Revista republicana-4-5

REVISTA
REPUBLICANAPublicación del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana
No. 4-5 Enero-Diciembre de 2008 ISSN: 1909-4450

DIRECTIVOS CORPORACIÓN UNIVERSITARIA REPUBLICANA
Presidenta del Consejo Superior : Lilia Cristina Fandiño Grisales
Rector : Gustavo Adolfo Téllez Fandiño
Vicerrector : José Miguel Pinilla Malagón
Jefe de Planeación : Jaime Andrés Arboleda Oviedo
Coordinador de Investigación : Luis Fernando Sánchez Huertas
Decano Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas : Iván Alfonso Cancino González
Decana Facultad de Contaduría : María Cecilia Galindo de Galindo
Decana Facultad de Trabajo Social : Diana Marina Morales Torres
Coordinador Programa de Finanzas
y Comercio Internacional : Rafael Antonio Otálora Amaya
Coordinador Programa
de Ingeniería Industrial : Juan de Jesús León Beltrán
REVISTA REPUBLICANAPublicación del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana
Comité Editorial
Henry Bocanegra Acosta
José Miguel Pinilla Malagón
Patricia Téllez Lombana
Gustavo Adolfo Téllez Fandiño
Luis Andrés Fajardo Arturo
Iván Alfonso Cancino González
Jaime Cabrejo González
Diana Rocío Bernal Camargo
Rodrigo Hernán Torrejano Vargas
William Fernando Puentes González
Comité Científico
Antonio José Puentes Blanco
Néstor Raúl Ramírez Moreno
Pascual Amézquita Zarate
Editores
Fernando Téllez Lombana
Diana Josefina Téllez Fandiño
Armada digital e impresión:
Editora Guadalupe S.A. Tel.: 2690788
Ediguada@yahoo.es
Revista Republicanaes una publicación del Cen-
tro de Investigaciones de la Corporación Univer-
sitaria Republicana, Bogotá, D.C.
Los artículos publicados en la revista pueden
ser reproducidos total o parcialmente, citando la
fuente y el autor.
Enfoque o perspectiva de análisis y contenido de
los artículos son responsabilidad de los autores
Información:
Centro de Investigaciones
Cra. 7 No 19-38 PBX: 286 23 84

PARES EVALUADORES
Over Humberto Serrano Suárez
Abogado. Magíster Estudios políticos, Universidad Javeriana. Magíster en Derecho penal y
criminología, Universidad Libre. Especialista en Sociología Jurídica, Universidad Externado
de Colombia. Especialista en Filosofía del Derecho, Universidad Libre. Docente investigador,
Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca.
Octavio Augusto Quintero Cusarías
Licenciado en Filosofía y letras, Especialista en Educación y Magíster en Filosofía Latinoame-
ricana de la Universidad Santo Tomás de Aquino, Bogotá. Docente, Universidad Autónoma
de Colombia.
Álvaro Márquez Cárdenas
Abogado, Universidad Libre de Colombia. Doctor en Derecho, Universidad Complutense
de Madrid – España. Especialista en Criminología, Instituto de Criminología, Universidad
Complutense de Madrid. Magíster en Estudios Políticos, Universidad Javeriana. Docente
investigador, Universidad Libre – postgrados.
Pablo Márquez Escobar
Abogado, Pontificia Universidad Javeriana. Maestría en Derecho, Harvard University. Maestría
en Economía. Docente, Pontificia Universidad Javeriana e Investigador.
Juan Carlos Ramos Pérez
Magíster en Investigación social interdisciplinaria. Universidad Distrital Francisco José deCaldas.
Licenciado en Ciencias sociales, Universidad Pedagógica Nacional. Docente investigador.
Saúl Figueroa Villa
Administrador de empresas, Universidad Popular del Cesar. Especialización en pedagogía
grupal, Fundación Universitaria Monserrate. Diplomado en Gerencia y elaboración de
proyectos, Asociación de Administradores de Empresas. Docente e investigador.
Miguel Ángel Pardo Romero
Licenciado en Ciencias sociales, Universidad Pedagógica Nacional. Magíster en Historia,
Universidad Externado de Colombia. Docente e Investigador, Centro de Estudios por la
Nueva Cultura – CENC.

CONTENIDO
Pág.
EDITORIAL.......................................................................................................... 9
NORMAS DE PRESENTACIÓN DE ARTÍCULOS
PARA LA REVISTA REPUBLICANA ................................................................... 11
INFORMES DE INVESTIGACIÓN
Autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas en el marco del
estado social de derecho de la constitución política colombiana de 1991
Diana Rocío Bernal Camargo ............................................................................. 15
Regulación económica y defensa de la competencia: prácticas restrictivas de la
competencia en el sector financiero
María Elena Grueso Rodríguez .......................................................................... 33
El arbitramento laboral en el derecho colombiano
Fernando Motta Cárdenas ................................................................................. 45
Los derechos fundamentales en el sistema penal acusatorio
Eduardo Matyas Camargo ................................................................................. 59
La influencia del sistema interamericano de los derechos humanos en el derecho
constitucional colombiano – marco teórico
Luis Andrés Fajardo Arturo............................................................................... 75
Ley 1098 de 2006 Código de la Infancia y la Adolescencia: fetiche o posibilidad
jurídica
Henry Bocanegra Acosta ................................................................................... 85
Proceso constituyente en la región central de Colombia en el manejo de la
problemática ambiental
Ricardo Motta Vargas ....................................................................................... 93
Avatares económicos y políticos en el marco de la república liberal (1930-1946)
Rodrigo Hernán Torrejano Vargas ...................................................................... 103
El Romanticismo, Rousseau y Bolívar
Alberto Díaz Támara ........................................................................................ 119

8
Ordenamiento territorial y planificación del desarrollo
Néstor Raúl Ramírez Moreno ............................................................................. 131
El monopolio natural y las concesiones viales
Higinio Pérez Negrete ....................................................................................... 141
Las competencias laborales del contador público en el área económica. Avances
en el marco teórico
Mauricio García Garzón .................................................................................... 149
Los retos de la investigación con jóvenes de sectores populares en Bogotá, desde
la perspectiva de Trabajo Social
John Erick Beltrán Escobar, Rommel Rojas Rubio ................................................ 161
Teoría del desarrollo y desarrollo regional: conceptualizaciones e implicaciones
para América Latina
Jaime Cabrejo Rodríguez......................................................................................................................................................................... 169
Análisis económico de la legalización de la marihuana
Juan Trujillo Cabrera ........................................................................................ 177
COLABORADOR INTERNACIONAL
Ética y biotecnología: consecuencias del cambio de paradigma
Javier López de Goicoechea Zabala....................................................................... 183
COLABORADOR NACIONAL
La sociedad civil un espacio de democracia participativa
William Fernando Puentes González .................................................................. 199
Contenido

9
EDITORIAL
La Corporación Universitaria Republicana,
Institución de Educación Superior, de utili-
dad común, sin ánimo de lucro, de carácter
privado, con personería jurídica reconocida
mediante resolución No. 3061 de diciembre
2 de 1999 emanada del Ministerio de Educa-
ción Nacional por término indefinido y con
registro ICFES No. 2837, presenta a consi-
deración de la comunidad académica esta
nueva edición de la Revista Republicana.
Como publicación de carácter seriado, la
Revista Republicana pretende divulgar resul-
tados de proyectos de investigación en los
diferentes programas académicos adscritos
a la Corporación Universitaria Republicana.
En la presente edición presentamos artícu-
los que relacionan temáticas y problemas de
naturaleza jurídica, social, histórica y econó-
mica. Esperamos que los lectores encuentren
aportes que contribuyan a desbrozar cami-
nos en la solución de problemas teóricos y
prácticos en estos campos del conocimiento
y la vida.
La Revista Republicana busca el ejercicio y
el fortalecimiento de la libertad de pensa-
miento, de cátedra, y de expresión. Desde
la ciencia, con el manto de objetividad que
la cobija, la Corporación Universitaria Repu-
blicana propende fomentar debates sobre la
actualidad política, garantizando la partici-
pación ideológica, dentro de los límites del
respeto por los derechos de todos, de la le-
galidad y del apego a la Constitución Políti-
ca como es de esperarse en una democracia
y una república.
El principio rector de esta publicación aca-
démica es la búsqueda del republicanismo
como un valor social. La democracia, como
forma de gobierno, se nutre del republica-
nismo a través del libre intercambio de ideas
y opiniones, donde el valor intrínseco de las
mismas, su conveniencia y su verdad son las
razones que llevan al pueblo a inclinarse ha-
cia ellas.
Por siglos, el devenir político se ha concentra-
do en establecer un sistema en que el conoci-
miento, la difusión de las ideas y el respeto
por los oponentes fuera la clave de una socie-
dad bienaventurada. Desde entonces, los va-
lores democráticos y republicanos se han
fundido en uno solo, lo cual se ha traducido
en la posibilidad de opinar libremente sobre
la administración, a su favor o en su contra,
sin temer por ello ni ser objeto de exclusión
social o persecución política. Esto es el debate
académico; nació y existe como un principio
fundamental de las fuerzas que constituyen la
República y nutren la Democracia.
Gustavo Adolfo Téllez Fandiño
Rector
Revista Republicana
ISSN: 1909 - 4450 • No. 4-5

11
NORMAS DE PRESENTACIÓN
DE ARTÍCULOS
PARA LA REVISTA REPUBLICANA
Las directivas de la Corporación Universitaria Republicana y el Centro de Investigaciones
invitan a investigadores nacionales e internacionales a participar con sus artículos en las próxi-
mas publicaciones de la revista Republicana. Artículos que deben ser inéditos, productos de
proyectos de investigación en curso o terminados; en temas relacionados con Derecho, cien-
cias sociales y económicas, administración y desarrollos tecnológicos.
Para su recepción, evaluación y publicación los artículos deberán cumplir con lo siguiente:
1. Componentes:
1. Resumen en español.
2. Palabras clave.
3. Abstract.
4. Key-words.
5. Introducción.
6. Problema de investigación.
7. Hipótesis de trabajo.
8. Estrategia metodológica.
9. Resultados.
10. Conclusiones.
11. Bibliografía.
2. Los artículos deberán tener un sustento bibliográfico. Las referencias bibliográficas tie-
nen que hacerse de acuerdo con las normas nacionales e internacionales actualmente
utilizadas en este tipo de publicaciones (ICONTEC-APA).
3. En la primera página se debe hacer la correspondiente referencia a pie de página sobre el
autor y sus calidades académicas e investigativas. Igualmente señalar el proyecto de
investigación del cual procede el artículo y la institución que financia dicho proyecto.
4. Extensión: máxima de 20 páginas, presentación en word, papel carta, letra arial 12 a
espacio y medio.
La revista podrá publicar artículos que cumplan con los requisitos de forma y contenido
y que hayan sido evaluados favorablemente por árbitro o par académico externo.
Editores
Revista Republicana
ISSN: 1909 - 4450 • No. 4-5

INFORMES
DE
INVESTIGACIÓN
REVISTA
REPUBLICANAPublicación del Centro de Investigaciones de la Corporación Universitaria Republicana

