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República de Colombia Casación Nº 29609
Miguel Antonio Parra Castaño

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

TEMA:
Magistrado Ponente:
- Prueba de referencia.
- Prueba Pericial: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
requisitos.
Aprobado Acta N.267

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008)

VISTOS

Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto
por el Fiscal Seccional Ciento Diecisiete de Cali (Valle), contra la
sentencia de segunda instancia proferida en el Tribunal Superior
de ese Distrito Judicial, mediante la cual revocó la dictada por el
Juez Catorce Penal del Circuito de dicha ciudad, y en su lugar
absolvió a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO de los cargos
formulados por acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor
de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Según los registros procesales el 18 de mayo de 2006, P. A. E.
S., de 12 años de edad1, rindió declaración jurada ante un agente

1

El nombre de la menor víctima en los sucesos se mantiene en reserva de acuerdo con la Ley 1098 de
2006, artículo 47.

República de Colombia 2 Casación Nº 29609


investigador adscrito a la Fiscalía Seccional de Cali (Valle), en la
cual narró que desde cuando tenía 6 años, MIGUEL ANTONIO
PARRA CASTAÑO, esposo de su tía Soraya Jiménez, la sometía a
prácticas libidinosas, y que el sábado santo de ese año (15 de abril),

fecha en la que fue a dormir con sus hermanos a la casa de ésta,
aquél aprovechando que su cónyuge había salido a una reunión,
puso a los niños a jugar con el computador, mientras que a ella la
llevó a una habitación del primer piso del inmueble, le quitó el
pantalón de la pijama, hizo él lo mismo, la acarició y besó sus
partes íntimas, le introdujo el pene en la boca y luego lo frotó
contra la zona genital de ella hasta eyacular.

2. Por esos hechos, el 23 de junio de 2006, ante el Juez Octavo
Penal Municipal de Cali (Valle) con funciones de control de
garantías, se practicó audiencia en la que, legalizada la captura de
PARRA CASTAÑO, la Fiscalía le formuló imputación por la
conducta punible de acceso carnal abusivo, en concurso material
con actos sexuales con menor de catorce años, ésta en concurso
homogéneo.

3. El 7 de septiembre de de 2006, se llevó a cabo la audiencia de
formulación de la acusación en el Juzgado Trece Penal del
Circuito de Cali con funciones de conocimiento, en la cual la
Fiscalía precisó que los cargos contra el procesado comprendían
los hechos acaecidos a partir del 1° de enero de 2006, incluidos
los sucesos de 15 de abril de ese año, lesivos de la libertad,
integridad y formación sexual de la menor, consistentes en acceso
carnal abusivo, en concurso con actos sexuales con menor de
catorce años, ambos comportamientos agravados, de conformidad
con los artículos 208, 209 y 211, numeral 2° y 4°, de la Ley 599 de
2000, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 20042.
2
Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 35 y 36.



4. Aun cuando el juicio debía iniciarse el 21 de noviembre de 2006,
en varias ocasiones fue aplazado por la inasistencia de la víctima y
su progenitora, Sandra Sarria, cuyas declaraciones habían sido
ordenadas a petición del fiscal. Hasta el 7 de febrero de 2007 se
instaló formalmente el debate con las alegaciones iniciales de las
partes, e iniciadas las pruebas del ente acusador con la
declaración del agente Jorge Alberto Aluma Moreno, la audiencia
fue suspendida con el fin de obtener el testimonio de la menor
agraviada a través de la Defensora de Familia3.

Sin embargo, al reanudar el juicio el 23 de febrero siguiente, una
vez puestas en conocimiento de las partes las diligencias
cumplidas por la Defensora de Familia4, el juez comunicó la
recusación propuesta por el fiscal5, la cual no prosperó, pero
durante su trámite ocurrió un cambio de titular del Juzgado Trece
Penal del Circuito, y el funcionario entrante expresó que estaba
impedido para conocer por concurrir en él la causal prevista en el
artículo 56, numeral 5, de la Ley 906 de 20046.

5. Aceptada la manifestación impeditiva, el proceso pasó al
Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali, cuyo titular en
audiencia de 30 de julio de 2007 ordenó rehacer el juicio desde la
alegación inicial de las partes7, y culminado el debate el 3 de
septiembre de ese año, profirió el 12 de octubre siguiente condena
contra el procesado por los delitos atribuidos en la acusación, al
encontrar acreditada su materialidad y la responsabilidad de éste
con el testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma
Moreno, mediante el cual se introdujo la declaración rendida por la
3
Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 82 y 83; folios 84 a 98.
4
Carpeta Nº 1, folios 123 a 145.
5
6
Carpeta Nº 2, folios 159 a 164, y CD anexo entre los folios 172 y 173.
7
Carpeta Nº 2, CD anexo entre los folios 232 y 233, record Nº 760013109014_0. minuto 1:56.



víctima de los reatos debido a la imposibilidad de practicarla en el
juicio, y con el dictamen del psiquiatra Oscar Armando Díaz
Beltrán respecto del estado psicológico de la joven agraviada,
forense que rindió testimonio en la audiencia pública y reiteró su
conclusión acerca de la congruencia y coherencia del relato que de
los sucesos hizo ella en su presencia, y la correspondencia de los
sentimientos expresados por ésta hacia ese episodio.

6. Del fallo de primer grado apeló la defensa, y el Tribunal Superior
del Distrito Judicial de Cali (Valle), mediante sentencia de 30 de
noviembre de 2007, lo revocó y absolvió al acusado por estimar
que los elementos de convicción presentados por la Fiscalía para
acreditar las conductas punibles y la responsabilidad del acusado
eran pruebas de referencia, y debido a la prohibición del artículo
381, numeral 2°, de la Ley 906 de 2004, la sentencia condenatoria
no podía fundarse exclusivamente en tales medios de prueba,
decisión contra la que interpuso recurso extraordinario de casación
el fiscal.

DEMANDA DE CASACIÓN

Al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 181,
numeral 1, del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), la
Fiscalía, a través del Fiscal 117 Seccional de Cali, propuso un
reproche, con el fin de lograr la efectividad del derecho material y
el respeto a las garantías fundamentales de los intervinientes.

Señala el actor que el Tribunal no aplicó los artículos 402, 404 y
405 de la Ley 906 de 2004, al concluir que la declaración del perito



psiquiatra incorporado en el juicio, no podía ser valorada como un
testimonio, porque, según el ad-quem, para lo único que servía era
para acreditar el respectivo dictamen forense.

Indica que en el presente asunto el perito psiquiatra Oscar Díaz
Beltrán concurrió al juicio para ilustrar al Juez acerca del estado de
sanidad mental de la víctima; la plena correspondencia entre sus
sentimientos, el episodio vivido, y los hechos narrados; la ausencia
de alucinaciones e ilusiones en su versión, y el conocimiento
personal que de estas impresiones tuvo a través del contacto que
en cámara gesell sostuvo con la menor agraviada, por lo que se
trata de un testigo que no puede ser ordinariamente analizado
como testigo de oídas, sino de un experto que desde el punto de
vista científico debe ponderarse su credibilidad conforme a las
reglas de la sana crítica.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN ORAL

1. El Fiscal Delegado ante esta Corporación expresó que el
sentido del cargo propuesto por su homólogo en la ciudad de Cali,
se dirige a evidenciar el manifiesto desconocimiento de las reglas
de apreciación de la prueba en el fallo de segundo grado,
determinante de la indebida aplicación del artículo 381 de la Ley
906 de 2004, al considerar el ad-quem que la prueba obrante en el
proceso era de referencia, y que por lo tanto cobraba vigor la
prohibición señalada en el citado precepto acerca de la ineficacia
de esos medios de convicción para dictar sentencia condenatoria.



