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![libertad, la vida y la integridad psicosomática de la persona humana. En estos
encuentra, como está dicho, su razón de ser.
2. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sería más pertinente
expresar- es el derecho primario, básico y natural que posee la persona. Por
ello merece la protección de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de
este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de
haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido por los
ordenamientos jurídicos, es la consecuencia de una exigencia existencial. No
se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la
persona, sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe
reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de
todos los demás derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los
derechos que son inherentes a la persona humana9
.
Tratándose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurídico protege a la
persona de cualquier amenaza, agresión o atentado que ponga en peligro su
vida y castiga, en su caso, a los homicidas. Es por ello que nadie puede ser
privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por
ley.
En cuanto deber, la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en
tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se
debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de
su destino personal, de su "proyecto de vida".
3. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En
tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del
artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir
del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha protección, que se
inicia con la concepción o fecundación, se prolonga hasta la muerte de la
persona.
Hasta antes de la Constitución de 1979, no existía ninguna norma del
ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera
explícitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le
valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la
9
Jorge Mosset lturraspe, refiriéndose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien
común y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y
Procesal celebradas en Junín, provincia de Buenos Aires, en 1984, adoptó un acuerdo, por
unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a
la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que
no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET
lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2002, pp. 17 Y 19).](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-49-320.jpg)
![¿Con los vocablos conciencia, ideas y creencias se está haciendo referencia a
un mismo fenómeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categorías
distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89
.
¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de
pensamiento, consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos
(DUDH), en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la
Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90
¿Es la libertad de
pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades, como lo
sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo
de opinión y libertad de conciencia, según un sector de la doctrina internacional
de los derechos humanos?91
.
Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de
una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos
textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una
tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra.
Existe dificultad -y diríamos hasta confusión- para arribar a una aprehensión
cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos, pero no idénticos.
89
Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los
cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de
creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V.
Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial
Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de
conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión
en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS,
Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ).
Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se
desee, sea en materia política, social, f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA,
Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visión más amplia, la libertad de conciencia
involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho más
genérico a la libertad de pensamiento. Así, por ejemplo, en España F. Garrido Falla (siguiendo
a RIVERa, J. Les libertés publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinión,
de creencias, ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de
pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitución. 2a Ed.,
Madrid, 1985, pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que
requieren de urgente precisión.
Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su
artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". El artículo 13 de la
CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión".
El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión". En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad
de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión [...]".
90
"Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos.
El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos
humanos.
Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147).
91
Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y
"equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad
de religión" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: Cecilia Medina
Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-95-320.jpg)
![Un intento de definición que parta de la propia Constitución y de las
interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de
acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los
vocablos.
Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad
de religión. También como el derecho de creer en lo que se desee, sea en
materia política, social, filosófica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de
la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de
conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la protección
de una determinada forma de relación con Dios, sino la facultad del
entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser
una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto.
En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el
mal moral, pero en relación con lo que concretamente, en determinada
situación debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento
práctico"92
.
Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en
la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la
conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral
determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad.
3. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión, las creencias y las
ideas
Decía José Ortega y Gasset, el filósofo español autor de La rebelión de /as
masas, "las ideas se tienen; en las creencias se está"93
. A las creencias
estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su
angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia.
Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella.
Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No
contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras
creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la
persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más
variados enfoques, sean estos políticos, filosóficos, científicos, artísticos, etc.
Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más
limitaciones que las que impone el orden público constitucional. Premunido de
su programa ideológico, el individuo adopta una determinada posición frente a
la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de
verla según sus ideas.
Esta libertad, que en el derecho español se recoge como libertad ideológica
(artículo 16.1 de la Constitución española de 1978), no se agota en su faz
interna, en el mundo del pensamiento psíquico, sino que tiene también una
92
NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8va. Ed. Temis S.A.,
Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 657.
93
Cfr. ORTEGA y GASSET, José. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940],
1986, p. 23](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-96-320.jpg)
![respeto a la creencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en
consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus
convicciones políticas, filosóficas y morales constituya la fase negativa de la
libertad de expresión, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina
nacional. Se trata, en nuestra opinión, de una consagración en negativo de la
libertad ideológica y de creencias.
En conclusión, la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a
nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la
entendemos, es decir, como un conocimiento práctico que nos dice lo que
debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de
expresión, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es
básicamente comunicación, información; idea, pensamiento, opinión o creencia
exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se
niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado, no
quiere expresar ni comunicar; aspira más bien a la coherencia entre su
conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de
todo poder.
En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte
su conducta en una forma de expresión. Lo que quiere es comunicar, mejor
dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresión, a
una política del gobierno, etc.
4. La libertad de religión
No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y
Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía:
"Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios, sea este el que
sea, sino que llamamos también religión al budismo, a pesar de que el budismo
no cree en ningún Dios"95
.
Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. En
1993, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
(CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones
tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Según el CDHNU, se hallan en el
mismo plano de protección las perspectivas teístas, los no teístas y las ateas,
así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. De acuerdo con
lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una
religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la
religión o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales
95
ORTEGA Y GASSET,José. Ob. cit, pp. 56-57. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal
de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[...] me parece
que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas
-o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender
que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrán extraer las últimas
consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Véase IBAN, Iván. La libertad
religiosa como derecho fundamental.
En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N° 3, Madrid,
1985, p. 163.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-98-320.jpg)
![El anarquismo que sostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas,
y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del
proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo teórico de
ciertos objetores. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio
cuando la obligación es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante
todo espontaneidad, desinterés, libertad de acción y pensamiento [...]. Nuestra
oposición al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del
Estado en la ocupación normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried
sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento
del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad
burguesa105
.
De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el éticono
ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. En
cambio, el político no tiene una aceptación pacífica. Para algunos autores las
motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de
conciencia. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada
en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia,
sino que se trata más bien de una simple opinión contingente, a propósito de la
particular situación política que rodea al individuo. En otras palabras, si el
sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en función de una
convicción general de su conciencia, válida para todas las situaciones, sino
solo para aquellas que contradicen su ideología política.
6. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia
El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la
libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la
voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio
último y exclusivo de la justicia, aun cuando estén en juego cuestiones de
principio; lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo
frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario.
Por el contrario, la objeción de conciencia -como observa Reina106
"produce un
enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho, obliga al
Estado a no imponer una ideología, respeta no ya a las minorías, sino al
hombre individual, atrae otras axiologías distintas a la dominante para
trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". Reconoce a la
persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino
conforme a sus convicciones morales, ideológicas, políticas o filosóficas más
profundas.
DOCTRINA
105
Véase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et
Non-Violence", N° 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience.
En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix",
s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19.
106
REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-102-320.jpg)
![en especial a los periodistas de cualquier medio de comunicación social",
quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N°
2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del proceso de hábeas
data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. El
Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso
destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus
fuentes de información".
Por otro lado, la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, publicada en el
Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la cláusula de conciencia
señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística
tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo
laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios
a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del
servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin
embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la
libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta
el Código de Ética, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de
solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Y es
que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada
tasa de desempleo, ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del
medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta
pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los
medios de comunicación en el Perú. Por ello, creemos que debió establecerse
que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del
medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia.
DOCTRINA
BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino.
Ediar.
Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de
información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso
peruano. En: "Ius et Veritas" N° 20, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Reforma
constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos
Aires, 1996; ESPÍN, Eduardo y otros.
Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de
los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNÁNDEZ
SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid,
1992; FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de
Venezuela" N° 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de
los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas - CA], Lima, 1988;
SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III,
Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial
y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la
constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En: "Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretaría de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica;](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-112-320.jpg)
![intimidad? ¿Cómo pueden justificarse estos derechos en las personas jurídicas,
si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la
información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto?
La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base
jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la
intimidad.
Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la
privacidad, y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Dicha
figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad, pero menos
sensible. Aquel es más amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la
esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la
vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global
de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden
carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre
sí muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho
a mantener reservado132
.
Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva
tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la
intimidad. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales, en
las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término, olvidando
que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. En efecto, si
bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad
del sujeto, el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo
sensibles, y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento
por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. Como ya lo hemos
afirmado, las personas jurídicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de
ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad.
En ese sentido, la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la
esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta.
La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla
en él, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya
privacidad económica, la que menudo está compuesto por un conjunto de
datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en
reserva deberán respetarse como tales.
Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la
sociedad.
5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y
privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido
recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano, lo cual
se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219-
2003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que,
no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida, el secreto
132
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la
Hacienda Pública de SI/S datos personales. Ed. Comares, España, 2003. p. 30.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-126-320.jpg)
![3) La necesidad de información que tiene el Estado para poder cumplir con sus
fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos,
tal como señala el Tribunal Constitucional español, no ha de ser resuelto a
través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en
colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han
de ceder frente al primero; esta situación ha darse de tal manera que se limiten
lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el
ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le
corresponde, es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia
obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que
pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un
conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración,
garantías que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un
sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado, su
auténtico control139
.
4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha
creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad
económica.
Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto
bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al
titular de la información. Tal comunicación deberá contener en primer lugar, la
identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le
dará esa información; así como la identificación del funcionario que deberá
cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica.
5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado
del manejo de su información por parte de un ente público, creemos que es un
derecho básico, pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa
información sino quiénes eventualmente la requieren. Las razones son dos, de
un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información, y conocer
quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no
es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado
no se halla informado del manejo de su información.
Por último, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a
ciertos niveles de información económica de los ciudadanos, y en situaciones
excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece
a los agentes económicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda
develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus
negocios (levantamiento de la personalidad jurídica), con el objeto de conocer
la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza.
DOCTRINA
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001,
Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III; LABANCA, Jorge.
139
Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Ob. cit. p.4.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-136-320.jpg)
![Diferente parece ser la situación de los extranjeros en condición irregular. Al
respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los
extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros,
asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de
adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, están [en] el país al
margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad,
violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. La cuestión es:
¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para
justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello
respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen
alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona
humana186
. Así, sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de
devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. Pero nada
más. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir
directamente de este hecho, ciertamente nada desdeñable. Una cosa es, como
advierte Manuel Aragón, que los extranjeros se hallen en situación
administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del
Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187
.
Recapitulando, el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del
país con la posibilidad de circular, así como el derecho de salida y entrada en
el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse
de manera definitiva.
En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos:
Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del
país (tales como presentación de documentos, pago de tributos, medidas
sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o
naturaleza.
La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su
ejercicio, salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias
para proteger la seguridad nacional, el orden público o los derechos y
libertades de terceros; asimismo, cuando sean compatibles con los demás
derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos
Humanos.
La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero.
Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de
la ley.
El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone
que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte
[...] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada
conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se
opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan
186
MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial
del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 20. Cabe, además, una interpretación
más favorable a los derechos humanos. Cfr. Ibídem, p. 46.
187
REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-177-320.jpg)
![El derecho de reunión tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene
la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado, la
misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o
aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar
la opinión pública, acciones en común o protestar pacíficamente.
Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. "La
mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota
Soler- son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y
democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno. Cuando más dudosa
es la base de apoyo de un gobierno, más necesario se hace para él la
restricción de ese derecho(...)"188
.
La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. Como
observa Duguit, "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su
pensamiento por medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de
provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser
expuesto públicamente"189
. Es este, pues, un derecho vinculado íntimamente
con la libertad de prensa y, como esta última, absolutamente fundamental para
el Estado democrático190
.
Si la radio y la televisión no están al alcance de todos, la única forma de
garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del
modo más amplio posible el derecho de reunión. De ahí que las reuniones no
pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas, que no
deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes. El derecho de reunión se
ejerce de modo pacífico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado ni
sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas.
En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon había sancionado una
ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la
violencia. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una
reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz,
partido político que la acusación consideraba al margen de la ley, ya que
abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. Al resolver el
caso, el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la
188
SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1946, §
109, p. 165. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional argentino y comparado. Tomo IlI, Editorial Alfa. Buenos Aires, 1956, p. 798
189
DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española, Madrid, 1926, p.
220.
190
Ya Felipe Masías, en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú,
expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta;
pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan, si el
país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica; si
experimentando una necesidad, e ilustrado ya sobre los medios de llevada, no le fuera
permitido reclamar su satisfacción; si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus
poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de
procedimientos más legales, o si se quiere más regulares, a fin de precaver un terrible
conflicto". Cfr. MASÍAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de ].M.
Masías, Lima, 1855, pp. 53-54.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-181-320.jpg)
![DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1,
Tecnos, Madrid, 1984; ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil. Tomo 1, Parte
GeneralI, Bosch, Barcelona, 1953; ESPINOZA ESP1NOZA, Juan. Sobre la
necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro. En su libro:
"Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los derechos de las personas".
Editorial Huallaga, Lima, 1996; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Definición
de asociación, fundación y comité en el Proyecto del Código Civil peruano. En
su obra: "La persona en la doctrina jurídica contemporánea". ,Serie Derecho y
Ciencias Políticas, N° 2, Universidad de Lima, 1984; FERNANDEZ
SESSAREGO, Carlos.
Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro
Primero del Código Civil peruano. Studium, Lima, 1986; GALGANO, Francesco.
Associazioni non riconosciute-Comitati. En: "Commentario del Codice Civile". A
cura di Scialoja-Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le
associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam, Padova, 1987; 1MBERT, Jean.
Aperr;u historique sur les fondations en Droit francais. En: "Le fondazioni.
Tradizione e modernitá". Cit. LEÓN BARANDlARÁN, José. Tratado de Derecho
Civil. Tomo l. W.G. Editor, Lima, 1991; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto
Civile italiano. Jovene Editore, Napoli, 1981; RICO PÉREZ, Francisco. Las
fundaciones en la Constitución española. Ilustre Colegio de Abogados de
Toledo, 1982; STROMHOLM, Stig. Le régime juridique des fondations en droit
suédois. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernitá". Cito TRAVIESAS, Miguel.
Las personas jurídicas. En: "Revista de Derecho Privado". Julio-agosto, Madrid,
1921; VEGA MERE, Yuri. La fundación como vehículo apto para programas de
desarrollo y cooperación técnica. En: "Diario Oficial El Peruano". Lima, edición
del 7 de febrero de 1995; VEGA MERE, Yuri.
La fundación: un tema de derecho vivo. En: "Gaceta Jurídica". Tomo 33, Lima,
abril, 1996; VEGA MERE, Yuri Y HORMAZÁBAL, Inés. [La fundación en el]
Perú. En:
"Las fundaciones en Iberoamérica". Mc Graw Hill, Madrid, 1997; VEGA MERE,
Yuri. La asociación, la fundación y el comité en el Código Civil. En: "Gaceta
Jurídica". Tomo 49, Lima, 1997. .](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-190-320.jpg)
![De esta manera, se conjugaría armoniosamente dicha disposición
constitucional con el artículo 1354 del Código Civil, que dispone que las partes
puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carácter imperativo.
DOCTRINA
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo
5, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989; GHESTIN, Jacques. Le
contrato Formatioll. L.G.D.]., París, 1988; UPARI, Nicol. Derecho Privado. Un
ensayo para la enseñanza. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia,
1980.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-194-320.jpg)
![Universal de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1793236
, pero no figura
en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ni tampoco en la
Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades de 1950. En el ámbito americano, ha sido reconocido en la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237
;
mas no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969.
En el Perú, este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros
textos constitucionales238
. Sin embargo, podemos advertir recién en las
Constituciones de 1933239
y 1979240
, una redacción muy similar al texto de
nuestra actual Carta Magna.
Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones, han sido la
modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; así como la proscripción de
su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso
de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento común adicional es la
consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio241
.
2. Análisis
2.1. Concepto y contenido
Desde una perspectiva histórico-doctrinaria, el derecho de petición se concibe
como una solicitud de obtención de una decisión graciable; por lo tanto, sujeta
236
"Artículo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no
puede ser prohibido, suspendido ni limitado en ningún caso".
237
"Artículo XXIv.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera
autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y e! de
obtener pronta resolución".
238
C. 1823 (Artículo 193, inc. 5); C. 1828 (Artículo 168); C. 1834 (Artículo 164); C. 1839
(Artículo 171); C. 1856 (Artículo 29); C. 1860 (Artículo 30); C. 1867 (Artículo 28); C. 1920
(Artículo 28).
239
"Artículo 60.- El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. No puede
ejercedo la Fuerza Armada".
240
"Artículo 2. - Toda persona tiene derecho: (...)
18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad
competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de!
plazo legal. Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido
denegada. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de
petición".
241
No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la
Constitución de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución,
puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción, presidida por Carlos Torres y Torres
Lara, eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la
universalización del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposición consiguió que e!
artículo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versión original. [Diario de
los Debates. Debate Constitucional.
Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-221-320.jpg)
![ciudadano. De ahí que se derive como manifestación de la comunicación,
participación y control con el poder político.
Finalmente, y en relación con este último punto, debemos precisar que la
controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea
también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y
libertades públicas, o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia
de la libertad de expresión, u otros derechos conexos.
Frente a ello, coincidimos con Ricardo Salazar242
, en considerar que el derecho
de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de
libertad de expresión, de asociación, de información, entre otros vinculados a la
relación entre la persona y la autoridad pública.
Se configura, por lo tanto, una relación género-especie entre estos derechos;
relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos.
Así, por ejemplo, en el caso del derecho de acceso a la información pública, el
TC ha señalado: "(...) del hecho de que su reconocimiento constitucional se
haya precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que
comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento
particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha
previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas
data" (Expediente N° 1071-1998HD/TC). A la misma conclusión podemos
arribar respecto al derecho a la autodeterminación informativa (Expediente N°
1797-2002-HD/TC)243
.
2.3. Sujetos vinculados a la relación jurídica existente
El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona,
tal y como lo formula el precepto constitucional. En este sentido, la opción del
constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta
nación, sea nacional o extranjero, niño o adulto, con o sin el ejercicio de sus
derechos políticos. De igual modo, las personas jurídicas deben entenderse
comprendidas en la relación de titulares del derecho, no solo porque la
Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas, sino por la
comprobación de un dato de la realidad, la permanente interacción de las
personas jurídicas con los poderes públicos.
En cuanto al sujeto pasivo de la relación, es claro que debe considerase a este
como cualquier órgano investido de autoridad pública. En este sentido, y dada
la remisión que hace el TC a la LPAG, como norma de desarrollo del artículo 2,
inciso 20) de la Constitución (STC N° 1042-2002-AA/TC), debemos considerar
como autoridad pública a aquella comprendida en el artículo 1 de este
dispositivo legal.
242
SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perno
En: "Themis". N° 39, PUCP, Lima, 1999, p. 193.
243
Efectivamente, el TC reconoce esta relación género-especie al señalar que: "La petición
informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N° 27444], (...) debe ser concordada con lo
dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitución y las Leyes N° 27806 Y 27927,
respectivamente".](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-224-320.jpg)
![Libertad personal
Artículo 2
Toda persona tiene derecho:
(…) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohíbe.
(...)
CONCORDANCIAS:
C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214,
215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.:
art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts.
11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.:
art.9.
Enrique Varsi Rospigliosi
1. Antecedentes
Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán: "Puedes comer
todo lo que quieras del jardín, pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien
y del Mal. El día que comas de él, ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16,
17). Adán podía deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar
texturas de cuantos frutos del Edén, mas no de aquellos florecidos de un árbol,
aquel designado como El Árbol. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso.
Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a
lontananza, pero la apetito humano pudo más.
Vulneró la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la
ambición. Y comió de lo no comible, digiriendo su sanción. No cumplió la orden,
no respetó los límites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no debía
hacer.
En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la
facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la
fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique facere libet,
nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tít. V, ley 4'). El Derecho
comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que decía: "La ley no
tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. Todo
lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser
obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5). Qué duda cabe, es una de
las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra
mucho más que los términos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que
constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba
Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer
las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas"
(MONTESQUIEU. El espíritu de las Iryes. Libro XI: De las leyes que dan origen](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-249-320.jpg)
![enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, leyes y
reglamentos. El empleado público en el ejercicio de su función actúa
respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala".
El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es
conocido como principio de legalidad negativa, mediante el que un funcionario
público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice
expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la
jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado
por el demandante supuestamente conculcado (nadie. está obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica
en las relaciones jurídicas de orden público, en el cual el funcionario tiene que
limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este
principio, en cambio, sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho
Privado Laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a
realizar algo, su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo
explícitamente pactado. En el caso submateria, la ley especial expresamente
prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales".
Expediente N° 0135-1996- AA/TC, fundamento jurídico 2. (Cit. SAR, p. 79).
Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la
arbitrariedad, que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración
Pública, que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar
debidamente motivada.
Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un
principio matriz, del cual se derivan los limites formales y materiales del
ejercicio del poder público. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda
actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una
competencia por parte del ordenamiento jurídico. Dicho en otros términos: las
administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento
jurídico, es decir, solo pueden hacer todo aquello que les está permitido, a
diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está
prohibido" (PALMER OLIDEN, p. 49).