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Línea de Investigación Derecho y Familia
AUTONOMÍA Y LIBRE DETERMINACIÓN
DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL MARCO
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA COLOMBIANA
DE 1991*
Diana Rocío Bernal Camargo**
Corporación Universitaria Republicana
1. RESUMEN
Este artículo es una reflexión respecto de la
autonomía y la libre determinación de los
pueblos indígenas en el estado Social de
Derecho colombiano, con el fin de mostrar
la reivindicación histórica del movimiento
indígena por el reconocimiento de sus dere-
chos, haciendo referencia al proceso de la
Asamblea Nacional Constituyente de 1991
con la participación de los pueblos indíge-
nas y el resultado obtenido con la Constitu-
ción Política Colombiana de 1991.
Este escrito evidencia la situación actual de
los pueblos indígenas, es decir, hace referen-
cia a la ausencia de mecanismos constitucio-
nales efectivos que reconozcan la diversidad
étnica, cultural e ideológica, así como la ne-
cesidad de mecanismos representativos y
efectivos para la participación de los pueblos
indígenas en los diferentes niveles políticos,
incluyendo la consulta previa a las comuni-
dades indígenas, con el fin de promover y
proteger sus derechos.
Palabras clave: autonomía, libre determina-
ción, participación, Estado Social de Dere-
cho, pueblos indígenas, diversidad étnica y
cultural, Asamblea Nacional Constituyente
de 1991, Constitución Política, cosmovisión
indígena.
2. ABSTRACT
This article is a reflection about the free
determination and autonomy of indigenous
peoples in the Colombian Social State of Law,
with the purpose of showing the historical
claim of the indigenous movement for re-
cognition of their rights. It refers to the process
performed in the National Constituent
Assembly (1991) with the participation of
indigenous people and the result obtained
with the 1991 Colombian Political Constitution.
Recepción del artículo: 14 de agosto de 2008. Aceptación del artículo: 4 de septiembre de 2008.
* Este artículo es producto del proyecto de investigación dentro de la sublínea “Familia y derecho
indígena” de la línea “Derecho y familia” del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho
y Ciencias Políticas de la Corporación Universitaria Republicana.
** Abogada de la Universidad de Boyacá; especialista en Derechos Humanos, Universidad
Complutense de Madrid; especialista en Derecho y Nuevas Tecnologías sobre la Vida, Universidad
Externado de Colombia; DEA en Bioética y Biojurídica, Universidad Rey Juan Carlos de España –
Cátedra de Bioética y Biojurídica de UNESCO en España; candidata a doctora en Bioética y
Biojurídica, Universidad Rey Juan Carlos de España. Docente – investigadora, Corporación Uni-
versitaria Republicana. Directora Grupo Derecho, sociedad y familia, grupo registrado en
Colciencias. E-mail: drociobernal@hotmail.com
Revista Republicana
ISSN: 1909 - 4450 • No. 4-5

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Autonomía y libre determinación de los pueblos
indígenas en el marco del Estado Social de Derecho
Revista Republicana
The paper show the actual situation of in-
digenous people, that is, it is about the ab-
sence of effective constitutional mechanisms
to recognize the ethnic, cultural and ideo-
logical diversity, as well as the need of an
effective and representative mechanisms for
the participation of indigenous peoples at
different political levels, including by prior
consultation with indigenous communities,
in order to promote and protect all levels in
their human rights.
Key words: autonomy, free determination,
participation, Social State of Law, indigenous
peoples, ethnic and cultural diversity, National
Constituent Assembly (1991), Political Constitu-
tion, indigenous worldview.
3. INTRODUCCIÓN
El presente artículo de revisión es producto
de una serie de investigaciones en torno a
las poblaciones indígenas en el marco del
Estado Social de Derecho Colombiano. Se
busca analizar en particular los derechos de
la libre determinación y la autonomía de los
pueblos, cuya importancia radica en el “es-
pecial” reconocimiento que el ordenamiento
jurídico colombiano hace respecto de la di-
versidad étnica y cultural, para así estable-
cer el alcance de este postulado contenido
en el artículo 7° constitucional.
Una primera parte hace referencia a los
conceptos de autonomía y libre determi-
nación de los pueblos, con remisión nece-
saria al concepto de libertad como sustrato
de los mismos, teniendo en cuenta a su
vez la visión que de éstos tienen los pue-
blos indígenas.
La segunda parte presenta los antecedentes
más importantes dentro de la Asamblea Na-
cional Constituyente de 1991, de donde se
evidencia la preocupación y participación de
los pueblos indígenas por el reconocimiento
efectivo de sus derechos en la Carta Funda-
mental, y así mostrar el contenido final que
se aprobó en materia de derechos indígenas.
Una tercera y última parte reflexiona respecto
de la actual situación de los pueblos indíge-
nas en Colombia en cuanto a su derecho a la
autonomía y la libre determinación, de ma-
nera particular relacionados con la partici-
pación en el marco del Estado Social de
Derecho Colombiano.
4. PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
Se busca establecer si el reconocimiento de
la diversidad étnica y cultural del artículo 7
de la Constitución Política colombiana es
realmente efectivo para el ejercicio de los
derechos a la autonomía y la libre determi-
nación de los pueblos indígenas.
5. METODOLOGÍA
Como primer avance se entrega una revisión
del estado del arte en materia de autonomía
y libre determinación de los pueblos, que
constituyen los cimientos de derecho indí-
gena, y en consecuencia del marco socio-ju-
rídico de protección de la familia en el seno
de los pueblos indígenas.
La revisión bibliográfica presentada consti-
tuye el paso fundamental para la construc-
ción del marco teórico del proyecto que se
desarrolla en la sublínea de investigación
“familia y derecho indígena”.
6. RESULTADOS
6.1. Los pueblos indígenas en el Estado
colombiano
Se debe indicar que cuando hablamos de los
pueblos indígenas como parte de las mino-
rías étnicas dentro de un Estado, hacemos
referencia a un colectivo que conforme a unos
criterios específicos constituyen un grupo
poblacional con características particulares,
diversas y propias respecto de las que iden-
tifican a la población mayoritaria, en espe-
cial aquellas que hacen referencia a rasgos

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distintivos de lengua, dialecto, raza, religión,
origen histórico, cosmovisión particular,
entre otros, además generalmente se encuen-
tran vinculados a territorios ancestrales es-
pecíficos y en la mayoría de los casos poseen
estructuras organizacionales determinadas.
Es de recordar que de conformidad con
el censo 2005 realizado por el Departa-
mento Administrativo Nacional de Esta-
dística –DANE–, en Colombia se
reportaron como grupos étnicos: indíge-
nas: 1.392.623; rom: 4.857; raizal de San
Andrés y Providencia: 30.565; palenquero:
7.470; negro, mulato o afrocolombiano:
4.273.722. (DANE: 2008).
Es decir que la población minoritaria por
pertenecer a un grupo étnico es de un to-
tal de 5.709.237 de los 41.298.706 (ídem.)
de colombianos censados, con lo cual se de-
terminó que la población indígena en par-
ticular se encuentra distribuida en 87
pueblos indígenas identificados plenamen-
te (DANE: 2007).
La autonomía y la libre determinación lle-
van implícito el reconocimiento de la liber-
tad como cualidad intrínseca a la naturaleza
humana, que finalmente ha sido el objeto
principal de la lucha del movimiento indíge-
na, puesto que el desarrollo de estos dos
conceptos han sido una conquista de la mo-
dernidad que considera al ser humano como
un ser moral autónomo, precisamente por
esa característica especial de ser considera-
do como de naturaleza racional.
La base de las conquistas de la humanidad
en cuanto a los derechos humanos, y en es-
pecial los civiles y políticos, es ese reconoci-
miento de la autonomía moral que conlleva
el derecho natural a la conservación de la
propia libertad, la cual es el sustento, el fun-
damento, la fuente primaria de esa autono-
mía, que concretada en la libre determinación
es la reivindicación que buscan los diferen-
tes pueblos étnicos, en principio respecto de
sus territorios ancestrales, en la actualidad
frente al ejercicio de una serie derechos de
los que son titulares, puesto que resulta evi-
dente como “los proyectos indígenas son el
resultado de su historicidad y contexto; así
mismo son el reflejo de las luchas políticas y
las relaciones con el poder del Estado. No
surgen como creaciones de escritorio o men-
ciones carentes de todo cálculo o realismo
político; sin embargo es evidente que plan-
tean un desafío al conjunto de la sociedad,
desafío que en las circunstancias actuales,
difícilmente puede ser asumido por el
multiculturalismo retórico que ronda en la
región, la realidad indica que se deben bus-
car fórmulas que apunten a la realidad
intercultural de las relaciones sociales y po-
líticas” (Bello, 2004).
6.2. Libertad: sustento de la autonomía
y la libre determinación
La libertad, como derecho fundamental del
ser humano, a lo largo de la historia de la
humanidad no ha sido plenamente recono-
cida; por el contrario, en los primeros tiem-
pos, la característica de la vida social era su
restricción; basta con recordar los episodios
del esclavismo o incluso del feudalismo, en
los que no todos los seres humanos eran con-
siderados personas, y en consecuencia no
eran considerados dueños de su propio
destino.
La libertad de manera general se puede de-
finir como ausencia de coacción y se puede
distinguir así (Tomar, 2006):
– Libertad física: capacidad para obrar de
acuerdo o conformidad con la propia
naturaleza o esencia (estructura
ontológica) sin límites externos.
– Libertad interior (moral o de espíritu):
imposibilidad de obrar el mal moral.
– Libertad de elección o libre albedrío (de
acción y especificación): capacidad para
realizar o no una acción, o escoger en-
tre una cosa u otra cuando existen to-
das las condiciones necesariamente
requeridas.