En concreto señala que el fallador de segundo grado desconoció la
verdadera dimensión de las declaraciones del agente investigador
Jorge Alberto Aluma Moreno y del perito psiquiatra Oscar Armando
Díaz Beltrán, ya que estos son testigos de acreditación y no
simples testigos de referencia, pues el primero, como investigador
de la Policía Nacional, a través de diversos actos inherentes a su
función, como las entrevistas a la víctima y su progenitora, quiso
aprehender la realidad de lo acontecido para a su vez trasmitirlo al
proceso, en tanto que el segundo, en aquello que advirtió y
observó directamente en la entrevista psiquiátrica es un testigo
directo.

Advierte que en el presente asunto, al explicar el perito psiquiatra
cuál era el estado anímico de la víctima, las secuelas emocionales
y psicológicas de la menor después de rememorar las vivencias a
las que fue sometida, y la existencia de correlación clínica entre los
sentimientos expresados por la joven en la entrevista y los sucesos
que padeció, acreditó hechos de los que puede inferirse
razonablemente que se cometió la conducta punible.

En términos generales precisa el Fiscal que el dictamen escrito,
sustentado en el juicio por el respectivo galeno, es determinante
para que el juez concluya la veracidad o la mentira de la menor en
las situaciones detalladas, tanto en la declaración que rindió en la
Fiscalía, como en la entrevista ante el perito, además que el
testimonio de ese experto igualmente avala la credibilidad del
agente investigador Aluma Moreno, razón por la que también
ostenta la condición de testigo de abono.

Concluye el Fiscal afirmando que en el presente evento se está
ante dos testigos complejos que fueron reducidos arbitrariamente



por el Tribunal a su faceta referencial, cuando lo cierto es que con
los elementos probatorios se llega a la convicción mas allá de toda
duda razonable, acerca de la materialidad de los delitos y la
responsabilidad del acusado, motivo por el cual solicita casar el
fallo absolutorio impugnado, y en su lugar dejar vigente la decisión
condenatoria de primera instancia.

2. La representante de la Procuraduría General de la Nación
destaca, en primer lugar, que aun cuando es verdad que en el
juicio no se recibió el testimonio de la niña víctima de los abusos,
igualmente es cierto que la actuación da justificada cuenta de que
ello se debió a la presión generada por sus propios familiares, lo
cual hizo imposible la asistencia de la menor al debate oral.

En segundo término, la Agente del Ministerio Público agrega que
cuando un menor es víctima de un delito la práctica de su
testimonio en el juicio oral está regulada en el artículo 194 de la
Ley 1098 de 2006, y que en el presente caso se le recibió a la
joven agraviada un testimonio que inexplicablemente no fue
valorado en las instancias, pese a que debe ser considerado a la
luz de lo normado en el artículo 150 de la Ley últimamente citada,
Código de la Infancia y la Adolescencia que, en atención al interés
superior de los niños consagrado en la Constitución, y de acuerdo
con sus artículos 6, 8 y 9, debe aplicarse de manera prevalente.

Con base en lo anterior asegura que la entrevista practicada por el
investigador Aluma Moreno a la joven ofendida no es ni siquiera
prueba de referencia, por cuanto se efectuó sin consideración de
los cánones estipulados en el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006,
y que por el contrario se debe rescatar la entrevista realizada en
este asunto en las instalaciones del Instituto Colombiano de



Bienestar Familiar por la Defensora de Familia, el 23 de febrero de
2007, obrante a folio 129 de la actuación, medio de prueba que fue
debidamente ordenado por el Juez Trece Penal del Circuito
cuando conoció del juicio antes de presentarse la situación de
impedimento que lo separó del proceso.

Estima que el aludido elemento de convicción debe ser valorado
con el dictamen del perito psiquiatra, porque gracias al mismo
puede concluirse la credibilidad que merece la víctima, por la
correlación que halló el galeno entre lo manifestado por la niña en
la entrevista y los sentimientos expresados en ese momento.

Con base en lo anterior la Agente del Ministerio Público solicita
casar el fallo impugnado, recobrando mérito el de condena emitida
en el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali.

3. El defensor del procesado absuelto se opuso a la pretensión
común de la Fiscalía y la representante de la Procuraduría General
de la Nación, advirtiendo que Jorge Alberto Aluma Moreno y el
perito Oscar Armando Díaz Beltrán no pueden ser considerados
como testigos de reconstrucción y de abono.
Acerca del agente Aluma Moreno precisa que al contrainterrogarlo
terminó por reconocer que no llevó a cabo actos de investigación
tendientes a establecer la realización del comportamiento delictivo,
pues omitió entrevistar otros menores, no reconstruyó en términos
estrictos los hechos, ni fue al inmueble donde tuvieron
supuestamente ocurrencia.

Respecto del galeno asegura el defensor que éste profesional no
se centró en lo que era objeto de su declaración, sino que hizo un



relato de lo que la menor le dijo, constituyendo entonces su versión
otra prueba de referencia como la del otro declarante.

Destaca que controvirtió la intervención del perito en el juicio oral,
pues éste no afirmó que la menor fuera veraz, sino que
simplemente aseguró que era coherente, pero no logró explicar las
contradicciones de la víctima, puestas de presente al galeno al
contrainterrogarlo, actividad mediante la cual, además, cuestionó
la técnica empleada por el psiquiatra para llevar a cabo la
entrevista con la menor, circunstancias por las que estima que la
confutación a la que sometió ese medio de prueba no lo deja en
condiciones aptas para servir de sustento al fallo condenatorio.

En cuanto a los fundamentos de la pretensión de la Agente del
Ministerio Público señala que el Código de la Infancia y la
Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en su artículo 194 prevé el
procedimiento para recibir declaración al menor que es víctima de
un delito y que esa ritualidad no fue la observada en el medio de
prueba que solicita aquella sea valorado, amén de que la aludida
declaración recibida por la Defensora de Familia en el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar, fue en su momento ordenada
de manera equivocada por el juez de la causa, ya que dispuso su
realización con base en el artículo 150 de la citada legislación y no
con la norma que correspondía.

Precisa, por otra parte, que la entrevista practicada por la
Defensora de Familia a la menor, además de no cumplir los
requisitos legales, tampoco puede en ésta sede valorarse por
cuanto no fue apreciada en las instancias, ni sometida a
contradicción o debate durante el juicio, y ello implicaría sorprender



al procesado con un medio de prueba que no tuvo oportunidad de
controvertir.

Pide en consecuencia el defensor, no casar la sentencia
impugnada, ya que la misma es sólida desde el punto de vista
conceptual, jurídico y probatorio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. La Sala no hará ningún examen acerca de los defectos que
pueda exhibir la demanda presentada por la Fiscalía porque, como
se ha señalado en otras oportunidades, una vez admitida no es
posible volver sobre un tema ya superado al momento de su
calificación y el censor adquiere el derecho a que se le responda
de fondo sobre los cuestionamientos formulados a la sentencia de
segunda instancia.