8. Terminando la reflexión
Como se ha indicado en más de una oportunidad, este artículo recepta el
principio de legalidad, que es una creación del Estado moderno (introducido por
Hobbes), como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y
medieval), y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica
moderna. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento
jurídico, que permite una interpretación integrativa del sistema, esto es, si una
conducta no está prohibida, está permitida.
Este sentimiento, compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de
Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS, La redacción de la lry humana debe
encomendarse a unos pocos sabios, p. 164) nos permite entender que la
fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el
actuar pleno del hombre, dentro de ciertos limites que no necesariamente están](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-258-320.jpg)
![(articulo 137 inciso 1 de la Constitución) también se restringe este derecho,
siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho.
La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante
delito, lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito, o cuando la
persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien
perpetró el delito. La detención, vale recalcar, es de carácter preventivo. En
cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en
el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o
participación de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa,
restrictiva o limitativa de libertad, tal como se señala en el articulo 28 del
Código Penal. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura
singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad.
La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada
en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130, incisos a) y b),
que trata de las medidas de seguridad sanitaria, y el articulo 132, inciso c), en
el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el
principio de libre circulación de las personas.
Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción, por lo
tanto, .la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de
tránsito y no generalizada.
DOCTRINA
AA.VV.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autónoma de México,
México, 2002; BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. Libertad e
igualdad innatas. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes
presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organización de Estados
Americanos, 1998. En: http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/
libertad.htm); BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La institución de 1993.
Análisis comparado. Constitución y sociedad, Lima, 1999; COMISIÓN ANDINA
DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. CAl, Lima, 1997;
CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitU. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del
XXI secolo. Riuniti, Roma, Italia 2002; RUBIO, Marcial. Estudio de la
Constitución de 1993, Fonfo Editorial PUPC, Lima, 1999; GARCÍA TOMA,
Víctor.Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de
Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-270-320.jpg)
![encuentren establecidos en una ley previa que esté vigente en el momento de
la realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso
penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en
forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso.
Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la
Constitución consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa mediante
la frase "de manera expresa e inequívoca". La Constitución, a través del
principio de taxatividad, exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y
penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el
mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. En
otras palabras, la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar
las conductas que son lesivas para él o para la sociedad, dicha criminalización
no debe adolecer de ambigüedades y, por el contrario, debe estar llena de
claridad, certeza y sencillez; y 2) las sanciones diseñadas para las conductas
que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable
en el Código Penal, lo cual significa que el legislador está obligado a establecer
con nitidez no solamente el quantum de pena, sino también la clase de esta.
De lo manifestado, en relación al principio de taxatividad, se colige que se
violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan
como delitos son descritas con imprecisión, vaguedad o indeterminación; o bien
cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido
en forma clara- el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación309
.
Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de
reserva de la ley mediante la expresión "ley"310
. Este término, aparentemente
irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio
antes indicado311
, cuya presencia no solo es necesaria para mantener
garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para
hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un
Estado de Derecho312
. Gracias al principio de reserva de la ley, se responde
satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se
encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?,
¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas
delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que
309
Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548.
310
En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado
democrático de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N° 14. Editorial Idemsa,
Lima, 2004, p. 490
311
En torno al principio de reserva de la ley, véase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND,
Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de J1igue! Olmedo Cardenete.
5' edición, Granada, 2002, Cap. 3, 15/IV, p. 147; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Principio de
reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales",
N° 13, Lima, 2003, pp.
199 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss.
312
En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente
señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los
presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe
crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y
materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible
con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-282-320.jpg)
![El principio de división de poderes, y con ello la emisión de leyes por el órgano
legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la
vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurídicas
sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular325
. No
pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la
soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes.
El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes
son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo aquel está legitimado para
dictar leyes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues
de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a
que el pensamiento filosófico, propio de la Revolución Francesa326
, que
confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto, llevó a concluir en la
necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar
que los jueces las instituyan327
. Es decir, el imperio de la ley es expresión
democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de
poderes, que es consustancial al Estado de Derecho328
.
El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya
se ha señalado- si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las
mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad,
patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento jurídico, es necesario que dichas
normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento329
. La
325
En ese sentido cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2' edición. Editorial
Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor señala: "La libertad política, cifrada en la
dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia
representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a través de los partidos
políticos, según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución, por lo que admitir la exención de
obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de
la representación y con ello a la unidad de! Estado".
326
Como ya se ha señalado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII.
Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal Dirigido por
Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de!
principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron
garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley, como un medio de eliminar e!
arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos
matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de
proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quería darles a los
gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más
amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes
exactas".
327
JAKOBS, Günther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley
determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función, e! sentido de Montesquieu, de
bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu- a la
división de poderes, sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo.
328
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS,
Nicolás; FERRÉ OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]osé Ramón. Lecciones de
Derecho Penal. Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss.
329
Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye
una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar
sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo
como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo".](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-289-320.jpg)
![el derecho consuetudinario o cualquier otra fuente. Esto implica que solamente
se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la
aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa,
expresa, clara, inequívoca e indubitable340
.
Para el principio de legalidad, la "ley" no significa la aceptación expresa de toda
ley penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las
necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no 'puede ser obra del capricho
del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e
inestimable valor, como son el daño social, el merecimiento y la necesidad de
pena341
.
De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene, en
su seno, un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las
garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas
se creen mediante una ley, sino que consagra otras cláusulas no menos
importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes
indeterminadas; 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el
derecho consuetudinario; 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de
la analogía o con leyes que no son estrictas y; 4) la creación de delitos y penas
mediante la aplicación retroactiva de las leyes342
.
La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla
poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes
claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a
Derecho, ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales343
.
340
Al respecto, vid. URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Editorial Gráfica
Horizonte, Lima, 2000, p. 17 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 464 Y ss.;
BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal (Curso de dogmática penal). Librería Mundial, Lima,
1950, p. 5 Y ss.;
VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 101
Y 102.
341
En esa misma dirección, BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial
Latinoamericana, Bogotá, 1994, p. 10, sostiene que: H(...) toda pena que no se deriva de la
absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se
derive de la absoluta necesidad es tiránico".
342
Sobre las consecuencias de! principio de legalidad, cfr. CERERO M1R, José. Curso de
Derecho Penal español. Parte General. Tomo 1, 6' edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2004, pp.
198 Y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1. Editorial Ara, Lima, 2004, p.
567; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 529 Y ss.
343
Sobre e! fundamento, contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas
en el Derecho Penal, cfr. in extenso, ROX1N, Claus. Ob. cit., 5/65, p. 169; señala que: "una ley
indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la
arbitrariedad, porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda
recurrir; además, es contraria al principio de división de poderes, porque le permite al juez
hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. No puede
desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le
quiere prohibir; y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de
culpabilidad". Asimismo, M1R PU1G, Santiago.
Ob. cit., 4/16, pp. 112 Y 113. En esa misma dirección ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND,
Thomas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, p. 138, sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar
sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e!
empleo de conceptos poco nítidos. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador)
elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-294-320.jpg)
![La segunda -que consagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta- exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas
sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la
posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas344
, pues
sería ilógico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de
acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo
prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena
sine lege slrÍcta- establece que el presupuesto (el delito), la fundamentación y
la agravación de la sanción (pena, medida de seguridad o consecuencia
accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de
su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre
un caso regulado y otro distinto no regulado345
. La cuarta -que patentiza el
principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto las
consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren
vida, únicamente, después de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que
esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346
, ya que de
aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales, estaríamos
menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad
jurídica.
El Código Penal, en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie
será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al
momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentren establecidas en ella". De la presente redacción es imprescindible
responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad, consagrado en el
Código Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal
regulado en la Constitución, de tal modo que permita garantizar exitosamente
los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y
conseguir, de esta manera, la materialización de los fundamentos que inspiran
al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carácter
general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta:
¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad?
Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la
redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y
compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la
Constitución. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de
legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una
generalización y diferenciación".
344
Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley, mas no a través del
Derecho consuetudinario, revísese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit.,
Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit.,
4/15, p. 112, este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego,
excluida la costumbre como fuente de delitos y penas".
345
Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem, véase
in extenso URQUlZO OLAECHEA,]osé. Prohibición de analogía in malam partcm. En: AA.vv.
"Código Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss.
346
Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p.
147, quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone
que una acción que en e] momento de su comisión era impune, puede ser declarada
posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusión de que pueda ser castigada
posteriormente con una pena más grave, en caso de que ya fuera punible"](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-295-320.jpg)
![Debemos señalar que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal
peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al
Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravísimo error del legislador, porque si
se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que
realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal
Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos
del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del
Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden
crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder
participar en los procesos de relación
Esta redacción distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitución y el
Código Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretación
restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede
llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no
abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artículo II del
Código Penal y, por tanto, el ámbito de aplicación del principio de legalidad, no
es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales
del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad:
a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los
ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través
del establecimiento de la seguridad jurídica. Con la exclusión del Derecho
Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad
absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político
(Leviatán).
Sin embargo, si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática)
del principio de legalidad, esto es, interpretar el artículo II del Código Sustantivo
conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política, se llega a la
conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se
aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal. Si
bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace
referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico
procesales, en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e
inequívoca cuando el literal d) inc. 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será
procesado [...] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como
infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"; artículo que
debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. 3 del mismo
cuerpo normativo, donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser
desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos
jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto
[...]".
Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y
todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción
alguna, pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean
sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes
durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-300-320.jpg)
![ÁL V AREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Volumen I, 3"
edición, editorial Tecnos, Madrid, 1999; BECARIA, Cesare. De los delitos y las
penas.
Edición Latinoamericana, Bogotá, 1994; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE,
Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIV AS, Nicolás; FERRÉ OLIVE,
Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, José Ramón: Lecciones de Derecho
Penal.
Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999; BINDER, Alberto. Entre la
democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual.
En "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Año 8, N° 29, enero-marzo de
2000; BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Madrid, 1991;
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México, 1963; BRAMONT ARIAS, Luis: La ley penal [Curso de dogmática
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completas. Tomo 1, editorial ARA, Lima, 2004; CARMONA CUEVA,
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AL VA, José Luis. Principios de Derecho Penal/ Parte General.
Gaceta Jurídica, 2002, Lima; CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA
RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho constitucional. Editorial
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español [Parte general]. Tomo I, 6" edición, editorial Tecnos, Madrid, 2004;
COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código
penal español. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999; DÍEZ-
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RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El estado de la justicia [más allá del estado
de derecho]. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996; REALE, Miguel.
Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O.
Chiappini, editorial Depalma, Buenos Aires, 1976; RODRÍGUEZ MORULLO,
Gonzalo.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-305-320.jpg)
![Comentarios al Código Penal; (Dirigido por Cobo del Rosal). Tomo 1, Madrid,
1999; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I (Fundamentos. La
estructura de la teoría del delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón
Peña; Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edición,
Madrid, 1997; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el
Estado democrático de derecho. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N°
14, editorial Idemsa, Lima, 2004; SÉROUSSI, Roland. Introducción al Derecho
inglés y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998; URQUIZO
OLAECHEA, José.
El principio de legalidad. Editorial Gráfica Horizonte, Lima, 2000; URQUIZO
OLAECHEA, José. Prohibición de analogía in malam partem. En: AA.VV.
"Código Penal comentado". Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; VILLA
STEIN, Javier.
Derecho Penal [Parte general]. Editorial San Marcos, Lima, 1998.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-306-320.jpg)
![necesarias. En estos casos no es que la presunción de inocencia desaparezca,
sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una
de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes públicos cumplir con sus
objetivos en la investigación de delitos, garantizando la permanencia de la
persona investigada, evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia.
2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La
culpabilidad, en su acepción más amplia, es el juicio que permite imputar a una
persona un hecho antijurídico363
(injusto). En otras palabras, le compete al juez
acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las
que se vale para imputar el injusto a su autor. La presunción de inocencia es
una iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras
presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garantía se amplía en el
artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es
permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un
estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponda".
3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se
establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la
prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aquí
juega un rol importante el principio de libre valoración del juez, que es un
derivado de su independencia (artículo 146.1 Constitución). Pero ello no quiere
decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que
orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido
que: "La presunción de inocencia (. . .) constituye un principio de la función
jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mínima actividad probatoria,
producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede
entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del
procesado"364
. Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad
se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-, cuando en el fallo
condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado
al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su
inculpabilidad365
.
3. Tercera parte
1. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo
consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por
culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad,
mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que,
en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja duda en el juez.
363
ROXIN, Claus. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., München, 1997, § 19 n.m. 1 ss.; ]
ESCHECK, Hans- Heinrich y WEI GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL
5 Aufl., Berlín, 1999, § 39.II.l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht,
AI/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tübingen, 2002, n.m. 394 ss.
364
Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN
MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118).
365
Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN
MARTIN CASTRO, César. Op. cit., p. 118)](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-309-320.jpg)
![constituyente histórico, sino sujeta a la determinación de las generaciones
vivas.
En este último sentido, también parece plausible consentir que la Constitución
de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los
jueces y, en particular, los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal
Constitucional).
En ellos, en efecto, radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la
Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias
de la vida humana que, por ausencia o no consolidación de valoraciones
sociales dominantes en torno a su esencialidad, imposibilitó que estas se
incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437
.
13. Esta competencia, propia de un "poder constituyente constituido", sin
embargo, no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar
conforme a criterios artificiales y subjetivos. Por un lado, se encuentra
disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. Su punto de
partida, en efecto, estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los
cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales, a saber, la
dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y
Estado democrático de Derecho.
Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3
de la Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad
normativa denominada Constitución, en la que no solo se encuentran
reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un
contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v.gr.
contenidos implícitos de derechos expresos)438
, sino, incluso, que su
establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales, como el
libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la
propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la
estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido
reconocidas específicamente por la Constitución (cE. la STC N° 2868-2004-
AA/Tq. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la
Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y
protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v.gr. el
derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido
proceso), ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados
por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439
.
Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de
dicho precepto. Se trata, en efecto, de una cláusula cuyo propósito no es
prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el
437
Cf. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional.
PUCP, Lima, 2005, pp. 92-93. Asimismo, SAÉNZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., pp. XXI Y ss
438
Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de
derechos expresos, entre nosotros, Cf. SOSA,]uan Manuel. Ob. cit., pp. 110 Y ss.
439
C. GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En: "Teoría
constitucional y derechos fundamentales". (Carbonell, compilador). CNDH, México, 2002, pp.
179 Y ss.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-344-320.jpg)
![deber de protección exige al Estado adoptar las medidas necesarias para el
mejoramiento de la situación material y moral de la familia, así como impide a
los poderes públicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones
incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales.
Toda amplia regulación del matrimonio y la específica de la unión de hecho
propiamente dicha que efectúa la legislación civil solo se justifica en razón del
deber de pública protección de la familia que la Constitución ha reconocido que
recae sobre los poderes públicos. La familia resulta también particularmente
reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho Laboral -en la
que el artículo 24 de la Constitución declara el derecho a que la remuneración
laboral sea suficiente para satisfacer no solo las necesidades individuales del
trabajador sino también las de su familia- como desde la más específica del
régimen de Seguridad Social, en el que los vínculos familiares siempre han
sido fundamento de algunas de sus prestaciones más importantes, como
reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente
afiliado y, en el fondo, como algo implícito también en la garantía antes citada
del artículo 24 de la Constitución.
Otras medidas de protección de la familia pueden tener y tienen carácter fiscal
o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa índole, aunque con
frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en
especial consideración -o deben hacerla-la realidad familiar. Si bien debe
advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea
asistencia social y lo que sea apoyo y protección a la familia, para que, cuando
sea necesario integrar una y otra línea de actuación, se haga adecuadamente y
no se produzca el efecto -nada hipotético- de que medidas de tipo social
puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia.
No se puede olvidar, finalmente, que la debida protección familiar deberá
articularse sin lesión de ningún otro derecho fundamental o principio
constitucional456
.
Ello ocurre principalmente en relación con el principio de igualdad, y siendo así,
debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de
trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que
propiamente no lo son, no podría estimarse contrario por sí mismo a la igualdad
sin desconocerse el mandato del artículo 4 de la Constitución, y hasta la
naturaleza misma de las cosas.
4. El modelo constitucional de familia y las distintas formas de convivencia de
pareja
Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado
responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para
generar nuevas vidas humanas. Asimismo hemos afirmado que todo ello
excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la
familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de sus
presupuestos institucionales básicos.
456
Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,]osé Luis. Ob. cit., p.40.](https://image.slidesharecdn.com/constitucinperuanacomentadatomoi-130823154244-phpapp02/85/Constitucion-peruana-comentada-tomo-i-360-320.jpg)
Subido porRolando Agramonte Ramos
Constitución peruana comentada tomo i
Este documento presenta el Tomo I de la obra "La Constitución Comentada", la cual analiza la Constitución Peruana de 1993 artículo por artículo. El documento incluye presentaciones del Presidente del Congreso y del Presidente de la Comisión de Constitución, así como una presentación general y una lista de los autores que contribuyeron al Tomo I. El objetivo principal de la obra es proporcionar un análisis detallado de la Constitución desde diferentes perspectivas para promover un mejor entendimiento y aplicación de la norma fundamental.
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- 2.
- 3. GACETA JURIDICA CONGRESO DELA REPUBLICA DEL PERU LA CONSTITUCION COMENTADA TOMO I PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2005 2,700 Ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG N° 822 @ Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2005-8625 LEY N° 26905/ D.S. N° 017-98-ED ISBN OBRA COMPLETA: 9972- 208-26-5 ISBN TOMO 1: 9972-208-27-3 ISBN TOMO 11: 9972-208-28-1 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220500735 DISEÑO DE TAPA Armando Ochoa Gamboa DISEÑO DE INTERIORES Carlos Abanto León
- 4. INDICE GENERAL TOMO I (NOTAIMPORTANTE PARA IR DIRECTAMENTE AL TEMA, COLOQUE EL CURSOR DEL M OUSE SOBRE EL TEMA Y PRECIONE CTRL + CLIC DEL MOUSE) Presentación del Presidente del Congreso de la República Presentación del Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Presentación Autores CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS PREAMBULO TITULO I DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD Capítulo I Derechos Fundamentales de la Persona (Artículo 1 al 3) Capítulo II De los Derechos Sociales y Económicos (Artículo 4 al 29) Capítulo III De los Derechos Políticos y de los Deberes (Artículo 30 al 38) Capítulo IV De la Función Pública (Artículo 39 al 42) TITULO II DEL ESTADO Y LA LA NACION Capítulo I Del Estado, la Nación y el Territorio (Artículo 43 al 54) Capítulo II De los Tratados (Artículo 55 al 57) TITULO III DEL REGIMEN ECONOMICO Capítulo I Principios Generales (Artículos 58 al 65) Capítulo II Del Ambiente y los Recursos Naturales (Artículos 66 al 69) Capítulo III De la Propiedad (Artículos 70 al 73) Capítulo IV Del Régimen Tributario y Presupuestal (Artículo 74 al 82) Capítulo V De la Moneda y la Banca (Artículo 83 al 87) Capítulo VI Del Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas (Artículo 88 al 89) La continuación en el TOMO II de esta serie
- 5. Presentación del Presidentedel Congreso de la República La tarea del Congreso no se agota en dar leyes; detrás de esta y de todas sus funciones se encuentra la obligación de respetar y hacer respetar la Constitución. Pero cualquier esfuerzo en esta dirección será inútil si el texto y el sentido de nuestra Norma Suprema son ignorados por quienes tienen que aplicar la ley. De ahí que el primer paso en cualquier proceso de formación de una sociedad regida por una Constitución sea conocer y comprender esta norma. A esta tarea se aboca la monumental obra editada por Gaceta Jurídica y auspiciada por el Congreso de la República. Se trata de una obra que no tiene precedentes en nuestro país. No obstante las numerosas Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, y a pesar de los prestigiosos juristas nacionales que han estudiado el Derecho nacional-incluyendo el Derecho Constitucional-, nunca ha existido un esfuerzo multidisciplinario como el que ahora se corona con éxito. Las razones de esta carencia son diversas. Tal vez la primera de ellas sea el hecho de que por mucho tiempo nuestras Constituciones fueron vistas como un catálogo de buenas intenciones, y no como auténticas normas. Solo recientemente esta realidad ha venido cambiando, al punto que hoy se mira la Constitución como una verdadera norma jurídica, con efectos vinculantes para los poderes públicos y para los ciudadanos. Ciertamente solo en esta condición la Constitución adquiere la importancia suficiente para irradiar sus valores y principios a todas las actividades y normas existentes, de tal forma que el cumplimiento y respeto de su contenido sean una realidad, y el Estado Peruano un auténtico Estado constitucional de Derecho. Para lo expuesto, han jugado un destacado papel las instituciones jurisdiccionales a través de sus resoluciones que -aunque no siempre compartidas por todos han hecho sentir a la comunidad que la Constitución es una verdadera ley, y que como toda norma es exigible. Precisamente en esto radica la diferencia entre un Estado de Derecho del que no lo es. En esta misma línea, el Congreso de la República ha jugado un papel destacado, produciendo normas de desarrollo constitucional a través de las cuales se desarrollan o se hacen viables los mandatos que sobre diversas materias contiene nuestra Carta Magna; aun cuando cabe reconocer que existen temas pendientes. Por estas razones, consideramos muy oportuna la salida de esta obra, que estamos seguros contribuirá al estudio y aplicación de la Constitución. ANTERO FLORES-ARÁOZ ESPARZA Presidente del Congreso de la República Periodo 2004-2005
- 6. Presentación del Presidente dela Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Cada vez se hace más evidente el importante papel que juega la Constitución como principal norma de ordenamiento. En efecto, hoy se reconoce que la Norma Fundamental debe ser respetada y fielmente cumplida no solo por los ciudadanos, sino también por los poderes públicos. Pero el respeto no solo es una postura pasiva y de acatamiento. También es una actitud activa que debe buscar la difusión de los alcances y la importancia de contar con un Texto Constitucional. En este escenario, el Congreso de la República del Perú debe ser uno de los principales promotores de la constitucionalidad en el Estado de Derecho, labor que cumple no solo respetando su contenido, sino también promoviendo su conocimiento. Es comprensible y hasta obligatorio, entonces, que el Congreso de la República participe de iniciativas de gran envergadura y notoria calidad como la que me honra presentar. El Parlamento, de esta forma, renueva su compromiso con la difusión y el conocimiento de la Norma Fundamental del ordenamiento jurídico, misión que, en este caso, ha recaído en mi persona, en calidad de Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso, desde donde hemos coordinado y alentado el desarrollo de esta obra que -sin temor a equivocarme- no tiene precedentes en nuestro país. Por ello, debemos resaltar la iniciativa y el empeño constante de Gaceta Jurídica, así como de su equipo de profesionales y de su director, el Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quienes -valga reconocerlo- se han encargado de lo más difícil del proyecto: desde la estructura de la obra y la propuesta de contenidos, hasta la revisión exhaustiva de los mismos, eliminando posibles erratas; pasando por la convocatoria a los profesionales y juristas más destacados sobre las diversas materias que aborda la Constitución, y concordando cada artículo de la Carta con las diversas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Estos valores agregados hacen de esta obra no solo una de primerísimo nivel, sino también de gran utilidad para todos aquellos que quieran acercarse al Texto Constitucional con estudios de primera mano. Entre las diversas bondades de la obra destaca el hecho de que en ella participan no solo los más destacados constitucionalistas del país, sino también especialistas de diversas materias jurídicas, economistas, congresistas y otros connotados profesionales que, desde su particular punto de vista, analizan las instituciones de la Constitución relacionadas a su especialidad. De esta manera se otorga a la obra una propuesta multidisciplinaria que enriquece su contenido y la convierte en un documento que recoge las opiniones de los peruanos más destacados sobre las virtudes o defectos de nuestro Texto Constitucional.