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Revista Republicana
La libertad, retomando las palabras de Isaiah
Berlin, es toda ausencia de restricciones y
puede tomarse en sentido negativo, y en sen-
tido positivo. Lo primero hace referencia al
ámbito que tiene un sujeto (persona o grupo
de personas) sin la interferencia de otro para
que haga o sea capaz de hacer o ser; en cuanto
a la libertad en sentido positivo, tiene que
ver con la causa de control o interferencia
que puede determinar que alguien haga o
sea una cosa u otra (Berlin, 2004).
Teniendo en cuenta los conceptos anteriores,
es evidente que esa libertad, positiva o negati-
va, está directamente relacionada con la auto-
nomía y la autodeterminación de los sujetos
dentro de una sociedad, y por ello la proble-
mática en torno a la autonomía de las comuni-
dades indígenas o las minorías étnicas, en
principio se ha de centrar en qué tipo de auto-
nomía es la que se predica y reconoce respecto
de estas comunidades, y si esa autonomía tie-
ne eficaz proyección en el marco del Estado
Social de Derecho pregonado por la Constitu-
ción vigente, lo cual a su vez conlleva al análi-
sis y reflexión de si respecto de los grupos
étnicos se habla de autonomía individual, o si
por el contrario se puede hacer referencia a
una llamada autonomía colectiva.
6.3. Autonomía: una reivindicación
histórica
En esta, como en muchas otras luchas de los
pueblos indígenas, que por demás son de
tiempo atrás, se demanda de manera funda-
mental el reconocimiento de la autonomía,
que ha sido la piedra angular de los movi-
mientos emancipatorios indígenas, no sólo
de las últimas décadas, sino incluso desde la
época de la conquista, principalmente por la
lucha del reconocimiento de los territorios
indígenas, que posteriormente incluiría el
reclamo por la autonomía en otras esferas
de la vida de estas comunidades, atendien-
do principalmente a esa cosmovisión vital de
las mismas.
En muchas latitudes del mundo la reivindi-
cación de esa autonomía, más que una situa-
ción inherente a las necesidades de las
comunidades indígenas, se ve como un peli-
gro emergente frente a la soberanía de los
Estados, incluso frente a su existencia, lo cual
constituye una preocupación que ocupa la
agenda política de diversos organismos in-
ternacionales; no obstante la reivindicación
de esa autonomía ha sido la piedra angular
para que diversas Organizaciones No Guber-
namentales (ONG) actúen conjuntamente en
la búsqueda de un objetivo común, cual es la
instauración del verdadero pluralismo y la
diversidad cultural, que en el trasfondo lle-
va el verdadero reconocimiento de la auto-
nomía de las diferentes culturas coexistentes
en un mismo territorio.
A lo largo de la historia de la lucha de los
pueblos indígenas, se denota la dominación
que los demás pueblos buscan sobre ellos;
así, se puede señalar cómo desde la coloni-
zación europea sobre tierras americanas, tras
el poderío económico y la necesidad de ex-
pansión de sus mercados, se entorpeció el
curso del desarrollo de las culturas existen-
tes en América1, y en consecuencia de la real
consolidación de la autonomía de las mis-
mas sobre su propio destino económico, so-
cial, cultural, político, etc.
En la época de la conquista, las comunida-
des indígenas nativas se convirtieron en los
nuevos territorios de dominación –y en con-
secuencia de aniquilación de su autonomía–
de los conquistadores, pero con el paso de
los siglos, y tras la superación de este periodo
1 Culturas éstas que no se denominaban indígenas, sino que este término (indio e indígena) fue una
creación peyorativa de los conquistadores para estigmatizar a estas culturas que, a diferencia de lo
que pretendía mostrar la cultural europea, tenían un desarrollo científico, cultural, económico,
político, con características propias, que por diferentes a la europea, no quería decir que no existie-
ra tal desarrollo.

19
estas comunidades nativas se convirtieron en
las nuevas colonias internas de los Estados
nacientes, de manera que no desapareció el
yugo al que estaban sometidas, sino que se
evidenció una transformación del ente
dominador2.
En esa etapa de gestación de los nuevos Es-
tados de América, se buscó y promovió una
presunta “cultura de integración” de las cul-
turas indígenas a la nueva vida social, políti-
ca, económica, religiosa, etc., de cada uno
de los Estados; sin embargo, ese proceso te-
nía como objeto real perpetuar las costum-
bres y prácticas de occidente a esas minorías
étnicas –que por demás en un momento es-
pecífico de la historia fueron mayorías– sin
plantear siquiera un verdadero respeto por
el pluralismo y la diversidad de las culturas
coexistentes, utilizando para ello controles
ideológicos y políticos de dominación, cu-
yas consecuencias aún hoy soportan estas
comunidades.
La misma lectura histórica de estos grupos
pone en evidencia la resistencia indígena
frente a estos atentados contra su identi-
dad y en busca de la reivindicación tanto
de la autonomía como de la gama de dere-
chos (de primera, segunda y tercera gene-
ración desde la visión occidental) que de
ella se derivan, lo cual se ha intentado a tra-
vés de movimientos políticos y demandas
propias e independientes de los reclamados
por otros movimientos sociales y políticos
existentes, es decir en la búsqueda del res-
peto como pueblos que son para así aban-
donar esa condición estigmatizada de
colonias.
A partir de la segunda guerra mundial, esa
reivindicación de la autonomía indígena en-
contró, en teoría, un aliciente jurídico de ca-
rácter internacional en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos y en los
Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
a través de la postulación del llamado Dere-
cho a la Libre Determinación de los Pueblos.
El concepto de la autonomía de la teoría li-
beral individualista puede trasladarse de esta
manera hacia un concepto de autonomía co-
lectiva, que en el fondo sería el contenido
de la Libre Determinación de los Pueblos.
Acorde con ese concepto, esto es con el re-
conocimiento de ese derecho a la libre de-
terminación, se esperaba que los pueblos
–incluyendo obviamente los indígenas– tu-
viesen la facultad para establecer su propia
condición política, económica, social y cul-
tural, lo cual implicaba necesariamente la li-
bre disposición de los recursos naturales para
su propio beneficio, con la obligación corres-
pondiente de la llamada cooperación inter-
nacional, la cual, para los efectos de este
trabajo, tiene gran connotación como se re-
saltará más adelante.
La libre determinación tiene dos vertientes:
una externa y otra interna; cuando se invo-
ca la primera, los pueblos pretenden su se-
paración del Estado al que pertenecen, bien
para conformar uno nuevo, o bien para ha-
cer parte de uno existente, y cuando se in-
voca la segunda, es decir la interna, como
sucede en la mayoría de los casos, no se
pretende separación alguna del Estado sino
que se busca que ese Estado reconozca a un
determinado grupo como pueblo con sus
respectivos derechos y en consecuencia, las
facultades idóneas para hacerlos efectivos
frente al mismo Estado y frente a la comu-
nidad internacional.
La autonomía que vienen reclamando los
pueblos indígenas en gran parte de los paí-
ses latinoamericanos ha tomado fuerza des-
de 1992, con motivo de la “conmemoración”
de los 500 años del “descubrimiento” de
América, lo cual generó una serie de movi-
mientos indígenas en busca de la reivindica-
ción, y en algunos casos del reconocimiento,
2 Este proceso, en términos de Stavenhagen (México: 1996), se conoce como “Colonialismo Interno”.

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Revista Republicana
de su capacidad de autogobierno, pero en-
tendiendo esa autonomía, como bien lo se-
ñala el profesor Marco Aparicio, “no como
fin en sí misma sino medio para asegurar las
condiciones materiales que aseguren la di-
versidad cultural, que es el valor, el bien a
proteger” (Aparicio W., 2006).
El proceso de reivindicación de la libre de-
terminación interna tiene fundamento en la
revaluación de la conformación monoétnica
de los Estados, que busca abrir verdaderos
espacios para los diferentes grupos étnicos que
conviven y construyen los Estados actuales;
no se trata sólo de construir un catálogo de
derechos fundamentales o de reconocer cier-
to grado de autonomía a cada uno de ellos –
como sucede en el caso colombiano– sino que
en la práctica sea efectivo y eficiente el ejerci-
cio de esa libre determinación y demás dere-
chos que de ella se derivan.
La lucha por esa autonomía indígena, como
ha demostrado la historia de estas comuni-
dades, comienza por el reconocimiento efec-
tivo del derecho a la tierra, y ahora realmente
por el territorio, concepto que debe
interpretarse desde la cosmovisión indíge-
na, pues desde ya, se ha de señalar que el
territorio implica tanto la tierra (terreno)
como todo lo que en ella habita, es decir,
que ahora se reclama una verdadera auto-
nomía sobre todos y cada uno de estos ele-
mentos del Gaia, y para ello, vale resaltar
cómo la mayoría de comunidades indígenas
en el mundo, no hablan del simple concepto
de tierra o territorio sino que se refieren pre-
cisamente a un concepto mucho más signifi-
cativo para ellos, exactamente el de “Madre
Tierra” que involucra ese sentido de perte-
nencia, de identidad de la comunidad para
con el sitio en el que viven y para con todo
aquello que les rodea.
Es claro que el concepto tradicional de auto-
nomía, tomado desde la visión occidental
individualista, no coincide con la visión de
las comunidades indígenas; para ello, vale
la pena citar el contenido que la Declaración
de Quito de 1990, con ocasión del Primer
Encuentro Continental de Pueblos Indios, da
a la autodeterminación de los pueblos:
“… La autodeterminación es un dere-
cho inalienable e imprescriptible de los
pueblos indígenas. Los pueblos indíge-
nas luchamos por el logro de nuestra
plena autonomía de los marcos nacio-
nales. La autonomía implica el derecho
que tenemos los pueblos indios al con-
trol de nuestros respectivos territorios,
incluyendo el control y manejo de to-
dos los recursos naturales del suelo y
subsuelo y espacio aéreo.
Asimismo, la autonomía (o soberanía
para el caso de los pueblos indios de
Norteamérica) implica la defensa y la
conservación de la naturaleza, la
Pachamama, de la Abya Yala, del equi-
librio del ecosistema y la conservación
de la vida.
Por otra parte, autonomía significa que
los pueblos indios manejaremos nues-
tros propios asuntos para lo cual cons-
tituiremos democráticamente nuestros
propios gobiernos (autogobiernos).
Exigimos en forma urgente y lucharemos
por conquistar las modificaciones de las
constituciones de los distintos países de
América, a fin de que se establezca en
ellas el derecho de los pueblos indios,
especificando muy claramente las facul-
tades del autogobierno en materia jurí-
dica, política, económica, cultural y
social.
Los pueblos indígenas estamos conven-
cidos de que la autodeterminación y el
régimen de autonomía plena sólo po-
dremos lograrlo previa destrucción del
actual sistema capitalista y la anulación
de toda forma de opresión sociocultural
y explotación económica. Nuestra lucha
está orientada a lograr ese objetivo que
es la construcción de una nueva socie-
dad plural, democrática, basada en el
poder popular”.

21
Del texto citado, se puede señalar que existe
cierta unanimidad ante el reclamo por el con-
trol no sólo del territorio sino en general del
destino mismo de cada uno de los pueblos
indios, lo que implica ese reconocimiento de
autosuficiencia para la formulación de polí-
ticas de vida (biopolítica) acorde con una
visión propia y particular, que ni es exacta
ni es absolutamente diferente de la de occi-
dente sino tan solo es propia.
En este sentido, debe entenderse que esa
autonomía es tanto un fin como un medio en
las luchas constantes de los pueblos indíge-
nas, como ha señalado el profesor Marco
Aparicio, refiriéndose a la autonomía de las
comunidades indígenas: “El fin es el reco-
nocimiento de la libre determinación y el
medio muchas veces es la misma práctica
cotidiana del autogobierno”, lo que signifi-
ca a su vez que es un medio como quiera que
a través de esa libre determinación se logra
el ejercicio de otros derechos y en su fin en
tanto que se constituye en el objetivo perse-
guido por estas mismas comunidades, como
ya se mencionó, para ejercer el pleno control
de sus propios asuntos.
En ese orden de ideas, cuando se habla de la
libre determinación de los pueblos (autono-
mía colectiva) como derecho instrumental,
vale resaltar que además de buscar el pleno
ejercicio de otros derechos, se busca ante todo
el real y efectivo derecho a la identidad de
los pueblos indígenas, es decir, se busca la
reivindicación de su dimensión humana y
colectiva, de su reconocimiento como pueblo
y no como simple parte de la población.
El reconocimiento de esa autonomía colecti-
va es en realidad el reconocimiento de la
diversidad cultural, de la identidad indíge-
na, pues su propia y particular concepción
de la vida biológica, social, política, cultu-
ral, económica etc. es la única que marca el
curso de “evolución” de los pueblos indíge-
nas, ya que como se ha señalado siguiendo
al citado Profesor Marco Aparicio, “en el
sustrato de tales reivindicaciones [de auto-
nomía indígena] se encuentra un objetivo: el
de asegurar las condiciones de recuperación,
mantenimiento y desarrollo de la propia
identidad como pueblos indígenas. Y es el
objetivo final, pero a la vez es la causa, el
motor que mueve y que da forma a las rei-
vindicaciones” (Aparicio W., 2006), las cua-
les, entre otras, buscan evitar la conculcación
de su derecho a la identidad, en sus diver-
sas manifestaciones.
En este orden de ideas, es necesario hacer
referencia a la situación previa a la Consti-
tución Política de Colombia de 1991, es decir
a los antecedentes que llevaron a determi-
nadas concesiones en materia de autonomía
indígena en esta carta fundamental.
Así, es de señalar, en primer lugar, que en la
Carta de 1886, de corte centralista y católi-
ca, no se hacía referencia alguna a la existen-
cia de diversidad religiosa o cultural, razón
por la cual las reivindicaciones indígenas
apuntaban a su reconocimiento constitucio-
nal como primer ejercicio del derecho a la
autodeterminación.
La crisis del estado colombiano, en sus dife-
rentes esferas, que se acentuó en la década
de los 80 del siglo pasado, desencadenó una
serie de movimientos, que finalmente die-
ron origen a la llamada “séptima papeleta”
(impulsada por el movimiento estudiantil
Todavía podemos salvar a Colombia), la cual fue
la piedra angular para la convocatoria a la
Asamblea Nacional Constituyente, en la que
encontraron un importante escenario los
movimientos étnicos colombianos, los cua-
les tuvieron dos representantes en la referi-
da constituyente, porcentaje que a primera
vista pareciera irrisorio, pero que represen-
tó un primer gran paso en el reconocimiento
político de las minorías étnicas en Colombia.
Es evidente que con la participación de estos
constituyentes indígenas (Lorenzo Muelas y
Francisco Rojas Birry), se da un paso de gran
importancia en la vida constitucional no sólo
indígena sino colombiana, pues sale de ese
mundo “invisible” la realidad multiétnica y
pluricultural del país, lo que a la postre ten-