El problema jurídico que la Sala está avocada a resolver consiste
en dilucidar si los elementos probatorios con los que en primera
instancia se fundamentó la condena contra el procesado tienen el
carácter exclusivo de prueba de referencia y, por lo tanto, atendida
la tarifa negativa que para esa clase de medios de convicción
prevé el artículo 381, inciso segundo, de la Ley 906 de 2004, ese
fallo debía ser revocado como lo dispuso el Tribunal acogiendo la
solicitud la defensa —reiterada en ésta sede—, o si, por el contrario,
como lo sostienen el fiscal impugnante y la Agente del Ministerio
Público, el material demostrativo ostenta condición diversa, idónea
y suficiente para arribar a la certeza del delito y la responsabilidad
del acusado.



2. El ad-quem sustentó la revocatoria del fallo de primera instancia
con base en lo dispuesto en el artículo 381, inciso segundo, de la
Ley 906 de 2004, aduciendo que el a-quo apuntaló la decisión
apelada “única y exclusivamente en prueba de referencia”, habida cuenta que
para el fallador colegiado:

2.1. Es “obvio” que la “versión” del perito psiquiatra recibida en el juicio
“no puede tomarse como prueba testimonial”, ya que se limitó a explicar la
ciencia de la valoración psicológica de la ofendida, merced a la
cual concluyó que “existe coherencia en el relato de la menor”, pero tal
dictamen “en sí mismo”, dado que la persona en relación con quien se
practicó no declaró en juicio, “es insuficiente para suministrarle al juez el

conocimiento que la ley exige sobre la ocurrencia del hecho”.

2.2. Es “indiscutible” que el testimonio del agente investigador Jorge
Alberto Aluma Moreno “constituye prueba de referencia”, porque no
presenció los hechos, sino que narró la versión que acerca de lo
acaecido le suministró la ofendida, la cual por no haber sido
controvertida en el debate oral, “legalmente no constituye medio de prueba

suficiente para condenar al procesado”.

2.3. La Fiscalía no allegó elemento de convicción que justifique la
no recepción en el juicio del testimonio de la ofendida, es decir, no
acreditó alguno de los supuestos contemplados en el artículo 438
del Código de Procedimiento Penal, “para que el juzgador admita la prueba de
referencia como medio para adquirir conocimiento en grado de certeza de todos y cada uno

de los elementos del delito”, y

2.4. No existe prueba que corrobore el testimonio del investigador
Jorge Alberto Aluma Moreno, como prueba de referencia que es.



3. La argumentación acabada de esbozar evidencia la comisión de
distintos yerros de valoración probatoria.

En primer lugar, se impone resaltar la estimación del testimonio del
agente investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, del cual
reconoce el ad-quem que es prueba de referencia en cuanto a
través del mismo se introdujo en el juicio la declaración de la
menor víctima de los delitos, destacando, sin embargo, el fallador
plural que no se allegó al proceso elemento de convicción para
justificar la no recepción del testimonio de aquella y admitir, de
acuerdo con el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, “la prueba de
referencia como medio para adquirir conocimiento en grado de certeza de todos y cada uno

de los elementos del delito”.

La afirmación que veladamente aparece en esa argumentación es
que la declaración del agente Aluma Moreno, como prueba de
referencia, y cualquiera otra que en el proceso ostente igual
condición, es inadmisible por no estar acreditado con medio de
prueba alguno, uno de los supuestos señalados en la norma
invocada por el Tribunal.

Sin embargo, de manera ambigua también puntualiza el Tribunal
que no hay en la actuación prueba que corrobore el testimonio de
referencia del agente Aluma Moreno, es decir, que aun cuando
soslayadamente lo estima ilegal por falta de requisitos para su
admisibilidad, extraña otro medio de conocimiento que lo respalde,
afirmación esta última que descansa en el hecho de que al
apreciar el ad-quem la declaración del perito forense Oscar
Armando Díaz Beltrán, concluyó que sólo se contraía a la
explicación de la ciencia de su dictamen y en lo demás no podía
tomarse como prueba testimonial.



Frente a lo anterior, se hace necesario ante todo aclarar que una
cosa es la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia
(artículo 379 y 438 ídem), lo cual está ligado con el debido proceso
probatorio, y otra su capacidad para servir como medio de
conocimiento en grado de certeza de los elementos de la conducta
punible (artículo 9, Ley 599 de 2000), ya que ese aspecto, es decir, su
poder suasorio, el ordenamiento procesal adjetivo expresamente lo
tarifó de manera negativa en todos aquellos eventos en que no se
disponga de otros medios de prueba distintos que la robustezcan
(artículo 381).

En consecuencia, en punto de la valoración probatoria del
Tribunal, lo primero que debe dilucidar la Sala en este asunto es si
le asiste razón al ad-quem en cuanto a que la Fiscalía no allegó
elemento de convicción que justifique razonablemente la no
recepción en el juicio del testimonio de la ofendida, para que a su
vez el fallador tuviera por acreditado alguno de los supuestos
contemplados en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, y así
admitir la prueba de referencia.

Despejado lo anterior, una vez constatado que se acreditaron los
supuestos para admisibilidad de la prueba de referencia obrante
en la actuación, por tener estrecha vinculación con ese tema,
habrá de despejarse el planteamiento de la Delegada de la
Procuraduría acerca de posibilidad de valorar la declaración que
recibió la Defensora de Familia a la menor víctima de los hechos.

Por último, le corresponde a la Sala determinar el acierto de lo
afirmado por el ad-quem en cuanto a que no hay otros elementos
de conocimiento que respalden o corroboren la prueba de
referencia obrante en la actuación.



4. El testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma
Moreno tiene contenidos que deben ser valorados como prueba
directa y otros como prueba de referencia admisible. Al no advertir
el Tribunal aquellos, incurrió en un yerro de valoración probatoria
consistente en falso juicio de identidad, pues desconoció que con
la declaración del precitado, en primer término, se comprobó la
imposibilidad de hacer comparecer a la víctima en el juicio para
recibir su testimonio, y fue por ello que justamente el a-quo aceptó
la incorporación, a través del mismo, la declaración rendida por la
menor en la génesis de esta investigación.

4.1. Ocurre que el testimonio de Aluma Moreno fue solicitado por
el fiscal, en la oportunidad correspondiente, en relación con los
hechos directamente percibidos por él en su labor policial, y ya en
el desarrollo del juicio, concretamente en la práctica de esa
prueba, al comprobarse a través de ésta la negativa de la madre
de la menor a dejarla comparecer al juicio, el juez de conocimiento
autorizó la reproducción de la declaración de la niña por conducto
del agente y ordenó anexar el texto de la misma como “prueba
documental” número uno.

El Tribunal no tuvo en cuenta esa doble condición del testimonio
de Aluma Moreno, pues únicamente advirtió su cariz de prueba de
referencia, y no el de prueba directa del comportamiento asumido
por la progenitora de la víctima ante el agente investigador, al
manifestarle que no permitiría que la joven declarara en el juicio
debido a las presiones ejercidas por los miembros de su familia,
pues el procesado era esposo de una hermana de ella y su captura
había ocasionado graves desavenencias entre los miembros de



ese clan, incurriendo de esa forma en un falso juicio de identidad el
fallador de segundo grado.

