-operativos en
la gestión pública: teoría y ejercicio de análisis del
Proyecto de Ley de Expropiaciones
Alex Salas Kirchhausen(*)
En el presente artículo, tras identificar ciertas limitaciones de las medidas derivadas de procesos
decisionales en el sector público, el autor presenta un modelo de división de los análisis de
los problemas que debe enfrentar la gestión pública. En este sentido formula la división entre
problemas operativos, en los que existe un único controlador que no debe incurrir en costos de
transacción y problemas co-operativos, en los que existen varios operadores sobre un mismo
proceso, los cuales tienen que ponerse de acuerdo tácita o explícitamente. Así mismo, describe
el empleo de las heurísticas como respuestas aprendidas que permiten tratar temporalmente
problemas co-operativos como problemas operativos. El enfoque que nos trae el autor, lo apli-
ca en el caso del Proyecto de Ley de Expropiaciones presentado al congreso durante diciembre
del año pasado, identificando de manera conclusiones de alto impacto,  escenarios y reco-
mendaciones que no son posibles de obtener mediante un enfoque de problema operativo.
En el ejercicio de la ley de expropiaciones, el autor estima, de acuerdo a su experiencia en un
proceso similar en Chile, que Proyecto de Ley puede generar un mercado legal de demandas de
los expropiados que puede llegar a representar el 25% de la inversión pública - privada anual"
Resumen Ejecutivo
1.	Introducción
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
2.	 Problemas de Operación
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
3.	 Problemas de Co-operación
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
4.	 Heurísticas en Problemas de co-operación:
facilitador de los procesos decisionales, des-
viador de los procesos decisionales
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
5.	 Aplicación práctica con el Proyecto de Ley
de Expropiaciones
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
6.	 Escenarios Problables de Implementarse la
Ley de Expropiaciones
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
7.	 Algunas recomendaciones para el Proyecto
de Ley de Expropiaciones
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
8.	Conclusiones
––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––
índice
Temas de Gestión Pública y ActualidadB
Proyecto de Ley de Expropiaciones
––––––––––––
(*)	 Psicólogo Social de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, MBA de la Universidad
Adolfo Ibáñez, Certificate on Global Consul-
ting Practicum del Lauder Institute / Wharton
School of Business, con Magíster en Gestión
y Políticas Públicas de la Universidad de Chile.
Se ha desempeñado como consultor y asesor
especialista en gestión pública y procesos de
cambio para organizaciones de alta compleji-
dad, para más de 30 entidades tanto en Chile
como en Perú. Actualmente, se desempeña
como Analista Principal en la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP. Asimismo, es Socio
– Director Metodológico de Solución Publica
(Chile), empresa consultora especializada en
políticas y gestión pública.
Temas de Gestión Pública
y ActualidadB
Enero de 2013B2
decisiones, por lo que los riesgos de transac-
ción son nulos y en consecuencia los costos
de transacción internos son cero.
Un ejemplo claro de problemas ope-
rativos es la historia narrada en el Libro de
Eliyahu Goldratt “La meta”. A lo largo del li-
bro, se pueden observar las deslumbrantes
soluciones que encuentra el joven ejecutivo,
pero en ningún momento existe una instan-
cia que ponga en duda la unidad y unicidad
de mando que recaen sobre el protagonista.
En el análisis de problemas operativos
se recurre mucho al orden, la secuenciali-
dad de decisiones coherentes y a la correc-
ta medición de los principales aspectos del
funcionamiento. Con el tiempo, se alcanza
un proceso de perfeccionamiento en el que
las diferentes coyunturas terminan teniendo
una respuesta ya aprendida y los costos de
oportunidad son altamente conocidos.
Ejemplos de problemas de operación
son, por ejemplo, la fabricación de un auto-
móvil, elaborar un medicamento, construir
un edificio. Estos implican trabajar con or-
den y maximizando la eficiencia recursos.
Parte importante de los enfoques teóricos
en gestión han estudiado situaciones reales
desde una perspectiva de problema de ope-
ración. Son muy escasas las metodologías o
técnicas de gestión en donde se recomiende
“negociar”; más bien se presentan aspectos
como investigar al usuario, tener un tablero
de control estratégico, automatización, etc.
Por ejemplo, usted puede ir al super-
mercado y comprar un conjunto de ali-
mentos e insumos para su casa. En cierta
manera tiene un rango presupuestario
definido para dicha compra y tiene nece-
sidades. Probablemente si durante la pri-
mera compra, se da cuenta que algunos
de los alimentos que compró no los ha
consumido, razonará lógica y matemáti-
camente respecto a la fecha de caducidad
de los alimentos, la frecuencia de consu-
mo de los mismos, sus necesidades y con-
cluirá que debe comprar mayores o me-
nores cantidades de productos. En este
sentido existe un control único sobre el
proceso de compra, pues son sumamente
reducidos los casos en que, para un pe-
riodo dado, una persona compra el doble
de alimentos perecibles respecto a lo que
necesita, pues estaría gastando el doble
respecto a lo que necesita.
No obstante, el esfuerzo de aplicar enfo-
que operativo en la gestión privada y pos-
teriormente en la gestión pública no han
encontrado los resultados esperados. Dicho
de otra manera, no se expresa bajo la misma
intensidad que arrojan las decisiones lógico
– matemáticas del controlador. Esto se rela-
ciona con el hecho que, en la mayor parte
de situaciones, el control absoluto del ope-
rador no existe. Se puede hablar de pocas
organizaciones de alta complejidad en las
que se observa un único controlador o un
único operador. Las relaciones entre los tra-
bajadores, la concentración del conocimien-
to, la distribución de los diferentes tipos de
liderazgos organizacionales en diferentes
personas, o las dinámicas políticas geren-
ciales no son consideradas en los análisis
de problemas operativos y en consecuencia
persisten tras la aplicación de las soluciones
que emplean este enfoque.
Con lo anterior, el análisis económico
bajo el supuesto de un problema de opera-
ción puede ser también impreciso o incon-
sistente con la realidad. Vale decir, un enfo-
que en que todo el análisis costo beneficio
aplica a un único actor tiene espacios de
aplicación. No obstante, en situaciones en
las que el control no es único, el valor total
de los beneficios y costos puede ser conoci-
do sólo en la medida en que se incorporen
a los diferentes participantes de un proceso,
de una organización o de un mercado.
3.	 Problemas de Co-operación
Cuando se agrega el factor de interde-
pendencia humano, social o político a un
problema operacional, encontramos difi-
cultades porque nos encontramos frente a
problemas que no se ajustan a las matemá-
ticas exactas y donde se reconoce que el
conjunto de actividades deben ser ejecuta-
das por varios operadores en simultáneo,
sean éstos o no conscientes de ello. A este
tipo de situaciones lo denomino Problema
de Co-operación.
Además de la existencia de varios ope-
radores que inciden en un proceso, aspec-
to que es la primera característica distintiva
de los problemas de co-operación, se suma
el hecho que estos operadores son lo sufi-
cientemente independientes entre sí. Si bien
puede contar con recursos importantes de
influencia, un operador no controla com-
pletamente a otro e incluso, con el tiempo,
la distribución del poder o de la influencia
puede cambiar entre los actores.
Por otra parte, los operadores “no están
cortados con la misma tijera”. Pueden ser di-
versos y tener incentivos diferentes dentro
de un mismo espacio de acción operacional.
Así y contrariamente al enfoque operativo,
dentro de un mismo proceso co-operativo
ocurre que una medida no va generar un
efecto mecánico idéntico los diferentes ope-
radores del proceso. Todo lo anterior obliga
a que los operadores se pongan de acuerdo
y negocien lineamientos para que cada uno
cuente con el incentivo de participar en el
espacio del proceso.
Esta negociación implica tiempo, esfuer-
zo y disposición de perdida para cada uno
estos operadores o agentes. Los costos que
acarrean son los que conocemos como cos-
tos de transacción o costo de coordinación
entre los agentes.
En consecuencia, para cada uno de los
operadores, su decisión tendrá efectividad
en la medida en que las decisiones de los
otros operadores sean aditivas o comple-
mentarias a la del primero. Ello implica que
la viabilidad y resultados esperados de las
decisiones estratégicas en procesos coope-
rativos sean probables y no absolutas. Existe
así, la necesidad asignar provisiones de ries-
go en la valoración de soluciones diseñadas.