22
Revista Republicana
drá consecuencias en materia de ordenamien-
to territorial, de participación política y de
garantías de derechos de las colectividades
indígenas; sin embargo, como se expondrá a
lo largo de este artículo, el camino por reco-
rrer aún es largo y con obstáculos, pues pese
a dichos logros, aún hoy existen dudas del
real reconocimiento autonómico de los pue-
blos indígenas y de la efectividad de las ga-
rantías de protección a sus derechos.
Mencionado lo anterior, lo que ahora inte-
resa es analizar la real participación de es-
tas minorías en el desarrollo de las mesas
de trabajo de la Asamblea y lo que efecti-
vamente se reconoció en la Carta promul-
gada en 1991.
Desde un comienzo, se evidencia el recla-
mo de reconocimiento de la autonomía de
los pueblos indígenas, cuando los delega-
tarios de estas minorías étnicas señalan que
la gran causa de la problemática indígena
es la falta de un reconocimiento claro y ex-
preso de la soberanía de los pueblos indí-
genas (Asamblea Nacional Constituyente,
Comisión II, 1991).
Así, por ejemplo, tal necesidad se vio expresa-
da en otra discusión, cuando el constituyente
Lorenzo Muelas “pidió un suelo y un subsuelo
propios para las comunidades indígenas del
país y entera libertad para usufructuar de to-
dos los recursos naturales, para defenderlos y
cuidarlos, de tal manera que sus comunidades
puedan vivir y crecer dignamente con un de-
sarrollo artesanal que no acabe con la ecología
del territorio. Considera que este es un dere-
cho de las comunidades indígenas del país y
expresa que precisamente para reivindicarlo
fue que se le eligió” (Asamblea Nacional Cons-
tituyente, Comisión II, 1991).
Haciendo la revisión histórica de las gacetas
constitucionales producto de las discusiones
y proyectos presentados con ocasión de la
nueva Constitución Política Colombiana, pa-
recería observarse un mayor interés de par-
te del Gobierno Nacional de entonces para
reconocer y contribuir al proceso de reivin-
dicación del derecho a la identidad, y en
consecuencia la libre determinación, de los
pueblos indígenas colombianos.
Por ejemplo, se encuentra el proyecto de Acto
Reformatorio de la Constitución Política de
Colombia No. 2 (Asamblea Nacional Cons-
tituyente, Gobierno Nacional, 1991) presen-
tado por el Gobierno Nacional, en el que se
buscaba reformar el art. 393 de la constitu-
ción de 1886 proponiendo el siguiente texto:
“Derechos de las comunidades indígenas
“1. Se reconoce el carácter multiétnico
de la Nación.
“2. El Estado garantiza a las comunida-
des indígenas el derecho a usar las tie-
rras de resguardos de acuerdo con sus
prácticas tradicionales y sin menoscabo
del medio ambiente, a preservar su
identidad cultural, a la protección de su
lengua y adoptar autónomamente sus
formas de organización interna. La ley
establecerá procedimientos especiales
para que las peticiones de los indígenas
sean respondidas.
“3. Fuera de la división general del te-
rritorio, habrá otras para que mediante
un régimen especial se atiendan efecti-
vamente los intereses de las comunida-
des indígenas.
“4 En la adopción de decisiones que
puedan afectar directamente a las co-
munidades indígenas, se convocarán
audiencias públicas para que aquellas
promuevan sus intereses, salvo cuando
3 El texto del artículo 39 de la Constitución Colombiana de 1886 era el siguiente: Artículo 39. Nadie
será molestado por razón de sus opiniones religiosas, ni compelido por las autoridades a profesar creencias ni
a observar prácticas contrarias a su conciencia”.

23
se trate de asuntos relacionados con la
seguridad pública”.
En el mismo Proyecto se incluyó la propuesta
presentada por la Subcomisión de Igualdad y
Carácter Multiétnico de la Comisión Prepa-
ratoria de Derechos Humanos, que plantea-
ba un título especial denominado “Derechos
de los Pueblos Indígenas, Negros y otros
Grupos Étnicos Nacionales”, señalando:
“1. Derechos Humanos
Art. 1. Los pueblos indígenas, negros y
otros grupos étnicos tienen derecho a su
identidad cultural. El Estado reconoce y
garantiza, mediante una legislación es-
pecial, sus formas propias de organiza-
ción social, gobierno, costumbres,
lenguas, usos y formas de posesión de
sus territorios y sancionará todo acto de
violencia o intimidación que atente con-
tra la vigencia y el ejercicio de estos de-
rechos o tienda a imponer cambios
sociales, culturales o económicos.
Art. 2. El Estado prohíbe y sanciona toda
forma de racismo y discriminación, abier-
ta o encubierta, por razones de origen,
pertenencia étnica, religiosa, género, lu-
gar de residencia, condición social, creen-
cias políticas o prácticas culturales.
Las instituciones educativas, públicas o
privadas o los medios de comunicación,
impartirán los principios de igualdad y
tolerancia entre los seres humanos y
promoverán el conocimiento de la di-
versidad étnica nacional.
Art. 3. El Estado garantiza el acceso de
los pueblos indígenas, negros y otros
grupos étnicos, a los beneficios del de-
sarrollo económico y social, acorde con
su cultura. Igualmente garantiza su par-
ticipación en los órganos de gobierno
competentes para desarrollar planes y
programas específicos.
…
3. Derechos Económicos
…
Art. 7. El Estado reconoce y garantiza
a los grupos étnicos el derecho de
propiedad sobre los resguardos, los te-
rritorios tradicionales y los que consti-
tuyan su hábitat.
Art. 8. El Estado reconoce la autono-
mía de los pueblos indígenas, negros y
otros grupos étnicos para la administra-
ción y explotación plena de los recursos
naturales dentro de sus territorios” (Ro-
jas B., 1991).
Pese a la participación de los dos represen-
tantes de las minorías étnicas en la constitu-
yente de 1991, el avance que se presumía iba
a darse en materia de reconocimiento de la
autonomía colectiva de estas comunidades
no fue posible; así se puede leer cómo en la
Gaceta Constitucional 109, que da a conocer
los artículos de la Constitución Política de
Colombia aprobados en primer debate, no
se hace referencia a derechos específicamente
reconocidos a los pueblos indígenas, no obs-
tante sí se aprobó lo referente a las jurisdic-
ciones especiales4 .
Ya en la codificación del articulado de la
Constitución de Colombia para segundo de-
bate se incluyó dentro de los principios fun-
damentales un reconocimiento referente al
respeto por la diversidad étnica en Colom-
bia; así, el artículo 7º constitucional propuesto
a segundo debate disponía que “El Estado
reconoce y protege la diversidad étnica y
cultural de la nación colombiana” y por su
4 Gaceta Constitucional No. 109, Proyecto de Reforma Constitucional aprobado en primer debate,
capítulo 4, título VII, De La Rama Judicial, Artículo Único: se reconoce la jurisdicción de las autorida-
des propias de los pueblos indígenas dentro de su ámbito territorial y la vigencia de las normas y
procedimientos de Justicia propias que no atenten contra la Constitución y las leyes. La ley establece-
rá la forma de articularlas con el sistema judicial nacional (aprobado 19 de junio de 1991) (pág. 19).

24
Revista Republicana
parte el artículo 225 del capítulo 5 del título
VII permaneció con el texto, aprobado en
primer debate, respecto de la jurisdicción
especial indígena (Asamblea Nacional Cons-
tituyente, 1991)5.
Ese reconocimiento que se hizo en las mesas
de trabajo de la constituyente de 1991 fue
producto de la paulatina evolución de ideas
e instituciones políticas en gran parte de
Latinoamérica como tendencia generalizada
por el reconocimiento de la diversidad so-
cial, económica, política y étnica de los dife-
rentes Estados, y que en el caso particular
colombiano, a través de la constituyente del
91, se concretó en el rechazo a la hegemonía
de la población bajo la concepción de la vieja
Constitución de 1886.
Fue una lástima que dentro de la reforma
constitucional de 1991, no se hubiese incluido
la propuesta presentada por los constituyen-
tes Lorenzo Muelas Hurtado y Orlando Fals
Borda, que en lo que aquí interesa propo-
nían un título especial denominado “De los
Pueblos Indígenas y Grupos Étnicos”, dentro del
cual son de resaltar los siguientes artículos:
“Artículo. Colombia reconoce la existen-
cia de los pueblos indígenas como par-
te integrante de la Nación y el Estado,
les garantiza sus derechos constitutivos
de pueblos, no pudiendo por lo tanto
ser compelidos, por ningún motivo, a
renunciar a su identidad.
...
Artículo. Se garantiza a los Pueblos In-
dígenas y Grupos Étnicos, el ejercicio
de sus derechos a desarrollar sus for-
mas propias de organización social, a
preservar su identidad cultural, a la
protección y desarrollo de sus lenguas
y a la adopción autónoma de su propia
organización interna.
Los territorios de los Pueblos Indíge-
nas y Grupos Étnicos contarán con au-
tonomía administrativa, financiera,
patrimonial y presupuestal.
Colombia reconoce los derechos eco-
nómicos de los Pueblos Indígenas, así
como el derecho a requerir la partici-
pación del Estado en la Reconstruc-
ción Económica y Social de sus
sociedades.
…
Artículo. Las Comunidades Indígenas,
a través de sus Autoridades, tendrán
derecho a concertar toda la decisión re-
ferente a proyectos, planes de desarro-
llo o de explotación de los recursos
naturales y del subsuelo, que se encuen-
tren en sus resguardos y territorios.
Cuando un proyecto o plan de desarro-
llo ponga en peligro la identidad cultu-
ral o el bienestar de Comunidades
Indígenas o Minorías Étnicas, éstas, a
través de sus Autoridades y organiza-
ciones reconocidas podrán oponerse
haciendo uso del Derecho de Objeción
Cultural …”.
Es lamentable que proyectos como éste no
hubiesen tenido acogida en el seno de la
Constituyente colombiana, pues de haber
prosperado la propuesta de articulado ante-
riormente señalada, se hubiese dado real-
mente un gran avance en el tema de la
reivindicación de la autonomía y de respeto
por los derechos de los pueblos indígenas,
además porque en aras de la protección de
su “identidad” se reconocía la facultad de
los pueblos indígenas para darse su propia
organización y crear políticas acordes con su
propia identidad y teniendo como postula-
do la garantía de los derechos de los que
son titulares.
De la lectura comprensiva de este proyecto
se puede entender que en el fondo subyace
5 Gaceta Constitucional 113, pág. 19.