4.2. Lo atrás precisado es de objetiva comprobación en los
registros magnetofónicos de la actuación, empezando desde la
audiencia preparatoria del 19 de octubre de 2006 en la que el fiscal
solicitó, entre otros, los testimonios de Sandra Sarria (madre de la

víctima) , el de la víctima P. A. E. S., y los del agente Jorge Alberto
Aluma Moreno y el perito psiquiatra Oscar Armando Díaz Beltrán,
mediante los cuales introduciría al debate los resultados de la
actividad policial —entre ellos la declaración de la menor— y el respectivo
dictamen pericial, descubiertos con antelación, medios de prueba
que a la postre fueron ordenados por el juez8.

Los mismos registros procesales enseñan cómo el juicio oral tuvo
que ser aplazado cuatro oportunidades: el 21 de noviembre9 y el
11 de diciembre de 200610, el 23 de enero11 y el 7 de febrero de
200712, por la negativa a asistir de los testigos Sandra Sarria y la
menor P. A. E. S., no obstante que el juzgado libró las respectivas
citaciones, inclusive, a través de la Policía Nacional13.

Con posterioridad, tras la asignación del proceso al Juez Catorce
Penal del Circuito de Cali —debido al impedimento expresado por el funcionario
que entró a fungir de titular del Juzgado Trece Penal del Circuito de esa ciudad—, al
ordenar el nuevo juez de conocimiento que en observancia del
principio de inmediación el juicio debía rehacerse desde las
alegaciones iniciales o teoría del caso de las partes, esa primera
sesión, celebrada el 30 de julio de 2007, tuvo que ser suspendida
8
Carpeta Nº 1, CD anexo entre los folios 47 y 48, record Nº 760013109013_2, minutos 13:00 a
16:24; 33:01 a 38:21; y 41:21 a 45:39.
9
10
11
Carpeta Nº 1, folios 76.
12
13
Carpeta Nº 1, folios 62, 63, 78 y 79.



por la inasistencia de las testigos Sandra Sarria y la joven P. A. E.
S.14, para reanudarla el 15 de agosto siguiente, oportunidad en la
que tampoco comparecieron —ni el defensor— a pesar de las
citaciones enviadas por el juzgado15, señalándose el 3 de
septiembre de ese año como fecha para continuar el debate, y con
el fin de obtener la concurrencia de las aludidas declarantes se
libró orden de conducción a través de la Policía Nacional16.
Sin embargo, el 3 de septiembre de 2007, el juez prosiguió el
juicio, dejando constancia de que no obstante las citaciones
enviadas a través de la Policía Nacional para obtener la
comparecencia de Sandra Sarria y de la menor P. A. E. S., ello no
había sido posible debido a que habían abandonado su lugar de
residencia, desconociéndose su localización, motivo por el que
requirió al fiscal para proceder con la declaración del agente
investigador Jorge Alberto Aluma Moreno, como en efecto
ocurrió17.

Tras ser interrogado el testigo Aluma Moreno acerca de lo que
percibió directamente de la actitud se Sandra Sarria para impedir
la concurrencia al juicio de su hija, y las razones expresadas por
ella al agente para proceder así, el juez admitió que a través del
citado testigo se reprodujeran las manifestaciones de la víctima,
otorgando a esa parte del testimonio el carácter de prueba de
referencia, con la anuencia de la defensa18 y, luego, ordenó que el
texto de la declaración rendida por ésta el 18 de mayo de 2006,
fuera incorporado por medio del agente para ser valorado como
“prueba documental” número uno19.

14
Carpeta Nº 2, CD anexo entre los folios 232 y 233, record Nº 760013109014_0.
15
Carpeta Nº 2, folios 242 y 244.
16
Carpeta Nº 3, folio 268 y 270.
17

Carpeta Nº 3, CD anexo entre los folios 311 y 312, minuto 03:11 a 07:15.
18
Ídem, minuto 28:03 a 30:26, y 58:15 a 59:06.
19
Ídem, minuto 01:21:00 a 01:24:36.



Le asiste, entonces, razón al planteamiento del casacionista,
acerca de que la declaración de Jorge Alberto Aluma Moreno, no
sólo fue aceptada como prueba de referencia por estar cabalmente
justificada la indisponibilidad del único testigo directo
de los hechos, esto es, la menor P. A. E. S., al configurarse una
hipótesis semejante u homóloga a la contemplada en el artículo
438, literal b), de la Ley 906 de 2004, como así lo invocó el fiscal
en la práctica del aludido testimonio20, sino que, justamente, la
misma declaración constituyó prueba directa, como testigo de
reconstrucción, de las circunstancias posteriores al acaecer
criminoso, determinantes de que se admitiera a través de aquél
leer el contenido de la declaración que rindió la menor el 18 de
mayo de 2006.
4.3. Cabe advertir que la no comparecencia al juicio de la víctima
de las conductas punibles, por las circunstancias atrás precisadas
y debidamente acreditadas, se acomoda sin lugar a dudas a los
eventos de admisibilidad de la prueba de referencia, señalados en
el artículo 438, literal b), afirmación que se nutre de precisiones
hechas por la jurisprudencia de esta Sala en relación con ese
tema:
“1.6 Ahora bien, el artículo 438 del mismo Código enlista unos casos como los únicos en los
cuales es admisible la prueba de referencia. No obstante, dicha norma no puede
interpretarse aisladamente, sino en el marco constitucional y en armonía con la sistemática
probatoria del nuevo régimen de procedimiento penal, uno de cuyos fines superiores consiste
en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el Juez en cada
evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir
las partes; y en todo caso, el Juez queda obligado a otorgar a ese género de pruebas un
21
valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381.”

En fecha más reciente, en punto de la admisibilidad de la prueba
de referencia, hizo la Corte el siguiente estudio:
”Históricamente la prueba de referencia ha sido considerada una evidencia no confiable. Se
ha sostenido, con razón, que los riesgos en el proceso de valoración se multiplican por
20
Ídem, minuto 15:00 a 16:12.
21
Cfr. Sentencias de 30 de marzo y 2 de noviembre de 2006, Rad. Nº 24468 y 26089,
respectivamente.



diversos factores, como por ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva, la
imposibilidad de confrontar directamente en juicio el testigo que tuvo conocimiento personal
del hecho, y la falta de análisis de los procesos de percepción, memoria, sinceridad y
narración del mismo, todo lo cual redunda negativamente en su consistencia probatoria.

”Esto ha dado lugar a que reciba tratamiento diferenciado en lo que tiene que ver con su
admisibilidad a práctica o su posterior valoración, o en relación con ambos aspectos, y que
alrededor de su forma de regulación se hayan esbozado diferentes tesis, que van desde la
que propugna por su libre admisibilidad y valoración, hasta la que propone su exclusión
absoluta, pasando por posturas intermedias como la que se sustenta en el principio de la
mejor prueba disponible, o la que postula su admisión discrecional, o su admisión sólo en
casos normativamente tasados, o las que combinan cláusulas generales de exclusión de la
prueba con excepciones categóricas y residuales, entre otras.