- 7. Finalmente, en atencióna nuestra labor legislativa, creemos que el Congreso de la República debe seguir participando en la difusión y el estudio para un mejor conocimiento del Derecho, cuestiones en las que nuestro país todavía, no obstante los importantes avances a nivel de especialistas y de legislación, se encuentra en ciernes. NATALE AMPRIMO PLÁ Presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República Periodo 2003-2004
- 8. Presentación Hace ya unbuen tiempo mi buen amigo Walter Gutiérrez C. me habló de su proyecto, realmente ciclópeo, de publicar un comentario exegético sobre la Constitución vigente, analizada artículo por artículo, pero no por una persona sino por varias. Y además, no solo por expertos en el área, sino por un conjunto de juristas pertenecientes a diferentes disciplinas y no únicamente del Derecho Público. El proyecto me parecía interesante pero demasiado ambicioso para nuestro medio, en donde nada parecido se había hecho en el pasado. Aún más, tuve serias dudas de que pudiese culminarlo con éxito. Es cierto que habíamos tenido la idea del Diccionario, del cual el clásico sigue siendo el que a fines del siglo XIX publicó Francisco García Calderón en su segunda y definitiva edición -y del que acaba de hacerse una edición facsimilar- y ha habido otros más, antes y después. En materia constitucional ha habido manuales desde mediados del siglo XIX -empezando con el de Felipe Masías- y así hasta nuestra época. Hemos tenido manuales recientes como los de José Pareja Paz-Soldán, Enrique Bernales, Víctor García Toma, Alfredo Quispe Correa o Marcial Rubio Correa -este último a mitad de camino entre el manual y el tratado- y también diccionarios estimables -como el de Raúl Chanamé Orbe-. Pero nunca antes se había dado un libro como este, con tantos autores -cien o más según mis cálculos- pertenecientes a diversas generaciones y a tantas disciplinas y no solo al ámbito constitucional lo que sin lugar a dudas le da un mayor atractivo y una mayor amplitud). Y el ordenamiento ha sido el del articulado, siguiendo así el clásico y en parte superado método exegético, pero que no pierde actualidad en cuanto técnica expositiva, pues será de fácil uso para abogados, jueces, profesores y alumnos. Esto es, los operadores del Derecho. Y todo con rigor en el análisis, con fuentes bibliográficas adecuadas y cubriendo panoramas muy amplios, si bien como siempre sucede en trabajos de esta envergadura se encuentra de todo como en la viña del Señor. En otros países existen obras similares a la que ahora presentamos, y podría decirse que hay una tradición en tomo a ellas. Así, hay varios diccionarios o enciclopedias en los Estados Unidos (los de K. Hall y la de Philip B. Kurland y R. Lerner); en España, el de Garrido Falla que circuló ampliamente en la década de los 80. Y más recientemente, los comentarios a las leyes políticas -léase constitucionales que reedita de continuo Óscar Alzaga, con una cantidad cada vez mayor de volúmenes. Y sin olvidar los que hay en Italia en torno a la Constitución, empezando por el de Calamandrei y Levi y continuando con el documentado y ágil coordinado por Crisafulli y Paladin, hasta el más reciente de Branca. Pero esto que es frecuente en otras partes, aquí no lo es. De hecho, en esta área las publicaciones realmente académicas son pocas, a diferencia de las que tienen carácter y veta profesional, que se agotan en varias ediciones y que
- 9. circulan abundantemente, dandofama desmedida a quienes son meros compiladores. Pero algo así había que hacer y es bueno que una editora de prestigio como Gaceta Jurídica, con el respaldo entusiasta del Congreso de la República, se haya animado a hacerla. Esto es, una obra de dimensiones superlativas, en donde se aborda cada artículo o si se quiere cada tema -pues hay artículos que incluyen varios tópicos- en la vigente Constitución de 1993, que curiosamente y pese a todo pronóstico se mantiene con vida. No obstante esto, y más allá de las coyunturas y mientras se mantenga el texto vigente, es indudable que la Carta de 1993 debe ser conocida. Y una obra como la presente contribuye no solo a eso, sino que además ayudará a nuestros políticos, generalmente indocumentado s en esta materia, pues ya no tendrán excusas para seguir hablando ligeramente sobre temas sobre los cuales esta obra echa abundantes luces. No se me escapa el hecho de que una obra tan vasta, con tantos colaboradores y sobre todo con tantos temas objeto de tratamiento, muchos de ellos disímiles o poco conocidos entre nosotros, presente altibajos. Pero esto es inevitable en obras de esta envergadura, y más aún en una primera edición. En lo personal, advierto que algunos autores con muy buena fe por cierto, se han extendido más de lo deseable o han tocado aspectos más allá de lo necesario, y que es el precio que se paga por una primera experiencia. Pero aun así, el conjunto se presenta armónico, bien hecho, con criterios acertados y referencias precisas que serán de utilidad para los lectores. Y sobre todo, que sentarán la necesidad para que en el futuro se continúe en esta veta acertadamente iniciada por Gaceta Jurídica y sus directivos. Lima, julio de 2005 DOMINGO GARCÍA BELAUNDE
- 10. Autores de este Tomo (pororden de aparición) CARLOS FERNÁNDEZ SESSAREGO. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; con docencia en las universidades Autónoma de Madrid, Nacional de Buenos Aires, Siena y Nápoles; y profesor honorario de las universidades Nacional de Buenos Aires y Externado de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Presidente y miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936, y ponente del Libró 1 sobre Derecho de las Personas del Código Civil de 1984. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho, y de las Academias de Derecho de Madrid, Buenos Aires y Córdoba. . Premio Nacional a la Cultura "Francisco García Calderón" por su obra "La noción jurídica de persona". . Investigador jurídico y autor, además, de "Teoría tridimensional del Derecho", "Derecho de las Personas", entre numerosas obras y artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. WALTER GUTIERREZ CAMACHO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima, de Doctorado en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad de Sevilla, y Postgrado en Derecho Civil en la Universidad de Salamanca. . Profesor de Análisis Económico del Derecho y Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. . Ha sido profesor de Derecho de Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de Contratación Comercial en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Director general de Gaceta Jurídica y miembro del Comité Directivo de Diálogo con la Jurisprudencia. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "La técnica contractual", "Contrato y mercado", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de las obras "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas" y "Tratado de Derecho Mercantil". JUAN MANUEL SOSA SACIO. Profesor asistente de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
- 11. . Diplomado enDerecho Constitucional y Procesal Constitucional por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima, y diplomado en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional por la Universidad de San Martín de Porres. . Post título en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Áreas de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo. . Ha sido representante y coordinador académico del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y coordinador académico del Taller de Gerencia Política de la misma universidad. CARLOS MESÍA RAMÍREZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres; en la Academia de la Magistratura, y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Consultiva de la Comisión de Constitución del Congreso de la República. . Miembro de la Comisión de la Biblioteca Constitucional Peruana convocada por el Ministerio de Justicia. . Apoderado del Parlamento en las acciones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. . Autor de las obras ''Derechos de la persona. Dogmática constitucional" y "Exégesis del Código Procesal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. SAMUEL B. ABAD YUPANQUI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid y Diplomado en Derecho Constitucional por el Centro de Estudios Constitucionales de España. . Profesor principal de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Derecho Constitucional de la misma universidad. . Ha sido coordinador del Área de Instituciones Democráticas de la Comisión Andina de Juristas; miembro de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional convocada por el Gobierno de Transición; y miembro del grupo que elaboró el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional. . Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo del Perú. . Autor de las obras "El proceso constitucional de amparo" y "Derecho Procesal Constitucional", así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Procesal Constitucional". JUAN MORALES GODO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú, y con estudios de Doctorado por la misma universidad.
- 12. . Profesor deDerecho Civil y Derecho Procesal Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Lima; de la Maestría en Derecho Civil, Procesal y Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú; de la Maestría en Derecho Civil de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; y en la Academia de la Magistratura; . Ha sido Superintendente Nacional Adjunto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. . Coordinador de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información", "Hacia una concepción jurídica unitaria de la muerte" y "Derecho a la intimidad. Estudio comparado con el right of privacy del Derecho norteamericano", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MARYSOL FERREYROS CASTAÑEDA . Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesora en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y es conferencista en cursos y seminarios sobre Derechos Intelectuales. . Miembro fundador del Instituto Interamericano de Derecho de Autor (lIDA) y miembro fundador del Instituto Peruano de Derecho de Autor. . Observadora por el Instituto Interamericano de Derecho de Autor en dos de los Comités de expertos convocados por la OMPI para la redacción del Protocolo del Convenio de Berna y de un nuevo instrumento para la protección de artistas e intérpretes o ejecutantes. . Representante legal en el Perú de multinacionales dedicadas al desarrollo de software. . Coautora de la obra "El nuevo Derecho de Autor en el Perú" y de diversos artículos jurídicos. YURI VEGA MERE . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Escuela de Postgrado de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo. . Asesor de la Comisión Reformadora del Código Civil. . Miembro de la Comisión encargada de elaborar el Reglamento de Inscripciones de Personas Jurídicas no Societarias. . Autor de las obras ''Derecho Privado", "Contratos de consumo", entre otras, de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de las obras "Contratos modernos" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE
- 13. . Abogado porla Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Abogado del Estudio Luis Echecopar García. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Autor de las obras "Estudios del contrato privado", "Estudios sobre el contrato de compraventa" y "El contrato en general"; así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO ELÍAS MANTERO . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Individual de Trabajo, Derecho Colectivo de Trabajo y Derecho Procesal de Trabajo en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Jefe de la Sección de Postgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. . Director de la Revista Actualidad Laboral". . Miembro honorario de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Autor de las obras "El procedimiento de negociación colectiva", "Derecho Laboral: relaciones colectivas de trabajo", "Compensación por tiempo de servicios", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE AVENDAÑO VALDEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Reforma del Código Civil de 1984; presidente de la Comisión Encargada de Elaborar la Ley de Garantía Mobiliaria del Ministerio de Economía y Finanzas, y miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Justicia. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Ha sido miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, París. . Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras "La nueva Constitución y su aplicación legal", "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", "La expropiación en las Américas", "La educación legal en un mundo cambiante", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
- 14. AUGUSTO FERRERO COSTA .Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. . Profesor principal de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y profesor honorario de las universidades nacionales San Agustín de Arequipa, San Antonio Abad del Cusco y San Luis Gonzaga de Ica, así como de las universidades Inca Garcilaso de la Vega, Particular de Chiclayo y Peruana Los Andes de Huancayo. . Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro honorario de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España. . Socio del Estudio Ferrero Abogados. . Autor de las obras "Derecho de Sucesiones" y "Derecho Procesal Civil. Excepciones", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". WALTER ALBÁN PERALTA . Abogado, especialista en Derechos Humanos. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido Defensor del Pueblo. . Se ha dedicado a la defensa de los derechos humanos desde instituciones públicas y privadas, en el ámbito nacional e internacional. . Ha sido Director Adjunto de la Comisión Andina de Juristas, donde desarrolló investigaciones jurídicas en diversas áreas. . Ha sido Jefe del Departamento Jurídico de la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS), institución de la Conferencia Episcopal Peruana de la Iglesia Católica, dedicada a desarrollar la pastoral social, promover la dignidad de las personas y los derechos humanos. RONALD CÁRDENAS KRENZ . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho. . Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y de la Universidad de Lima. . Superintendente Nacional (e) de los Registros Públicos. . Presidente del Consejo Nacional de Catastro. o Miembro del Consejo Directivo del Instituto del Ciudadano. o Ha sido investigador del suplemento Dominical del diario El Comercio y corresponsal en el Perú de la Revista "Perfiles Liberales". o Ha sido moderador internacional de la Fundación Friedrich Naumann, teniendo a su cargo seminarios en México, Guatemala y Nicaragua.
- 15. o Coautor dela obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", y autor de diversos libros y artículos publicados en revistas especializadas. EDUARDO LUNA CERVANTES o Abogado por la Universidad de Lima. o Profesor adjunto de docencia de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Comisionado de la Adjuntía para Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. o Expositor en diversos seminarios nacionales e internacionales. o Ha participado en diversos cursos de especialización en el país y en el extranjero. o Autor de numerosos artículos y ensayos en materia de Derecho Constitucional y Derechos Humanos publicados en revistas especializadas del país y del extranjero. CLAUDIA DEL POZO GOICOCHEA o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora de Derecho Constitucional 2 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Ha sido profesora asistente de docencia de Derecho Constitucional Peruano y del Seminario de Integración en Teoría General del Derecho, así como profesora adjunta de docencia del Seminario de Integración en Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y jefe de prácticas de Derecho Constitucional Peruano en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autora de la obra "Control difuso y procedimiento administrativo". FRANCISCO MORALES SARAVIA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Doctorado en Justicia Constitucional, Tutela Judicial y Derechos Fundamentales en la Universidad Ramón Uull, Barcelona. o Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y de Derecho Constitucional en la Sección de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Asesor jurisdiccional en el Tribunal Constitucional y ex asesor en el Congreso de la República. o Ha sido consultor de la GTZ (Cooperación Alemana) para la Secretaria Técnica de la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS) del Estado Peruano. o Miembro de las Comisiones de Estudio de Derecho Constitucional, de Reforma Constitucional y Ejecutiva de Derechos Humanos del Colegio de Abogados de Lima.
- 16. o Autor denumerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. PERCY REVILLA LLAZA o Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo, con estudios de Maestría en Derecho con especialidad en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica, donde es coordinador y responsable de las Arcas de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. o Miembro de la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica y colaborador permanente de la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". o Coautor de la obra "Código Penal Comentado" y autor de numerosos artículos e informes de materia penal y procesal penal publicados en revistas especializadas. ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI o Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor en Derecho por la misma universidad. o Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; profesor permanente en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en pre y Postgrado; profesor del MBA (Master in Business Administration) de la Escuela de Postgrado de la Universidad de Lima, y del Postgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. o Profesor investigador de la Universidad de Lima, y profesor honorario de diversas universidades del país. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Abogado del Estudio Duany & Kresalja, asociados. o Representante del Perú ante el Comité Intergubernamental de Bioética de la UNESCO. Consultor principal y representante del Ministro de Justicia en la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIA J US). o Autor de las obras "Derecho Genético: principios generales", "Derecho y manipulación genética. Calificación jurídica de la donación", "Filiación, Derecho y Genética", "Derecho Médico peruano", "Divorcio, filiación y patria potestad", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". PAVIA E. SIVERINO BAVIO o Abogada por la Universidad Nacional de Buenos Aires, con estudios de Doctorado en la misma universidad. o Profesora de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, y de Antropología Cultural en la Facultad de Medicina de la misma universidad. Ha sido profesora visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Pedro - Perú.
- 17. o Investigadora deapoyo, Proyecto UBAC y ID 012 "Gestión y Conservación de la Biodiversidad y Conocimiento Tradicional Indígena" en el Instituto de Investigaciones Jurídicas Ambrosía Rioja de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o Colaboradora en el Programa de Promoción del Foro por los Derechos Reproductivos de la Dirección General de la Mujer del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires. o Autora de "Seminario sobre genoma humano", "Unión civil: ¿legalización o barbarie?", "El problema de la esterilización en la Argentina", "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", entre otros articulas jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS M. REYNA ALFARO o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Penal (parte General y Parte Especial) en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor invitado de la Maestría de Derecho Penal de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa. o Profesor de la IV Maestría de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal de la Universidad Politécnica de Managua. o Abogado asociado del Estudio Sousa & Nakazaki Abogados. o Autor de las obras "Fundamentos de Derecho Penal Económico", "Derecho, proceso penal y victimología", "Delitos contra la familia", entre otras, y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ URQUIZO OLAECHEA o Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona, con estudios de especialización en Derecho Penal en el Max Planck Institut fUr AusHindisches und Internacionales Strafrecht de Alemania, y estudios de Postgrado en Derecho y Política en la Universidad de Salamanca. o Profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Autor de la obra "Principio de legalidad", y de "El bien jurídico", "Culpabilidad penal" "Principio de proporcionalidad", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". IVÁN MEINI MÉNDEZ o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor en Derecho por la Universidad de Cádiz España, con estudios de postdoctorado en Derecho Penal en la Universidad de Fribourg - Suiza, y en el Max Planck Institut für Auslandisches und Internationales Strafrecht de Alemania.