Mientras que los problemas operativos
requieren exactitud matemática, los pro-
blemas cooperativos demandan máxima
consistencia. Mientras que los problemas
operativos pueden alcanzar la eficiencia en
el corto plazo, los problemas cooperativos
tienden a alcanzar el equilibrio en largo pla-
zo, mientras que el caso de los problemas
operacionales se busca una decisión, en el
caso de los problemas co-operativos se bus-
ca un acuerdo. Así cada enfoque tiene su
espacio de aplicación, su utilidad y sus limi-
taciones.
En el ejemplo de sus compras en el
supermercado, si es que las personas
tienen control sobre sus compras y bus-
can evitar los excedentes que no van a
utilizar, la lógica implica que todas las
personas, al hacer lo mismo deberían de
generar una proporción mínima de des-
perdicios de alimentos. No obstante un
reciente estudio indica que a nivel mun-
dial se bota a la basura entre el 30% y
el 50% de los alimentos producidos. Así,
el consumidor final es solo parte de un
enorme proceso de co-operación, en el
cual se encuentran productores agríco-
las, fábricas alimentarias, empresas de
transporte y almacenaje, instituciones
de control sanitario, restaurantes, entre
otros. Cada uno de estos actores es di-
ferente al resto y por otra parte tienen
necesidades de diferente naturaleza y/o
magnitud, incluso algunas necesidades
pueden ser contrapuestas. Evidentemen-
te que el 50% de los alimentos terminen
en la basura implica una ineficiencia en
el proceso co-operativo, en donde se
transfiere la pérdida al eslabón más débil
y distante: El medio ambiente.
4.	 Heurísticas en Problemas de co-
operación: facilitador de los
procesos decisionales, desvia-
dor de los procesos decisionales
Imagínese un esquema en que dos agen-
tes que tienen el mismo poder, uno que
tiene un ahorro y el otro que quiere captar
los fondos. El ahorrista va a querer el mayor
rendimiento posible y la mayor movilidad
de su dinero. El captador de fondos nece-
sita todo lo contrario: reducir la volatilidad
del retiro de los fondos y pagar la menor
tasa posible. Sabiendo que el ahorrista tiene
otras alternativas que no controla el capta-
dor, terminarán acordando una volatilidad
de retiro bajo y rendimiento que sea mayor
respecto a la mejor alternativa. Es probable
que si repetimos varias veces el ejercicio, con
Temas de Gestión Pública
y Actualidad B
Enero de 2013 B3
previa el rediseño del proceso de expropia-
ciones en Chile durante 2003, que tiene una
estructura jurídica similar, pude observar las
diferencias entre un enfoque operativo y
cooperativo. En general, las expropiaciones
son generalmente entendidas como un pro-
ceso operativo porque es una de las mayo-
res expresiones de poder que tiene el Esta-
do, ya que su finalidad es retirar el carácter
privado de un bien inmueble. Por otra parte,
es un proceso secuencial, en el que resulta
sumamente cómodo identificar las etapas, la
duración de sus actividades, las restricciones
y los costos de oportunidad asociados a los
retrasos en la obtención de los inmuebles
expropiados. Así, durante años, lo usual ha
sido tratar el proceso expropiatorio como un
problema lineal con un único controlador.
Bajo este enfoque uno puede diagnos-
ticar una problemática que se presenta en
la Figura 1.
personas diferentes, se obtenga la misma
estrategia, por lo tanto es innecesario desa-
rrollar en cada ocasión un análisis de actores
e intereses cuando se dan ciertas necesi-
dades y posiciones de los agentes. Esto se
puede traducir fácilmente en un constructo
o una fórmula que denominamos “costo de
oportunidad de los ahorros”. Así, la respues-
ta estructurada por el aprendizaje resultante
la denominamos heurística.
De esta manera, mediante una heurística,
dos operadores identifican inmediatamente
la mejor solución para poder operar conjun-
tamente en el mismo espacio del proceso. A
pesar de ser un proceso co-operativo, ambas
partes toman decisiones como si se tratara de
un proceso operativo y obtienen los benefi-
cios que retroalimentan una sensación alta de
control mediante el uso de dicha heurística.
Esta especie de decisión automatizada permi-
te un ahorro importante de energía y tiempo
en los procesos decisionales y nos permite
ser productivos como personas, grupos y or-
ganizaciones y naciones.
El problema surge cuando olvidamos
que se trata de un proceso co-operativo y
cambian las condiciones de los agentes in-
volucrados en el espacio del proceso. Man-
tener o incluso insistir con la heurística de
respuesta produce un perjuicio para todos
los involucrados, generando un reacomo-
damiento de necesidades y posiciones. No
advertir estas situaciones puede genera un
problema que puede alcanzar dimensiones
sistémicas e, incluso, insalvables en el corto
o mediano plazo.
En consecuencia con lo anterior, los pro-
blemas de co-operación no son problemáti-
cas basados en la suficiencia o insuficiencia
de recursos. La problemática es de qué ma-
nera los co-operadores del proceso pueden
establecer ciertas relaciones de intercambios
equilibrados, atractivos y del menor riesgo
para cada agente, de tal forma que todos
quieran participar del proceso. Es una pre-
gunta sumamente difícil que no depende
de las matemáticas sino que depende de un
análisis muy fino de cuáles son las expectati-
vas, intereses y limitaciones de este conjunto
de actores y, además, dicho análisis requiere
ser replicado con periodicidad.
De esta manera, si en el caso de un pro-
blema operativo la cuestión era cómo se
fabrica un automóvil, en un problema de
cooperación es cómo gestionamos el sis-
tema transporte urbano. Si en el enfoque
de operación el problema era como se ela-
boran un medicamento en el problema de
cooperación la cuestión es cómo desarrollar
eficazmente una campaña de prevención y
control del virus H1N1.
5. 	Aplicación práctica con el Pro-
yecto de Ley de Expropiaciones
Un caso de ejercicio práctico se puede
ver con el caso de la ley peruana de ex-
propiaciones. Teniendo como experiencia
Figura N° 1
Diagnóstico del Proceso de Expropiaciones según enfoque operativo
En este caso se puede identificar una
solución rápida, donde el objetivo sea dis-
minuir los plazos de negociación mediante
la incorporación del privado para las ne-
gociaciones de expropiación, dado que el
tiempo afecta su flujo de caja y, por otra
parte, incorporar en el valor de adqui-
sición del inmueble el lucro cesante y el
daño emergente, lo que significa aumen-
tar al gasto fiscal para reducir el tiempo
de las negociaciones. Para evitar el uso
de las negociaciones como medio para
la especulación del precio, se habilita la
expropiación no negociada mediante vía
judicial. Todo ello se justifica en la medi-
da en que el retraso de las obras públicas
de interés nacional tiene un impacto social
y económico importante. Bajo esta lógica
es que se formula el Proyecto de Ley que
facilita la adquisición, expropiación y po-
sesión de bienes inmuebles para obras de
infraestructura y declara necesidad pública
la adquisición o expropiación de bienes
inmuebles afectados para la ejecución de
obras de infraestructura, en adelante la
“Ley de Expropiaciones”.
Al momento de delinear la solución al
problema operativo, queda fuera del mar-
co de análisis a todos los actores que se
encuentran involucrados y que, si uno se
detiene a analizarlos, ninguno de ellos tiene
poder absoluto sobre el proceso, por lo que
este problema tiene características de co-
operativo, aún cuando algunas de las partes
no sean conscientes de ello.
Por lo tanto, el Proyecto de Ley ignora la
co-operatividad del problema y ciertas con-
diciones que se dan por supuestas, las cuales
se articulan en la Figura 2.
5.1. 	El Lucro Cesante y el Daño Emer-
gente no pueden ser objetivamen-
te cuantificados, tanto por un tema
metodológico como por un tema de
incentivos
	 Este aspecto no es fácilmente cuanti-
ficable, pues en muchos casos puede
tratarse de valorización del negocio.
Por ejemplo, en un terreno que pro-
duce café, ¿a cuánto valoro el quintal
si en un lapso de 6 meses puede estar
entre 48 y 68 dólares según la bolsa
de Londres? Y si no hubiese tenido los
daños emergentes de la expropiación
¿podría haber aumentado la tecnolo-
gía de riego y reducir costos en mis
otros terrenos? Hay un sinfín de ar-
gumentos válidos que entran en una
discusión de lucro cesante. Que no
todas puedan entrar como evidencia
judicial es otro tema pero la jurispru-
dencia es dinámica, va evolucionando
y considerando causales y documen-
tos demostrativos.
Temas de Gestión Pública
y ActualidadB
Enero de 2013B4
	 Lo mismo aplica para el daño emergente.