”Los sistemas de corte acusatorio acogen generalmente como regla el principio de exclusión
de la prueba de referencia, permitiendo su admisibilidad a práctica sólo en casos
excepcionales normativamente tasados, o cuando el juzgador, dentro del marco de una
discrecionalidad reglada, lo considere pertinente, atendiendo a factores de diversa especie,
como la indisponibilidad del declarante, la fiabilidad de la evidencia que se aduce para probar
el conocimiento personal ajeno, la necesidad relativa de la prueba, o el interés de la justicia.

”Con frecuencia estas formas de regulación se combinan, y a la par de la prohibición general
de admisión a práctica se establecen no sólo excepciones incluyentes de carácter categórico,
sino también, una de índole residual, con la que se busca distensionar o flexibilizar la
estructura inamovible de las excepciones tasadas, permitiendo que el juez,
discrecionalmente, decida sobre la admisión de la prueba, cuando esté frente a situaciones
especiales no reguladas por las excepciones tasadas, pero similares a ellas.

”El proyecto original del Código de Procedimiento Penal Colombiano, convertido en ley 906
de 2004, acogía como forma de regulación de la prueba de referencia la tesis de la cláusula
general excluyente, alternada con una compleja lista de excepciones categóricas de
admisibilidad, agrupadas en tres categorías: (i) casos de admisibilidad cuando el declarante
no se hallaba disponible, (ii) casos de admisibilidad cuando el declarante se hallaba
disponible, y (iii) casos de admisibilidad en virtud de la existencia de garantías
circunstanciales de confiabilidad de la prueba.22

”Del primer grupo, que es el que interesa para el estudio que la Sala viene realizando, hacían
parte las siguientes excepciones: a) Rehúsa rendir testimonio a pesar de ser compelido para
ello por el Juez; b) Se encuentra eximida de prestar la declaración en razón de un privilegio,
salvo el secreto profesional; c) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre
los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; d) Se encuentra en un lugar
desconocido, inaccesible, o en el exterior; e) Es víctima de un delito de secuestro,
desaparición forzada o evento similar; f) Padece una grave enfermedad que le impide
declarar; g) Ha fallecido; h) Si la declaración se hizo en condiciones tales que habría de
suponer que se encontraba en peligro inminente de muerte, ya sea por enfermedad,
accidente, intento de suicidio, o por actos del acusado; i) Si la declaración se hizo en
manifiesta oposición al interés de naturaleza económica, familiar, social, legal, o penal del
autor.
22
Proyecto de ley estatutaria número 01 de 20 de julio de 2003, artículo 470. Gaceta del Congreso
339 de 23 de julio de 2003, página 49.



”El texto finalmente sometido a debate en el Congreso y que se convirtió en norma positiva,
suprimió todas las excepciones incluidas dentro del grupo correspondiente a los casos de
admisibilidad cuando el declarante se hallaba disponible; conservó del grupo de las
excepciones establecidas en virtud de la existencia de garantías circunstanciales de
confiabilidad de la prueba únicamente las declaraciones registradas en escritos de pasada
memoria o archivos históricos; y mantuvo las excepciones relacionadas en los literales c), e),
f) y g) del grupo correspondiente a los casos de admisibilidad cuando el declarante no se
hallaba disponible. La norma aprobada, dice:

”“Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la
prueba de referencia cuando el declarante:

”“a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada
pericialmente dicha afirmación;

”“b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar;
”“c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar;
”“d) Ha fallecido.
”“También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen
registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos”.

”Se mantuvo, así, como principio general, la cláusula de exclusión o prohibición de la prueba
de referencia23, alternada con un catálogo de excepciones tasadas, agrupadas en dos
categorías: Las relacionadas en sus literales a), b), c) y d), que tienen como factor común
justificativo de su inclusión, la indisponibilidad del declarante. Y las previstas en el último
inciso del artículo (registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), cuya inclusión
se justifica porque se reconoce en relación con ellas la existencia de garantías indiciarias o
circunstanciales de confiabilidad.

”Paralelamente a ello, la norma introdujo una excepción residual admisiva o cláusula residual
incluyente, de carácter discrecional, en la hipótesis prevista en el literal b), al dejar en manos
del Juez la posibilidad de admitir a práctica en el juicio, pruebas de referencia distintas de las
allí reseñadas, frente a eventos similares.

”La expresión eventos similares, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las
previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las
particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los
que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a
situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como
podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización.

”La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está
disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus
inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos
23
Esta cláusula aparece reafirmada en el artículo 379 ejusdem: “Inmediación. El Juez deberá tener en
cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La
admisión de la prueba de referencia es excepcional.



excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos
propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas
ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las
declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que
quedó incluida.

”La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter
insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de
su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de
referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la
excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado
para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.
(…)
”En relación con las excepciones previstas en el último inciso del artículo en mención
(registros escritos de pasada memoria y archivos históricos), es oportuno precisar que su
admisibilidad procede con independencia de que el declarante esté o no disponible para
declarar en juicio, pues como ya se dejó visto, dichas hipótesis exceptivas a la regla general
de prohibición de la prueba de referencia, tienen un factor de justificación distinto: la
existencia de garantías circunstanciales de confiabilidad de la prueba.

”Si se entendiera que para la admisión de las pruebas relacionadas en el último inciso de la
norma (registro de pasada memoria y archivos históricos) es adicionalmente necesario
probar que el declarante no está disponible, el agregado sería absolutamente innecesario,
porque la simple demostración del hecho de la indisponibilidad por alguna de las razones
señaladas en sus cuatro literales, habilitaría la introducción al juicio de la prueba de
referencia, cualquiera que ella fuere, incluidas las documentales que la norma expresamente
refiere.

”Por escrito de pasada memoria la doctrina entiende “toda declaración contenida en un
escrito o grabación en relación a una materia sobre la cual el testigo una vez tuvo
conocimiento, pero al presente no recuerda lo suficiente para permitirle testificar en forma
precisa, si el escrito o grabación fue hecho o adoptado por el testigo cuando la materia
estaba fresca en su memoria”24. Y por archivo histórico, aquel donde reposan documentos
que por su valor para la investigación, la ciencia o la cultura, han sido declarados de
conservación permanente.

”Adviértase, finalmente, que la admisibilidad a práctica de la prueba de referencia no opera
por la mera circunstancia de concurrir los presupuestos señalados en el artículo 438 del
Código. Paralelamente a ello, el juzgador debe examinar si la prueba satisface las exigencias
de legalidad, oportunidad, pertinencia objetiva, pertinencia funcional, conducencia y
conveniencia exigidos por el Código para la admisión de las distintas categorías probatorias
(artículos 360, 374, 375 y 376 ejusdem), conclusión que se obtiene de interrelacionar no solo
las disposiciones generales que regulan la admisibilidad de las pruebas, sino del claro texto
del artículo 441, inciso segundo, ejusdem:

24
CHIESA APONTE, Ernesto L., Derecho Procesal de Puerto Rico y Estados Unidos, Edt. Forum,
1995, Volumen III, página 350.