- 18. o Profesor visitanteen el Doctorado de Derecho Penal Económico de la Universidad de Cádiz - España, profesor de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pero, y en las Maestrías de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del Pero, de la Universidad de Piura, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Trujillo. o Consultor nacional e internacional en temas de corrupción y prácticas de buen gobierno. o Ha sido procurador público anticorrupción. o Autor de "El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal", "Responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos de gestión. Entre la dogmática y la política criminal", entre otros artículos y ensayos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". SUSANA Y. CASTAÑEDA OTSU o Abogada. Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Doctorado en Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, y estudios de capacitación en Administración de Justicia en la Universidad de Nuevo México - Estados Unidos. o Especialista en Derechos Humanos por el Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, y diploma de la Universidad de Verano de Derechos Humanos y del Derecho a la Educación de Ginebra - Suiza. o Profesora principal de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura, y de las Escuelas de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Nacional Federico Villareal. o Vocal Superior de la Tercera Sala Penal Especial (Sistema Anticorrupción) del Distrito Judicial de Lima. o Autora de diversas publicaciones y conferencista en temas relativos al Derecho Constitucional, Derechos Humanos, Derecho Procesal Constítucional y Derecho Procesal Penal. PERCY CASTILLO TORRES o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y becario del curso de Postgrado en Derecho 'Titulo de Especialista en Argumentación Jurídica" en la Universidad de Alicante - España. o Comisionado del Programa de Asuntos Penales y Penitenciarios de la Defensoría del Pueblo. o Ha sido asesor externo de la Comisión Permanente del Congreso de la República en materia de acusaciones constitucionales. o Autor de "Debido proceso y aplicación de sanciones disciplinarias en establecimientos penitenciarios", "El Tribunal Constitucional y el sistema penitenciario", "El derecho a la integridad personal", "Libertad personal y homonimia", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
- 19. EDGAR CARPIO MARCOS oAbogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de especialización en Justicia Constitucional en la Universidad Carlos 111 de Madrid, y de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Washington College of Law de la American University, Estados Unidos. o Profesor de Derecho Constitucional en las Facultades de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad de Lima; y de la Academia de la Magistratura. o Profesor investigador visitante del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. o Autor de las obras "La interpretación de los derechos fundamentales" y "Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional", y de numerosos artículos jurídicos publicados en realistas especializadas. ALEX PLÁCIDO VILCACHAGUA o Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor de Derecho de Familia de la Academia de la Magistratura y de las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. o Consultor de la Comisión de Justicia del Congreso de la República y asesor de la Comisión del Congreso de la República para la Reforma del Código Civil. o Presidente de la Comisión Consultiva (B) de Derecho de Familia y Miembro de la Comisión Permanente de Defensa de la Familia, del Niño y del Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de la ponencia integral del Libro 111 de Derecho de Familia del Código Civil, elaborada por el Centro de Investigación Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. o Autor de las obras "Manual de Derecho de Familia", "Divorcio", "Regímenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho", "Filiación y patria potestad", "Ensayos sobre Derecho de Familia"; de numerosos artículos jurídicos, y coautor de las obras "Exégesis del Código Civil peruano de 1984" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OLGA M. CASTRO PÉREZ-TREVIÑO o Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia. o Profesora de Derecho de Familia y Derechos de los Niños y Adolescentes en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Arbitro del Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional de la Cámara de Comercio de Lima. o Coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
- 20. MARÍA ISABEL SOKOLICHALVA o Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Civil con mención en Derecho de Familia por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, y con estudios de Doctorado en Derecho. o Profesora en la Maestría en Derecho de Familia de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Fiscal Superior Titular de La Libertad, y ex Fiscal Provincial Titular de Familia de Lima. o Integrante de las Comisiones Consultivas de Derecho Civil (Derecho de Familia y Derecho de Sucesiones) del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Ex miembro de la Subcomisión de Modificación del Código de los Niños y Adolescentes del Congreso de la República en representación del Ministerio Público. . Expositora, ponente, panelista en diplomados, seminarios y cursos en tema de Derecho de Familia. . Autora de la obra "Violencia familiar", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautora de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". LUIS A. LAMAS PUCCIO. Abogado por la Universidad Nacional Federico Villareal. Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios sobre Capacitación Judicial de Doctorado en la misma universidad. . Ha sido profesor de Derecho Penal Económico, Derecho Penal Especial, Criminología y Derecho Penitenciario en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor en las Maestrías de Fármacodependencia de la Universidad Nacional Cayetano Heredia y de la Universidad Nacional Federico Villareal. . Miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1991, entre otras comisiones legislativas. . Socio fundador y abogado del Estudio Bracamonte, Lamas Puccio, De Piérola, CIarke, Del Rosario & Abogados. . Autor de las obras "Derecho Penal Económico aplicado al Código Penal", tráfico de drogas aplicado al Código Penal", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". CÉSAR ABANTO REVILLA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho de los Negocios por la misma universidad. . Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado asociado del Estudio Gonzáles & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor legal externo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Consultor legal en temas de pensiones del Estado. . Autor de numerosos artículos jurídicos en materia previsional publicados en revistas especializadas.
- 21. MAX SALAZAR GALLEGOS .Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Universidad de Lima y de la Universidad San Ignacio de Loyola. . Profesor de Derecho Empresarial en la Escuela de Postgrado de la Universidad San Ignacio de Loyola, y del MBA (Master in Business Administration) de la misma universidad. . Coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". FERNANDO VELEZMORO PINTO . Director de edición de la Revista Cathedra, Espíritu del Derecho, editada por estudiantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Coordinador general del Taller de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ponente en el IV Congreso Mundial de Derecho Informático organizado por la Asociación AlfaRedi, con la ponencia "La tutela de la persona frente a los avances de la informática y la necesidad de avanzar mas allá del derecho a la protección de datos personales". ADRlANA ARISTA ZERGA . Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría en Antropología y estudios de Historia en la Facultad de Ciencias Sociales de la misma universidad. . Con experiencia en asuntos de Antropología y Derechos Humanos; consultora en temas de derechos culturales y patrimonio cultural, Derecho Ambiental y recursos naturales. . Expositora en el 11 Taller Internacional de Interculturalidad, organizado por las Facultades de Ciencias Sociales y Derecho de la Universidad de Chile, la Red Internacional de Interculturalidad y la Agencia de Cooperación Técnica Alemana - GTZ. . Miembro del Taller de Investigación Interdisciplinario "Memoria y Violencia". . Miembro fundador del Taller de Derechos Humanos "Pro luris Hominun" de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido colaboradora de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Autora de "Los bienes culturales muebles y la insoportable absolutez de la propiedad privada", ''Apuntes sobre la tutela jurídica del patrimonio cultural en el Perú", "Derechos económicos, sociales y culturales", entre otros artículos publicados en revistas especializadas. JORGE TOYAMA MIYAGUSUKU . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad, Profesor de Derecho Laboral en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad
- 22. Católica del Perúy de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, y profesor de la Academia de la Magistratura. . Socio del Estudio Miranda & Amado, Abogados. . Ha sido consultor externo de la Organización Internacional de Trabajo (011) y del Banco Mundial. . Miembro de las juntas directivas de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, de la Asociación Peruana de Recursos Humanos y del Comité de Recursos Humanos de AMCHAM. . Ha sido miembro de la Comisión Consultiva del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y de la Comisión de Procedimientos Concursales de ESAN y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "Instituciones de Derecho Laboral", "Guía Laboral", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JUAN CARLOS CORTÉS CARCELÉN . Abogado, con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. . Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO GARCÍA GRANARA . Abogado, con estudios de Doctorado en Economía Industríal y Relaciones Laborales en la Universidad de Castilla, La Mancha - España. . Profesor de Derecho Laboral en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . A bogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. CÉSAR GONZÁLEZ HUNT . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid, y Postgrado en Relaciones Industríales para Expertos Latinoamericanos en la Universidad de Bologna. . Ha sido profesor de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Socio del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Vicepresidente de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Procesal del Trabajo y de la Dirección de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Lima. . Coautor de las obras ''Algunos derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Ensayos a propósito de la sentencia sobre la Bolsa de Trabajo", "Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y
- 23. previsional", "Desafíos yperspectivas del Derecho del Trabajo y de los regímenes de pensiones en el Perú", "Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JAVIER DOLORIER TORRES . Abogado, con estudios de Postgrado en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad de Salamanca. . Profesor de post título y coordinador académico en Derecho del Trabajo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor del Programa de Derecho Laboral Aplicado del Centro Cultural de la misma universidad. . Profesor del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura; de Legislación Laboral en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados, ESAN, y de Relaciones Individuales y Colectivas de Trabajo en el Curso de Especialización en Recursos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Socio del Estudio Gálvez & Dolorier Abogados. . Conciliador extrajudicial acreditado por el Centro de Conciliación de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de las obras "Guía práctica de Derecho Laboral empresarial", "Derecho Laboral empresarial. Manual práctico", "Limitaciones al convertido salarial de la negociación colectiva. Fundamentos, requisitos y constitucionalidad", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "innovaciones al esquema constitucional de la intervención del Estado en la autonomía colectiva". MAGNO IVÁN PARÉDEZ NEYRA . Abogado, con estudios de Maestría en Relaciones Laborales en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido profesor asistente de Derecho Procesal del Trabajo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y de Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. . Abogado del Estudio González & Asociados - Consultores Laborales. . Asesor externo y apoderado judicial en temas de Derecho Previsional de la Oficina de Normalización Previsional (ONP). . Árbitro, miembro del Centro de Análisis de Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Autor de la ponencia "La informalidad en las relaciones laborales: limitaciones al empleo formal", presentada en el Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social: ''Desafíos y Perspectivas del Derecho del Trabajo y de los Regímenes de Pensiones en el Perú" (Trujillo, 2004). . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, VÍCTOR GUEVARA PEZO . Abogado, con estudios en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad San Antonio Abad.
- 24. . Con estudiosde Desarrollo Social y Económico en el Proyecto 102 de la Organización de Estados Americanos (OEA), y de Desarrollo Directivo y Gerencial en la Universidad de Piura. . Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. . Ha sido gerente de asesoría legal de Petroperú. . Autor de la obra "Personas naturales", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas, y coautor de la obra "Instituciones del Derecho Civil. JORGE DEL CASTILLO GÁLVEZ . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Alta Dirección en la Universidad de Piura, Dirigente político del Partido Aprista Peruano. . Ha sido regidor y alcalde del Concejo Distrital de Barranco; prefecto de Lima; y alcalde metropolitano de Lima. . Ha sido diputado nacional. . Congresista de la República electo para el periodo 1995-2000, y reelecto para los periodos 2000-2005 y 20012006. . Ha sido segundo Vicepresidente del Congreso de la República; y miembro de las Comisiones de Constitución y Reglamento, justicia, Derechos Humanos y Pacificación. . Presidente de la Unión de Ciudades Capitales Iberoamericanas (UCCI). FEDERICO MESINAS MONTERO . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Subgerente legal de la División de Estudios Legales de Gaceta jurídica. . Coordinador general de la publicación Diálogo con la jurisprudencia. . Autor de "La acción pauliana frente a los actos de disposición anteriores al crédito", "El problema de la ineficacia de los actos excesivos del representante", entre otros artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ANÍBAL QUIROGA LEÓN . Abogado, profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional. . Ex vocal suplente de la Corte Superior de justicia de Urna. . Ex editor general de la Revista "Derecho-PUC" de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
- 25. . Ex becarioinvestigador del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROl). . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. ALBERTO OTÁROLA PEÑARANDA . Abogado. Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú y Magister en Derecho por la Universidad de Yale. . Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor en la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú; profesor principal de la Academia de la Magistratura; y profesor visitante en la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Consultor de la Comisión Andina de Juristas. . A bogado asociado del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Rinrola Abogados. . Ex procurador del Estado ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. . Ex viceministro de Defensa. . Autor de diversas obras sobre Derecho Constitucional y Derechos Humanos. JAVIER VALLE-RIESTRA GONZÁLEZ-OLAECHEA . Abogado. Doctor en Derecho. . Miembro de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Lima. . Ex Vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Asamblea Constituyente (1978- 1 979); ex presidente de la Comisión de Derechos Humanos de la Cámara de Diputados (1980-1985), Y ex presidente de la Comisión de Justicia)' Derechos Humanos del Senado de la República (1988- 1 989). . Ex embajador ante la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y ex embajador At-Large del Perú en misión especial (España, Italia, Alemania) por el problema Perú-Ecuador (1995). . Investigador jurídico y autor de "La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado", "La extradición" y "Técnica del golpe de Estado democrático", entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero; y coautor de la obra "Código Penal comentado por los 50 mejores especialistas". JOSÉ ANTONIO ARÓSTEGUI HIRANO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y estudios de Postgrado en Asesoría Parlamentaria, Desarrollo y Defensa Nacional, Recursos Humanos, Derecho Parlamentario, entre otros. . Abogado del Congreso de la República. . Ha sido asesor de la Comisión de Trabajo, de la Comisión de Seguridad Social, de la Tercera Vicepresidencia y de la Segunda Vicepresidencia del Congreso de la República. . Conciliador extrajudicial.
- 26. . Ha sidoabogado de la Dirección de Asesoría Técnica y de la Oficina de Asesoría Jurídica del Ministerio de Trabajo. . Ha sido representante del Congreso de la República ante la Comisión Técnica de Seguridad Social del Consejo Nacional del Trabajo. JUAN CARLOS MORÓN URBINA . Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Academia de la Magistratura, y profesor invitado en la Maestría en Derecho Administrativo de la Universidad de Azuay y en el Centro de Capacitación de la Contraloría General de la República de Venezuela. . Miembro fundador de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo y miembro asociado al Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo y de la Red Interamericana contra la Corrupción. . Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Anteproyectos de la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General y de la nueva Ley sobre el Proceso Contencioso Administrativo. . Abogado asociado del Estudio Benites, De las Casas, Fama & Ugaz Asociados. . Autor de las obras "La vía administrativa en el Perú", "Derecho Procesal Administrativo" y "Comentarios a la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ . Abogado. Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Sistemas Constitucionales Comparados en la Universidad de Zaragoza. . Profesor titular de Derecho Constitucional y Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor asociado de la Academia de la Magistratura. . Asesor de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . Ha sido asesor legal y miembro de la Secretaria Técnica de la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional y de la Comisión de Estudio y Revisión de la Legislación emitida desde el 5 de abril de 1992. . Autor de las obras "La Administración Pública y el procedimiento administrativo general", "Preguntas y respuestas de la Ley del Procedimiento Administrativo General", "Las relaciones de gobierno entre el Poder Ejecutivo y el Parlamento", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
- 27. CARLOS EDUARDO MARGARY BRIGNOLE o Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad Complutense de Madrid,)' de especialización en Relaciones Laborales y Diálogo Social en Europa por el Instituto Complutense de Estudios Internacionales de Madrid. o Asesor principal del Despacho Viceministerial de Trabajo. o Socio del Estudio Salas Rizo-Patrón & Margar y Abogados. o Consultor en materia de Derecho Laboral Individual y Colectivo, Derecho a la Seguridad Social Pública y Privada,) Derecho Migratorio; asesor en materia de estructuración de impuestos y contribuciones de carácter laboral, entre otros. o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas en Derecho y Recursos Humanos. VÍCTOR GARCÍA TOMA o Abogado por la Universidad de San Martín de Porres . Magíster en Derecho Constitucional. o Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, y profesor de la Maestría en Gobernabilidad de la Universidad Particular de San Martín de Porres. o Ha sido profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad Federico Villareal, en la Escuela Superior de Administración Pública, en la Escuela Superior de la Policía y en la Academia Diplomática del Perú. o Magistrado del Tribunal Constitucional. o Miembro de la Comisión de Estudio de Reforma Constitucional. o Primer puesto en el concurso de investigación jurídica de la Asociación de Jueces y Fiscales del Perú en 1991. o Autor de las obras "Constitución y Derecho Judicial", "La ley en el Perú y análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993", "Teoría del Estado y Derecho Constitucional", entre otras obras y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JORGE LUIS LEÓN VÁSQUEZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Profesor adjunto de Derecho Constitucional del Perú en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Ha sido profesor adjunto del Seminario de Integración de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Autor de la tesis "Los poderes y límites de las comisiones parlamentarias de investigación en el Derecho Constitucional peruano". RAY AUGUSTO MELONI GARCÍA o Abogado. Master en Derecho con mención en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y
- 28. diversos estudios dePostgrado en el extranjero: K)'oto y Tokio Japón), La Haya (Holanda) y Ginebra (Suiza). o Analista legal del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia)' de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). o Arbitro del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú. o Miembro del Jurado Informante y del Jurado de Sustentación en materia de Propiedad Intelectual de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima. o Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. FERNANDO VlDAL RAMIREZ o Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. o Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón. o Miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil de 1936. o Miembro de Numero de la Academia Peruana de Derecho. o Ha sido Decano del Colegio de Abogados de Lima. o Autor de las obras ''El acto jurídico", "Prescripción extintiva y caducidad", "El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales", entre otras, así como de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". DOMINGO GARCÍA BELAUNDE o Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Doctor Honoris Causa de la Universidad Privada San Pedro. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, de la Maestría en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor honorario de la Universidad Libre de Colombia, así como de numerosas universidades del Perú. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima. . Miembro fundador del Grupo de Investigación de Derecho Constitucional del Centro de Azione Latina de Roma y del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional de Buenos Aires. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho y miembro del Comité Peruano de la Academia Internacional de Derecho Comparado con sede en La Haya. . Ha sido presidente de la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Hábeas Corpus y Amparo. . Autor de las obras "Aspectos recientes del constitucionalismo peruano", "El hábeas corpus en el Perú" y "Como estudiar Derecho Constitucional", entre diversas obras y numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero.
- 29. JOSÉ BARBA CABALLERO .Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. . Ha sido profesor de la Academia Diplomática del Perú. . Congresista de la República para los periodos 1995-2000 y 2001-2006. . Ha sido diputado por Lima (1985-2000) y senador de la República (1990- 1992). . Miembro de la Comisión de Fiscalización del Congreso de la República. . Autor de las obras ''Historia del movimiento obrero" y "Haya y Mariátegui frente a la historia", y de numerosos trabajos de Historia y Politología. VÍCTOR HUGO MONTOYA CHÁVEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en Ciencia Política y Derecho Constitucional en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales de Madrid, y especialización en Derechos Humanos en el International Institute of Human Rights de Esrrasburgo. . Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional. . Ha sido asesor externo de la Presidencia de la Comisión Permanente del Congreso de la República. . Autor de "La infracción constitucional. Propuesta de tratamiento de los altos funcionarios del Estado" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. FABIÁN NOVAK TALAVERA . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Magíster en Derecho Internacional Económico y Doctorando en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Internacional Público en la Academia Diplomática del Perú, y en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. Profesor visitante de la Universidad de Barcelona, de la Universidad de Milano-Bicocca, de la Universidad de Siena, de la Universidad del Estado de Rio de Janeiro, de la Universidad de los Andes, entre otras. . Director del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI) de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional y del Consejo Latinoamericano de Investigaciones para la Paz; y asociado del Instituto Hispano-Luso-Americano-Filipino de Derecho Internacional (IHLADI). . Ha sido asesor jurídico del Ministro de Relaciones Exteriores del Perú, y de la Delegación Peruana en las Conversaciones de Brasilia sobre el Diferendo Limítrofe Peruano-Ecuatoriano, entre otros cargos públicos. . Autor de las obras "Las obligaciones internacionales del Perú en materia de Derechos Humanos", ''Derecho Internacional Público", "Derecho Internacional Ambiental", ''Derecho Internacional de los Derechos Humanos: Manual para magistrados", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas.
- 30. JORGE SANTISTEVAN DENORIEGA . Abogado y Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en el Inter American Law Institute, Law School, New York University y The University of Wisconsin. . Profesor de Derecho Regulatorio y Sistemas Judiciales Comparados en las Maestrías de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Ha sido el primer Defensor del Pueblo del Perú. . Consultor internacional y asesor de instituciones públicas y privadas en materia internacional, constitucional y administrativa. . Ha sido experto internacional de la Organización Internacional del Trabajo en Costa Rica y Panamá y funcionario internacional de Naciones Unidas en Costa Rica, Argentina, Suiza y México. . Miembro de Número de la Academia Peruana de Derecho. . Condecoración "Francisco García Calderón" otorgado por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima. . Autor de diversos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". ALFREDO BULIARD GONZÁLEZ . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho por la Universidad de Yale, con especialización en Análisis Económico del Derecho. . Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho en las Facultades de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas; profesor de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y profesor visitante de la Maestría de Derecho de la Empresa en la Universidad Torcuato di Tella de Buenos Aires. . Socio del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra & Riyarola Abogados. . Autor y coautor de diversas obras, entre ellas "El Derecho Civil peruano. Perspectivas y problemas actuales", ''Doing business in Perú", "Derecho y ambiente", "La relación jurídica patrimonial. Reales vs. obligaciones", "Estudio del Análisis Económico del Derecho", "Derecho y Economía: el análisis económico de las instituciones legales" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". VÍCTOR ÁVILA CABRERA . Abogado por la Universidad Católica de Santa Maria. Magíster en Derecho Mercantil por la Université de Droit d' Economie et de Sciences Sociales de Paris, en Leyes por Harvard University, y en Derecho Internacional Privado por la Academia de Derecho Internacional. . Abogado del Estudio Avila & Vidal, especializado en temas de Derecho Contractual, Derecho Comercial y Derecho Administrativo. . Se desempeña como asesor de empresas e inversionistas en las áreas de electricidad y gas natural. . Ha sido asesor legal del Ministerio de Energía y Minas, y de SEDAP AL.
- 31. . Ha participadocomo redactor de la Ley de Geotermia y de la Ley de Recursos Naturales, y ha sido miembro de la comisión para la elaboración de la ley de desarrollo constitucional sobre transición a la libre competencia. . Ha sido consultor para América Latina de las Comunidades Europeas, y ha sido funcionario de Naciones Unidas en la codirección de un proyecto regional. RICARDO BEAUMONT CALLlRGOS . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con Maestría en Derecho Comercial, y Doctorado en Derecho por la misma universidad. . Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de Lima; y en temas societarios y de Derecho del Mercado de Valores en la Maestría de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. . Profesor en temas societarios y títulos valores en la Escuela de Administración de Negocios para Graduados (ESAN), Superintendencia de Administración Tributaria (SUNAT) y Asociación de Bancos (ASBANC). . Presidente de la Comisión Redactora de la nueva Ley de Titulas Valores; y miembro de la Comisión Redactora de la nueva Ley General de Sociedades, de la Comisión Redactora del nuevo Reglamento del Registro de Sociedades y de la Comisión Especial Encargada de Elaborar el nuevo Código de Comercio. . Miembro de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Autor de las obras "Comentarios a la Ley General de Sociedades", "Comentarios al Reglamento del Registro de Sociedades", entre otras, y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JUAN A. ESPINOZA ESPINOZA . Abogado y Magíster por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Postgrado en la Universidad de Camerino y en la Universidad de Génm-a. . Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI. . Miembro de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Ha sido presidente de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI. . Autor de las obras ''Derecho de las Personas", "Derecho de la Responsabilidad Civil", "El Título Preliminar del Código Civil de 1984", de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". OSWALDO HUNDSKOPF EXEBIO. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho.