He visto casos de expropiaciones deman-
dados por daño emergente hasta por el
fallecimiento de familiares ancianos. El
sentido común indica que hay dos tipos
de daños: el que se estima durante el pro-
ceso de expropiación y el que ocurre tras
el proceso de expropiación. El segundo es
muy subjetivo y muchas veces represen-
tan suficiente motivo para entablar de-
mandas contra el Estado en los juzgados.
5.2.	La defensa legal del Estado no puede
competir con los abogados privados
de los expropiados demandantes
	 Los abogados del Estado, que tienen
un ingreso fijo independientemente
de la sentencia, que deben manejar,
en el caso más optimista, un prome-
dio de 50 casos en simultáneo, no
pueden competir contra estudios de
abogados que emplearán todo tipo
de recursos para ganar los casos y
producir jurisprudencia (que final-
mente es una heurística). Parte im-
portante de los juicios por expropia-
ciones pérdidas por el Estado (dinero
adicional a la expropiación que tuvo
que pagar) obedecen más a limitacio-
nes operacionales de los abogados
del Estado que por la calidad de los
argumentos o por la suficiencia de
sus evidencias.
Figura N° 2
Análisis de los efectos de la Ley de Expropiaciones desde un enfoque co-operativo
5.3. 	Los jueces no necesariamente cuen-
tan con competencias para realizar
un análisis económico que debe es-
tar presente en la comprensión de la
demanda y de la defensa
	 Una demanda de carácter inmobiliario
tiene un conjunto de supuestos y va-
riables económicas que no resultan có-
modas para un juez. Lamentablemente
esto tiende a agudizarse a nivel más
local. Lo anterior produce una situación
de decisión bajo condiciones de incer-
tidumbre. En este tipo de contextos se
sentencia de acuerdo a tres posibles
criterios: (i) Salomónico, entregando el
50% del valor demandado al deman-
dante; (ii) Probabilístico, favoreciendo
al demandante, porque concluye que
la cuantía de la sentencia no va a per-
judicar al Estado, mientras que en el
caso contrario si puede terminar perju-
dicando al demandante (tratándose de
propietarios de terrenos “pequeños”);
(iii) Heurístico, revisando jurispruden-
cia, que al final está influida por las
dos anteriores. A lo anterior se puede
sumar la probabilidad de corrupción
o clientelismo en el caso de los juz-
gados locales, que lamentablemente
se ha observado a lo largo y ancho de
nuestro país. Basta verificar casos de
corrupción en juicios de inmuebles en
diferentes localidades del país.
5.4. 	No existe necesariamente orden a ni-
vel de los títulos de propiedad y por
tanto el sujeto pasivo no necesaria-
mente será el receptor del pago de la
expropiación
	 Se considera que para la mayor parte
de los casos, los expropiados tendrán
sus títulos de propiedad al día. Esto
no es necesariamente cierto, especial-
Temas de Gestión Pública
y Actualidad B
Enero de 2013 B5
mente para aquellos casos de obras de
infraestructura de conectividad, donde
la ausencia del Estado es más probable
y, de manera asociada, la propiedad de
los predios sea menos clara o no se en-
cuentre en registros.
5.5. 	El Inversionista tiene incentivo para
realizar la obra rápidamente pero no
tiene disposición a mayor pago dado
que cuenta con otras alternativas
	 Si bien el inversionista, especialmen-
te si se trata de un concesionario, es
sensible a las fluctuaciones del flujo
de caja por el alto apalancamiento
financiero que caracteriza a este tipo
de negocios, tiene en la vía judicial el
medio más eficaz que permite dismi-
nuir la volatilidad en su estimación
de actividades. Puede ser que la vía
negociada sea más corta en teoría
pero es más volátil en su predicción.
Un buen flujo de caja lo que menos
necesita es volatilidad en los plazos
de operación. La lógica dominante
es entonces que el inversionista so-
licite la vía judicial indistintamente o
incluso acuerde con el expropiado no
negociar para recibir el monto de la
tasación por juzgado y posteriormen-
te demandar al Estado.
5.6. 	El valor de una tasación puede cam-
biar fuertemente dentro del su plazo
de vigencia de 2 años
	 A nivel urbano, si consideramos que
la tasa anual de aumento de los in-
muebles es de 10%, una tasación
mensualmente debiera actualizar su
valor en 0.8% mensual, por lo que
puede existir para el expropiado la
percepción de una injusticia con una
tasación antigua o con un proceso
que se demore. Otro aspecto es rea-
lizar la tasación en una etapa de fac-
tibilidad o diseño de obra y luego ir
con ese valor a negociar. Solamente
con la información del estudio de di-
seño de la obra es probable que los
terrenos se hayan revalorizado como
efecto de la especulación. Por lo tanto
el valor de la tasación debería tener
una antigüedad menor a 4 meses.
5.7. 	No se puede suponer la existencia de
una conectividad suficiente para sos-
tener la negociación y notificación
con el sujeto pasivo en los plazos es-
tipulados
	 Cuando se habla de los plazos en el
Proyecto de Ley, uno se imagina que
las notificaciones llegan a un domici-
lio por correo certificado. Esto ocurre
solamente en Lima o en lugares donde
hay un acceso razonable al transporte.
En el caso de la construcción de ca-
rreteras no siempre es así, por lo que
para una persona que se encuentra sin
conectividad, responder dentro de un
periodo de 10 días puede resultarle
sumamente difícil y costoso, lo que
no le permite llegar a cumplir con los
plazos. Por otra parte, una falta de co-
nectividad disminuye la cantidad de
interacciones entre el sujeto activo y
el pasivo (expropiado), reduciendo las
condiciones para una negociación exi-
tosa para ambas partes.
5.8.	Corrupción territorial y los terrenos a
expropiar
	 El sistema regula los intereses de los
actores desde una perspectiva nacio-
nal pero cuando uno analiza la aplica-
ción del Proyecto de Ley a nivel local,
es muy difícil negar la probabilidad de
corrupción. Por una parte, la ausencia
del Estado en muchas localidades pro-
mueve la corrupción de funcionarios y
de actores económicos locales. Existen
muchos casos de corrupción relaciona-
dos con alcaldes, empresas y bienes in-
muebles. Tampoco puede descartarse
fácilmente una conexión de intereses
entre representantes parlamentarios y
agentes locales. Ello aumenta el ries-
go de un abuso de las expropiaciones,
considerando especialmente las condi-
ciones de reposición de las propieda-
des expropiadas.
5.9.	El Perito tasador es contratado por la
DNC y por tanto no puede ser imparcial
	 Si bien no existe una frase que indique
que la Dirección Nacional de Construc-
ción (DNC) contrata a un perito tasa-
dor independiente, se sobreentiende
que por un criterio de eficiencia y por
la alta cantidad y dispersión de las ex-
propiaciones, los tasadores no pueden
ser parte de la planta del DNC y serían
contratados por servicios profesionales
especializados. En cualquiera de los dos
casos, el tasador dependerá del pago
de la DNC, lo que lo hace vulnerable al
incentivo monetario.
5.10.	El expropiado toma el 10% negociable
como parte del precio base
	 El sujeto pasivo sí va a reconocer el 10%
negociable, y más bien este porcenta-
je será percibido como el beneficio de
evitar caer en un proceso judicial du-
rante la expropiación y post expropia-
ción. El 10% de valor es un porcentaje
arbitrario, pues en realidad el costo
de acordar trato directo se encuen-
tra directamente relacionado con la
probabilidad de éxito de la otra alter-
nativa que es la demanda judicial. De
esta manera, si la jurisprudencia indica
sentencias con 180-190% respecto del
valor originalmente pagado, el 10% va
a ser ampliamente rechazado, incluso
si considera el lucro cesante y el daño
emergente que es conocido por el ex-
propiado antes de decidir o no por el
trato directo.
6.	Escenarios Probables de Imple-
mentarse la Ley de Expropiaciones
Por lo tanto, considerando los incentivos
de cada uno de los actores en el proceso
desde un enfoque co-operativo con dife-
rentes niveles de incertidumbre, el escenario
más probable que va darse en el marco de la
Ley de Expropiaciones es el siguiente:
6.1. 	Predominancia de la vía judicial
	 Todos los agentes del proceso ganan
o al menos no presentan pérdidas de
corto mediano plazo con la vía judicial.
El privado gana predictibilidad en las
operaciones, el expropiado gana la po-
sibilidad de obtener más del 10% del
margen de negociación, el Abogado
gana la posibilidad de ganar juicios
contra honorarios de éxito litigando
con procuradurías débiles, las accio-
nes de los municipios terminan sien-
do subsidiadas en el largo plazo por
el nivel central, los tasadores hacen
su trabajo. El Sujeto Activo ejecuta su
presupuesto de corto plazo y las sen-
tencias probablemente no se cargan al
proyecto en el largo plazo, por lo que
el desembolso de las sentencias per-
manece como un costo oculto en las
finanzas públicas. Nadie se ve perjudi-
cado en el corto plazo, solamente las
siguientes generaciones que no parti-
cipan en este proceso.