25
la búsqueda del respeto de las peculiarida-
des ecológicas, sociales, culturales, demográ-
ficas y político-administrativas de cada uno
de los pueblos indígenas que hacen parte del
Estado colombiano con el fin no sólo de pro-
teger su propia identidad y los derechos que
de ella se derivan sino en busca de su pre-
servación, de su existencia.
Si se lee sistemáticamente la referida pro-
puesta, también se puede observar que a
través de ella no se está buscando la conso-
lidación de los pueblos indígenas como or-
ganización independiente del Estado sino
que persiguen es la articulación efectiva en-
tre éstos y la organización estatal.
En esta misma línea proteccionista de los
pueblos indígenas debe hablarse del Pro-
yecto de Acto de Reforma de la Constitu-
ción Política de Colombia No. 119, que para
efectos del tema que aquí interesa, dentro
del texto proponía un capítulo específico
denominado “Derechos de los grupos
étnicos” y que acorde con la justificación
presentada, la finalidad era contribuir a la
solución de los problemas de “superviven-
cia física y cultural” de los diferentes gru-
pos étnicos, pues como allí se menciona,
estos pueblos “crean y reproducen una cul-
tura específica con la cual se identifican y
por medio de la cual son identificados por
el resto de la sociedad. Estos grupos
étnicos (y sus culturas) pueden ser defini-
dos como unos espacios sociales, económi-
cos y políticos; unas relaciones muy
particulares con estos espacios y una larga
permanencia en el tiempo. Tiempo que va
más allá de cambios políticos y económi-
cos. Una etnia es también un territorio pro-
pio, una lengua y una manera muy peculiar
de conocer su realidad y reproducirla”
(Asamblea Nacional Constituyente, 1991).
Conforme a lo anterior, es evidente que la
realidad que se debe reproducir es aque-
lla que refleja el sentido de pertenencia y
solidaridad existente entre los integrantes
de estos pueblos, en donde la identidad
étnica como principio fundante de grupo
debería ser tanto punto de partida como
de llegada para la planeación y ejecución
de diferentes planes, proyectos y progra-
mas de desarrollo social, político, econó-
mico, cultural, ecológico, científico,
humano, etc., de manera que aquello que
hace parte de esa identidad no puede ver-
se como simple parte o elemento de ese
todo (identidad) sino que debe entender-
se integral y sistemáticamente, por lo que
cuando se ve afectado uno de esos elemen-
tos (acorde con una visión occidental de
ese concepto de identidad), en realidad se
atenta contra ese complejo llamado identi-
dad, lo cual puede desencadenar incluso
un proceso de extinción del grupo mismo.
Cuando se está en un país con cierto nivel
de diversidad étnica, como en el caso colom-
biano, se hace realmente necesario el respe-
to por esa autonomía que a la postre es lo
que ha de permitir la existencia misma de
esa variedad de grupos étnicos.
Retomando el citado Proyecto de Reforma
Constitucional No. 119, en este se propo-
nía la necesidad de una reforma constitu-
cional que incluyera los derechos
específicos de las comunidades indígenas
así como los mecanismos idóneos para ha-
cerlos efectivos; por ejemplo, se mencio-
naba el requerimiento “para hacer explícito
el derecho colectivo a la autonomía en sus
asuntos internos y locales tales como el
territorio, la lengua, la educación, la ad-
ministración de tierras y recursos y el me-
dio ambiente. Para ello se hace necesario
proponer estrategias políticas globales que
hagan posible que estos pueblos, con larga
historia de marginamiento, puedan parti-
cipar en condiciones de igualdad y con ga-
rantías para sus formas particulares de ser,
en la vida nacional. Su participación plena
política y económica debe estar acompa-
ñada del derecho a que su carácter especí-
fico se refleje debidamente en el sistema
jurídico y en las instituciones políticas, con
la debida consideración y reconocimiento
de sus leyes y costumbres” (ídem).

26
Revista Republicana
Así mismo, es importante señalar que en el
Proyecto No. 1266 de acto reformatorio de
la Constitución Política de Colombia, pre-
sentado por el Dr. Antonio Galán Sarmien-
to, el artículo 38, referente a «Los derechos
de las colectividades» prescribía que «El
Estado colombiano garantizará a las comu-
nidades indígenas y a las demás colectivi-
dades humanas residentes en el territorio
nacional el derecho a su autodeterminación
social, cultural, política, económica, lingüís-
tica, étnica y religiosa, de manera que no se
afecten sus valores y costumbres y se satis-
fagan sus necesidades”.
Igualmente es de resaltar de manera espe-
cial la ponencia presentada por el constitu-
yente Francisco Rojas Birry sobre “Los
Derechos de los Grupos Étnicos” en la que
afirma la importancia de reconocer un dere-
cho global a la cultura acorde con uno de los
artículos que fuera presentado a la subcomi-
sión segunda de la Asamblea Constituyen-
te, y que en su texto indicaba:
“Artículo 33. Del Derecho a la cultura. La
cultura en sus distintas manifestaciones es
fundamento de la nacionalidad. El Estado
garantiza la participación plena e igual de
todas las personas en la vida cultural y cien-
tífica. Se reconoce la identidad y dignidad
de todas las culturas y lenguas que convi-
ven en el país y el derecho de cada comuni-
dad a preservar y reafirmar su identidad
cultural”.
Y a partir de ese postulado el constituyen-
te Rojas estimó conveniente que la Asam-
blea considerara la necesidad de efectuar
un expreso reconocimiento por los dere-
chos especiales de los grupos étnicos a tra-
vés de la creación de un título o capítulo
especial para tal cometido puesto que ade-
más de ser indispensable el reconocimien-
to de una serie de derechos de la persona
humana también la realidad colombiana
exige la declaración expresa de los dere-
chos colectivos de los pueblos indígenas,
y en especial los derechos a la identidad y
a la autonomía, pues acorde con la visión
indígena sobre la materia, estos derechos
tienen la connotación de colectivos –no en
el sentido occidental de los mismos– por-
que reflejan la totalidad antropológica y
social de la comunidad como realizaciones
colectivas que se han construido genera-
ción tras generación revelando a su vez
todo un proceso de adaptación al medio
natural y de organización interna acorde
con el propio significado de vida.
6.4. La Constitución Política colombiana
de 1991 y el reconocimiento de la
autonomía y la libre determinación
de los pueblos
De las discusiones realizadas en las mesas
de trabajo y de los proyectos de reforma
presentados respecto del reconocimiento
de la autonomía plena de los pueblos indí-
genas, la Constitución aprobada en su ar-
tículo 7° establece la diversidad étnica y
cultural como principio rector del Estado
colombiano.
A su vez los artículos 63 y 329 de la Constitu-
ción establecen que las tierras de los resguardos
indígenas son inalienables, imprescriptibles e
inembargables y que son propiedad privada
colectiva de las comunidades indígenas, a par-
tir de los cuales se puede vislumbrar la influen-
cia de los constituyentes indígenas en materia
de autonomía territorial.
El artículo 286 de la Constitución Política
(C.P.) da el carácter de entidades territo-
riales a los territorios indígenas. Estos, de
acuerdo a la Sentencia T-257/93 de la Corte
Constitucional, pueden ser de tres clases:
• Resguardos ordinarios o simplemente
resguardos.
6 Gaceta Constitucional No. 3, título 3, Capítulo 4, “De los derechos colectivos”; art. 38, “Los dere-
chos de las colectividades”.

27
• Resguardos con rango de municipio para
efectos fiscales y
• Entidades territoriales Indígenas.
El artículo 287 de la C.P., a su vez, esta-
blece que “Las entidades territoriales go-
zan de autonomía para la gestión de sus
intereses y dentro de la constitución y la
ley”. En tal virtud tendrán los siguientes
derechos:
• Gobernarse por autoridades propias.
• Ejercer las competencias que les
correspondan.
• Administrar los recursos y establecer
los tributos necesarios para el cumpli-
miento de sus funciones.
• Participar en las rentas nacionales.
Al respecto, la Corte Constitucional en la Sen-
tencia citada estableció que “las entidades te-
rritoriales indígenas, como toda entidad
territorial gozan de plena autonomía para la
administración de sus asuntos. Aquí incluso
la autonomía es mayor, pues a sus considera-
ciones generales sobre autogobierno del artí-
culo 287 de la Carta se añaden la prerrogativas
específicas en materia de costumbres de go-
bierno, lengua, justicia y elecciones”.
El artículo 330 de la Carta, a su vez, estable-
ce que los territorios indígenas estarán com-
puestos por consejos conformados y
reglamentados según los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercerán entre otras
las siguientes funciones:
• Velar por la aplicación de las normas
legales sobre usos del suelo y pobla-
miento de sus territorios.
• Diseñar las políticas y los planes y pro-
gramas de desarrollo económico y so-
cial dentro de su territorio, en
armonía con el Plan Nacional de
Desarrollo.
• Promover las inversiones públicas en sus
territorios y velar por su debida
ejecución.
• Percibir y distribuir sus recursos.
• Velar por la preservación de los recur-
sos naturales.
• Representar a los territorios ante el
Gobierno Nacional y las demás entida-
des a las cuales se integren.
No obstante que la conformación y delimi-
tación de los territorios indígenas de que
tratan los artículos 329 y 330 de la Carta está
supeditada a la expedición de la Ley Orgá-
nica de Ordenamiento Territorial (la cual no
ha sido tramitada aún), existe un reconoci-
miento constitucional sobre el acceso de los
territorios indígenas a las competencias y
facultades inherentes a las entidades terri-
toriales de la república.
En el ordenamiento territorial se debe tener
en cuenta y “respetar la importancia especial
que para las culturas y valores espirituales de
los pueblos interesados reviste su relación con
las tierras o territorios o con ambos, según
los casos que ocupan o utilizan de alguna otra
manera y en particular los aspectos colecti-
vos de esa relación”. Así mismo el concepto
de territorios “cubre la totalidad del hábitat
de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
Estos preceptos están establecidos en la Ley
21 de 1991, por medio de la cual se aprueba el
Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indí-
genas y tribales en países independientes y la
cual tiene prelación en el orden interno, de
acuerdo al artículo 93 constitucional.
Es de anotar que pese a ese reconocimiento
constitucional y legal de los pueblos indíge-
nas, sería importante reconocer con mayor
énfasis la calidad de sujeto de derecho a los
pueblos indígenas, no tan solo de derechos
colectivos, sino de derechos fundamentales;
así, por ejemplo, en el ámbito de la doctrina
internacional se propone el reconocimiento