”“Lo anterior no obsta para que la prueba de referencia, en lo pertinente, se regule en su
admisibilidad y apreciación, por las reglas generales de la prueba y en especial por las
25
relacionadas con el testimonio y lo documental.”

Por último, dado que resulta congruente con las decisiones
rememoradas, se ofrece oportuno observar la solución que a
eventos semejantes al aquí analizado ha dado la doctrina y
jurisprudencia foránea:

“En cualquier caso, la admisión de la validez de las pruebas testificales de referencia confiere
eficacia probatoria a las declaraciones sumariales del testigo directo que, por razones
debidamente justificadas, no ha podido comparecer a declarar durante el juicio. La
declaración del testigo de referencia viene a otorgar legitimidad a la declaración sumarial del
testigo directo no comparecido durante el juicio oral, de la misma manera que —como más
adelante se verá— la lectura de la declaración sumarial del testigo incomparecido
justificadamente durante el juicio oral (por fallecimiento, enfermedad, ilocalización, etc.), al
amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite su valoración por el
tribunal sentenciador.

”Dice, en este sentido, el Auto del Tribunal Constitucional 25/1994, de 28 de enero, que <<el
artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite la lectura en el juicio de las
declaraciones sumariales, cuando por causas independientes a la voluntad de las partes no
puedan ser reproducidas en el juicio oral. Por ello, en contra de lo que se sostiene en la
demanda, la lectura de las declaraciones se encontraba suficientemente justificada y, por la
misma razón, no puede excluirse la virtualidad de las declaraciones prestadas por los testigos
de referencia ante la incomparecencia de la principal testigo.>>

”En definitiva, el fundamento de la admisibilidad de esta modalidad probatoria es el mismo
que el del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y no es otro que el de la
satisfacción de la justicia material cuando no se cuenta con más medios probatorios para
enjuiciar un determinado caso, aunque siempre condicionando la valoración del medio
probatorio a unas mayores exigencias que las que habitualmente se aplican para valorar la
modalidad ordinaria de la prueba testifical”
(…)
”En sentencia del Tribunal Constitucional 261/1994, de 3 de octubre (Sr. Cruz Villalón), en la
que también se admite la valoración de la prueba testifical de referencia, se parifica este
supuesto al de la lectura de las declaraciones sumariales del testigo justificadamente
incomparecido durante el juicio oral:

”<<Examinado el presente caso a la luz de la anterior doctrina, se hace obligado concluir,
que los órganos judiciales pudieron tomar en consideración las manifestaciones inculpatorias
realizadas ante la policía e introducidas indirectamente por los funcionarios ante las que se
efectuaron. En efecto, J. M. e I. fueron citados en forma debida, en calidad de testigos de la
acusación pública, al acto del juicio oral inicialmente señalado para el día 3 mayo 1989 (sic);

25
Cfr. Sentencia de 6 de marzo de 2008, Radicación Nº 27477.



que al no comparecer en dicho acto el Ministerio Fiscal solicitó la suspensión del juicio,
siéndole concedida; que, señalado de nuevo para el día 20 septiembre 1989 (sic) una vez
más se produjo la incomparecencia de dichos testigos, lo que motivo que la vista volviera a
ser suspendida; que, antes y después de esta última suspensión, el órgano judicial realizó
diversas gestiones para localizar a los declarantes todas las cuales abocaron al resultado de
que su paradero era desconocido incluso por sus familiares más directos; y finalmente que,
convocado el juicio oral para el día 8 noviembre 1989 (sic) y comprobada la incomparecencia
al mismo de los mencionados testigos la defensa del recurrente se opuso a la suspensión del
acto planteada por el Ministerio Fiscal, siendo ésta denegada por el órgano judicial. No ha
habido, por consiguiente, dejación alguna de la actuación de éste que pudiera hacer pensar
en la innecesaria sustitución, por su parte, de dichos testimonios directos por el indirecto de
los agentes que recibieron tales declaraciones, sino, bien al contrario, necesidad de proceder
a tal sustitución con carácter excepcional a la vista de la imposibilidad de incorporar al
proceso tal material probatorio por la vía normal de la ratificación de las declaraciones
26
“referidas” en el plenario por quienes habían sido sus autores>>”

5. Ahora bien, frente a las anteriores precisiones, es evidente el
desacierto de la Delegada de la Procuraduría en cuanto a que no
podía en las instancias apreciarse la declaración de P. A. E. S.,
que como prueba de referencia se introdujo por medio del
testimonio del investigador Aluma Moreno, pues considera que esa
versión no fue recibida con sujeción a lo dispuesto en el Código de
la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), en particular según lo
normado en sus artículos 150 o 194.

5.1. Basta con advertir que la declaración respecto de la cual la
Agente del Ministerio Público predica la inobservancia de las
normas del mencionado ordenamiento, tuvo lugar el 18 de mayo
de 2006, esto es, seis meses antes de que fuera promulgada la
Ley 1098 de ese año, que lo fue hasta el 18 de noviembre, de
suerte que mal podían ser considerados por la Fiscalía o el
respectivo agente investigador los aludidos preceptos.

En cambio, hay que destacar que esa versión de la joven
agraviada fue recibida, en principio, como “notitia criminis”, con

26

CLIMENT DURAN, Carlos. “La Prueba Penal (Doctrina y Jurisprudencia)” Tirant lo Blanch,
Valencia-España 1999. Páginas 167, 168, 170 y 171.



sujeción a lo normado en los artículos 67, 68 y 205 de la Ley 906
de 2004 dentro de las actividades propias de policía judicial en la
indagación e investigación, y en el texto de la misma está
consignado que a la exponente le fueron comunicadas las
previsiones inherente a ese tipo de diligencias, es decir, las
excepciones al deber de declarar (artículos 383 y 385 ídem), y por tratarse
de una menor hizo su relato en presencia de su progenitora,
representante legal de la misma, quedando a salvo los derechos y
garantías de la niña.

Además, importa precisar que esa declaración de la víctima no se
incorporó al juicio como tal, es decir, como prueba testimonial,
tampoco fue valorada como de orden documental, sino, reitérese,
como prueba de referencia a través del testimonio del agente
Jorge Alberto Aluma Moreno, debido a que por las múltiples
vicisitudes que tuvo el juicio, se hizo imposible acopiar el
testimonio de la menor en el debate oral.

5.2. Tampoco comparte la Corte la pretensión de la Agente del
Ministerio Público en el sentido de que debe “rescatarse” la
“declaración” rendida por P. A. E. S., ante la Defensora de Familia
en cumplimiento de lo ordenado en el Juzgado Trece Penal del
Circuito, cuando en ese Despacho se adelantaba el juicio.

Los registros procesales, según quedó plasmado al inicio de esta
decisión, enseñan que en la sesión del debate oral celebrada el 7
de febrero de 2007 en el citado juzgado, dado que para entonces
ya era evidente la actitud obstructiva de la progenitora de la víctima
para dejarla declarar en el juicio, por solicitud del fiscal, afianzada
en la recientemente expedida Ley 1098 de 2006, se dispuso recibir
a través de la Defensora de Familia el testimonio de la agraviada



con sujeción a lo normado en el artículo 150 del mencionada
ordenamiento.