6.2.	Desarrollo de un inmenso mercado le-
gal de demandas por expropiaciones
	 En las condiciones anteriores, se espera
que haya un crecimiento del mercado
legal de expropiaciones como función
de la tasa estimada de sentencias res-
pecto al monto demandado y de la
inversión pública / privada en obras.
En el caso chileno de 2003 el merca-
do de expropiaciones era más grande
que todos los mercados de consultoría
juntos y se estimaba que las pérdidas
para el Estado eran equivalentes al 25%
del presupuesto anual en inversión pú-
blico privada. No existen fundamentos
diferentes si se busca aplicar una esti-
mación para Perú. Así, no representaría
sorpresa alguna si la jurisprudencia de
las sentencias alcancen un 250% res-
pecto de los valores de los inmuebles
expropiados.
6.3.	 Escalamiento de los conflictos socia-
les, politización de los juicios y de los
procesos expropiatorios
	 Empresa Privada y derechos de tierra
no es una asociación que haya funcio-
nado recientemente en Perú. En el caso
en que existan colusiones entre los
agentes del proceso co-operativo, la
estructura de necesidades y posiciones
establecen dos “cuerdas débiles” la pri-
mera es la empresa privada, que cuenta
con un posicionamiento y anteceden-
Temas de Gestión Pública
y ActualidadB
Enero de 2013B6
tes para politizar un procedimiento ju-
dicial y obtener beneficios en el corto
plazo, especialmente en el caso de los
expropiados y abogados. El otro caso
es que los expropiados se vean perjudi-
cados por la acción de la empresa que
no desarrolló una etapa fructífera de
negociación o porque se vieron afecta-
dos por acciones de los municipios y se
quedaron sin percibir los beneficios que
plantea la Ley. Todo ello puede conlle-
var a conflictos sociales. Ni hablar en el
caso de una comunidad originaria, que
tienen derechos especiales pero que, a
la fecha, no existe un registro oficial de
dichas comunidades.
6.4. Especulación en el mercado inmobi-
liario / distorsión de los precios in-
mobiliarios o alejamiento de sus fun-
damentos económicos
	 En el caso de ciudades grandes en el
que se construyan las obras de infraes-
tructura, es probable que se vean los
impactos a nivel de accesibilidad al
interior de las ciudades, cambiando el
flujo de personas y generando mayor
demanda por espacios. En este senti-
do no debería sorprender a futuro que
una obra en su fase de diseño ya esté
disparando los precios de los bienes in-
muebles, los cuales serán incorporados
por el peritaje para la tasación de los
inmuebles a expropiar. En escenarios
más audaces, es posible que el valor de
las propiedades “expropiables” aumen-
te porque se razona una inversión de
demanda para el Estado en la que se
pueden sacar enormes utilidades. Esta
relación de precios no le hace bien al
sistema de oferta y demanda real, en la
medida en que los precios se ven “in-
flados” por una falla de política públi-
ca como lo es el mercado legal de las
expropiaciones. Esto puede tener en
algunos casos, repercusiones leves a ni-
vel financiero, en la medida en que las
personas se endeudan respecto a un
excedente que se basa en un subsidio
encubierto.
6.5. Tráfico de tierras encubierto en las
expropiaciones  a través de influen-
cias en los tres poderes del Estado y
en sus tres niveles de gobierno
	 Un mercado dinámico y explosivo de
terrenos por expropiar, de mercado de
expropiaciones legales y de terrenos
atractivos que pueden ser expropia-
bles, hacen probable la constitución
de mafias transversales al sector públi-
co y privado. Un mecanismo puede ser
que la etapa de diseño de la obra in-
corpore innecesariamente ciertos pre-
dios para ser expropiados. Otro meca-
nismo puede ser el de la expropiación
efectiva y la restitución del inmueble
en cinco años a favor del expropiado
si es que no se realiza la obra causante
de la expropiación.
6.6. Corrupción / sentencias arbitrarias en
los juzgados locales
	 Lejos de minimizar la probabilidad an-
terior, es importante considerar el com-
portamiento de los juzgados que debe-
rán tomar decisiones bajo ciertos niveles
de incertidumbre y/o con la particulari-
dad que pertenece al mismo espacio
económico/ social del demandante. Es
probable que por una parte, existan es-
tafas de títulos, en el que el juez consig-
na el monto depositado por el agente
activo en otras personas que demues-
tren documentación de tenencia de la
propiedad. Otra alternativa consiste en
que el Juez muestre un comportamiento
colusivo con el abogado local que reali-
za las demandas a favor del expropiado.
Esta colusión no sería una sorpresa, con-
siderando que ambas partes (juez y de-
mandantes) se benefician por el ingreso
de fondos al espacio económico social
local y no mediante una redistribución
interna como sí lo sería en el caso de un
fraude de títulos al momento de consig-
nar el monto de la expropiación en el
juzgado.
7.	ALGUNAS RECOMENDACIONES PARA
EL PROYECTO DE LEY DE EXPROPIA-
CIONES
Más bien, un Proyecto de Ley de Expro-
piaciones que incorpora una solución co-
operativa debiera incorporar:
7.1. 	Tener dos peritos o dos peritajes
para cada caso y ver el grado de con-
vergencia
	 Esto, permite disminuir un probable
sesgo de favorecer al pagador. No lo
resuelve pero lo disminuye.
7.2. 	No permitir a los inversionistas que
realicen fase alguna de la expropia-
ción
	 Creo que el riesgo político-social es de-
masiado alto y puede desprestigiar la
institución de la expropiación. Además,
disminuye directamente la carga de de-
mandas al Estado por el desmesurado
uso de la vía judicial.
7.3.	Aumentar el margen de negociación
a 25% para que el expropiado pueda
tener una percepción más tangible
del riesgo de pérdida
	 Con esta sensación de pérdida de
oportunidad los expropiados escu-
charán menos a los abogados que
ofrezcan llevar las demandas post
expropiación a cambio de honorarios
por éxito. No obstante la determina-
ción de este porcentaje depende de la
tasa de fallos de los jueces, por lo que
si el porcentaje es más alto, el mer-
cado legal de expropiaciones será de
menor crecimiento. Por ello, habría
que hallar la tasa de pérdida desde
una perspectiva co-operativa Es un
tema de turnos y el Estado es el que
mueve la primera ficha.
7.4. No delegar a los municipios ninguna
etapa de la expropiación
	 Se puede dar la dolorosa mezcla que
los conflictos de negociación se trans-
formen en conflictos político – territo-
riales. En este momento no existen las
condiciones para que los municipios
manejen este tipo de gestiones.
7.5.	Implementar una unidad legal cen-
tral y especializada para apoyar las
contrademandas del Estado frente a
los expropiados, a efectos de apoyar
a las procuradurías locales
	 Esto ha funcionado bien en el caso chi-
leno y se pudo reducir la pérdida fiscal
esperada en un 84%.
8. 	CONCLUSIONES
En el ejemplo se ha podido ve la diferen-
cia en el tratamiento de un mismo problema
desde un enfoque de operación y otro de
cooperación. La teoría de la gestión se ha
sentido más cómoda y cercana a las ciencias
exactas mediante el abordaje de los proble-
mas como operativos. Probablemente los
aportes de la teoría de juegos al desarrollo
de la economía y otras ciencias del compor-
tamiento han permitido tener con los años
una comprensión más cabal de los proble-
mas de co-operación, en el que la consisten-
cia predomina sobre la exactitud para poder
asegurar crecimiento de todos los agentes
que participan.
La gestión actual implica menos números
y más actividad de negociación, menos ta-
bleros de mando y más conocimiento tácito,
menos procedimientos y más acuerdos cru-
zados entre actores. En el sector público, el
comprender los problemas como co-cope-
rativos permite alcanzar soluciones que son
innovadoras y de alto impacto por la sencilla
razón que se pueden implementar sin mu-
cho esfuerzo.
Por otra parte, la aplicación al análisis de
la Ley de Expropiaciones da cuenta de la po-
tencia en el uso del enfoque co-operativo.