28
Revista Republicana
de un mínimo de derechos colectivos de los
pueblos indígenas como son: 1) Derecho a la
vida, a la existencia colectiva y a la identi-
dad; 2) Derecho al territorio; 3) Derecho a
la autodeterminación; 4) Derecho a la len-
gua; 5) Derecho a la cultura étnica; 6) Dere-
cho a los recursos naturales; 7) Derecho a
los beneficios de explotación; 8) Derecho a
vivir y a trabajar en el país; 9) Derecho a la
protección del mercado, y 10) Derecho a la
organización autocentrada (Breton, 1981).
Ese reconocimiento de derechos, en una so-
ciedad de gran diversidad cultural como la
nuestra y con el objetivo de afirmar un fac-
tor de desarrollo, debe comprometer la pro-
moción y protección de la autonomía y la
libre determinación de los pueblos indíge-
nas, y en general de todos los pueblos
étnicos, su identidad, tradiciones y patri-
monio cultural. La política de desarrollo
social deberá forjarse en el crisol de la dife-
rencia y la diversidad cultural, de pueblos
y nacionalidad.
En este sentido, y con el ánimo de obtener una
verdadera protección de los derechos de las
comunidades indígenas, se encuentran dos
documentosinternacionalesdegranimportan-
cia contemporánea; uno de ellos corresponde
al Proyecto de Declaración Interamericana
de los Derechos de los Pueblos Indígenas que
lidera la Organización de los Estados Ameri-
canos (OEA) en cuyo texto se puede leer que
“Los Pueblos Indígenas tendrán derecho a
preservar, expresar y desarrollar libremente
su Identidad cultural, en todo sus aspectos,
libre de todo intento de asimilación” y a ren-
glón seguido refiere que “Los Estados no
adoptarán, apoyarán o favorecerán política
alguna de asimilación artificial o forzosa de
destrucción de una cultura que implique po-
sibilidad alguna de exterminio de un Pueblo
Indígena” (Americanos, 2008); el otro corres-
ponde a la Declaración de las Naciones Uni-
das sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas presentado por el Grupo de Tra-
bajo sobre Poblaciones Indígenas y la Subco-
misión de Prevención de Discriminación y
Protección a las Minorías, en donde se indica
que “Los pueblos indígenas tienen el dere-
cho colectivo e individual a mantener y desa-
rrollar sus propias características e
identidades comprendido el derecho a iden-
tificarse a sí mismos como indígenas y ser re-
conocidos como tales” (ONU, 2005).
6.5. La participación de los pueblos
indígenas en el marco del Estado
Social de Derecho
En materia de participación política fue la ley
649 de 2001, promulgada diez años después
de la Constitución de 1991, que desarrolló el
artículo 176 constitucional, al disponer en el
artículo que habrá cinco curules, dos para las
comunidades negras, una para las comuni-
dades indígenas, una para las minorías polí-
ticas y una para los colombianos residentes
en el exterior, señalando que los requisitos
que establece para los candidatos de las co-
munidades indígenas son similares a los de
la circunscripción especial para Senado.
Así, algunos han considerado que la men-
cionada Ley 649 abrió las puertas a los mo-
vimientos indígenas para llegar a la Cámara
e incluso para presentar candidatos a ambas
corporaciones (Senado y Cámara); sin em-
bargo, la realidad es que existen muchos tro-
piezos para que los representantes de las
minorías étnicas puedan trabajar en equipo
e impulsar proyectos de interés para estos
grupos étnicos, un caso particular que
ejemplifica lo mencionado, lo constituyen
algunos proyectos y discusiones que se han
presentado al interior de cada corporación,
los cuales, por falta de “coalición política”
no han prosperado, y no será así hasta tanto
existan verdaderas garantías que reconoz-
can y permitan la participación de los dife-
rentes grupos étnicos existentes en el país.
No obstante el reconocimiento hecho a las
minorías étnicas a través de la Constitución
Política Colombiana, que constituye un avan-
ce innegable en la materia, es importante in-
dicar que aún faltan herramientas que
permitan a pueblos indígenas defender sus
derechos acorde con su propio y particular

29
pensamiento cultural, y la herramienta que
justifica este argumento existe legalmente,
puesto que Colombia ha suscrito diferentes
documentos internacionales (declaraciones,
convenios, acuerdos, etc.), en particular el
Convenio 169 de la OIT ratificado por Co-
lombia mediante la ley 21 de 1991, que di-
recta e indirectamente buscan el respeto por
los derechos de las minorías étnicas, y en
consecuencia, rechazando las diferentes for-
mas de discriminación contra ellas, y reco-
nociendo ese derecho a la identidad propia,
que como se ha mencionado líneas atrás in-
cluye o subsume el derecho a la libre deter-
minación (autonomía colectiva).
Es de resaltar la labor de la Corte Constitu-
cional en pro de la lucha de esa reivindica-
ción indígena por su autonomía y libre
determinación respecto de aquellas decisio-
nes que les afectan directa o indirectamente,
por ejemplo, “la protección del derecho a la
integridad étnica y cultural de los pueblos
indígenas, también se ha garantizado, en
relación con la promoción de sus derechos a
la autonomía y a la participación en las deci-
siones legislativas o administrativas que los
afectan, establecido en el convenio 169 de la
OIT, (Ley 21 de 1991) cuando han sido vul-
nerados por la omisión de las autoridades
competentes de cumplir con su obligación
legal de consultarles previa y efectivamen-
te” (Fajardo G., 2007).
Es decir, que un Estado Social de Derecho
debe tener por política el reconocimiento real
de la diversidad, lo que significa aceptar que
“la existencia de las diferencias culturales,
reales o imaginadas, legitiman las acciones
necesarias para la promoción política de in-
dividuos y colectividades. El reconocimien-
to al reivindicar el respeto de la diversidad,
busca concretarse en formas diferenciadas de
participación en la sociedad para disputar con
otros actores los recursos que la diversidad,
la sociedad y el Estado ponen en juego entre
sus miembros; las diferencias culturales son
pues las garantías efectivas para la reproduc-
ción social, cultural y política autónoma por
la que propende el reconocimiento. El reco-
nocimiento como política condensa anhelos,
prácticas, valores, derechos y deberes de
distintos actores concebidos como desigua-
les que se confrontan en la arena política,
constituyendo formas de empoderamiento
de cada uno de ellos” (Zambrano, 2003).
Es aquí donde se debe reflexionar y señalar
enfáticamente que ese tipo de principios no
pueden quedarse en simples declaraciones,
sino que necesariamente deben tener efecto
real en las instituciones y en los pueblos in-
dígenas, pues estos documentos, producto
de las discusiones de los pueblos indígenas
a nivel internacional, se deben traducir en el
reconocimiento de la identidad cultural jun-
to con la disposición de garantías legales que
les permita la reafirmación de su autonomía,
de su derecho colectivo al territorio, a la len-
gua, la educación, la justicia, la economía, los
recursos naturales acorde con la cosmovisión
indígena que no se comprende desde occi-
dente, pues de nada sirve, como en el caso
colombiano, que se hable de esa diversidad
étnica y cultural, cuando en la práctica ni el
gobierno, ni los pueblos indígenas pueden
defenderse de las políticas que atentan con-
tra esa misma diversidad, es decir que ac-
tualmente “los pueblos indígenas defienden
y exigen derechos desde su autonomía como
pueblos. La autonomía es la base de uno de
los principales derechos de los pueblos indí-
genas: buscar sus propias formas de vida
hacia el futuro” (Epiayú, 2008).
Un Estado, como el colombiano, que se va-
nagloria de democrático, social, pluralista,
debe entender que el reconocimiento de exis-
tencias de los pueblos indígenas no consiste
tan sólo en el mantenimiento de una juris-
dicción especial, sino que se debe ir más allá,
no se trata de constituir un nuevo Estado
con estos pueblos sino se trata de entender
un modus vivendi que, guste o no, es particu-
lar a la realidad de los Estados occidentales,
en los que “la cultura mayoritaria política-
mente dominante impone su forma de vida
y con ello fracasa la igualdad de derechos
efectiva de ciudadanos con otra proceden-
cia cultural. Esto tiene que ver con cuestiones

30
Revista Republicana
políticas que afectan a la autocomprensión
ética y la identidad de los ciudadanos. En
estas materias las minorías no se pueden
mayorizar sin más” (Habermas, 2002).
Aunado a lo anterior, no sólo se trata de cues-
tiones del orden político o jurídico, sino que
para ello basta con observar detenidamente
la realidad de los pueblos indígenas, y en-
tender que el sistema occidental no puede
resolver de manera eficaz las deficiencias exis-
tentes en estos pueblos para resolver sus ne-
cesidades mínimas, que no necesariamente
corresponden a las mismas necesidades de la
cultura occidental, y aquí no vale señalar,
como en muchas ocasiones se ha menciona-
do, que el problema es de falta de recursos,
pues en muchos casos existen, pero no se pue-
den activar desde afuera, puesto que son las
mismas comunidades las que tienen la facul-
tad y el conocimiento interno y propio para
activarlos como, por ejemplo, sucede en el
caso de la protección de los recursos natura-
les, problema que, junto con aquellos relacio-
nados con la salud o el nivel de vida, no
podrán solucionarse mientras las políticas, las
estrategias, los métodos, etc. estén determi-
nados por concepciones ajenas a su realidad,
a su cosmovisión; se trata también de que en
el proceso de redefinición de las relaciones
Estado-pueblos indígenas, el tema de la vi-
sión cultural de los derechos humanos debe
ser prioritario en la agenda política de los
Estados y punto de referencia en estas rela-
ciones (Stavenhagen, 2002), muestra de ello
la podemos encontrar en la cosmovisión del
pueblo U´wa, verificable, entre otros, en la
Carta del Pueblo U´wa de 1998, la cual resal-
ta que “El universo es de Sira y los U´wa úni-
camente lo administramos, somos tan solo una
cuerda del redondo tejido de la irokva (mo-
chila), pero el tejedor es Él. Por eso los U´wa
no podemos ceder, maltratar, ni vender la tie-
rra ni su sangre, ni tampoco sus criaturas por-
que estos no son el principio de tejido. Antes
que ver a nuestros sagrados mayores profa-
nados (la tierra, el petróleo, y otros) preferi-
mos nuestra propia muerte, el suicidio
colectivo del pueblo U´wa, si en la lucha por
lo nuestro hemos de dar un último paso, será
ese, si para defender la vida debemos dar la
nuestra, lo haremos” (Vásquez, 1998).
Así las cosas, es importante reivindicar esa
autonomía indígena puesto que son los pue-
blos indígenas, quienes por su relación
simbiótica con el entorno cultural y ambien-
tal, lo cual indica que el real y efectivo reco-
nocimiento de la libre determinación de los
pueblos indígenas haría efectivas la protec-
ción y conservación de sus territorios, con-
cepto que no debe entenderse únicamente
como espacio geográfico sino como una re-
lación simbiótica entre población-medio am-
biente-territorio en sí.
7. CONCLUSIÓN
Es evidente y necesario reconocer la impor-
tancia histórica del movimiento indígena en
materia de reivindicación de derechos pues-
to que gracias a esa lucha, en particular en el
caso del Estado colombiano, se logró su in-
clusión en la vida política del país, exacta-
mente a través de su primera, real y efectiva
participación a través de la Asamblea Na-
cional Constituyente de 1991, la cual, revi-
sadas las actas de discusión, muestra la
preocupación de los constituyentes indíge-
nas en la búsqueda del reconocimiento es-
pecial de sus derechos y de su propia visión
e identidad.
Si bien se resalta el reconocimiento a los de-
rechos indígenas por parte del Constituyen-
te del 91, es de señalar que allí se destaca la
ausencia de una serie de derechos en cabeza
de los pueblos indígenas, lo que indica la
falta de interés por dar una verdadera par-
ticipación a estos grupos étnicos y hacer real-
mente efectivo ese principio constitucional
de la diversidad y el pluralismo étnico y cul-
tural contenido en el artículo 7 de la Consti-
tución Política de Colombia.
Se hace necesario que el Estado establezca
políticas de verdadera inclusión de los pue-
blos indígenas para la creación y ejecución
de los diferentes proyectos y programas