- 32. . Profesor deDerecho Comercial en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Presidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. . Socio Principal del Estudio Sparrow & Hundskopf Abogados. . Autor de la obra "Temas de Derecho Comercial" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras ''Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas". JORGE CAILIAUX ZAZZALI . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Profesor en la Escuela de Postgrado en Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Fundador y presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental (SIDA). . Vicepresidente de la Asociación Latinoamericana de Derecho Ambiental (ALDA). . Miembro fundador de la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental. . Ha sido consultor del Gobierno peruano para la redacción del Código del Medio Ambiente y presidente de la Comisión Multisectorial encargada de reglamentar dicho Código en calidad de representante de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Autor de numerosas obras sobre diversidad biológica y acceso a recursos genéticos, comercio y medio ambiente, propiedad intelectual, y el caso forestal Tahuamanu, así como de ensayos y artículos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. MARTÍN MEJORADA CHAUCA . Abogado, con estudios de Maestría con mención en Derecho Civil en la Pontifica Universidad Católica del Perú. . Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Academia Nacional de la Magistratura. . Ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Asesor de la Comisión Encargada de Elaborar el Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Civil de 1984. . Arbitro del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) y de la Cámara de Comercio de Lima. . Abogado del Estudio Jorge Avendaño Valdez Abogados. . Ha sido vocal titular del Tribunal de la Propiedad y asesor de la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI). . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas".
- 33. ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO .Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo. . Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia. . Ha sido gerente legal de la Superintendencia Nacional de Bienes Nacionales. . Autor del "Compendio de legislación de la propiedad estatal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. LUIS HERNÁNDEZ BERENGUEL . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maestría en Derecho Civil por la misma universidad. . Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Abogado asociado del Estudio Hernández & Rosselló Abogados. . Ha sido presidente del Instituto Peruano de Derecho Tributario, del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario, de la Asociación Fiscal Internacional y de la Asociación Internacional de Tributación y Derechos Humanos. . Ha sido vocal de la Sala de Competencia del INDECOPI. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas del Perú y del extranjero. DANIEL YACOLCA ESTARES . Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima y Diplomado de especialista en tributación por la misma universidad; con estudios de Doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú y de Doctorado en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla. . Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima; de la Maestría en Tributación de la Universidad Nacional del Callao; de la Maestría en Auditoria de la Universidad Nacional de la Amazonia Peruana; de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad Privada San Pedro de Chimbote y de la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa; y del MBA (Master in Business Administration) de la Universidad Ricardo Palma. . Funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT. . Autor de la tesis "El delito contable" y de diversos artículos publicados en revistas especializadas. LORGIO MORENO DE LA CRUZ . Abogado por la Universidad de San Martín de Parees, con estudios de Maestría con mención en Derecho de la Empresa en la Universidad de Lima, y de Postgrado en Tributación por la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Asesor del Tribunal Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas.
- 34. . Autor dela obra "Compendio de legislación tributaria" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. JULIO FERNÁNDEZ CARTAGENA . Abogado. Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctor en Derecho Empresarial por la Universidad de Sevilla, y en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Profesor de Derecho Tributario, Derecho Comercial y Derecho del Mercado de Valores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. . Ha sido profesor de Derecho Tributario y Derecho Tributario Municipal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. . Socio fundador del Estudio Fernández Cartagena & Rasilla Abogados. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. DANIEL ECHAIZ MORENO . Abogado por la Universidad de Lima, con estudios de Maestría en Derecho de la Empresa en la Pontificia Universidad Católica del Perú; y Diplomados en Mercado de Valores por la Conasev y en Administración Tributaria por la SUNA T. . Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, y profesor asistente de Derecho Empresarial de la Maestría en Administración de Negocios de la Universidad de Lima. . Miembro del Estudio Echaiz Abogados, y gerente del Centro de Consultaría Empresarial Consultex. . Director del Instituto de Actualización Jurídica luris lex Perú. . Autor de la obra "Sociedades. Doctrina, legislación y jurisprudencia", y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil". VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE GUTIERREZ . Abogado. Magíster en Propiedad Intelectual por The George Washington University Law School. . Socio del Estudio Belaunde, Carrillo & Montoya Abogados. CÉSAR M. GAMBA VALEGA . Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas por el Centro de Estudios Financieros de Madrid y Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. . Profesor de la Maestría en Tributación y Política Fiscal de la Universidad de Lima y de la Maestría en Tributación y Asesoría Fiscal de Empresas de la Universidad César VaIlejo de Trujillo. . Ha sido profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad Nacional de Piura. . Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Tributario del Colegio de Abogados de Lima.
- 35. . Socio delInstituto Peruano de Derecho Tributario y de la Asociación Fiscal Internacional. . Ha sido funcionario de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT. . Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas. CÉSAR OCHOA CARDICH . Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría con mención en Derecho Constitucional por la misma universidad. . Profesor de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y ha sido profesor invitado de Derecho Constitucional Económico en la Maestría de Derecho de la Empresa de la Universidad de Lima. . Miembro de la Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI. . Ha sido asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia, y secretario de asuntos legales y normativos de la Presidencia del Consejo de Ministros. . Ha sido vocal del Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas. . Autor de las "Bases fundamentales de la Constitución económica de 1993", "Economía v Constitución", "Constitución y economía de mercado", entre sus numerosos artículos jurídicos publicadas en obras colectivas y revistas especializadas. ROLANDO CASTELLARES AGUILAR . Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de Economía en la misma universidad y con Postgrado en Banca y Finanzas y en Ciencias Administrativas en la Universidad de Roma. o Profesor de Derecho Bancario en la Maestría de Banca y Finanzas de la Facultad de Ciencias Contables de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en las Maestrías de Derecho Empresarial y de Política Fiscal, y Tributación de la Universidad de Lima; yen la Maestría en Finanzas de la Universidad del Pacífico. o Profesor de Derecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y de la Pontificia Universidad Católica del Perú. . Ha sido gerente adjunto de la División Legal del Banco de Crédito del Perú y director del Centro de Estudios de Mercado de Capitales y Financiero, o Miembro de la Comisión de Economía y Tributación de la CONFIEP. o Árbitro de Derecho de la Cámara de Comercio de Lima y del Colegio de Abogados de Lima, o Coautor de las obras "Comentarios a la Ley de Títulos Valores", "Tratado de Derecho Mercantil" y "Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas", HERNANDO MONTOYA ALBERTI o Abogado y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
- 36. o Profesor deDerecho Comercial en las Facultades de Derecho de la Universidad de Lima, de la Universidad de San Martín de Porres y de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón, así como de la Unidad de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; de las Maestrías en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú; y de las Maestrías en Derecho Civil y Comercial, y de Derecho de los Negocios de la Universidad de San Martín de Porres. o Vicepresidente de la Junta Directiva del Instituto Peruano de Derecho Mercantil. o Miembro de las Comisiones Consultivas de Derecho Comercial y Títulos Valores del Colegio de Abogados de Lima, o Miembro de las Comisiones Encargadas de Elaborar los Proyectos de la Ley General de Sociedades, Ley de Títulos Valores, Reglamento del Registro Mercantil y Anteproyecto de Ley de Grupo de Empresas, o Socio del Estudio León Barandiarán, Montoya, Del Carpio & Lavaggi Abogados, o Autor de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas y coautor de la obra "Tratado de Derecho Mercantil", GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN o Abogado. Doctor en Derecho, o Profesor de Derecho Agrario en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de San Martín de Porres, o Ha sido el primer presidente del Tribunal Agrario y vocal de la Corte Suprema de Justicia, o Presidente del Instituto de Derecho Agrario y Ambiental, o Ha sido consultor de la FAO y del IICA, o Autor de las obras "Derecho Agrario peruano", "Tierra y Constitución", "Ley de Propiedad Horizontal" y de numerosos artículos jurídicos publicados en revistas especializadas; y coautor de las obras "Ley de alquileres D.L. 21938 Y su reglamentación" y "La nueva Constitución y su aplicación legal, Nueve ensayos críticos", INSTRUMENTOS INTERNACIONALES Declaración Universal de los Derechos Humanos (10-12-48) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-12-66) Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (16-12-66) Convención Americana sobre Derechos Humanos (22-11-69) Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador (17-11-88) Convención sobre los Derechos del Niño (20-11-89) Convención Interamericana contra la Corrupción (29-03-96) Recomendación sobre política de empleo (26-06-84) Decisión 285. Normas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia generadas por prácticas restrictivas de la libre competencia (19-05-91) Decisión 351. Régimen común sobre derecho de autor y derechos conexos (24-03-94)
- 37. CONSTITUCIÓN Y CÓDIGOS ConstituciónPolítica de 1993 (30-12-93) Código Civil (D. Ley 295 de 25-07-84) Código Penal (D.Ley 635 de 8-04-91) Código Procesal Civil (TUO., R.M. 010- 93-JUS de 23-04-93) Código Procesal Penal (D. Ley 638 de 27-04-91) Código de Procedimientos Penales (Ley 9024 de 16-01-4ü) Código de los Niños y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Código de Justicia Militar (D.L. 23214 de 26-07-80) Código Tributario (TUO., D.S. 135-99-Er de 19-08-99) Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31-05-2004) Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales (O. Lel} N° 613 de 8-09-90) (derogado) LEYES ORGANICAS Ley Orgánica del Poder Judicial (T.U.O., D.S. 017-93-JUS de 02-06-93) Ley Orgánica del Ministerio Público (D.Leg. 052 de 18-03-81) Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú (D.L. 26123 de 30- 12-92) Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486 de 21-06-95) Ley Orgánica de Elecciones (Ley 26859 de 01-10-97) LEYES ORDINARIAS Ley del Profesorado (15-12-84) Ley que declara de necesidad nacional e interés social y cultural el desarrollo integral de las comunidades (14-04-87) Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos (3-05-94) Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (12-07-95) Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley de Nacionalidad (11-01-96) Ley Procesal del Trabajo (24-06-96) Establecen delitos cuyos procesos se tramitarán en la ordinaria (30-11-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Ley que dispone que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato (17-04-97) Ley que establece el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexacta, en medios de comunicación social (24-04-97) Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (17-05-97) Ley para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales (26-06-97) Ley de Áreas Naturales Protegidas (4-07-97) Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica (16-07- 97) Ley General de Salud (20-07-97) Ley Orgánica de Recursos Geotérmicos (29-07-97) Declaran que las playas del litoral son bienes de uso público, inalienables e imprescriptibles y establecen zona de dominio restringido (8-09- 97) Ley Orgánica de Elecciones (1-10-97) Declaran en reorganización a la Escuela Nacional Superior Autónoma Bellas Artes (5-10-97) Ley sobre modificaciones de disposiciones tributarias para el desarrollo de la actividad turística (3-06-98) Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia (30-12-98) Ley de creación del Seguro Social de Salud (30-01-99) Ley General de Expropiaciones (20-05-99) Ley de regularización de edificaciones, del procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común (20-07-99) Ley de
- 38. Gestión Presupuestaria delEstado (03-12-99) Ley de la Policía Nacional del Perú (22-12-99) Ley que otorga permiso por lactancia materna (23-12-99) Ley de Gestión de la Cuenta General de la República (20-07-2000) Ley que regula los convenios de estabilidad jurídica al amparo de los D.Legs. 662 Y 757 (06- 09-2000) Ley que regula la participación del Poder Ejecutivo en el nombramiento y designación de funcionarios públicos (14-12-2001) Ley del Ministerio de Salud (29-01-2002) Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (23-07-2002) Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (03-08-2002) Ley de Rondas Campesinas (07-01-2003) Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana (12-02-2003) Ley Orgánica de Municipalidades (27-05-2003) Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto (1-08-2003) Ley de Partidos Políticos (1- 11-2003) Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (22-07-2004) Ley del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos (15-04-2005) Ley General del Ambiente (15-10-2005) DECRETOS LEYES D.L. 17537 Ley de Representación y Defensa Judicial del Estado (18-03-69) D.L. 22175 Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y de Ceja de Selva (10-05-78) Ley Orgánica del Ministerio de Educación (12- 10-92) l,cy de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (24-11-92) Transfieren la.< funciones y actividades comprendidas en la Ley General de Comunidades Campesina.< y en la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (9- 1 2-92) Crean el Fondo para la Cultura y las Artes (27- 12-92) Ley sobre Represión de la Competencia Desleal (30-12-92) Ley del Sistema Nacional de Control (30-12-92) (derogado) DECRETOS LEGISLATIVOS Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas (15-06-81) Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público (24-03- 84) Ley de Política Nacional de Población (6-07-85) Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (01-05-90) Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario (01-08-91) Ley que otorga un régimen de estabilidad jurídica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de ciertas garantías (2-09-91) Ley por la que se dictan medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio exterior e interior como condición fundamental para el desarrollo del país (14-09-91) Ley que regula la participación en utilidad, gestión y propiedad de los trabajadores de las empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada (7-10- 91) Ley que elimina las prácticas monopólicos, controlistas y restrictivas de la libre competencia (7- 11-91) Ley de Extranjería (14-11-91) Ley de consolidación de la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (8-11-91) Ley sobre Protección al Consumidor (9-11-91) Ley Marco para el Crecimiento de la
- 39. Inversión Privada (13-11-91) Ley que precisa el inicio de operaciones productivas de empresas que suscriban contratos con el Estado para la exploración, desarrollo y/o explotación de recursos naturales (23-04-96) Ley sobre el Derecho de Autor (24-04-96) Ley de Propiedad Industrial (24-04-96) Ley que declara de interés prioritario el desarrollo de la zona sur del país y crean centros de exportación, transformación, industria, comercialización y servicios en 110, Matarani y Tacna (30-08-96) Ley de Promoción de la inversión en la Educación (9- 11 -96) Ley que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las empresa que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera categoría (11-11-96) DECRETOS SUPREMOS Norma de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (17-01- 84) (derogado) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (03-04-84) (derogado) Estatuto de la Escuela Nacional de Bellas Artes (05- 10-97) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-01-89) (derogado) Establecen procedimientos de pagos del Tesoro Público, establecido por D.L 19350 Y ampliado por D.L. 19463 (4-01-90) Reglamento de la Carrera Administrativa (18-01-90) Reglamento de la Ley del Profesorado (29-07-90) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Desarrollo de Comunidades Campesinas (9- 11 -90) Permiten la libre tenencia, uso y disposición interna y externa de la moneda extranjera, por las personas naturales y jurídicas residentes en el país (27-03-91) El Estado garantiza derecho de propiedad privada sobre la tierra, manteniéndose límites inafectables (31-03-91) Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (15-10-92) Reglamento del Decreto Legislativo 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada (03-12-92) Fijan el horario de trabajo de los senadores de la Administración Pública (8-01-93) Precisan el marco funcional que corresponde a las Direcciones Regionales Agrarias en cuanto a las acciones y procedimientos de titulación y deslinde de comunidades (10-01- 94) Reglamento de Ley de Fomento del Empleo (26-01-96) Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Educación (02-03-96) Aprueban el marco general de renegociación de la deuda externa con la banca privada y otros acreedores (27-06-96) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Formación y Promoción Laboral (27-03-97) Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (27-03- 97) Reglamento de la Ley de Nacionalidad (28-05-97) Texto Único Ordenado de la Ley 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar (27-06-97) Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud (9-09- 97) Reglamento de la Ley 26505, referida a la inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas nativas (13-06-97) Ratifican el Convenio de UNIDROIT sobre los Bienes Culturales Robados o Exportados Ilícitamente (3- 09-97) Reglamento de la Ley 27056, Ley de creación del Seguro Social de Salud (27-04-99) Texto Único de Procedimientos Administrativos del
- 40. CONSUCODE (07-06-99) (derogado)Constituyen la Mesa de Diálogo Permanente para la solución de los problemas de las Comunidades Indígenas de la Amazonía Peruana (23-06-2001) (derogado) Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo (4-07-2002) Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobre tiempo (4-07-2002) Reglamento de la Ley del Ministerio de Salud (22-11-2002) Reglamento General de la Escuela Nacional Superior de Folklore José María Arguedas (24-12-2002) Reglamento de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Cultura (22-052(03) Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (5-10-2003) Declaran en estado de emergencia los distritos de San Gabán, Ollachea y Ayapata, provincia de Carabaya, y el distrito de Antauta, provincia de Melgar, en el departamento de Puno (23-11-2004) Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (29-11-2004) R.M. 0235-91-RE Crean el Fondo para Promoción Cultural así como el Fondo para Recuperación en el Exterior del Patrimonio Cultural Peruano (16-05-91) RESOLUCIONES MINISTERIALES OTRAS NORMAS T.U.O. del Reglamento del Congreso de la República (30-05-98) Establecen que las resoluciones que expide la Contraloría General en el ejercicio de sus funciones solo pueden contradecirse ante la Corte Suprema de la República (31-10-85) Estructura orgánica de la Contraloría General de la República (2-12- 92) Directiva para promover y asegurar el respeto a la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas a nivel nacional (22-07-2000) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (21-02-2002) (derogada) Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Contraloría General de la República (08- 07-2004)
- 41. Constitución Política delPerú Ratificada en el referéndum de 31 de octubre de 1993 Promulgada el 29 de diciembre de 1993 Publicada en El Peruano de 30 de diciembre de 1993 Vigente a partir del 31 de diciembre de 1993 El Presidente del Congreso Constituyente Democrático Por cuanto: Ha sido ratificado en el referéndum del 31 de octubre de 1993, el texto constitucional aprobado por el Congreso Constituyente Democrático, EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO Ha dado la siguiente Constitución Política del Perú: PREÁMBULO El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitución:
- 42. TÍTULO I DE LAPERSONA Y DE LA SOCIEDAD CAPÍTULO I DERECHOS FUNDAMENTALES DE lA PERSONA Defensa de la persona Artículo 1 La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2, 3; C.C.: art. 1; C.P.: art. 1; C.N.A.: arts. 1, II; D.U.D.H.: art. 1; P.I.D.C.P: arts. 2, 10; C.D.N.: arts. 2, 27, 37; C.A.D.H.: arts. 1, 11 Carlos Fernández Sessarego L El enunciado contenido en el artículo 1 de la Constitución peruana de 1993 es el eje sobre el cual gira la interpretación de las normas de este cuerpo legal, así como de todas aquellas otras que integran el ordenamiento jurídico del país. La defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad constituyen la razón de ser del Derecho. En realidad, con más precisión, cabe expresar que la persona humana, considerada en sí misma, es el fin supremo de la sociedad y del Estado, de donde se deriva la obligación de la sociedad y del Estado de defenderla y respetarla. El Derecho fue creado para proteger, en última instancia, la libertad personal, a fin de que cada ser humano, dentro del bien común, pueda realizarse en forma integral, es decir, pueda cumplir con su singular «proyecto de vida", el mismo que es el resultante de la conversión de su libertad ontológica en acto, conducta o comportamiento. El Derecho pretende, a través de su dimensión normativa eliminar, hasta donde ello sea posible, los obstáculos que pudieran impedir el libre desarrollo del personal "proyecto de vida", es decir, de lo que la persona desea ser y hacer en su vida1 . El Derecho es, por ello, un instrumento 1 El segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947 es muy elocuente al respecto cuando enuncia que: "Es deber "de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los
- 43. liberador de lapersona. De ahí que es deber genérico de toda persona, que subyace en toda norma jurídica, el de no dañar al prójimo, ya sea en su unidad psicosomática, en su libertad proyectiva o en su patrimonio. Por lo expuesto, el axioma jurídico que preside cualquier ordenamiento jurídico prescribe "que toda conducta intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por dicho ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". El prius del Derecho es, pues, la libertad. Lo prohibido, en cuanto se trata de una conducta injusta o ilícita, es la excepción. Somos de la opinión que el mencionado axioma jurídico, por su trascendencia, debería ubicarse en el pórtico de la normativa constitucional a fin de poner en evidencia que la misión fundamental del Derecho es, como está dicho, proteger la libertad de cada persona a fin de lograr su realización humana integral en armonía con el interés social. Para ello fue creado el Derecho, el mismo que posee un sentido liberador. Para conseguir esta finalidad, el Derecho debe crear aquellas condiciones sociales de justicia, solidaridad, seguridad, igualdad, que permitan el cumplimiento del "proyecto de vida" de cada cual. La vivencia colectiva de los valores es condición indispensable para la plena realización de la persona humana en cuanto ser libertad. 2. Es importante conocer previamente lo que "es" la persona humana para saber, luego, qué es lo que la sociedad y el Estado están obligados a defender, a proteger. La persona humana o ser humano es, en síntesis y a la altura de nuestro tiempo, una "unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". El ente "persona humana" tiene, así una estructura dentro de la cual se puede distinguir el soma - cuerpo en sentido estricto- y la psique. Se trata de una "unidad" por cuanto todo lo que afecta al cuerpo en sentido estricto repercute, de alguna manera y magnitud, en la psique y, viceversa, todo lo que afecta a la psique repercute en el soma o cuerpo. La mencionada "unidad psicosomática" se constituye y se sustenta en su libertad. La libertad es, por ello, el ser de la persona humana2 . Es esta la calidad ontológica que distingue a la persona humana de los demás entes del universo, los mismos que carecen de libertad. Si bien la persona humana es parte de la naturaleza en cuanto pertenece a la especie de los trabajadores en la organización política, económica y social del país". Es pues deber del Estado la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, para lo cual debe utilizar el ordenamiento jurídico como un válido instrumento para coadyuvar a la remoción de dichos obstáculos. 2 Si bien el antecedente sobre la calidad ontológica propia de la persona humana la encontramos en el cristianismo y en algunos precursores, como Kant o Kierkegaard, su desarrollo fue asumido por la escuela de la filosofía de la existencia. Así, Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser: es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III, Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). Xavier Zubiri, por su parte, afirma que "la libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948, p. 343). Gabriel Marcel sostiene que "en última instancia, decir 'soy libre' es decir 'soy yo" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953, p. 296).