Es importante que el legislador que está
evaluando el Proyecto de Ley identifique
el surgimiento de un gigante e innecesario
mercado legal de expropiaciones, derivado
por la omisión de responsabilidades de cier-
tas actividades los agentes involucrados. El
tamaño del mercado es directamente pro-
porcional a la pérdida fiscal. Si el Gobierno
considera que puede ser excesivo subsidiar
la creación de un sillicon valley peruano por
800 millones de dólares, debe considerar
absurdo subsidiar la creación de un mercado
expropiatorio que no produce valor agrega-
do alguno, por que los montos en cuestión,
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Problemas operativos y problemas cooperativos en la gestión pública

  • 1. Temas de Gestión Pública y Actualidad B Enero de 2013 B1 1. Introducción Llevo mucho tiempo con la intención de escribir este artículo. A lo largo de los años he observado una artificialidad, un carác- ter sintético en las soluciones propuestas a problemas de gestión en el sector público. Siempre me ha inquietado, en la medida en que la variedad de las soluciones propuestas generalmente obedecían un patrón común y más cercano a la teoría. Detrás de la elegancia, el orden y la cua- dratura de ciertas soluciones, subyace una sensación de insuficiencia y una clara intui- ción de que la solución recomendada era poco viable implementar y que, en el caso que se implementara, no tendría los efectos esperados. Describir muy exactamente la realidad del problema pero se desvanecía al recomendar soluciones poco armoniosas con la naturaleza de los actores y de las cir- cunstancias y fluidez de las soluciones. En este esfuerzo por evitar estas situaciones de estancamiento para la implementación, me llevaron a la conclusión de la existencia de dos maneras de enfocar un problema, no excluyentes entre sí durante el diagnóstico pero sí al momento de diseñar una solución. La simpleza de esta división puede generar obviedades y es ahí donde reside la fuente de los errores en al momento de abordar un problema de gestión. 2. Problemas de Operación Un problema de operación se puede de- finir como el problema en el cual está impli- cado un único operador que ejerce único y total control sobre las actividades que con- ducen al logro de una meta o un producto. Esto es, independientemente de la cantidad y magnitud de los recursos económicos, siempre hay un decisor único e invariable. En los problemas operativos, al ser el de- cisor único e invariable, no tiene que nego- ciar ni lidiar con alguien para tomar ciertas Problemas operativos y problemas co-operativos en la gestión pública: teoría y ejercicio de análisis del Proyecto de Ley de Expropiaciones Alex Salas Kirchhausen(*) En el presente artículo, tras identificar ciertas limitaciones de las medidas derivadas de procesos decisionales en el sector público, el autor presenta un modelo de división de los análisis de los problemas que debe enfrentar la gestión pública. En este sentido formula la división entre problemas operativos, en los que existe un único controlador que no debe incurrir en costos de transacción y problemas co-operativos, en los que existen varios operadores sobre un mismo proceso, los cuales tienen que ponerse de acuerdo tácita o explícitamente. Así mismo, describe el empleo de las heurísticas como respuestas aprendidas que permiten tratar temporalmente problemas co-operativos como problemas operativos. El enfoque que nos trae el autor, lo apli- ca en el caso del Proyecto de Ley de Expropiaciones presentado al congreso durante diciembre del año pasado, identificando de manera conclusiones de alto impacto,  escenarios y reco- mendaciones que no son posibles de obtener mediante un enfoque de problema operativo. En el ejercicio de la ley de expropiaciones, el autor estima, de acuerdo a su experiencia en un proceso similar en Chile, que Proyecto de Ley puede generar un mercado legal de demandas de los expropiados que puede llegar a representar el 25% de la inversión pública - privada anual" Resumen Ejecutivo 1. Introducción –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 2. Problemas de Operación –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 3. Problemas de Co-operación –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 4. Heurísticas en Problemas de co-operación: facilitador de los procesos decisionales, des- viador de los procesos decisionales –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 5. Aplicación práctica con el Proyecto de Ley de Expropiaciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 6. Escenarios Problables de Implementarse la Ley de Expropiaciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 7. Algunas recomendaciones para el Proyecto de Ley de Expropiaciones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– 8. Conclusiones –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– índice Temas de Gestión Pública y ActualidadB Proyecto de Ley de Expropiaciones –––––––––––– (*) Psicólogo Social de la Pontificia Universidad Católica del Perú, MBA de la Universidad Adolfo Ibáñez, Certificate on Global Consul- ting Practicum del Lauder Institute / Wharton School of Business, con Magíster en Gestión y Políticas Públicas de la Universidad de Chile. Se ha desempeñado como consultor y asesor especialista en gestión pública y procesos de cambio para organizaciones de alta compleji- dad, para más de 30 entidades tanto en Chile como en Perú. Actualmente, se desempeña como Analista Principal en la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. Asimismo, es Socio – Director Metodológico de Solución Publica (Chile), empresa consultora especializada en políticas y gestión pública.
  • 2. Temas de Gestión Pública y ActualidadB Enero de 2013B2 decisiones, por lo que los riesgos de transac- ción son nulos y en consecuencia los costos de transacción internos son cero. Un ejemplo claro de problemas ope- rativos es la historia narrada en el Libro de Eliyahu Goldratt “La meta”. A lo largo del li- bro, se pueden observar las deslumbrantes soluciones que encuentra el joven ejecutivo, pero en ningún momento existe una instan- cia que ponga en duda la unidad y unicidad de mando que recaen sobre el protagonista. En el análisis de problemas operativos se recurre mucho al orden, la secuenciali- dad de decisiones coherentes y a la correc- ta medición de los principales aspectos del funcionamiento. Con el tiempo, se alcanza un proceso de perfeccionamiento en el que las diferentes coyunturas terminan teniendo una respuesta ya aprendida y los costos de oportunidad son altamente conocidos. Ejemplos de problemas de operación son, por ejemplo, la fabricación de un auto- móvil, elaborar un medicamento, construir un edificio. Estos implican trabajar con or- den y maximizando la eficiencia recursos. Parte importante de los enfoques teóricos en gestión han estudiado situaciones reales desde una perspectiva de problema de ope- ración. Son muy escasas las metodologías o técnicas de gestión en donde se recomiende “negociar”; más bien se presentan aspectos como investigar al usuario, tener un tablero de control estratégico, automatización, etc. Por ejemplo, usted puede ir al super- mercado y comprar un conjunto de ali- mentos e insumos para su casa. En cierta manera tiene un rango presupuestario definido para dicha compra y tiene nece- sidades. Probablemente si durante la pri- mera compra, se da cuenta que algunos de los alimentos que compró no los ha consumido, razonará lógica y matemáti- camente respecto a la fecha de caducidad de los alimentos, la frecuencia de consu- mo de los mismos, sus necesidades y con- cluirá que debe comprar mayores o me- nores cantidades de productos. En este sentido existe un control único sobre el proceso de compra, pues son sumamente reducidos los casos en que, para un pe- riodo dado, una persona compra el doble de alimentos perecibles respecto a lo que necesita, pues estaría gastando el doble respecto a lo que necesita. No obstante, el esfuerzo de aplicar enfo- que operativo en la gestión privada y pos- teriormente en la gestión pública no han encontrado los resultados esperados. Dicho de otra manera, no se expresa bajo la misma intensidad que arrojan las decisiones lógico – matemáticas del controlador. Esto se rela- ciona con el hecho que, en la mayor parte de situaciones, el control absoluto del ope- rador no existe. Se puede hablar de pocas organizaciones de alta complejidad en las que se observa un único controlador o un único operador. Las relaciones entre los tra- bajadores, la concentración del conocimien- to, la distribución de los diferentes tipos de liderazgos organizacionales en diferentes personas, o las dinámicas políticas geren- ciales no son consideradas en los análisis de problemas operativos y en consecuencia persisten tras la aplicación de las soluciones que emplean este enfoque. Con lo anterior, el análisis económico bajo el supuesto de un problema de opera- ción puede ser también impreciso o incon- sistente con la realidad. Vale decir, un enfo- que en que todo el análisis costo beneficio aplica a un único actor tiene espacios de aplicación. No obstante, en situaciones en las que el control no es único, el valor total de los beneficios y costos puede ser conoci- do sólo en la medida en que se incorporen a los diferentes participantes de un proceso, de una organización o de un mercado. 