Entre las prácticas consideradas anticompetitivas se encuentran las categorizadas como “abuso de la posición dominante”, pero ¿qué es una posición dominante?. En palabras sencillas, un agente posee una posición dominante en el mercado cuando tiene la capacidad de actuar con independencia de sus competidores, clientes, proveedores y, en definitiva, del consumidor final. La mera existencia de una posición de dominio no es considerada anticompetitiva, per se, ni es sujeta de prohibiciones en el ámbito de derecho de competencia. Lo es, sin embargo, el abuso de la misma.

1. Art. 4-10
“Sobre el abuso de la posición dominante”
Por: Eugenio Aguilar
Economista
Intendencia de Investigaciones
Superintendencia de Competencia
La definición está catalogada entre las prácticas consideradas “anticompetitivas”,
pero ¿qué es una posición dominante?
SAN SALVADOR-Entre las prácticas consideradas anticompetitivas se encuentran
las categorizadas como “abuso de la posición dominante”, pero ¿qué es una
posición dominante?. En palabras sencillas, un agente posee una posición
dominante en el mercado cuando tiene la capacidad de actuar con independencia
de sus competidores, clientes, proveedores y, en definitiva, del consumidor final.
Esta independencia le posibilita a la empresa actuar al margen de las leyes de la oferta y la demanda y,
consecuentemente, establecer los precios, características del producto y condiciones de venta unilateralmente
para su propio beneficio. Nótese, sin embargo, el uso de la palabra “posibilita”.
La mera existencia de una posición de dominio no es considerada anticompetitiva, per se, ni es sujeta de
prohibiciones en el ámbito de derecho de competencia. Lo es, sin embargo, el abuso de la misma.
Tomando en cuenta lo anterior, se pueden abstraer dos elementos que deben ser considerados y determinados
para identificar y perseguir este género de prácticas anticompetitivas:
1. La existencia de una posición dominante; y
2. Las actividades o comportamientos que constituyen un abuso de dicha posición.
Los artículos 29 de la Ley de Competencia (LC) de El Salvador y 16 de su reglamento, establecen criterios
orientadores para determinar si un agente goza de una posición dominante. Estos criterios pueden resumirse en:
a) Su participación en el mercado relevante;
b) La existencia de barreras a la entrada;
c) La existencia de alternativas de oferta o demanda actual o potencial; y
d) La posibilidad de fijar precios unilateralmente o restringir el abastecimiento en el mercado relevante sin que
los competidores puedan contrarrestarlo.
Lo anterior nos indica que la participación de mercado no es un elemento por sí mismo suficiente para establecer
si una firma goza de una posición dominante. Un agente puede tener una participación del mercado mayoritaria
(o, inclusive, total) y no encontrarse en una posición dominante. Análogamente, una empresa puede gozar de
una posición de dominio, sin necesariamente tener una participación mayoritaria del mercado. El elemento
esencial para determinar una posición dominante es la capacidad de actuar independientemente del resto de
actores del mercado.
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2. Al haber establecido que el agente económico tiene una posición dominante, se debe determinar si está
abusando de esta posición o, más concretamente, si sus acciones o comportamientos consisten en explotarla
indebidamente. Aquí, nuevamente, la LC y su reglamento establecen criterios para determinar si se tratan de
abuso de posición dominante, los cuales son:
a) Que la práctica analizada propicie un incremento en los costos de acceso o salida a competidores
potenciales o actuales;
b) Que la práctica tienda a dificultar u obstaculizar el acceso a insumos de producción, la internación de bienes
o servicios o provocar un incremento artificial en la estructura de costos de sus competidores o dificultar su
proceso productivo o de comercialización, o reducir la demanda de éstos;
c) El uso persistente de las ganancias de un bien o servicio para financiar pérdidas en otro bien o servicio; y
d) El establecimiento comercialmente injustificado de distintos precios o condiciones de venta para diferentes
compradores situados en igualdad de condiciones.
Vale aclarar que estos criterios se evalúan bajo la condición adicional que la empresa esté actuando con ánimos
de limitar, impedir o desplazar a la competencia.
La LC, además de establecer criterios orientadores para identificar prácticas abusivas, también determina, de
una manera más explícita, ciertas acciones que son consideradas como abusos de la posición dominante. Entre
otros:
a) La creación de obstáculos a la entrada de competidores o a la expansión de competidores existentes;
b) La disminución de precios, en forma sistemática, por debajo de los costos; y
c) La venta o prestación de servicios en alguna parte del territorio del país a un precio diferente a aquél al que
se ofrece en otra parte del mismo.
La evaluación de las prácticas anticompetitivas de abuso de la posición dominante siempre se someterá a la
regla de la razón, ya que en ninguna circunstancia estas prácticas están prohibidas per se. El análisis de estas
prácticas requiere de un extenso estudio económico, jurídico y técnico, cuyos pasos esenciales son determinar la
existencia de una posición de dominio y luego determinar si se está dando un abuso de la misma. Este es un
análisis de gran importancia, ya que el abuso de posición dominante puede causar daños tanto a la competencia
como al bienestar general.
(*) Economista y colaborador de Contrapunto
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