- 44. animales mamíferos, sediferencia de estos en que es el único mamífero que, por ser libertad es, además, un ente espiritual capaz de conocer y vivenciar valores, presididos por el valor supremo del amor en todas sus dimensiones y manifestaciones. La vida del ser humano es la vida de su libertad. La libertad es lo que permite al ser humano constituirse como un ser dotado de una dimensión espiritual. Ser libre significa tener permanentemente que elegir3 , que proyectar y para elegir hay que preferir entre las múltiples opciones con que se cuenta para vivir la vida, es decir, para determinar el destino personal, para decidir sobre el singular "proyecto de vida". Pero, para preferir, la persona debe valorar cada una de las opciones con las que cuenta a fin de decidirse por alguna de ellas para proyectar su vida. El ser humano es el único ente estimativo, es decir, el que posee la capacidad de vivenciar valores. Los valores son "en" y "para" la vida del hombre y, como está dicho, a través de ellos se ingresa al mundo del espíritu, que es privativo del ser humano. El significado preponderante del concepto "persona" que se atribuye al ser humano es, precisamente, el que se constituye como el único animal mamífero que es "espiritual" por cuanto es un ser libertad Es esta calidad ontológica la que lo hace único, singular, irrepetible, idéntico a sí mismo, estimativa, proyectivo, no estandarizado, responsable. La descripción de la persona humana, aparte de su constitución como un ser libertad, comprende tanto su dimensión coexistencial4 o social como su inherente temporalidad5 . 3. El artículo 1 de la Constitución, al enunciar que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo que prescribe es el deber de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, así como de los diversos órganos del Estado, de proteger de una manera preventiva, integral y unitaria a la persona. Esta protección comprende tanto su estructura psicosomática como su libertad proyectiva, fenoménica, hecha acto, conducta, comportamiento. Es decir, el "proyecto de vida" de cada persona. 3 Sartre expresa, refiriéndose a los seres humanos, que "de hecho somos una libertad que elige, pero no elegimos ser libres: nosotros estamos condenados a la libertad" (Ob. cit., p. 84). 4 Como expresa Xavier Zubiri "existir es existir 'con' -con cosas, con otros, con nosotros mismos-. Este 'con' pertenece al ser mismo del hombre: no es un añadido suyo" (Ob. cit., p. 373). Por su parte, Martin Heidegger enfatiza que "es inherente a! ser del 'ser ahí' el irle en su ser mismo el 'ser con' otros" (El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 143). El "ser ahí"" es para Heidegger "un ente que en cada caso soy yo mismo". Al "existente 'ser ahí' le es inherente el ser, en cada caso, mío (...)" (Ob. cit. p. 62). 5 Xavier Zubiri sostiene a! respecto que "el tiempo no es una pura sucesión, sino un ingrediente de la constitución misma del espíritu" (Ob. cit., p. 334). Martín Heidegger expresa que "si la temporalidad constituye el sentido origina! del ser del 'ser ahí', mas a este ente le va en su ser este mismo, entonces tiene la cura que emplear 'tiempo' y por tanto contar con 'el tiempo" (Ob. cit., P. 269). El autor manifiesta que "en prueba de que la temporalidad constituye el ser del 'ser ahí', y de la forma en que lo constituye, se mostró que la historicidad, constitución del ser de la existencia, es 'en el fondo' temporalidad" (Ob. cit., p. 464).
- 45. La defensa yprotección de la persona humana, en primer lugar, debe ser preventiva. El ordenamiento jurídico positivo debe contener normas que permitan a la persona obtener pronta y eficaz protección frente a eventuales amenazas a su integridad psicosomática o a su libertad proyectiva. En el caso peruano se cuenta con las acciones del hábeas corpus y de la acción de amparo, recogidas por el artículo 200 de la Constitución de 1993, así como por la acción inhibitoria que se deduce del texto del artículo 17 del Código Civil de 1984. Pero la defensa de la persona, aparte de preventiva, debe ser unitaria e integral. Es unitaria en razón de que el ser humano es un todo inescindible de carácter psicosomático, constituido y sustentado en su libertad. De esta calidad ontológica se desprende la naturaleza integral de la defensa de la persona humana. No se debe prescindir, por ello, tanto de la protección de su esfera psicosomática como de su libertad fenoménica o fáctica, la que se concreta en el "proyecto de vida" de cada cual. Por ello, cuando constitucionalmente se enuncia que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, se debe considerar a la persona humana tal como ella es, como una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad, por lo que no se puede prescindir de la protección de cualquier aspecto de dicha unidad ni del "proyecto de vida" que es, como se ha apuntado, la concreción fenoménica de su libertad ontológica6 . Es de advertir que, tradicionalmente, el Derecho se ha preocupado preponderantemente por la protección de la unidad psicosomática del ser humano, con ostensible y criticable descuido de la protección de su libertad fenoménica, de su "proyecto de vida". Ello no obstante que en este se juega el destino mismo de cada ser humano, el sentido y la razón de su existencia. Felizmente, en lo que concierne a la protección integral de la persona humana, la doctrina, en las dos últimas décadas, ha elaborado una nueva teoría que es la del "daño al proyecto de vida", la misma que, dentro de la genérica referida al "daño a la persona", ha mostrado la importancia que tiene para el ser humano la protección de su libertad hecha acto o conducta. Acto o conducta que responde a una decisión personal desde que el ser humano es un ser libertad. Esta creación doctrinaria tiende a ingresar a los códigos civiles. Ejemplo de ello es el artículo 1985 del Código Civil peruano de 1984 en el que se hace referencia al "daño a la persona" y, dentro de él, al denominado "daño al proyecto de vida"7 . 6 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho". N° 50, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1996, y en "Studi in onore di Pietro Rescigno". Tomo V, Giuffre, Milano, 1998. 7 Para una distinción entre "daño a la persona" y "daño al proyecto de vida" ver del autor de este comentario el trabajo Deslinde conceptual entre "daño a la persona'; "daño al prqyecto de vida" Y "daño mora/': En: "Foro Jurídico", Año 1, N° 2, Lima, julio 2003, y en "Revista Jurídica del Perú", Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre 2003.
- 46. La jurisprudencia, encuanto Derecho vivo, ha empezado también a tener en consideración, por su trascendencia en cuanto a la realización integral de la persona, la reparación del "daño al proyecto de vida". Se conocen en este sentido, por ejemplo, algunas sentencias emanadas de los tribunales de Argentina y Perú, las mismas que abren el correcto camino para la defensa y protección de la esfera espiritual de la persona humana, la misma que se sustenta en su libertad ontológica. Pero el impulso más vigoroso en lo que atañe a la reparación del "daño al proyecto de vida" proviene de paradigmáticas sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en especial en los casos peruanos "María Elena Loayza Tamayo" y ''Alberto Cantoral Benavides"8 . 4. El artículo 1 de la Constitución de 1993, al lado del respeto a la persona humana, enuncia también el deber de la sociedad y del Estado de respetar su dignidad. La "dignidad" es una calidad inherente a la persona, en cuanto esta es simultáneamente libre e idéntica a sí misma. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del ser humano. El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un ser espiritual, y además, por el hecho de que, a pesar de que todos los seres humanos son iguales, no hay dos idénticos. Es esta dignidad inherente a su ser el sustento de los derechos fundamentales de la persona humana. Los derechos fundamentales de la persona tienen como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de fundamento. De ahí que el artículo 3 de la Constitución establezca que los derechos de la persona no se circunscriben a solo aquellos expresamente normados por el ordenamiento jurídico sino que su protección alcanza a aquellos que, sin encontrarse en esta situación, "se fundan en la dignidad del hombre". No obstante lo hasta aquí expresado, preferimos la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 en el sentido que: "La persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de respetarla y protegerla". En verdad, el fin supremo está constituido por la persona en sí misma, en base a su inherente dignidad. De ahí que, como consecuencia de ello y tal como lo señala la segunda frase del citado numeral, todos están obligados a respetarla y protegerla. Como se advierte, es más precisa la redacción del articulo 1 de la Constitución de 1979 que la del mismo numeral de la Constitución de 1993, que al expresar que el fin supremo no es, en sentido estricto, "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad" -como lo enuncia este último numeral- sino la 8 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al prqyecto de vida en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho", N° 56, órgano de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, junio 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Tomo IV, Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° Iv, La Ley, Buenos Aires, julio-agosto 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia", Año 5, N° 31, Trujillo, septiembre 2003.
- 47. persona humana consideradaen sí misma. Este enunciado, como consecuencia, obliga a la sociedad y al Estado a "respetarla y protegerla". Por lo expuesto, resultaría aconsejable que, en el Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional que de conformidad con la Ley N° 27600 viene elaborando el Congreso de la República, se incluya como articulo 1 el texto de la Constitución de 1979. Lo consideramos imprescindible pues en él se encuentra la clave para la interpretación de la propia Constitución y del ordenamiento jurídico en general. DOCTRINA FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho" N° 50. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996; y en: "Studi in onore di Pietro Rescigno", Tomo V, Giuffre, Milano, 1998; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre" daño a la persona", "daño al proyecto de vida" y "daño moral". En: "Foro Jurídico". Año 1, N° 2, Lima, 2003; y en: "Revista Jurídica del Perú". Año UII, N° 50, Normas Legales, Trujillo, 2003; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Diez-Picaza". Tomo IV, Civitas. Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros". Año V, N° IV. La Ley. Buenos Aires, 2003; y en: "Revista Peruana de Jurisprudencia". Año 5, N° 31. Trujillo, 2003; HEIDEGGER, Martín. El ser y el tiempo. Fondo de Cultura Económica, México, 1951; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1953; SARTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo IIl, Editorial lbero-Americana, Buenos Aires, 1949; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet, Buenos Aires, 1948.
- 48. Derecho a lavida, a la identidad, a la integridad, a la libertad y al bienestar Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. CONCORDANCIAS: C.: art. 2 incs. 2), 19), 24) lit. h; C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 1,3,5,6, 7, 12, 19, 26; C.N.A.: arts. II, 1, 4, 6, 7; D.U.D.H.: arts. 3, 5, 6; P.I.D.C.P.: arts. 6.1, 7, 9.4, 10, 16, 24; C.D.N.: arts. 3, 6,7, 8,27; C.A.D.H.: arts. 3, 4, 5, 7, 18 Carlos Fernández Sessarego l. Derecho a la vida 1. El inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993 se refiere a los derechos fundamentales de la persona humana como la vida, la libertad, la identidad y la integridad psicosomática, los mismos que son interdependientes. Se trata del núcleo de los derechos fundamentales, los mismos que podemos designar como "fundantes", pues todos los demás derechos de la persona encuentran en ellos su fundamento, su razón de ser. Los derechos "fundantes" constituyen el presupuesto de todos los demás derechos y, a su vez, encuentran su fundamento en la dignidad inherente a la persona humana. Otros derechos fundamentales, como la igualdad, la intimidad en todas sus manifestaciones, el honor, el ejercicio de la libertad de información, de expresión, de opinión, asociación o creación intelectual, la salud, el trabajo, la educación, la constitución de una familia, la propiedad o los derechos políticos, entre otros, encuentran su fundamento y razón de ser en la preexistencia de una persona humana que, por ser libre, idéntica a sí misma y poseedora de una estructura psicosomática, requiere de todos aquellos derechos para realizarse integralmente como ser humano y cumplir con su personal "proyecto de vida". Por ello, consideramos a estos derechos como "fundados" en relación con aquellos otros antes mencionados en los que encuentran su fundamento y su sentido. Es imposible concebir la extroversión de la libertad ontológica, la forja de una propia identidad, la protección de la estructura psicosomática o el despliegue de las potencialidades y energías de la persona humana, si esta careciese en su discurrir existencial de la posibilidad de ejercer alguno o algunos de tales derechos. Es impensable, por ello, un pleno desarrollo del proyecto de vida del ser humano si se le impidiese, por ejemplo, educarse, restablecer su salud o trabajar. Estos derechos fundamentales están en función y al servicio de la
- 49. libertad, la viday la integridad psicosomática de la persona humana. En estos encuentra, como está dicho, su razón de ser. 2. El derecho-deber a la vida -o tal vez al vivir, como sería más pertinente expresar- es el derecho primario, básico y natural que posee la persona. Por ello merece la protección de la sociedad y del Estado. El ser humano goza de este derecho, que le es inherente simplemente por ser tal, por el hecho de haber sido concebido. El derecho objetivo a la vida, recogido por los ordenamientos jurídicos, es la consecuencia de una exigencia existencial. No se adquiere el derecho a la vida porque el Derecho positivo se lo atribuya a la persona, sino que se trata de un derecho natural que aquel solo debe reconocer y proteger. El derecho a la vida es el presupuesto indispensable de todos los demás derechos. Sin vida no cabe el goce y disfrute de todos los derechos que son inherentes a la persona humana9 . Tratándose de un derecho subjetivo, el ordenamiento jurídico protege a la persona de cualquier amenaza, agresión o atentado que ponga en peligro su vida y castiga, en su caso, a los homicidas. Es por ello que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente, salvo en los casos excepcionales fijador por ley. En cuanto deber, la persona está obligada a mantener y cuidar de su vida en tanto es un ente coexistencial destinado a convivir en sociedad, por lo que se debe a los demás que son los que contribuyen y permiten el cumplimiento de su destino personal, de su "proyecto de vida". 3. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, reconoce que todo individuo tiene derecho a la vida. En tanto la vida humana es un proceso continuo e ininterrumpido, el inciso 1) del artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, prescribe que: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". Dicha protección, que se inicia con la concepción o fecundación, se prolonga hasta la muerte de la persona. Hasta antes de la Constitución de 1979, no existía ninguna norma del ordenamiento jurídico positivo nacional que reconociera y protegiera explícitamente el derecho a la vida. Ello debido, precisamente, a que se le valoraba como una indiscutible exigencia existencial o derecho natural de la 9 Jorge Mosset lturraspe, refiriéndose a la vida, manifiesta que "es un bien. Bien personal, bien común y don divino". Por su parte, las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal celebradas en Junín, provincia de Buenos Aires, en 1984, adoptó un acuerdo, por unanimidad, sobre los alcances del derecho a la vida en los siguientes términos: "El derecho a la vida de ]a persona consiste en su interés de seguir viviendo en la misma plenitud; o sea, que no se anticipe su deceso y que no se limiten o cercenen sus facultades vitales" (MOSSET lTURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002, pp. 17 Y 19).
- 50. persona, por loque no requería, necesariamente, de un expreso reconocimiento legal. Es en virtud de lo manifestado el que cualquier atentado contra la vida se le consideraba como un delito sancionado por el Código Penal. El Código Civil de 1936 no traía, tampoco, ninguna disposición que tutelas e la vida de la persona. El artículo 5 del Código Civil de 1984, actualmente vigente, consagra el derecho a la vida y, al igual que todos los demás derechos fundamentales inherentes a la persona, prescribe su indisponibilidad. Es por ello irrenunciable y su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria. Cabe señalar que tanto el derecho a la vida como los demás derechos de la persona, son materias tratadas desde antiguo en el Derecho Civil. No obstante, en el siglo XX comprobamos que dichos derechos pasan a integrar el núcleo axiológico de las Constituciones contemporáneas. Así, el artículo 2 de la Constitución italiana de 1947 enuncia que la República "reconoce y garantiza los derechos inviolables del hombre, tanto como individuo como en las formaciones sociales donde desarrolla su personalidad ...". La utilización del verbo "reconocer" en dicho numeral significa que el derecho a la vida, considerado entre los derechos inviolables del ser humano, es anterior al derecho objetivo. Este último solo lo "garantiza" o protege. 4. La vida es un don, un extraordinario y bello don que participa del misterio que significa todo lo relacionado con la existencia y destino del ser humano. Ninguna persona pidió vivir, ni fijó el siglo o el lugar de su nacimiento. El ser humano se encuentra viviendo y, por ello, se halla compelido a otorgarle un sentido a su vida a través de los valores que vivencia y realiza en el curso de su existencia terrena. Estos valores, más allá de su condición de animal mamífero, elevan a la persona a la categoría de un ser espiritual. En esto reside la inherente dignidad de la persona humana. En el transcurso de su existencia, la persona cumple una doble misión desde que cada una es, simultáneamente, un ente individual y social. Cada ser humano tiene que cumplir con su destino individual, es decir, realizarse a través del ejercicio de su personal "proyecto de vida" en consonancia con el interés social. A través de la realización de su proyecto de vida la persona alcanza su pleno desarrollo y, al mismo tiempo, tratándose de un ser estructuralmente coexistencial, mediante su actividad y su trabajo se inserta en la sociedad. Es así como cumple una misión social, contribuyendo de esta manera al bien común, que es el de todos y el de cada uno. 5. Si la vida misma no pertenece a la persona por cuanto es un don, esta no puede disponer de aquella por respeto a su propia dignidad, a los seres que de ella dependen, a los que trajo al mundo sin consulta previa, así como a la sociedad donde transcurre su existencia y a la que le debe la posibilidad de su desarrollo personal. La persona, al ser estructuralmente un ser coexistencial, no puede prescindir de su misión social, de su vocación de servicio, por lo que no es posible desconocer que se debe a los demás seres que con ella conviven, de los que se sirve para vivir y a los que, en reciprocidad, debe servir.
- 51. Son otros sereshumanos los que nos han traído al mundo y los que nos han permitido desarrollamos integralmente por lo que a ellos nos debemos y gracias a los cuales, y a pesar de los cuales, somos los que somos. Lo expresado nos lleva a la conclusión de que la vida humana es indisponible. En este sentido se afirma con razón que "la vida no posee un valor puramente individual, sino familiar y social", por lo que "el ordenamiento jurídico debe negar a la persona el poder de quitarse la vida"10 . Por lo expuesto, no podemos soslayar que la vida humana tiene sentido en función de los otros seres humanos con los cuales se constituye en sociedad. El hombre dignifica y da sentido a su existencia no solo cumpliendo con su "proyecto de vida", sino mediante el servicio que presta a la comunidad. La existencia es así un bien compartido, coexistencial, que no tiene tan solo una vertiente individual. La vida humana no puede, por ello, ser concebida fuera de la comunidad. Vivir es convivir. La Constitución italiana de 1947, en el segundo párrafo de su artículo 4, prescribe, precisamente, el que "cada ciudadano tiene el deber de desarrollar, según sus propias posibilidades y su propia preferencia, una actividad o una función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". 6. Por lo expuesto, la tendencia imperante en el Derecho comparado contemporáneo es la de abolir la pena de muerte. Ello se comprueba de la lectura de los incisos 2) al 6) del artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los mismos que se refieren a la pena de muerte. Así, en el inciso 2) se prescribe que en los países en que aún no la han abolido "esta solo podrá imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena dictada con anterioridad a la comisión del delito", agregándose que "tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente". En el inciso 3) del mencionado artículo 4 se dispone que "no se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido". En los siguientes incisos de dicho numeral se prescribe que "en ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes conexos con los políticos". De otro lado, se establece que dicha pena no se impondrá a las personas que "en el momento de la comisión del delito tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se aplicará a las mujeres en estado de gravidez". Finalmente, se dispone que la persona condenada a muerte "tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena", estableciéndose que no se podrá aplicar la pena "mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante autoridad competente"11 . 10 DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil Volumen 1, quinta edición. Tecnos. Madrid, 1984, p. 345. 11 Lo expuesto sobre la pena de muerte se encuentra también contenido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del 16 de diciembre de 1966.
- 52. 7. En losordenamientos jurídicos positivos se castiga el homicidio, así como se impide el suicidio. En este último caso a través de penas que, por lo general, se atribuyen a quienes instigan o ayudan a cometerlo. El artículo 108 y siguientes del Código Penal peruano de 1991 pena el homicidio en todas sus modalidades, mientras que el artículo 113 reprime también a "quien instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, si el suicidio se ha consumado o intentado". El artículo 129 del citado cuerpo legal pena el genocidio. Del mismo modo, se prohíbe el aborto aunque, excepcionalmente y en ciertos países, se le permite en determinadas situaciones y bajo ciertas precisas condiciones. El artículo 114 y siguientes del Código Penal peruano reprime el aborto. Se prohíbe también la eutanasia activa, con la excepción de recientes leyes aparecidas en Holanda y Bélgica. Por su parte, el artículo 112 del Código Penal sanciona a quien "por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente para poner fin a sus intolerables dolores". El homicidio -como también el aborto- es moral y jurídicamente punible "en razón que implica la privación de una vida ajena sobre la cual no existe derecho o facultad alguna por parte del agresor, inclusive en el caso del denominado homicidio consentido"12 , con excepción de la legítima defensa debidamente justificada y acreditada. Esta se halla garantizada en el inciso 23) del artículo 2 de la Constitución de 1993. En el artículo 12 del Código Civil de 1984 se establece que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la vida de la persona, "salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias". El numeral 125 del Código Penal castiga a quien "expone en peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o se hallen de hecho a su cuidado". Los artículos 126 a 128 del citado Código contemplan diversas penas para quienes omiten prestar socorro a una persona herida o incapacitada poniendo en peligro su vida, o a quienes omiten prestar auxilio sin riesgo propio o de tercero a quien se encuentra herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro, o se abstienen de dar aviso a la autoridad, o a quienes por diversos medios exponen a peligro la vida de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. 8. El desarrollo y los cambios biotecnológicos han configurado en la actualidad la postulación de nuevos derechos vinculados con la protección a la vida humana, los mismos que se hallan en un proceso de estudio y análisis crítico. 12 VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los etifermos terminales. En: "Revista Jurídica del Perú" Año UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003, p. 85.