3. Problemas de Co-operación Cuando se agrega el factor de interde- pendencia humano, social o político a un problema operacional, encontramos difi- cultades porque nos encontramos frente a problemas que no se ajustan a las matemá- ticas exactas y donde se reconoce que el conjunto de actividades deben ser ejecuta- das por varios operadores en simultáneo, sean éstos o no conscientes de ello. A este tipo de situaciones lo denomino Problema de Co-operación. Además de la existencia de varios ope- radores que inciden en un proceso, aspec- to que es la primera característica distintiva de los problemas de co-operación, se suma el hecho que estos operadores son lo sufi- cientemente independientes entre sí. Si bien puede contar con recursos importantes de influencia, un operador no controla com- pletamente a otro e incluso, con el tiempo, la distribución del poder o de la influencia puede cambiar entre los actores. Por otra parte, los operadores “no están cortados con la misma tijera”. Pueden ser di- versos y tener incentivos diferentes dentro de un mismo espacio de acción operacional. Así y contrariamente al enfoque operativo, dentro de un mismo proceso co-operativo ocurre que una medida no va generar un efecto mecánico idéntico los diferentes ope- radores del proceso. Todo lo anterior obliga a que los operadores se pongan de acuerdo y negocien lineamientos para que cada uno cuente con el incentivo de participar en el espacio del proceso. Esta negociación implica tiempo, esfuer- zo y disposición de perdida para cada uno estos operadores o agentes. Los costos que acarrean son los que conocemos como cos- tos de transacción o costo de coordinación entre los agentes. En consecuencia, para cada uno de los operadores, su decisión tendrá efectividad en la medida en que las decisiones de los otros operadores sean aditivas o comple- mentarias a la del primero. Ello implica que la viabilidad y resultados esperados de las decisiones estratégicas en procesos coope- rativos sean probables y no absolutas. Existe así, la necesidad asignar provisiones de ries- go en la valoración de soluciones diseñadas. Mientras que los problemas operativos requieren exactitud matemática, los pro- blemas cooperativos demandan máxima consistencia. Mientras que los problemas operativos pueden alcanzar la eficiencia en el corto plazo, los problemas cooperativos tienden a alcanzar el equilibrio en largo pla- zo, mientras que el caso de los problemas operacionales se busca una decisión, en el caso de los problemas co-operativos se bus- ca un acuerdo. Así cada enfoque tiene su espacio de aplicación, su utilidad y sus limi- taciones. En el ejemplo de sus compras en el supermercado, si es que las personas tienen control sobre sus compras y bus- can evitar los excedentes que no van a utilizar, la lógica implica que todas las personas, al hacer lo mismo deberían de generar una proporción mínima de des- perdicios de alimentos. No obstante un reciente estudio indica que a nivel mun- dial se bota a la basura entre el 30% y el 50% de los alimentos producidos. Así, el consumidor final es solo parte de un enorme proceso de co-operación, en el cual se encuentran productores agríco- las, fábricas alimentarias, empresas de transporte y almacenaje, instituciones de control sanitario, restaurantes, entre otros. Cada uno de estos actores es di- ferente al resto y por otra parte tienen necesidades de diferente naturaleza y/o magnitud, incluso algunas necesidades pueden ser contrapuestas. Evidentemen- te que el 50% de los alimentos terminen en la basura implica una ineficiencia en el proceso co-operativo, en donde se transfiere la pérdida al eslabón más débil y distante: El medio ambiente. 4. Heurísticas en Problemas de co- operación: facilitador de los procesos decisionales, desvia- dor de los procesos decisionales Imagínese un esquema en que dos agen- tes que tienen el mismo poder, uno que tiene un ahorro y el otro que quiere captar los fondos. El ahorrista va a querer el mayor rendimiento posible y la mayor movilidad de su dinero. El captador de fondos nece- sita todo lo contrario: reducir la volatilidad del retiro de los fondos y pagar la menor tasa posible. Sabiendo que el ahorrista tiene otras alternativas que no controla el capta- dor, terminarán acordando una volatilidad de retiro bajo y rendimiento que sea mayor respecto a la mejor alternativa. Es probable que si repetimos varias veces el ejercicio, con
  • 3. Temas de Gestión Pública y Actualidad B Enero de 2013 B3 previa el rediseño del proceso de expropia- ciones en Chile durante 2003, que tiene una estructura jurídica similar, pude observar las diferencias entre un enfoque operativo y cooperativo. En general, las expropiaciones son generalmente entendidas como un pro- ceso operativo porque es una de las mayo- res expresiones de poder que tiene el Esta- do, ya que su finalidad es retirar el carácter privado de un bien inmueble. Por otra parte, es un proceso secuencial, en el que resulta sumamente cómodo identificar las etapas, la duración de sus actividades, las restricciones y los costos de oportunidad asociados a los retrasos en la obtención de los inmuebles expropiados. Así, durante años, lo usual ha sido tratar el proceso expropiatorio como un problema lineal con un único controlador. Bajo este enfoque uno puede diagnos- ticar una problemática que se presenta en la Figura 1. personas diferentes, se obtenga la misma estrategia, por lo tanto es innecesario desa- rrollar en cada ocasión un análisis de actores e intereses cuando se dan ciertas necesi- dades y posiciones de los agentes. Esto se puede traducir fácilmente en un constructo o una fórmula que denominamos “costo de oportunidad de los ahorros”. Así, la respues- ta estructurada por el aprendizaje resultante la denominamos heurística. De esta manera, mediante una heurística, dos operadores identifican inmediatamente la mejor solución para poder operar conjun- tamente en el mismo espacio del proceso. A pesar de ser un proceso co-operativo, ambas partes toman decisiones como si se tratara de un proceso operativo y obtienen los benefi- cios que retroalimentan una sensación alta de control mediante el uso de dicha heurística. Esta especie de decisión automatizada permi- te un ahorro importante de energía y tiempo en los procesos decisionales y nos permite ser productivos como personas, grupos y or- ganizaciones y naciones. El problema surge cuando olvidamos que se trata de un proceso co-operativo y cambian las condiciones de los agentes in- volucrados en el espacio del proceso. Man- tener o incluso insistir con la heurística de respuesta produce un perjuicio para todos los involucrados, generando un reacomo- damiento de necesidades y posiciones. No advertir estas situaciones puede genera un problema que puede alcanzar dimensiones sistémicas e, incluso, insalvables en el corto o mediano plazo. En consecuencia con lo anterior, los pro- blemas de co-operación no son problemáti- cas basados en la suficiencia o insuficiencia de recursos. La problemática es de qué ma- nera los co-operadores del proceso pueden establecer ciertas relaciones de intercambios equilibrados, atractivos y del menor riesgo para cada agente, de tal forma que todos quieran participar del proceso. Es una pre- gunta sumamente difícil que no depende de las matemáticas sino que depende de un análisis muy fino de cuáles son las expectati- vas, intereses y limitaciones de este conjunto de actores y, además, dicho análisis requiere ser replicado con periodicidad. De esta manera, si en el caso de un pro- blema operativo la cuestión era cómo se fabrica un automóvil, en un problema de cooperación es cómo gestionamos el sis- tema transporte urbano. Si en el enfoque de operación el problema era como se ela- boran un medicamento en el problema de cooperación la cuestión es cómo desarrollar eficazmente una campaña de prevención y control del virus H1N1. 5. Aplicación práctica con el Pro- yecto de Ley de Expropiaciones Un caso de ejercicio práctico se puede ver con el caso de la ley peruana de ex- propiaciones. Teniendo como experiencia Figura N° 1 Diagnóstico del Proceso de Expropiaciones según enfoque operativo En este caso se puede identificar una solución rápida, donde el objetivo sea dis- minuir los plazos de negociación mediante la incorporación del privado para las ne- gociaciones de expropiación, dado que el tiempo afecta su flujo de caja y, por otra parte, incorporar en el valor de adqui- sición del inmueble el lucro cesante y el daño emergente, lo que significa aumen- tar al gasto fiscal para reducir el tiempo de las negociaciones. Para evitar el uso de las negociaciones como medio para la especulación del precio, se habilita la expropiación no negociada mediante vía judicial. Todo ello se justifica en la medi- da en que el retraso de las obras públicas de interés nacional tiene un impacto social y económico importante. Bajo esta lógica es que se formula el Proyecto de Ley que facilita la adquisición, expropiación y po- sesión de bienes inmuebles para obras de infraestructura y declara necesidad pública la adquisición o expropiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de obras de infraestructura, en adelante la “Ley de Expropiaciones”. Al momento de delinear la solución al problema operativo, queda fuera del mar- co de análisis a todos los actores que se encuentran involucrados y que, si uno se detiene a analizarlos, ninguno de ellos tiene poder absoluto sobre el proceso, por lo que este problema tiene características de co- operativo, aún cuando algunas de las partes no sean conscientes de ello. Por lo tanto, el Proyecto de Ley ignora la co-operatividad del problema y ciertas con- diciones que se dan por supuestas, las cuales se articulan en la Figura 2. 5.1. El Lucro Cesante y el Daño Emer- gente no pueden ser objetivamen- te cuantificados, tanto por un tema metodológico como por un tema de incentivos Este aspecto no es fácilmente cuanti- ficable, pues en muchos casos puede tratarse de valorización del negocio. Por ejemplo, en un terreno que pro- duce café, ¿a cuánto valoro el quintal si en un lapso de 6 meses puede estar entre 48 y 68 dólares según la bolsa de Londres? Y si no hubiese tenido los daños emergentes de la expropiación ¿podría haber aumentado la tecnolo- gía de riego y reducir costos en mis otros terrenos? Hay un sinfín de ar- gumentos válidos que entran en una discusión de lucro cesante. Que no todas puedan entrar como evidencia judicial es otro tema pero la jurispru- dencia es dinámica, va evolucionando y considerando causales y documen- tos demostrativos.