Sin embargo y aun cuando tal declaración fue recibida por la
Defensora de Familia, mas en cumplimiento de su función legal
que en acatamiento de la orden judicial —inexplicablemente revocada días
27
antes vía telefónica— , y puesta en conocimiento de las partes en la
sesión de audiencia pública del 23 de febrero siguiente, al margen
de los cuestionamientos que podrían hacerse a tal elemento de
conocimiento por no satisfacer los principios de inmediación y
contradicción, lo verdaderamente relevante aquí es que, como el
juicio tuvo que rehacerse ante el Juzgado Catorce Penal del
Circuito desde las alegaciones iniciales —por el impedimento expresado y

aceptado al nuevo titular del Juzgado Trece—, aquellas diligencias no fueron
incorporadas al debate evacuado por completo en ese Despacho
el 3 de septiembre de 2007, lo cual hace imposible, sin desconocer
en su integridad los principios que regentan la práctica de pruebas,
la valoración de las diligencias que extraña la Delegada.

6. Finalmente, una vez acreditado que en éste asunto el aporte de
la declaración de la víctima de los abusos sexuales se hizo a
través del testimonio del agente investigador Jorge Alberto Aluma
Moreno, constituyendo ello prueba de referencia admisible, pues
se justificó razonablemente con elementos de convicción,
legalmente incorporados, la imposibilidad de hacer comparecer a
P. A. E. S., para que declarara en el juicio, resta a la Sala por
ocuparse de sí, como lo afirmó el ad-quem al conceder la razón al
defensor, en verdad no hay otro medio de conocimiento que
corrobore el de “referencia”.

27

Carpeta Nº 1, folios 123 a 145.



El yerro de estimación probatoria en este aspecto consiste en un
falso juicio de legalidad, vicio que, como se sabe, está relacionado
con el proceso de formación de la prueba, esto es, con las normas
que regulan la manera de producir e incorporar en el juicio el
respectivo medio de conocimiento, con el principio de legalidad en
materia probatoria y la observancia de los presupuestos y
formalidades exigidas para cada uno de los establecidos como
tales en el ordenamiento penal adjetivo, de suerte que un falso
juicio de legalidad se cristaliza cuando el fallador valora o aprecia
una prueba que desconoce alguna de esas ritualidades, o porque
rechaza la estimación de alguna que sí las satisface.

6.1. La prueba pericial en el contexto de Código de Procedimiento
Penal (Ley 906 de 2004) goza de una reglamentación especial en orden
a su producción y valoración.

En la reconstrucción de los hechos que constituyen el objeto del
proceso, es frecuente que alguna de esas circunstancias, ya sean
principales o accesorias, se refieran a cuestiones en las que el
juez, como destinatario de la prueba, no tenga los conocimientos
suficientes para apreciarlas y construir eficaz y acertadamente su
valoración, es por ello por lo que del perito se espera que mediante
sus opiniones o conclusiones pueda ayudar al fallador a adjudicar
la controversia, cuando en ella está presente una materia
especializada, técnica o científica que, de ordinario, rebasa los
conocimientos del juzgador promedio.

Según el artículo 405 de la citada legislación, es procedente la
prueba pericial cuando sea necesario efectuar valoraciones que
requieran de conocimientos científicos, técnicos, artísticos o
especializados, disponiendo el precepto en cuestión que “Al perito le



serán aplicables, en lo que corresponda, las reglas del testimonio”.

De acuerdo con los artículos 412 a 415 de la Ley 906 de 2004, las
partes, cuando sea menester y atendido el principio de libertad
probatoria (artículo 373 ídem), pueden solicitar al juez en la oportunidad
pertinente, valga decir, al inicio del descubrimiento probatorio
luego de la formulación de la acusación, o en la subsiguiente
audiencia preparatoria, que se tengan en cuenta informes
presentados por peritos oficiales o particulares cuya idoneidad esté
debidamente certificada, y solicitar que estos sean citados al juicio
oral y público para ser interrogados en relación con esos
dictámenes o para que los rindan en audiencia.

El artículo 415 ídem consagra perentoriamente que toda
declaración de perito debe estar precedida de un informe resumido
en el que se exprese la base de la opinión experta pedida por la
parte que propuso la prueba, y que dicho informe necesariamente
ha de ser puesto en conocimiento de los demás sujetos con no
menos de cinco (5) días de anticipación a la práctica de la sesión
de audiencia pública en la que se recepcionará la peritación, esto,
sin perjuicio de lo normado en el respectivo código procesal acerca
del descubrimiento de los medios de prueba, y que en ningún caso
el referido informe será admisible como evidencia si el perito no
declara oralmente en el juicio.

Sintetizando, en el modelo acusatorio actual, la prueba pericial se
compone de dos actos: de una parte, el informe, generalmente
escrito, que contiene la base de la opinión científica, técnica,
artística o especializada, el cual debe entregarse con antelación a
la contraparte para garantizar el principio de igualdad de armas; y
de otra, la declaración personal del experto en el juicio oral —o



mediante video conferencia (artículo 419 ídem)—, exigencia que atiende a la
necesidad de salvaguardar los principios de contradicción e
inmediación sustanciales al nuevo sistema de enjuiciamiento y
que, como ya se anotó, está sujeta a las reglas del testimonio,
pues las partes, según lo disciplinan los artículos 417 y 418 de la
Ley 906 de 2004, interrogan y contrainterrogan al perito acerca de
los temas previamente consignados en el informe, con el fin de
que traduzca sus notas y razonamientos a conclusiones prácticas,
sencillas, entendibles por las partes, la audiencia y el juez.

Entre las labores de los peritos oficiales, como los del Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra la
de examinar pacientes a solicitud de la autoridad competente, a
petición de la Fiscalía o de la defensa. Para tal efecto los médicos
forenses estudian la historia clínica del paciente, o analizan la
información por él suministrada, u otros datos o documentos, con
el fin de tenerlos como elementos de su praxis profesional y rendir
el informe que será la base de su dictamen.

6.2. Se ha discutido, y en el presente asunto es de interés
recapitularlo, si la prueba pericial, debido a sus particularidades, se
torna en prueba de referencia.

Tal y como se ha señalado, el informe escrito que rinde el perito
como base de su dictamen, no tiene la calidad de evidencia por sí
mismo y no es apropiado impugnarlo, como si se tratara de una
prueba, y menos catalogarlo como prueba de referencia, por el
hecho de que los peritos estudian la historia clínica de los
pacientes o analizan la información suministrada por los mismos.



Lo correcto es dirigir la crítica hacia la prueba pericial misma y no
al informe base; vale decir, a la declaración testimonial que hace el
perito en la audiencia pública cuando es interrogado y contra-
interrogado acerca del contenido del informe técnico científico,
dado que es en esa oportunidad cuando el experto ayuda a
comprender el tema especializado sobre el cual versan las
preguntas.
Impera destacar que mientras el testigo, en estricto sentido y por
regla general, suministra una declaración acerca de su experiencia
en hechos pasados que haya percibido directamente bajo el influjo
de sus sentidos, el perito al rendir su dictamen, entendido en los
dos actos que lo componen, puede emitir su opinión y transmitir su
conocimiento acerca de cuestiones pasadas, presentes o futuras.