- 53. Así, se hacereferencia al denominado "derecho a la existencia" que tiende a proteger los elementos biológicos del ser humano que tienen un contenido vital aunque no poseen vida en sí, pero que sirven para producirla13 . Es el caso de los gametos o "células s/cm o totipotenciales" que merecen una protección jurídica especial. Se menciona, asimismo, el llamado "derecho a sobrevivir" que se considera "una proyección del derecho a la vida", como es el caso de los embriones crioconservados. Se trata de seres humanos a quienes "sin habérseles privado de la vida, han sufrido una paralización en su proceso fisiológico, con el fin de algún día 'reiniciarlo' de verificarse ciertas condiciones preestablecidas por otros"14 . 9. La vida humana tiene un valor propio, independiente del patrimonial. Por ello, la privación de la vida es una causa específica de indemnización. 11. Derecho a la identidad personal 10. La persona, cada persona, es idéntica a sí misma, no obstante que todos los seres humanos son iguales. La igualdad radica en que todas las personas, por ser tales, comparten la misma estructura existencial en cuanto son "una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad". Es la libertad la que, al desencadenar un continuo proceso existencial autocreativo, hace posible el que cada persona desarrolle -dentro de las opciones que le ofrece su mundo interior y su círcunstancia- su "propio" proyecto de vida, adquiera una cierta personalidad, logrando así configurar "su" identidad. La identidad es, precisamente, lo que diferencia a cada persona de los demás seres humanos, no obstante ser estructuralmente igual a todos ellos. Es, pues, el derecho a ser "uno mismo y no otro"15 . Uno de los grandes misterios de la vida es el que siendo todas las personas estructuralmente iguales no existan dos idénticas. Es decir, que posean la misma biografía así como el mismo código genético. Cada persona, en tanto libre, elabora su propio "proyecto de vida" y tiende a realizarlo, no obstante los condicionamientos y determinismos que le son adversos. El "proyecto de vida" es personal, único, irrepetible, intransferible, por lo que su realización configura una determinada personalidad que es la manera cómo la persona aparece y se presenta en el mundo frente a los demás seres, con sus propias características psicológicas, con su propia escala de valores. 13 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley. Lima, 2001, p. 155. 14 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 156. 15 Sobre e! tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la idmtidad personaL Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992. Anteriormente, en 1989, se publicó una síntesis bajo e! título de El derecho a la identidad personal en el volumen "Tendencias actuales y perspectivas de! Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano" Editorial Cuzco, Lima, 1989. Este volumen recoge las ponencias presentadas en e! Congreso que, bajo e! mismo nombre, se reunió en e! Colegio de Abogados de Lima en septiembre de 1988.
- 54. La identidad delser humano consigo mismo hace que cada persona sea "ella misma y no otra". La identidad, como apunta Fromm, es la experiencia que permite a cada persona decir soy "yo"16 . Es decir, "yo soy el que soy y no otro". La singularidad o mismidad de cada persona determina el que cada una posea su "propia verdad personal". Se "es como se es", con atributos, calidades, virtudes, defectos, vicios, perfil psicológico, características, apariencia exterior, nombre, ideología, profesión, creencias filosóficas y religiosas, convicciones políticas, conductas o acciones que corresponden exclusivamente a cada cual, deméritos. Cada persona posee su propio pasado y su personal proyecto de vida enderezado al futuro. Cada persona tiene el derecho a su identidad, es decir, a exigir que se respete su "verdad personal", que se le represente fielmente, que se le reconozca como "ella misma", que se le conozca y defina sin alteraciones o desfiguraciones. Correlativo a este derecho se encuentra el deber de los "otros" de reconocer a la persona "tal cual es". Ello significa que nadie puede desnaturalizar o deformar la identidad, atribuyendo a la persona calidades, atributos, defectos, conductas, rasgos psicológicos o de otra índole que no le son propios ni negar su patrimonio ideológico-cultural, sus comportamientos, sus pensamientos o actitudes. 11. La identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble vertiente. De un lado, aquella estática, la que no cambia con el transcurrir del tiempo. La otra, dinámica, varía según la evolución personal y la maduración de la persona. La primera de ellas, la estática, ha sido la única que se consideró jurídicamente, hasta no hace mucho, como la "identidad personal". Se le designaba comúnmente como "identificación". Entre los elementos estáticos de la identidad personal que no varían, que son estables a través de la existencia, se encuentran, entre otros, el código genético17 , el lugar y la fecha del nacimiento, los progenitores, las características físicas inmodificables, el contorno somático, el nombre18 . Los estáticos son los primeros elementos personales que se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se le identifica, de modo inmediato, mediante estos atributos. La identidad dinámica está compuesta por un complejo conjunto de atributos y calificaciones de la persona que pueden variar con el tiempo, en mayor o menor medida según la coherencia y consistencia de la personalidad y la cultura de la persona. Se trata de las creencias filosóficas o religiosas, la ideología, los principios morales, la profesión, las opiniones, las actitudes, la 16 FRO MM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979, p. 78. 17 El ser que surge en el instante de la concepción no es otro que un ser humano único, irrepetible. En este momento la información genética se organiza de modo totalmente original. La primera célula del nuevo ser tiene grabado el programa que organiza después a todas las demás células. 18 En cuanto al nombre, la persona tiene el deber de no modificado, pues es el elemento con que común y generalmente se identifica a la persona en sociedad. No obstante, existen ciertos casos en los cuales, luego de un procedimiento legal, es posible cambiar el prenombre por razones justificadas como sería el caso, por ejemplo, de una homonimia intolerable.
- 55. inclinación política, laadhesión a ciertas soluciones económico-sociales, el perfil psicológico, la sexualidad, entre otros atributos y calificaciones dinámicos de la persona. 12. Luego de lo anteriormente expuesto puede describirse la identidad personal como el conjunto de atributos y características, tanto estáticos como dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual sea "uno mismo" y "no otro". Este plexo de atributos y características, que se proyectan hacia el mundo exterior, permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. Por consiguiente, ambas, la estática y la dinámica, como unidad totalitaria, perfilan la identidad de la persona. En síntesis, se puede decir que la identidad es el bagaje de características y atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada persona. 13. Un problema que se presenta en relación con la vertiente dinámica de la identidad personal es el que consiste en conocer su mayor o menor coherencia o incoherencia a través del tiempo. En toda persona operan cambios, en diverso orden de magnitudes, en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a sus creencias o actitudes en el transcurso de la existencia. La identidad dinámica de la persona puede variar, en mayor o menor medida, con la madurez y la evolución de la personalidad. Estos cambios pueden presentarse en aspectos sustanciales de la personalidad o limitarse o concentrarse en alguno o algunos de ellos. Así, por ejemplo, cierta persona pudo haber sido religiosamente descreída o agnóstica durante una etapa de su vida para, luego, convertirse en creyente de cierta religión, o bien pudo haber sido fervoroso militante socialista en su juventud y conservador en su edad adulta. Estos u otros cambios que pueden ocurrir en la identidad se agravan por las contradicciones, las incoherencias o los simples cambios de opinión en las que incurre la persona en su discurrir existencial. Ellos pueden ser voluntarios y conscientes o involuntario s, sin que en este caso la persona cobre conciencia de ello. 14. La identidad dinámica origina, en razón de los cambios anteriormente expuestos, una especial situación en lo que concierne a su determinación en cierto momento del devenir existencial de la persona. Ello se explica por la temporalidad inherente al ser humano, la que determina su constante evolución, su enriquecimiento personal, su degradación, la afirmación de su autenticidad, su empobrecimiento, sus renuncias en lo ideológico o en lo religioso, sus conversiones, sus traiciones y negaciones. El ser humano se despliega en el tiempo, desde su concepción o fecundación hasta su muerte. En este devenir existencial la identidad se forja en el pasado y, desde el presente, se proyecta al futuro. No es algo acabado o finito sino que ella se va perfilando a través del tiempo. Por ello no es estática, sino cambiante, fluida como el ser mismo. Si bien ello dificulta su aprehensión, no imposibilita su conocimiento en un momento dado de la vida de cada persona. No obstante lo expresado cabe señalar que no todos los rasgos o características definitorios de la identidad personal varían necesariamente con el tiempo. Existe en cada persona un núcleo de ellos que es tendencialmente
- 56. permanente, cuya magnitudy consistencia se halla en relación con la coherencia que denota la persona en cuanto a su bagaje ideológico-cultural, a su perfil ético, a sus convicciones y creencias. De lo anteriormente expuesto se desprende que existe una verdad personal -que podemos designar como histórica o biográfica- que es aquella que exteriorizó o proyectó la persona en su relación social en cierto momento más o menos prolongado de su vida y de la cual se guarda memoria. Esta "verdad histórica" puede comprender uno o más aspectos de su identidad dinámica. Esta identidad coexiste con aquella que posee la persona en la actualidad, en el momento en que se le conoce e individualiza. 15. Uno de los aspectos más delicados y discutidos de la identidad personal es el concerniente a la identidad sexual. Esta identidad ofrece también una doble vertiente. De un lado, es posible referirse al sexo desde un punto de vista estático o biológico, en el sentido de que el sexo es aquel con el que se nace y que se mantiene inalterable durante la existencia de la persona. Es el sexo que también se le conoce como sexo cromosómico. Pero al lado del sexo estático -inmutable e inmodificable- es posible reconocer la existencia de un sexo dinámico referido a la peculiar actitud que socialmente asume la persona, a sus hábitos y comportamientos, a su inclinación psicológica que puede diferir y distanciarse del sexo cromosómico. La doble vertiente que presenta el sexo, la estática y la dinámica, generalmente son coincidentes la cada persona. A su sexo biológico o cromosómico corresponde su inclinación psicosocial. No obstante lo expresado en precedencia, excepcionalmente se presentan situaciones problemáticas en cuanto a la sexualidad como es el excepcional caso de la "intersexualidad" (hermafroditismo, pseudohermafroditismo) o el de la "transexualidad". En este último se aprecia en la persona una definida disociación entre el sexo cromosómico y el sexo psicológico. El transexual vive, siente y actúa, desde la primera infancia, de manera diferente a la del sexo con el cual nació. El transexual considera un error de la naturaleza la asignación de sexo que cromosómicamente le corresponde, por lo que tiene como máxima aspiración poder adecuar, a cualquier costo, la propia estructura anatómica genital a la del sexo que siente como propio y verdaderamente suyo. Para el transexual resulta insoportable el hecho de sentir y vivir de manera diferente a la de su sexo cromosómico. Un sector tanto de la doctrina como de la jurisprudencia estima, sobre la base del sentido liberador del Derecho19 , que debe accederse a la solicitud del transexual de someterse a un proceso quirúrgico de adecuación sexual así como al consiguiente cambio registral del o de sus prenombres. Ello en razón de que el sexo, en el caso de la transexualidad, no es solo una expresión biológica sino que, principalmente, entraña una dimensión psicológica que debe atenderse para ayudar al transexual a liberarse del tormento que significa desde el punto de vista psicosocial la intolerable disociación que sexualmente 19 El Derecho tiene primariamente un sentido liberador en cuanto está destinado a asegurar a cada ser humano, fundado en su propia dignidad, su realización personal, el cumplimiento de su proyecto de vida, dentro del bien común.
- 57. experimenta. De ahíque, por razones fundadas tanto en la libertad del transexual para proyectar su vida según el sexo vivido e intensamente sentido como del derecho que tiene a su salud integral, se considera que se debe acceder a su solicitud para la adecuación morfológica de carácter genital luego de un procedimiento en el cual, mediante la prueba actuada, se convenza plenamente el juez que se trata de un auténtico caso de transexualidad. La posición favorable antes enunciada tiene el sustento de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, en el sentido de que toda persona tiene derecho "a su libre desarrollo y bienestar". Es decir, se trata de aquellos derechos de los que carece el transexual debido a su peculiar situación. 16. El derecho a la identidad que, como los demás derechos de la persona, se fundamenta en su inherente dignidad, posee su propia autonomía conceptual. Esta lo distingue de otros derechos que le son afines como los signos distintivos, el nombre o el seudónimo, la intimidad de la vida privada, el honor, la reputación y el derecho personal del autor20 . La mencionada autonomía, cabe remarcarlo, no es absoluta sino tan solo relativa en razón de que todos los derechos de la persona, como está dicho, tienen un mismo fundamento: la dignidad personal. 17. El derecho a la identidad se precisa y desarrolla en la década de los años ochenta del siglo XX, siendo importante la contribución doctrinaria y jurisprudencial italiana. Al respecto, se debe tener en cuenta, como elementos precursores, las leyes sueca de 1972, alemana de 1980 e italiana de 1982 sobre adecuación de los genitales al sexo psicológico, es decir, al sentido y vivido por el transexual. En tales disposiciones se plantea implícitamente el problema de la identidad personal en el ámbito de la sexualidad. Los tratadistas reconocen y destacan el papel determinante que ha correspondido a la jurisprudencia, en cuanto a la paulatina y controvertida elaboración jurídica del derecho a la identidad personal. Ello ha motivado que se le considere como un derecho jurisprudencial en cuanto surge de lo concreto de los hechos y de las decisiones de la jurisprudencia, más que del aporte de la doctrina, al menos en el primer tramo de su creación histórica. Para corroborar lo dicho es suficiente referirse al histórico fallo del pretor de Roma, de 6 de mayo de 1974, en el que se bosqueja, con nitidez y autonomía conceptual, un nuevo derecho subjetivo. Refiriéndose a la identidad personal se consideró en la sentencia que se había lesionado un interés existencial que, si bien no se hallaba expresamente regulado por el ordenamiento jurídico, se sustentaba en una "cláusula general" de rango constitucional. En el mencionado pronunciamiento se reconoce, por primera vez, el "derecho de cada uno a que no se le desconozcan sus propias acciones" y también a 20 En un histórico pronunciamiento de la Corte Suprema de Italia, de fecha 22 de junio de 1985, se precisa que la lesión a la identidad personal constituye un agravio a la personalidad social de! sujeto, siendo posible que dicha lesión se presente de modo autónomo sin que, contemporáneamente, se ofenda e! honor, la reputación, el nombre, la intimidad de la vida privada o la imagen física de una persona.
- 58. que "no sele atribuya la paternidad de acciones que no le son propias". En síntesis, se sostiene el derecho de la persona "a no ver alterada la propia personalidad individual"21 . 18. En el Perú no fue posible que el derecho a la identidad, propuesto por el ponente del Libro Primero del Derecho de las Personas, se incorporara al Código Civil de 198422 . Después de un proceso de divulgación de su contenido e importancia en cuanto a la protección de la persona, se logró que ingresara en la Constitución de 1993. Es del caso señalar que la Constitución peruana ha sido la primera en incorporar este derecho entre aquellos calificados como fundamentales23 . En la actualidad el derecho a la identidad ha sido también recogido en el artículo 12 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires del 1 de octubre de 1996, así como en numerosa jurisprudencia comparada. III. Derecho a la integridad psicosomática 19. El derecho a la integridad psicosomática está destinado a proteger la unidad estructural en que consiste la persona, es decir, tanto su soma -o cuerpo en sentido estricto- como su psique. El ser humano requiere preservar dicha unidad psicosomática a una de utilizarla, en óptimas condiciones, para cumplir con su doble misión existencial: su realización plena como persona, es decir, el cumplimiento de su "proyecto de vida", así como, en tanto ente coexistencial, prestar, a través de su trabajo, el servicio que debe a los demás miembros de la sociedad en la que discurre su existencia. Estas misiones han de realizarse mejor y más adecuadamente si la persona cuenta con la incolumidad de su cuerpo así como con su buen funcionamiento. Es conveniente aclarar que, en doctrina, la expresión "cuerpo" se utiliza en dos sentidos. El primero, estricto, se refiere tan solo a la parte orgánica o anatómica de la persona. El segundo, amplio, comprende toda la estructura psicosomática, es decir tanto el cuerpo -en sentido estricto- como la psique. Como es sabido, estos dos aspectos constituyen una inescindible unidad, por lo que cualquier lesión a uno de ellos repercute, inexorablemente y en alguna medida, en el otro. 21 Sobre e! caso ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Ob. cit., pp. 53 y siguientes. 22 Al respecto, FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima, 2001, pp. 97-98. Al dejarse constancia de que e! Código no recogió e! derecho a la identidad se considera que ello "obedece tanto al incipiente desarrollo de! tema dentro de la doctrina civil y la jurisprudencia comparada como la nula atención que la doctrina nacional ha otorgado a la materia" agregándose que "ello no es obstáculo para que, a la espera de un serio tratamiento del asunto, la jurisprudencia nacional, con sentido creativo y sustentándose en e! derecho a la libertad, a la integridad psicosomática y al nombre, proteja e! derecho a la identidad en e! sentido tanto de impedir que se imputen a la persona conductas que no le pertenecen como el evitar e! que otras asuman la paternidad de aquellas de las que realmente es protagonista". Es de! caso señalar que el derecho a la identidad ha sido incorporado al proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil por la comisión encargada de su elaboración, según acuerdo aprobado por unanimidad en la sesión del 27 de octubre de 1997. 23 En la Constitución de Portugal se hace también referencia a la identidad, pero dentro de una concepción restringida a su vertiente estática, como ha sido puesto en evidencia por la doctrina que ha tratado de! tema
- 59. El derecho ala integridad psicosomática no se limita tan solo a la protección del soma o cuerpo -en sentido estricto- ante cualquier amenaza o atentado, sino también supone la protección frente a cualquier amenaza o daño al ámbito psíquico. De ahí que se consideren atentados contra dicha integridad no solo una lesión inferida al cuerpo o soma, sino también cualquier acto, como la tortura, dirigido a perturbar o lesionar, en alguna medida, el psiquismo de la persona. La consecuencia de este atentado adquiere diversas magnitudes y puede consistir en una perturbación emocional o en una patología psíquica de mayor o menor gravedad. El derecho bajo comentario no solo protege el cuerpo de cualquier lesión, mutilación o ablación de órganos -se exceptúan aquellas destinadas a trasplantes en las condiciones establecidas en la ley de la materia- sino que comprende también la protección del aspecto funcional del ser humano. Así, por ejemplo, la esterilización no consentida supone un atentado contra la función reproductiva de la persona, sin que ello implique una mutilación o ablación de una parte del cuerpo humano. Contrariamente, el disponer de un riñón para posibilitar su trasplante a quien lo requiera es una ablación, pero ello no atenta contra la funcionalidad del cuerpo humano pues es posible vivir con un solo riñón. En la Constitución vigente se alude a la integridad psicosomática, des agregando esta unidad existencial en sus aspectos psíquico y físico, a los cuales se añade el de carácter moral. Este último aspecto ha sido incorporado, por primera vez, en la Constitución de 1993. La Carta Magna de 1979 solo se refería a la integridad "física", sin mencionar aquella de carácter psíquico ni la moral. Lo que el inciso 1) del artículo 2 alude como aspecto "físico" de la integridad personal corresponde al soma o cuerpo, en sentido estricto. Por constituirse el ser humano como una unidad inescindible, que comprende tanto lo identificado como "físico" así como lo "psíquico", se prefiere en doctrina referirse a dicha integridad como "psicosomática". Ello con la finalidad de no dejar de lado el aspecto psíquico y, al mismo tiempo, remarcar dicha unidad. En tal sentido, el mencionado inciso 1) del artículo 2 de la Constitución vigente designa como integridad "moral" al conjunto de principios o sentimientos que cada persona posee y vivencia, los mismos que responden a su propia escala de valores. Estos últimos orientan su vida, su accionar en el mundo, otorgándole un sentido. Un agravio a la "moral" personal significa un daño al ámbito emocional de la persona, es decir, a su vertiente psíquica. En efecto, cualquier agravio al conjunto de principios y sentimientos que conforman la "moral" personal acarrea, como consecuencia, un daño psíquico que se configura como una perturbación de carácter emocional no patológica que, generalmente, tiende a disiparse con el transcurrir del tiempo. El dolor, la angustia, la indignación, la rabia, el sufrimiento, la aflicción, la inquietud, el desequilibrio, la intranquilidad y otras sensaciones similares, son perturbaciones emocionales que, en cuanto tales, tienden a mitigarse o
- 60. desaparecer con elpaso del tiempo. Suele también suceder que dichas emociones, por acción del tiempo; pueden transformarse en otros sentimientos. Así, el intenso dolor psíquico, ocasionado por la pérdida de un progenitor cuya vida fue segada por un tercero, es susceptible de transformarse en otros sentimientos como los de gratitud u orgullo por lo que de aquel recibió o por lo que él significó en su vida. Cuando nos referimos a las consecuencias de un agravio a la "moral", consideramos que ellas se encuentran comprendidas dentro del ámbito psíquico de la persona. Por ello, lo que el Derecho protege, en última instancia, es el que la persona agraviada en sus principios y sentimientos morales no experimente perturbaciones emocionales en la esfera de su psiquismo. De producirse el daño, la víctima tiene el derecho de reclamar una equitativa reparación de sus consecuencias. 20. La integridad psicosomática constituye un interés existencial que se encuentra jurídicamente tutelado por un derecho subjetivo. La persona, según lo dispone el ordenamiento jurídico positivo, se encuentra protegida frente a toda amenaza, agresión o atentado dirigido contra algún aspecto de su unidad psicosomática. La persona posee como prioritario interés existencial mantener incólume su integridad psicosomática en cuanto ella es un instrumento privilegiado para cumplir con su "proyecto de vida", tanto en su dimensión personal como social. Por consiguiente, corresponde a los miembros de la comunidad y a los órganos del Estado el deber de respetar dicha integridad, es decir, de no causarle daño alguno que la pueda afectar. Pero como todos los demás derechos subjetivos, el correspondiente a la integridad psicosomática se constituye, al mismo tiempo, como un deber que asume la propia persona en el sentido de mantener y cuidar su propia integridad psicosomática a fin de realizar, en las mejores condiciones posibles, tanto su personal "proyecto de vida" como su misión de servicio a los demás miembros de la colectividad. Ello supone el deber de la persona de no automutilarse o causarse cualquier lesión, corpórea o funcional, que atente contra dicha integridad y buen funcionamiento, la misma que ha de repercutir, en alguna medida, en su bienestar o salud integral. Se trata de un deber de la persona ante sí misma, sustentado en su propia dignidad, así como frente a las demás personas con las cuales convive en sociedad. 21. Un sector de la doctrina comprende dentro del derecho a la integridad psicosomática el derecho a la salud integral o bienestar personal. No obstante que en algún momento compartimos esta tesis, en la actualidad consideramos que el derecho a la salud integral o bienestar tiene una connotación diferente por lo que constituye un derecho autónomo. Somos de la opinión de que la salud integral, o bienestar personal, es el resultado o consecuencia de mantener la integridad psicosomática. Es decir, de conservar incólume el cuerpo así como en sus mejores condiciones funcionales. El concepto de salud integral o bienestar supone, al mismo tiempo, que la persona carezca tanto de enfermedades graves como que su situación económicosocial y emocional le permitan vivir equilibradamente, con tranquilidad espiritual, lo que ha de coadyuvar al cumplimiento de su personal "proyecto de vida".