  • 4. Temas de Gestión Pública y ActualidadB Enero de 2013B4 Lo mismo aplica para el daño emergente. He visto casos de expropiaciones deman- dados por daño emergente hasta por el fallecimiento de familiares ancianos. El sentido común indica que hay dos tipos de daños: el que se estima durante el pro- ceso de expropiación y el que ocurre tras el proceso de expropiación. El segundo es muy subjetivo y muchas veces represen- tan suficiente motivo para entablar de- mandas contra el Estado en los juzgados. 5.2. La defensa legal del Estado no puede competir con los abogados privados de los expropiados demandantes Los abogados del Estado, que tienen un ingreso fijo independientemente de la sentencia, que deben manejar, en el caso más optimista, un prome- dio de 50 casos en simultáneo, no pueden competir contra estudios de abogados que emplearán todo tipo de recursos para ganar los casos y producir jurisprudencia (que final- mente es una heurística). Parte im- portante de los juicios por expropia- ciones pérdidas por el Estado (dinero adicional a la expropiación que tuvo que pagar) obedecen más a limitacio- nes operacionales de los abogados del Estado que por la calidad de los argumentos o por la suficiencia de sus evidencias. Figura N° 2 Análisis de los efectos de la Ley de Expropiaciones desde un enfoque co-operativo 5.3. Los jueces no necesariamente cuen- tan con competencias para realizar un análisis económico que debe es- tar presente en la comprensión de la demanda y de la defensa Una demanda de carácter inmobiliario tiene un conjunto de supuestos y va- riables económicas que no resultan có- modas para un juez. Lamentablemente esto tiende a agudizarse a nivel más local. Lo anterior produce una situación de decisión bajo condiciones de incer- tidumbre. En este tipo de contextos se sentencia de acuerdo a tres posibles criterios: (i) Salomónico, entregando el 50% del valor demandado al deman- dante; (ii) Probabilístico, favoreciendo al demandante, porque concluye que la cuantía de la sentencia no va a per- judicar al Estado, mientras que en el caso contrario si puede terminar perju- dicando al demandante (tratándose de propietarios de terrenos “pequeños”); (iii) Heurístico, revisando jurispruden- cia, que al final está influida por las dos anteriores. A lo anterior se puede sumar la probabilidad de corrupción o clientelismo en el caso de los juz- gados locales, que lamentablemente se ha observado a lo largo y ancho de nuestro país. Basta verificar casos de corrupción en juicios de inmuebles en diferentes localidades del país. 5.4. No existe necesariamente orden a ni- vel de los títulos de propiedad y por tanto el sujeto pasivo no necesaria- mente será el receptor del pago de la expropiación Se considera que para la mayor parte de los casos, los expropiados tendrán sus títulos de propiedad al día. Esto no es necesariamente cierto, especial-
  • 5. Temas de Gestión Pública y Actualidad B Enero de 2013 B5 mente para aquellos casos de obras de infraestructura de conectividad, donde la ausencia del Estado es más probable y, de manera asociada, la propiedad de los predios sea menos clara o no se en- cuentre en registros. 5.5. El Inversionista tiene incentivo para realizar la obra rápidamente pero no tiene disposición a mayor pago dado que cuenta con otras alternativas Si bien el inversionista, especialmen- te si se trata de un concesionario, es sensible a las fluctuaciones del flujo de caja por el alto apalancamiento financiero que caracteriza a este tipo de negocios, tiene en la vía judicial el medio más eficaz que permite dismi- nuir la volatilidad en su estimación de actividades. Puede ser que la vía negociada sea más corta en teoría pero es más volátil en su predicción. Un buen flujo de caja lo que menos necesita es volatilidad en los plazos de operación. La lógica dominante es entonces que el inversionista so- licite la vía judicial indistintamente o incluso acuerde con el expropiado no negociar para recibir el monto de la tasación por juzgado y posteriormen- te demandar al Estado. 5.6. El valor de una tasación puede cam- biar fuertemente dentro del su plazo de vigencia de 2 años A nivel urbano, si consideramos que la tasa anual de aumento de los in- muebles es de 10%, una tasación mensualmente debiera actualizar su valor en 0.8% mensual, por lo que puede existir para el expropiado la percepción de una injusticia con una tasación antigua o con un proceso que se demore. Otro aspecto es rea- lizar la tasación en una etapa de fac- tibilidad o diseño de obra y luego ir con ese valor a negociar. Solamente con la información del estudio de di- seño de la obra es probable que los terrenos se hayan revalorizado como efecto de la especulación. Por lo tanto el valor de la tasación debería tener una antigüedad menor a 4 meses. 5.7. No se puede suponer la existencia de una conectividad suficiente para sos- tener la negociación y notificación con el sujeto pasivo en los plazos es- tipulados Cuando se habla de los plazos en el Proyecto de Ley, uno se imagina que las notificaciones llegan a un domici- lio por correo certificado. Esto ocurre solamente en Lima o en lugares donde hay un acceso razonable al transporte. En el caso de la construcción de ca- rreteras no siempre es así, por lo que para una persona que se encuentra sin conectividad, responder dentro de un periodo de 10 días puede resultarle sumamente difícil y costoso, lo que no le permite llegar a cumplir con los plazos. Por otra parte, una falta de co- nectividad disminuye la cantidad de interacciones entre el sujeto activo y el pasivo (expropiado), reduciendo las condiciones para una negociación exi- tosa para ambas partes. 5.8. Corrupción territorial y los terrenos a expropiar El sistema regula los intereses de los actores desde una perspectiva nacio- nal pero cuando uno analiza la aplica- ción del Proyecto de Ley a nivel local, es muy difícil negar la probabilidad de corrupción. Por una parte, la ausencia del Estado en muchas localidades pro- mueve la corrupción de funcionarios y de actores económicos locales. Existen muchos casos de corrupción relaciona- dos con alcaldes, empresas y bienes in- muebles. Tampoco puede descartarse fácilmente una conexión de intereses entre representantes parlamentarios y agentes locales. Ello aumenta el ries- go de un abuso de las expropiaciones, considerando especialmente las condi- ciones de reposición de las propieda- des expropiadas. 5.9. El Perito tasador es contratado por la DNC y por tanto no puede ser imparcial Si bien no existe una frase que indique que la Dirección Nacional de Construc- ción (DNC) contrata a un perito tasa- dor independiente, se sobreentiende que por un criterio de eficiencia y por la alta cantidad y dispersión de las ex- propiaciones, los tasadores no pueden ser parte de la planta del DNC y serían contratados por servicios profesionales especializados. En cualquiera de los dos casos, el tasador dependerá del pago de la DNC, lo que lo hace vulnerable al incentivo monetario. 5.10. El expropiado toma el 10% negociable como parte del precio base El sujeto pasivo sí va a reconocer el 10% negociable, y más bien este porcenta- je será percibido como el beneficio de evitar caer en un proceso judicial du- rante la expropiación y post expropia- ción. El 10% de valor es un porcentaje arbitrario, pues en realidad el costo de acordar trato directo se encuen- tra directamente relacionado con la probabilidad de éxito de la otra alter- nativa que es la demanda judicial. De esta manera, si la jurisprudencia indica sentencias con 180-190% respecto del valor originalmente pagado, el 10% va a ser ampliamente rechazado, incluso si considera el lucro cesante y el daño emergente que es conocido por el ex- propiado antes de decidir o no por el trato directo. 6. Escenarios Probables de Imple- mentarse la Ley de Expropiaciones Por lo tanto, considerando los incentivos de cada uno de los actores en el proceso desde un enfoque co-operativo con dife- rentes niveles de incertidumbre, el escenario más probable que va darse en el marco de la Ley de Expropiaciones es el siguiente: 6.1. Predominancia de la vía judicial Todos los agentes del proceso ganan o al menos no presentan pérdidas de corto mediano plazo con la vía judicial. El privado gana predictibilidad en las operaciones, el expropiado gana la po- sibilidad de obtener más del 10% del margen de negociación, el Abogado gana la posibilidad de ganar juicios contra honorarios de éxito litigando con procuradurías débiles, las accio- nes de los municipios terminan sien- do subsidiadas en el largo plazo por el nivel central, los tasadores hacen su trabajo. El Sujeto Activo ejecuta su presupuesto de corto plazo y las sen- tencias probablemente no se cargan al proyecto en el largo plazo, por lo que el desembolso de las sentencias per- manece como un costo oculto en las finanzas públicas. Nadie se ve perjudi- cado en el corto plazo, solamente las siguientes generaciones que no parti- cipan en este proceso. 