Ahora bien, en cuanto al interrogante planteado inicialmente, ya la
jurisprudencia de la Sala ha sentado las bases de la solución al
puntualizar:

“En el sistema procesal penal de Estados Unidos y Puerto Rico, en principio se entendía que
se presentaba un problema de prueba de referencia, frente al perito que emitía sus opiniones
o informes tomando como elementos de análisis informes y conclusiones de otras personas,
desconocidas en el juicio.

”La restricción, sin embargo, evolucionó hacia la admisión de ese tipo de prácticas periciales,
en los eventos en que esos informes y elementos de análisis suministrados por terceros, son
de aquellos que generalmente utiliza el perito en el ejercicio de su profesión.

”Así lo explica CHIESA28, en su Tratado de Derecho Probatorio mencionando los casos
concretos conocidos por el Tribunal Supremo de Puerto Rico:

”“En Reyes Acevedo se había dicho que “el perito médico no puede basar su opinión en
informes y conclusiones de otras personas desconocidas por el jurado y no sostenidas por la
prueba, o en informes de otros médicos, o récords de hospital, o en récords de la oficina del
fiscal o en reseñas del juicio publicadas por la prensa, que no han sido admitidos en
evidencia”. Como se admite en Rivera Robles, esto ya no es sostenible bajo la Regla 56.
Esta permite el testimonio pericial basado en la información obtenida antes del juicio o vista si
es el tipo de información en la que generalmente descansaría el perito en el ejercicio de su

28
CHIESA, Op. cit. Tomo I, pág. 522.



profesión. Que sea prueba de referencia es inadmisible para excluir la opinión pericial por
estar fundada en base impermisible.”

”El mismo arquetipo de solución reflexiva se adopta ahora jurisprudencialmente para
Colombia, donde también es una realidad, como en todas las latitudes, que los peritos —no
solo médicos— tienen como parte de sus elementos de trabajo información obtenida por
fuera de la audiencia pública. La experticia médica es uno de los ejemplos más
sobresalientes a ese respecto, pero no el único.

”El fundamento lógico del anterior aserto, en el caso de las pericias médicas, consiste en que
si en la vida cotidiana los profesionales de la salud toman decisiones importantísimas para la
vida de los pacientes, guiados por lo dicho en la historia clínica, lo explicado por otros
médicos y lo relatado por el mismo paciente o por terceros, no se vislumbran argumentos
razonables para descartar o enervar, por ese mismo motivo, la opinión pericial en el juicio
oral basada en aquel tipo de información.
(…)
”Lo que es imprescindible y no admite excepciones es la garantía de los principios de
igualdad de armas y contradicción. En los casos anteriores, el informe técnico científico debe
integrarse al proceso de descubrimiento probatorio, admitirse como evidencia con destino a
la futura prueba pericial y debe ser real y efectivamente conocido por la contraparte, para
que pueda diseñar una estrategia, si fuese de su interés. Y, por supuesto, la prueba pericial
ha de tener lugar en el juicio oral, donde las partes pueden intervenir en el interrogatorio
29
cruzado, sin más limitaciones que las derivadas de la constitución y la ley”

6.3. Con sustento en lo anterior, la afirmación del ad-quem en el
sentido de que la prueba de referencia mediante la cual se acreditó
la ocurrencia de los hechos constitutivos de las conductas punibles
y la autoría de ésta en cabeza del procesado, no cuenta con otros
elementos de conocimiento que la respalden carece de
fundamento legal, pues en el caso concreto la declaración
obtenida en el juicio oral del perito psiquiatra constituye prueba
técnica pericial, a la que el artículo 405 de la Ley 906 de 2004
ordena aplicar en lo que corresponda las reglas del testimonio, y
como tal se debe apreciar30.

29
Cfr. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Radicación Nº 25920.
30
Artículo 404, Ley 906 de 2004. “Apreciación del Testimonio: “Para apreciar el testimonio, el juez
tendrá en cuenta los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria y,
especialmente, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o
sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se
percibió, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo durante el interrogatorio y el
contrainterrogatorio, la forma de sus respuestas y su personalidad.”



Aun cuando es cierto que el aludido profesional no presenció los
hechos, la menor fue valorada por el galeno, quien hizo una
narración de eventos, circunstancias y conclusiones que fueron
sometidos a examen en el curso del juicio oral y, desde ese punto
de vista, aportó su conocimiento personal, cumpliendo con lo
ordenado por el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal.

El perito Oscar Armando Díaz Beltrán31, fue enfático en que la
técnica de la entrevista espontánea semi-estructurada mediante la
cual auscultó a la víctima, le permitió percibir coherencia en su
narrativa, tanto en el relato expuesto ante él, como en el contenido
en la denuncia, la cual le fue suministrada previamente a efectos
de rendir el informe preliminar, el cual, dicho sea de paso, fue
descubierto oportunamente a la defensa. Además, el forense
precisó que de acuerdo con su experiencia de más de veinticuatro
años tratando casos de abuso sexual, podía opinar que los niños
no son capaces de sustentar una mentira en temas sexuales, y
que en el caso analizado “Las vivencias que ha tenido la menor en los hechos que
se investigan, afectan psicológicamente su desarrollo personal (personalidad)”,

existiendo correspondencia clínica entre los sentimientos
expresados por ella al momento de recapitular los sucesos, motivo
por el que recomendó someterla a ayuda psicoterapéutica.
En consecuencia, el conocimiento indirecto que se obtiene a
través de la prueba de referencia incorporada con el testimonio del
agente Jorge Alberto Aluma Moreno, y el que por vía directa se
consigue con el dictamen del perito psiquiatra, reforzado con las
explicaciones suministradas en su testimonio, permite superar
cualquier duda acerca de la existencia de las conductas punibles y
la responsabilidad de MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO, como
lo ordena el artículo 381 y 372 del Código de Procedimiento Penal,
sin que haya espacio a demeritar los elementos de persuasión
31
Carpeta Nº 3, folios 301 a 303 y CD anexo entre los folios 311 y 312, minuto 01:29:00 a 02:50:13.



aludidos de cara a una tarifa probatoria que en el asunto analizado
no es operante por las razones anotadas.

Por lo anterior se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado
Catorce Penal del Circuito de Cali el 12 de octubre de 2007,
mediante la cual condenó a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO
como autor penalmente responsable del concurso de conductas
punibles consistente en acceso carnal abusivo y actos sexuales
con menor de catorce años, en cuya virtud le impuso pena
principal de noventa (90) meses de prisión, así como la accesoria
de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
por igual término y le negó la suspensión condicional de la
ejecución de la pena.

Para dar cumplimiento a la condena impuesta al procesado, se
dispondrá la expedición de la correspondiente orden de captura.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la
República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia impugnada, dictada el 30 de noviembre de
2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de
Cali, mediante la cual absolvió a MIGUEL ANTONIO PARRA
CASTAÑO de los cargos formulados por la Fiscalía.

2. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 12
de octubre de 2007 por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con
Funciones de Conocimiento de Cali, por medio de la cual condenó



a MIGUEL ANTONIO PARRA CASTAÑO como autor responsable del
delito de acceso carnal abusivo y acto sexual con menor de 14
años.

3. EXPEDIR la correspondiente orden de captura contra el
procesado.

Contra esta decisión no procede recurso alguno

Notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS



JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria

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