31
que les afectan directa e indirectamente,
puesto que un Estado que se enmarque den-
tro de la diversidad étnica y cultural debe
comprometerse con la promoción y protec-
ción de los derechos de los pueblos étnicos,
su identidad, autonomía, libre determina-
ción, tradiciones y patrimonio cultural, es
decir, debe tener una política de desarrollo
social que se forje en el crisol de la diferen-
cia y la diversidad cultural, de pueblos y
nacionalidad.
8. REFERENCIAS
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32
Revista Republicana

33
María Elena Grueso Rodríguez
Línea de Investigación
Derecho Comercial y Financiero
REGULACIÓN ECONÓMICA
Y DEFENSA DE LA COMPETENCIA
PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA
COMPETENCIA EN EL SECTOR FINANCIERO*
María Elena Grueso Rodríguez* *
Corporación Universitaria Republicana
RESUMEN
El sector financiero, componente de la eco-
nomía, tiene grupos con posición dominante
donde, para evitar su abuso, el Estado in-
terviene mediante órganos de control, apli-
cando la ley. Asimismo, se afirma que existe
concentración y por ello, entonces, se res-
tringe la entrada de otros a la función prin-
cipal: la intermediación financiera. Así, es
menester, según la normatividad y jurispru-
dencia vigente, establecer soluciones. Es de-
cir, determinar si existe concentración y
establecer si ello impide el ingreso de otros;
al existir posición dominante, fijar si se abu-
sa de ella y según esto, la conveniencia de
asignar el control de la actividad financiera
en la Superintendencia Financiera y, lo refe-
rido a la competencia y prácticas restricti-
vas, en la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Palabras clave: prácticas restrictivas, sector
financiero, intervención del Estado, posición
de dominio, concentración empresarial.
ABSTRACT
The financial area, element of the economy,
has groups with a dominant position where,
to end its abuse, the Government takes part
by means of controlling bodies applying law.
Moreover, it has been stated that concentra-
tion exists and because of that, the entrance
of others is restricted to the main function:
financial intermediation. This is why, it is
necessary, to establish solutions according
to the laws and the jurisprudence that are in
force. In other words, it should be verified
if there is any concentration of power and
establish if this concentration prevents the
entrance of others. It should also be deter-
mined if the existence of a dominant posi-
tion is causing some type of abuse, and
according to the results, determine the con-
venience of assigning control of the finan-
cial activities to the “Superintendencia
Financiera” –Financial Regulator Entity– and
the subject of the competence and restrictive
practices, in the “Superintendencia de Indus-
tria y Comercio” –Industry and Commerce
Regulator Entity–.
Recepción del artículo: 1 de julio de 2008. Aceptación del artículo: 11 de septiembre de 2008.
* Este artículo es producto de avance del proyecto de investigación titulado “Regulación Económica
y Defensa de la Competencia” que se adelanta dentro de la línea de Investigación de Derecho
Comercial y Financiero de la Corporación Universitaria Republicana.
** Abogada Universidad Sergio Arboleda, especialista en Derecho Financiero y Derecho Comercial
de la Universidad del Rosario y candidata a Magíster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.
megrueso@hotmail.com.
Revista Republicana
ISSN: 1909 - 4450 • No. 4-5

34
Regulación económica
y defensa de la competenciaRevista Republicana
Key words: restrictive practices, financial
sector, government intervention, dominant
position and business concentration.
INTRODUCCIÓN
En Colombia, debido a la importancia del
sector financiero en la economía, resulta in-
teresante investigar en detalle, y en relación
con la competencia, el ordenamiento jurídi-
co existente para dicho sector. De suerte que
en este trabajo se pretende aportar una
visión completa y analítica del referido sec-
tor para con ello evaluar la eficiencia del
marco legal existente para la protección y
defensa de la competencia entre quienes lo
conforman.
Existen en el ordenamiento jurídico colom-
biano disposiciones que pretenden regular
la competencia y las prácticas restrictivas de
la misma. Sin embargo, los procesos de fu-
sión y adquisición que se han adelantado en
los últimos años han ocasionado que el sec-
tor financiero se encuentre concentrado en
pocos grupos económicos –oligopolios–. De
manera que resulta pertinente, y es uno de
los propósitos del trabajo, analizar la legis-
lación existente en la materia, y establecer
su eficacia en relación con los cambios que al
respecto se han surtido y se surtirán en el
campo financiero.
Esta investigación, de otra parte, busca otor-
gar una visión jurídica del sector financiero
y de la regulación económica y la jurispru-
dencia vigente, para con ello establecer el
comportamiento actual del sector financiero
colombiano. Igualmente, definir si la regu-
lación existente otorga verdaderas garantías
a los usuarios o si, por el contrario, éstos se
ven avocados a utilizar los servicios finan-
cieros en la forma en la cual se les oferta sin
poder contar con diferentes oportunidades
de escogencia o negociación.
Por último, se pretende analizar el fenóme-
no de la concentración del mercado existen-
te en Colombia para establecer los efectos
que generen las prácticas restrictivas de la
competencia o si, por el contrario, dicha con-
centración puede traducirse en eficiencia que
genera menores costos de intermediación y
un mejor servicio para los usuarios, tal como
lo plantean los países desarrollados.
PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN
¿El estar la actividad financiera concentrada
en pocos y grandes grupos financieros im-
plica que la posición dominante ejercida sir-
va para restringir la competencia de otros
participantes en ésta?
METODOLOGÍA
Se utilizarán los métodos bibliográfico, des-
criptivo y explicativo por cuanto la investiga-
ción está orientada a estudiar la normatividad
que regula el sector financiero colombiano
desde sus inicios, hasta llegar a determinar la
regulación –intervención por parte del Esta-
do– y la situación actual de la banca. El estu-
dio se llevará a cabo a través de la consulta
directa de la doctrina existente, nacional e
internacional, como de la jurisprudencia. Así
mismo, se realizarán las consultas de otras
fuentes, como revistas especializadas, circu-
lares, videos, consulta de páginas web nacio-
nales y extranjeras, en las cuales se aborde el
tema propuesto.
Igualmente, se realizará el estudio de la po-
sición de dominio en Colombia y otros paí-
ses, abarcando el tema de las prácticas que
son consideradas como abusivas de dicha
posición y los controles que ejercen los esta-
dos para evitarlas. Posteriormente, se enfo-
cará el estudio a la concentración del
mercado para explicar, por ejemplo, cuándo
se entiende que existe, sus ventajas y des-
ventajas frente a la economía. Con este fin,
se realizará un seguimiento pormenorizado
de la situación actual del país respecto de
las últimas fusiones y adquisiciones que se
han realizado y cómo las mismas han
impactado en la economía colombiana, para

35
ello se consultarán expertos colombianos en
el tema.
De otra parte, se tiene previsto evaluar la
eficiencia y efectividad del marco legal exis-
tente en Colombia sobre las reglas de la com-
petencia y la protección del consumidor del
sector financiero. Para ello es necesario rea-
lizar un recorrido al Decreto 663 de 1993 –
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero– y
a la normatividad extranjera existente.
El procedimiento utilizado es mediante la
recolección, análisis y organización de da-
tos, los cuales se desarrollan a continuación:
la recolección, se refiere a la información
que se logre obtener de la revisión de los
textos legales adoptados por el Congreso
de la República a través del Diario Oficial,
así como de las providencias judiciales ema-
nadas de las Altas Cortes y demás fuentes
bibliográficas que sobre el tema se hayan
escrito por diferentes autores nacionales y
extranjeros.
El análisis, una vez recopilada la informa-
ción necesaria e indispensable para el buen
desarrollo de la investigación, consiste en
lograr establecer la solución al problema
planteado, es decir, establecer si en Colom-
bia la concentración del sector financiero, a
pesar de la intervención del Estado, impide
la participación de otros en el mismo.
ESTADO DEL ARTE
Intervención del Estado en la regulación del
sector financiero.
La doctrina y la jurisprudencia existente so-
bre la materia indican que con la expedición
de la Constitución Política de 1991, se otor-
garon al Congreso de la República las facul-
tades de regulación en el tema financiero y,
por lo tanto, se adoptó el Decreto 663 de 1993
–Estatuto Orgánico del Sistema Financiero–.
A través de éste se buscó sistematizar y com-
pilar en una sola codificación la regulación
de la actividad financiera. En efecto, el refe-
rido estatuto aborda temas tan fundamen-
tales como la creación, fusión, absorción,
adquisición, entre otros, de una entidad fi-
nanciera; el régimen de inhabilidades e in-
compatibilidades de los establecimientos de
crédito; las reglas relativas a la competencia
y a la protección del consumidor.
De igual forma, los tratadistas reconocen la
importancia de la intervención del Estado en
la economía toda vez que a través de ésta, a
pesar de las diversas crisis acaecidas, el sec-
tor financiero no ha colapsado y gracias a la
regulación y al control ejercido, existe con-
fianza en el manejo de los recursos económi-
cos por parte de los operadores del sector.
Al estudiar la legislación colombiana sobre
la materia, se debe iniciar con la Constitu-
ción Política de 1886, que en los artículos 31
y 32 establecía claramente la intervención del
Estado, con el fin de racionalizar los recur-
sos y evitar los monopolios. Posteriormen-
te, al analizar la Carta Política de 1991, se
evidencia en el artículo 333 que existe una
protección directa a la libre competencia y a
la libertad económica.
Por otra parte, en Colombia, por mandato
constitucional (Artículo 189), el Presidente
de la República es la suprema autoridad ad-
ministrativa y, por lo tanto, ejerce funciones
de inspección y vigilancia en diversos secto-
res, tales como el bursátil y financiero, entre
otros. De suerte que existen órganos de con-
trol para cada una de dichas actividades
como, por ejemplo, la Superintendencia Fi-
nanciera y la Superintendencia de Industria
y Comercio. Así las cosas, en relación con el
control y promoción de la competencia y la
estabilidad del sector financiero, dichas ac-
tividades se encuentran, en la actualidad en
cabeza de la Superintendencia Financiera.
No obstante lo anterior, Troya (2006), si-
guiendo la posición de Planeación Nacional,
ha recomendando a diversos países “consi-
derar la posibilidad de otorgar a las autoridades de
competencia la posibilidad de controlar y promo-
ver la competencia en los mercados financieros, y
dejar en manos de los reguladores financieros la