6.2. Desarrollo de un inmenso mercado le- gal de demandas por expropiaciones En las condiciones anteriores, se espera que haya un crecimiento del mercado legal de expropiaciones como función de la tasa estimada de sentencias res- pecto al monto demandado y de la inversión pública / privada en obras. En el caso chileno de 2003 el merca- do de expropiaciones era más grande que todos los mercados de consultoría juntos y se estimaba que las pérdidas para el Estado eran equivalentes al 25% del presupuesto anual en inversión pú- blico privada. No existen fundamentos diferentes si se busca aplicar una esti- mación para Perú. Así, no representaría sorpresa alguna si la jurisprudencia de las sentencias alcancen un 250% res- pecto de los valores de los inmuebles expropiados. 6.3. Escalamiento de los conflictos socia- les, politización de los juicios y de los procesos expropiatorios Empresa Privada y derechos de tierra no es una asociación que haya funcio- nado recientemente en Perú. En el caso en que existan colusiones entre los agentes del proceso co-operativo, la estructura de necesidades y posiciones establecen dos “cuerdas débiles” la pri- mera es la empresa privada, que cuenta con un posicionamiento y anteceden-
  • 6. Temas de Gestión Pública y ActualidadB Enero de 2013B6 tes para politizar un procedimiento ju- dicial y obtener beneficios en el corto plazo, especialmente en el caso de los expropiados y abogados. El otro caso es que los expropiados se vean perjudi- cados por la acción de la empresa que no desarrolló una etapa fructífera de negociación o porque se vieron afecta- dos por acciones de los municipios y se quedaron sin percibir los beneficios que plantea la Ley. Todo ello puede conlle- var a conflictos sociales. Ni hablar en el caso de una comunidad originaria, que tienen derechos especiales pero que, a la fecha, no existe un registro oficial de dichas comunidades. 6.4. Especulación en el mercado inmobi- liario / distorsión de los precios in- mobiliarios o alejamiento de sus fun- damentos económicos En el caso de ciudades grandes en el que se construyan las obras de infraes- tructura, es probable que se vean los impactos a nivel de accesibilidad al interior de las ciudades, cambiando el flujo de personas y generando mayor demanda por espacios. En este senti- do no debería sorprender a futuro que una obra en su fase de diseño ya esté disparando los precios de los bienes in- muebles, los cuales serán incorporados por el peritaje para la tasación de los inmuebles a expropiar. En escenarios más audaces, es posible que el valor de las propiedades “expropiables” aumen- te porque se razona una inversión de demanda para el Estado en la que se pueden sacar enormes utilidades. Esta relación de precios no le hace bien al sistema de oferta y demanda real, en la medida en que los precios se ven “in- flados” por una falla de política públi- ca como lo es el mercado legal de las expropiaciones. Esto puede tener en algunos casos, repercusiones leves a ni- vel financiero, en la medida en que las personas se endeudan respecto a un excedente que se basa en un subsidio encubierto. 6.5. Tráfico de tierras encubierto en las expropiaciones  a través de influen- cias en los tres poderes del Estado y en sus tres niveles de gobierno Un mercado dinámico y explosivo de terrenos por expropiar, de mercado de expropiaciones legales y de terrenos atractivos que pueden ser expropia- bles, hacen probable la constitución de mafias transversales al sector públi- co y privado. Un mecanismo puede ser que la etapa de diseño de la obra in- corpore innecesariamente ciertos pre- dios para ser expropiados. Otro meca- nismo puede ser el de la expropiación efectiva y la restitución del inmueble en cinco años a favor del expropiado si es que no se realiza la obra causante de la expropiación. 6.6. Corrupción / sentencias arbitrarias en los juzgados locales Lejos de minimizar la probabilidad an- terior, es importante considerar el com- portamiento de los juzgados que debe- rán tomar decisiones bajo ciertos niveles de incertidumbre y/o con la particulari- dad que pertenece al mismo espacio económico/ social del demandante. Es probable que por una parte, existan es- tafas de títulos, en el que el juez consig- na el monto depositado por el agente activo en otras personas que demues- tren documentación de tenencia de la propiedad. Otra alternativa consiste en que el Juez muestre un comportamiento colusivo con el abogado local que reali- za las demandas a favor del expropiado. Esta colusión no sería una sorpresa, con- siderando que ambas partes (juez y de- mandantes) se benefician por el ingreso de fondos al espacio económico social local y no mediante una redistribución interna como sí lo sería en el caso de un fraude de títulos al momento de consig- nar el monto de la expropiación en el juzgado. 7. ALGUNAS RECOMENDACIONES PARA EL PROYECTO DE LEY DE EXPROPIA- CIONES Más bien, un Proyecto de Ley de Expro- piaciones que incorpora una solución co- operativa debiera incorporar: 7.1. Tener dos peritos o dos peritajes para cada caso y ver el grado de con- vergencia Esto, permite disminuir un probable sesgo de favorecer al pagador. No lo resuelve pero lo disminuye. 7.2. No permitir a los inversionistas que realicen fase alguna de la expropia- ción Creo que el riesgo político-social es de- masiado alto y puede desprestigiar la institución de la expropiación. Además, disminuye directamente la carga de de- mandas al Estado por el desmesurado uso de la vía judicial. 7.3. Aumentar el margen de negociación a 25% para que el expropiado pueda tener una percepción más tangible del riesgo de pérdida Con esta sensación de pérdida de oportunidad los expropiados escu- charán menos a los abogados que ofrezcan llevar las demandas post expropiación a cambio de honorarios por éxito. No obstante la determina- ción de este porcentaje depende de la tasa de fallos de los jueces, por lo que si el porcentaje es más alto, el mer- cado legal de expropiaciones será de menor crecimiento. Por ello, habría que hallar la tasa de pérdida desde una perspectiva co-operativa Es un tema de turnos y el Estado es el que mueve la primera ficha. 7.4. No delegar a los municipios ninguna etapa de la expropiación Se puede dar la dolorosa mezcla que los conflictos de negociación se trans- formen en conflictos político – territo- riales. En este momento no existen las condiciones para que los municipios manejen este tipo de gestiones. 7.5. Implementar una unidad legal cen- tral y especializada para apoyar las contrademandas del Estado frente a los expropiados, a efectos de apoyar a las procuradurías locales Esto ha funcionado bien en el caso chi- leno y se pudo reducir la pérdida fiscal esperada en un 84%. 8. CONCLUSIONES En el ejemplo se ha podido ve la diferen- cia en el tratamiento de un mismo problema desde un enfoque de operación y otro de cooperación. La teoría de la gestión se ha sentido más cómoda y cercana a las ciencias exactas mediante el abordaje de los proble- mas como operativos. Probablemente los aportes de la teoría de juegos al desarrollo de la economía y otras ciencias del compor- tamiento han permitido tener con los años una comprensión más cabal de los proble- mas de co-operación, en el que la consisten- cia predomina sobre la exactitud para poder asegurar crecimiento de todos los agentes que participan. La gestión actual implica menos números y más actividad de negociación, menos ta- bleros de mando y más conocimiento tácito, menos procedimientos y más acuerdos cru- zados entre actores. En el sector público, el comprender los problemas como co-cope- rativos permite alcanzar soluciones que son innovadoras y de alto impacto por la sencilla razón que se pueden implementar sin mu- cho esfuerzo. Por otra parte, la aplicación al análisis de la Ley de Expropiaciones da cuenta de la po- tencia en el uso del enfoque co-operativo. Es importante que el legislador que está evaluando el Proyecto de Ley identifique el surgimiento de un gigante e innecesario mercado legal de expropiaciones, derivado por la omisión de responsabilidades de cier- tas actividades los agentes involucrados. El tamaño del mercado es directamente pro- porcional a la pérdida fiscal. Si el Gobierno considera que puede ser excesivo subsidiar la creación de un sillicon valley peruano por 800 millones de dólares, debe considerar absurdo subsidiar la creación de un mercado expropiatorio que no produce valor agrega- do alguno, por que los montos en cuestión, son similares.