36
tarea de asegurar la estabilidad financiera del sec-
tor”, pues la aplicación de la ley de compe-
tencia por parte de la autoridad general de
competencia, en su sentir, “es una opción más
conveniente que la aplicación de la ley de compe-
tencia por parte de un regulador sectorial específi-
co o que la exención del sector de la ley general de
competencia”. En consecuencia, es importan-
te identificar las ventajas y desventajas de
establecer en cabeza de la Superintendencia
de Industria y Comercio lo relacionado con
la promoción de la competencia y las prácti-
cas comerciales restrictivas de las entidades
financieras y, lo referido a la estabilidad del
sector a la Superintendencia Financiera.
En este sentido, se observa que para el caso
colombiano la libertad económica sólo en-
cuentra límite, mediante la ley cuando lo
exija el interés social, el medio ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación. En la Ley
155 de 1959, entonces, se prohíbe como re-
gla general toda práctica tendiente a limitar
la libre competencia, y en los Decretos 1302
de 1964 y 2153 de 1992 se enuncian, entre
otros aspectos, los acuerdos y actos anti-
competitivos y los abusos de la posición do-
minante. La Superintendencia de Industria
y Comercio, a través del Superintendente
Delegado para la Promoción de la Compe-
tencia y la División de Promoción de la Com-
petencia, ejerce las funciones dispuestas en
la referida normatividad (promoción de la
competencia y prácticas comerciales restric-
tivas). Los órganos judiciales, por su parte,
tienen a su cargo lo relacionado con la com-
petencia desleal (Ley 256 de 1996).
Es claro, entonces, que en Colombia como lo
aconseja Troya, existe una diferencia entre
el ente que ejerce control a la actividad fi-
nanciera (Superintendencia Financiera) y
aquel que regula los temas de prácticas res-
trictivas de la competencia del referido
sector (Superintendencia de Industria y
Comercio).
La intervención del Estado en el sector fi-
nanciero pretende, de una parte, que los
postulados económicos constitucionales sean
una realidad, que el ahorro del público esté
protegido y conservar la confianza de éste
en dicho sistema y, de otra parte, mantener
la estabilidad de la moneda, democratizar
el ahorro y proteger al usuario del sistema.
En este sentido, Zuleta (1991) manifiesta que
aunque la intervención financiera es consi-
derada como un “servicio público”, ello no
le otorga al Estado la facultad de regular
cualquier cosa, y los particulares no pueden
ser irresponsables frente a los ahorros del
público. El criterio de regulación del Estado
debe buscar evitar que los errores del pasa-
do se repitan, sin que esto se convierta en
una supervisión tan estricta que restrinja el
crecimiento y la rentabilidad del sector. Por
tanto, el modelo de supervisión debe omitir
la “banca sin controles”, pero también la
“banca supercontrolada”. Es decir, que se
debe propender por un término medio en-
tre excesiva regulación o falta de la misma.
En legislaciones como la de Perú, a partir de
la Constitución Política de 1993, el escenario
en el que se desenvuelven las empresas se
caracteriza por estar sustentado en la liber-
tad que otorga el ordenamiento jurídico para
desenvolverse dentro del mercado, que de-
bido a su eficiencia u otros factores colatera-
les puede que llegue a conseguir una posición
de dominio, que no puede castigarse, pues
es la misma Carta Política la que incentiva la
libre competencia entre los agentes econó-
micos. De ahí que sería absurdo que, de un
lado, se exija la mayor eficiencia a éstos a
través del establecimiento de un sistema
competitivo que selecciona sólo a los más
eficientes; y, de otro, si su mayor eficiencia
las conduce a una posición de dominio, se
sancione esa posición prohibiendo su adqui-
sición o mantenimiento por la sola virtud de
la mayor eficiencia. Por ello, como ocurre en
Colombia, no se sanciona la existencia de una
posición dominante sino el abuso de la misma.
Como ya se dijo, en 1993 se implementó en
Perú la libre competencia pero, al mismo
tiempo, se realizó una ‘vigilancia y faci-
litación’ por parte del Estado. De esta ma-

37
nera se combate toda práctica que la limite y
que constituya un abuso de posición de do-
minio o posición monopólica, siendo este
hecho la reafirmación constitucional de la
proyección en el mundo jurídico del enton-
ces incipiente proceso de concienciación so-
cial en el Perú de la protección de la
competencia. Dicha regulación pretendió
otorgar una base constitucional sólida a un
sistema normativo que ya establecía sancio-
nes penales e incluso, administrativas.
En tal sentido, el actual Código Penal del
Perú protege un bien jurídico que carecía de
regulación penal. En ese contexto, la puni-
ción de conductas que contravienen uno de
los pilares básicos sobre los cuales se asienta
una sociedad democrática, cual es ‘la com-
petencia’ económica entre los agentes de
mercado, constituye un avance muy impor-
tante y un reconocimiento formal del rumbo
tomado por la actual sociedad.
Ahora bien, como lo señala Bassols (2003),
en el preámbulo de la Constitución Españo-
la de 1978 la competencia se proclama como
principio rector de toda la economía de mer-
cado y se constituye, en el plano de las li-
bertades individuales, como la primera y más
importante forma en la que se manifiesta la
libertad de empresa.
De suerte que en el ordenamiento jurídico
español, el Sistema de Defensa de la Com-
petencia se articula sobre tres piezas bási-
cas. La primera de ellas es la tipificación y,
dado el caso, la imposición de sanciones por
el Tribunal de los Acuerdos y Prácticas Res-
trictivas y Abusivas, distinguiendo al efecto
entre las conductas prohibidas, autorizadas
por ley, autorizadas singularmente por el
Tribunal y las autorizadas por categorías
(Real Decreto 378 de 2003).
La segunda pieza se centra en la emisión de
informes sobre concentraciones económicas
de empresas (fusión de dos o más empresas
anteriormente independientes, creación de
una empresa en común y, en general, adqui-
sición del control conjunto sobre una empre-
sa), cuyo procedimiento y características de
la preparación de los informes por el Servicio
de Defensa de la Competencia ha sido regu-
lado por el Real Decreto 1443 de 2001, con
posibilidad de terminación convencional del
procedimiento. Finalmente, la competencia
del Tribunal, sin perjuicio de las atribuciones
de las instancias comunitarias, analizará los
criterios de concesión de ayudas públicas.
Posición de dominio y concentración
empresarial
La lectura de la normatividad, como de la
jurisprudencia y de la doctrina, permiten
afirmar que la posición de dominio está per-
mitida en Colombia al igual que en otras le-
gislaciones. En efecto, en la Unión Europea,
como en Colombia y en Perú, sólo se sancio-
na cuando se abusa de ella.
Las diversas legislaciones contemplan los
casos en los cuales determinado sector o
mercado abusa de su posición de dominio.
En la normatividad colombiana1 constituyen
abuso de la posición de dominio conductas
tales como: 1) precios predatorios; 2) discri-
minación vertical; 3) discriminación horizon-
tal y 4) condicionar la contratación.
La intervención del Estado, respecto del sec-
tor financiero, se presenta en dos campos y
pretende con ello: 1) la protección de los re-
cursos captados del ahorro del público y 2)
la defensa de la libre competencia. En el se-
gundo campo, el de la libre competencia, que
es el que interesa a la investigación, se en-
cuentra lo que se ha denominado: abuso de
la posición dominante. En Colombia, a par-
tir de la Constitución Política de 1991, el es-
quema permite la existencia de posiciones
dominantes pero controladas, es decir, lo que
es sancionable no es la existencia de la mis-
ma sino el abuso de ésta.
1 Cfr. Decreto 2153 de 1992, artículo 50.

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De una parte, conforme al ordenamiento ju-
rídico, se puede hablar de un ámbito objeti-
vo de la posición dominante, entendido como
aquel que ostenta una empresa dentro de
determinado mercado y, por otra parte, de
un ámbito subjetivo, aplicable en los servi-
cios públicos domiciliarios y en el sector fi-
nanciero, que responde a la posición de
dominio que se tiene en relación con los usua-
rios de éstos.
El ámbito subjetivo, entonces, se materializa
por los contratos de adhesión impuestos por
el sector financiero a la mayoría de sus usua-
rios que no tienen capacidad económica de
negociación y por ello el legislador, como
medio de protección, prohíbe las cláusulas
exorbitantes en los mismos. En el ámbito
objetivo y teniendo presente que la posición
de dominio no puede analizarse en abstrac-
to sino en concreto, puede darse, por ejem-
plo, en las operaciones de concentración
económica contemplada en el Estatuto Or-
gánico del Sistema Financiero (Londoño,
2001).
Maturana (2003) indica que los elementos
que configuran la posición de dominio son
los siguientes: 1) estructura de mercado: si
existe mayor concentración en la oferta y
demanda, mayor es la posibilidad de que
exista una empresa con posición de domi-
nio. Se trata de una posición dominante no
sólo en el caso del monopolio, sino también
cuando el porcentaje de una empresa en el
mercado sea desproporcionado en relación
con los demás competidores; 2) comporta-
miento de los integrantes del mercado: se
trata de observar el comportamiento de los
competidores, si las empresas que consti-
tuyen un mercado toman decisiones dife-
rentes a las que habrían tomando en
condiciones de mercado totalmente compe-
titivas, es un indicio de existencia de posi-
ción dominante; 3) resultado de la empresa:
si una empresa obtiene utilidades signi-
ficativamente superiores a las que obtienen
las empresas competidoras y esto sea perti-
nente en el tiempo, es un sistema en el cual
existen barreras de entrada en dicha indus-
tria, puesto que si hay tantas ganancias en
ella, lo normal es que la reacción sea de in-
terés por ingresar a ese mercado.
Sostiene Maturana (2003) que la adquisición
de la posición dominante puede producirse
por varias razones como, por ejemplo, si una
empresa tiene capacidad para diferenciarse,
también puede ser consecuencia de la inte-
gración vertical u horizontal de la empresa,
estructuras que conllevan a una mayor con-
centración en el mercado. Por otra parte,
Salamanca (2002) sostiene que uno de los cri-
terios a tenerse en cuenta, con el fin de ana-
lizar si existe posición de dominio, es el
estudio de las barreras de entrada en el mer-
cado relevante en cuestión.
En este sentido, es claro que dada la regula-
ción y especial protección que tiene el legis-
lador sobre la actividad financiera en
Colombia, existen limitantes en la Constitu-
ción y la Ley para la entrada al sector, es así
como se establecieron unos limites de capi-
tal y solvencia para ser parte del mismo,
dejando a las empresas pequeñas y con poco
capital por fuera de dicho sector.
Al respecto, la profesora Korah (2000), una
de las catedráticas más prestante en el tema
de derecho comunitario europeo, al analizar
el artículo 82 del Tratado CE sobre posición
de dominio, considera que:
las normas de competencia no se están usan-
do para permitir a las empresas eficientes cre-
cer a costa de las ineficientes, sino para
proteger a las pequeñas y medianas empresas
a expensas de las eficientes o más grandes.
Pienso que los intereses de los consumidores,
y la economía en su conjunto, al impulsar el
desarrollo de la eficiencia de empresas de cual-
quier tamaño, se están subordinando a los
intereses de los negocios y comercios más
pequeños.
Así mismo, Fernández y Caravaca (1995)
mencionan que el Art. 86 TCEE formula la
prohibición comunitaria del abuso de posi-
ción dominante.

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