- 61. 22. El artículo5 del Código Civil peruano desarrolla, entre los derechos fundamentales "fundantes", el correspondiente a la integridad psicosomática. El mencionado numeral califica este derecho como irrenunciable, que no puede sufrir limitación voluntaria y que es indisponible mediante cesión, salvo lo dispuesto en el artículo 6 del mismo cuerpo legal. El cuerpo humano, por ser indisponible, no es materia de derechos patrimoniales ni es objeto de contrato alguno. Por ello, la jurisprudencia comparada y un sector dominante de la doctrina establecen que no son exigibles los acuerdos de procreación o gestación por cuenta de otro. Es decir, que la madre gestante no está obligada a entregar el hijo que ha procreado, al margen de la ley, a la madre biológica o a terceros. Se considera, por explicables razones de seguridad, que el part. determina la maternidad. No obstante lo precedentemente expresado sobre la indisponibilidad del cuerpo, el artículo 6 del Código Civil de 1984 permite disponer excepcionalmente del propio cuerpo si con ello no se ocasiona una disminución permanente de la integridad psicosomática o cuando dichos actos de disposición no sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Es así que el derecho a la integridad psicosomática no impide disponer de todo aquello que en el cuerpo humano es regenerable como, por ejemplo, los cabellos, la sangre, el líquido seminal, las uñas, la leche materna. En el mismo sentido excepcional, se consideran también válidos aquellos actos de disposición del propio cuerpo que correspondan a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico, o si están inspirados por motivos humanitarios. Así, será válido el acto de cercenar la pierna de una persona si médicamente ello se requiere, ineludiblemente, para salvar su vida. De otro lado, también será válido el acto humanitario por el cual la persona dispone de parte de su cuerpo para efecto de trasplantes, siempre que ello no ocasione, como está dispuesto, una disminución permanente de su integridad psicosomática. En todos estos casos se requiere obtener el expreso consentimiento de la persona después de haber sido adecuadamente informada sobre todo lo relacionado con la intervención que se ha de practicar y, en especial, de sus posibles riegos y consecuencias. El artículo 7 del Código Civil peruano establece, en relación con lo anteriormente expresado, que los actos de disposición de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que no se regeneran "no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante"24 . Por ello, es posible disponer, por ejemplo, de ciertos órganos dobles como es el caso de los riñones o de partes de otros órganos o tejidos siempre que ello, como está dicho, no comprometa gravemente la salud o el tiempo de vida del disponente. 24 Somos de la opinión de que la expresión "donante" que se atribuye a la persona que cede sus órganos o tejidos a efectos de trasplante, es inadecuada, pues se le asocia con el contrato de donación, teniéndose en cuenta que el cuerpo humano no es materia de derechos patrimoniales. No cabe, por consiguiente, contratar tratándose del cuerpo humano.
- 62. Cabe señalar quela persona, tanto en el ejercicio de su libertad, del derecho a su salud como del derecho a su integridad psicosomática, puede oponerse a cualquier examen, tratamiento médico o intervención quirúrgica a que se le deba someter para restablecer su salud o mitigar las consecuencias de su enfermedad, salvo disposición contraria de la ley. En estos casos, con la finalidad de que la persona pueda adoptar una adecuada decisión al respecto, el médico tratante debe informarle previamente, con las formalidades que la situación exige, sobre el diagnóstico, el pronóstico y las consecuencias del examen, tratamiento o intervención quirúrgica que se le propone. Solo así se obtendrá su consentimiento informado o el rechazo a cualquier intervención sobre su cuerpo. 23. Dentro de los alcances del derecho a la integridad psicosomática, el artículo 12 del Código Civil peruano de 1984 prescribe que no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de actos excepcionalmente peligrosos para la integridad psicosomática de la persona, salvo que correspondan a su actividad habitual y se adopten las medidas de previsión y seguridad adecuadas a las circunstancias25 . 24. El derecho a la integridad psicosomática protege a la persona desde la concepción o fecundación, es decir, desde la aparición de la vida que es el momento de la fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide (singamia) y el de la creación de un singular código genético. La protección del derecho bajo comentario alcanza al genoma humano en el sentido de que no debe modificarse, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Del mismo modo, se prohíben las manipulaciones genéticas, incluyendo la clonación, en cuanto atentan contra la integridad y la identidad del ser humano26 . Bajo el entendido de que la creación científica es tutelada por el inciso 8) del artículo 2 de la Constitución de 1993, resulta también claro que la experimentación científica se debe orientar y dirigir a beneficiar al ser humano, es decir, a mejorar, en todo sentido, su calidad de vida. De ahí que se proteja la integridad psicosomática frente a cualquier experimentación sobre la persona que signifique un atentado contra dicha integridad. La persona, antes de prestar su consentimiento en cualquier caso de experimentación sobre su cuerpo, debe ser previa y plenamente informada sobre los riesgos que pudieran presentarse en relación con su integridad como consecuencia de la aplicación experimental de tratamientos o de medicamentos27 . 25 El que esto escribe propuso, con ciertas explicables dudas basadas en la tradición, que se suprimieran ciertos espectáculos violentos que suponían un grave riesgo para la vida o la integridad psicosomática. Se trataba, por ejemplo, del caso del box o de las carreras de autos. Como era de suponer, dicha propuesta, sin ninguna sorpresa para el proponente, fue descartada, pues iba contra los "usos y costumbres" de la sociedad. 26 En el proyecto de Ley de Enmiendas al Código Civil, aprobado unánimemente por la respectiva comisión, se creó un nuevo artículo en el Libro Primero dedicado al Derecho de las Personas el cual, en su segundo párrafo, tiene la siguiente redacción: "El genoma humano no podrá ser modificado, salvo que tenga por finalidad prevenir, disminuir o eliminar enfermedades graves. Están prohibidas las manipulaciones genéticas, incluyendo la donación, la selección de genes, sexo o de los caracteres físicos o raciales de los seres humanos". 27 El inciso d) del artículo 14 de la Ley General de Salud peruana establece que toda persona tiene el derecho: "a no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o
- 63. 25. El Derecho,a partir de la década de los años setenta del siglo: XX, ha venido elaborando la teoría del daño a la persona. Antes de este acontecimiento se reparaban tan solo los daños a la persona en función de las riquezas producidas por la víctima. Quedaban excluidos de la protección jurídica, por consiguiente, los niños, los ancianos, los incapacitados, las amas de casa, los religiosos, entre otros. La teoría del daño a la persona propugna que la reparación de las consecuencias de los daños sufridos se ha de producir en razón de lo que significa la persona en sí misma, con prescindencia de la riqueza que pueda generar. Las consecuencias del daño inferido a la unidad psicosomática deben ser reparadas aun en el caso de que ellas tengan el carácter de no patrimoniales. En esta situación los jueces deben hacer uso de los baremos o tablas de infortunios elaboradas por grupos multidisciplinarios compuestos, entre otros, por abogados, médicos, psicólogos, economistas, jueces, aseguradores, con la finalidad de lograr que las reparaciones que en cada país se otorguen a las víctimas posean una uniformidad de base, no exenta de cierta flexibilidad28 . Los baremos, cuya aplicación por los magistrados no es obligatoria sino tan solo orientadora, les permitirán conocer los montos de las reparaciones que resulta aconsejable otorgar por la pérdida o inutilización de las diferentes partes, funciones o articulaciones del cuerpo de la persona. Así, por ejemplo, los baremos han de señalar las sumas que habrían de concederse como reparación por la pérdida del dedo pulgar de la mano derecha, por la mano izquierda, por la articulación del brazo derecho de la persona o por la pérdida de la función procreativa. La reparación equitativa de las consecuencias por las lesiones a la unidad psicosomática, antes referidas, debe efectuarse en forma independiente de las producidas por otros daños que puedan ocasionarse a la persona, como es el caso del daño al bienestar o salud integral como resultado de una lesión a dicha unidad psicosomática. Estas consecuencias inciden, de algún modo o magnitud, en la vida ordinaria de la persona, privándola de actividades, funciones o goces de los que disfrutaba antes de producirse una lesión corpórea o psíquica. tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de estos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona legalmente a dado, si correspondiere, o si estuviere impedido de hacerlo". 28 Sobre el daño a la persona en su dimensión psicosomática puede verse del autor Apuntes sobre el daño a /o persona, en el volumen de autores varios "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en la revista "Ius et Veritas" Año XIII, N° 25, Lima, noviembre de 2002. También puede consultarse Deslinde conceptual entre el daño a /o persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral, en "Foro Jurídico" Año 1, N° 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LlII, N° 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en "Responsabilidad civil y del Estado" Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil-y del Estado" N° 16, Medellin, febrero de 2004.
- 64. Deberán también serreparadas de manera independiente las consecuencias del "daño al proyecto de vida" o daño a la libertad fenoménica que deriven ya sea en su frustración, en su menoscabo o en su retardo. Debe entenderse que el daño a la persona, en lo que corresponde a su estructura psicosomática o a su libertad fenoménica o "proyecto de vida", genera tanto consecuencias patrimoniales, mensurables de modo directo e inmediato en dinero, como consecuencias no patrimoniales cuya reparación tiene un carácter satisfactivo. IV. Derecho a la libertad 26. La libertad no puede desligarse de la vida misma, desde que esta es "la vida de la libertad". La trascendencia de la libertad reside en que ella se constituye como lo que diferencia a la persona de los demás seres del mundo en cuanto es su ser29 . La persona es, así, una unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad. La libertad es lo que hace a la persona ser persona. Proteger jurídicamente la libertad es, por consiguiente, proteger el ser de la persona y, con ella, su vida misma, su razón de ser y su propia identidad. En esto radica la importancia del derecho a la libertad. Acudiendo a la experiencia de la persona, de cada persona, es dable sostener que la libertad se nos muestra como la capacidad inherente al ser humano de decidir, por sí mismo, su proyecto de vida30 . Ello, sobre la base de las opciones o posibilidades que le ofrecen tanto su mundo interior -sus potencialidades y energías- como el mundo exterior, la sociedad. La libertad permite que la persona sea "lo que decidió ser" en su vida, lo que considera que debe hacer "en" y "con" su vivir. La vida, a través de sus actos y conductas, se constituye en la manifestación de la libertad. Esta es un constante proyectar, presente y actuante en la realidad del mundo. La persona, en tanto libre, decide sobre su vida, construye su propio destino, realiza su "proyecto de vida", así como perfila su propia identidad. Todo ello hace que la persona, que cada persona, sea única, singular, irrepetible, no estandarizada31 . La dignidad inherente a la persona deriva, precisamente, de su condición de ser libertad La libertad, como alguna vez lo hemos expresado, no resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El ser humano no "tiene" ni deja de tener libertad sino que el hombre "es libertad"32 . Es esta su 29 Jean Paul Sartre expresa que "la libertad no es un ser. es el ser del hombre" (El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949, p. 20). 30 Se suele proporcionar definiciones negativas de la libertad en el sentido de que la libertad es un estado o situación en la cual la persona no se encuentra sujeta a coacción proveniente de la voluntad arbitraria de otra u otras personas (HAYECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad Unión Editorial. Madrid, 1991, p. 26). 31 Como anota Víctor E. Franki, "toda persona representa algo único, cada una de sus situaciones de vida algo singular, que se produce una sola vez" (psicoanálisis y existencialismo. Fondo de Cultura Económica. México, 1970, p. 57). 32 Gabriel Marcel exclama, por ello, que "decir 'soy libre' es decir 'soy yo'" (El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953, p. 296).
- 65. situación ontológica enel mundo33 . La libertad le ha sido impuesta al hombre como "su responsabilidad". 27. La libertad, a través del vivenciamiento de los valores, presididos por el amor, hace de la persona un ser espiritual. Los valores otorgan sentido a su vida. La persona resulta así la unidad viviente de espíritu y naturaleza34 . El hombre es un ser natural desde que, mediante su cuerpo, se encuentra enraizado en la naturaleza. Pero, de otro lado, la libertad -que constituye y sustenta su dimensión psicosomática permite a la persona superar la categoría de ser tan solo naturaleza. Es decir, de limitarse a ser un animal "racional", situación a la que históricamente se la había confinado35 . Mediante el espíritu la persona trasciende la naturaleza sin dejar de ser, por ello, un ente natural. Por lo expuesto, puede sostenerse que la mera "racionalidad" no diferencia a la persona de los demás animales mamíferos. Estos poseen una incipiente inteligencia asociativa, cierta voluntad y afectividad, pero carecen de libertad. No es el psiquismo, ni su inherente racionalidad, lo que distingue a la persona de los otros mamíferos sino su ser libertad 28. Cuando se hace referencia a la libertad -no obstante su unicidad- se ha de tener en consideración su doble vertiente: de un lado la libertad ontológica, en cuanto ser mismo del hombre, y, del otro, el "proyecto de vida", en cuanto su realización o la concreción en el mundo de su libertad ontológica. Esta libertad ontológica, que es pura capacidad subjetiva de decisión, se constituye como un constante proyectar36 . El "proyecto de vida" se realiza y concreta existencialmente en el mundo. La libertad, que somos, se exterioriza, se fenomenaliza, se hace presente en la realidad. El proyecto, en tanto decisión, se manifiesta a través de actos, conductas, comportamientos, es decir, en un actuante "proyecto de vida"37 . 33 Xavier Zubiri expresa que la condición ontológica de! ser humano "es lo que llamamos libertad". Y, en este sentido precisa que, por ello, la "libertad es la situación ontológica de quien existe desde el ser" (Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948, p. 343). 34 Mounier escribe en este sentido que "e! hombre así como espíritu, es también un cuerpo" predicando que esta unión "es indisoluble". Ellos no se oponen en cuanto constituyen una unidad (El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962, p. 12). 35 Boecio, en e! siglo VI d.C., resumía esta posición que llega hasta nuestros días definiendo a la persona como una "sustancia indivisa de naturaleza racional". Era la racionalidad lo que caracterizaba y diferenciaba al hombre de los demás entes de! mundo. 36 Como lo expresa Jean Paul Sartre, "el proyecto libre es fundamental, pues que es mi ser" (Ob. cit.Tomo III, p. 76). 37 Sobre los conceptos "libertad" y "proyecto de vida": FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En "Derecho" N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno" Tomo V Giuffré. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurídica" vol. XXXIV, N° 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayo-agosto de 2000. También Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En: "Revista Jurídica del Perú" Año LII, N° 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros" Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002.
- 66. La libertad esel ser del hombre, cuya protección corre pareja con la tutela de la vida. Pero la protección de la libertad no se agota con la tutela de la vida que ella sustenta sino que el Derecho protege sus manifestaciones en el mundo, su exteriorización en la realidad, las que se concretan en el personal "proyecto de vida". 29. De lo precedentemente expuesto se desprende que el derecho a la libertad supone la protección integral de sus dos instancias: la ontológica, en cuanto ser mismo de la persona, y la de su realización existencial en tanto "proyecto de vida". La protección de la primera de dichas instancias se refunde, como está dicho, con la protección jurídica de la vida misma, en cuanto esta es "vida de la libertad". La protección jurídica de la libertad en cuanto "proyecto de vida" representa la tutela de la libertad fenoménica, aquella que se exterioriza a través de actos, conductas, comportamientos. En esta instancia de la libertad lo que se protege es la libertad hecha acto o conducta intersubjetiva en cuanto concreción de una decisión subjetiva. En otros términos, proteger la libertad fenoménica significa la protección del "proyecto de vida" o libertad actuante, presente en el mundo. La importancia de la protección jurídica del "proyecto de vida" radica en que en él se juega nada menos que el destino de la persona, de cada persona. Es decir, lo que la persona decidió hacer en y con su vida. 30. No siempre "el proyecto de vida" se cumple a plenitud. A veces por que la propia persona carece de las energías y potencialidades para llevarlo a cabo o por no contar en el mundo exterior con las opciones o posibilidades para ello. De ahí que el "proyecto de vida" se pueda frustrar totalmente, o sufrir un menoscabo o un retardo, según el caso. En esta situación estaríamos frente a un caso de "daño al proyecto de vida" cuyas consecuencias deben ser adecuadamente reparadas. Por todo lo expuesto, es deber del Estado y de la sociedad proteger el "proyecto de vida" de cada persona, al efecto de no causarle daño, de no obstaculizar su desenvolvimiento temporal. 31. El Derecho, en última instancia, protege la libertad del ser humano a fin de que pueda cumplir con su personal "proyecto de vida", dentro del bien común y en concordancia con el interés comunitario38 . En esto consiste la suprema finalidad de lo jurídico. Ello se expresa normativamente en el preciso enunciado Asimismo, El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez- Picazo" Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros" Año V, N° IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana" Año 5, N° 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte Superior del Cono Norte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004. Puede verse también Deslinde conceptual entre "daño a la persona" "daño al proyecto de vida" Y "daño moral':En: "Foro Jurídico" Año I, N° 2, Lima, julio de 2003; en "Revista Jurídica del Perú" Año LIII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 16, Medellin, febrero de 2004.
- 67. del artículo 1de la Constitución de 1979 al decir que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y del Estado". De ahí que, como consecuencia de lo expuesto, el artículo 1 de la vigente Constitución de 1993 prescriba que "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Respetar la dignidad significa, fundamentalmente, proteger a la persona en cuanto ser libertad De lo anteriormente expuesto se concluye que el Derecho ha sido creado por los seres humanos en sociedad para lograr la liberación de cada uno ellos, lo que supone tender a superar los obstáculos que impiden su realización personal, el cumplimiento de su "proyecto de vida". Por ello, el principal y primario deber de cada persona, que subyace en todos y cada uno de sus derechos subjetivos, es el no dañar el "proyecto de vida" de los demás seres humanos que con ella conviven en sociedad. De ahí deriva el sentido liberador del Derecho. Por ello, el axioma jurídico fundamental denota el prius en que consiste la libertad al enunciar que "toda conducta humana intersubjetiva está permitida, salvo que se halle expresamente prohibida por el ordenamiento jurídico o atente contra el orden público o las buenas costumbres". Es el mismo axioma que, a través de un texto diminuto, aparece refundido en el punto literal a) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución de 1993 con la siguiente redacción: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Pero, para liberar a la persona, para que cumpla con la realización de su "proyecto de vida" y ejercer así la libertad que cada una "es", se debe contar con la vigencia y efectividad social de sus derechos fundamentales sin los cuales es imposible su existencia o, al menos, el cumplimiento de su personal "proyecto de vida". El vivenciamiento de los valores jurídicos, como la justicia, la solidaridad, la seguridad, entre otros, son condición necesaria para que cada persona pueda realizar en libertad su proyecto de vida. El vivenciamiento social de dichos valores permite el que cada persona actúe como un ser libre. 32. La Constitución de 1979 protegía la libertad refiriéndose a ella como "al libre desenvolvimiento" de la "personalidad", mientras que la Carta Magna de 1993 lo hace como un derecho "a su libre desarrollo". Somos del parecer, y así lo hemos expresado en otras ocasiones39 , que ninguna de las fórmulas constitucionales antes mencionadas apuntan a proteger la libertad y el consiguiente "proyecto de vida" de una manera clara y directa, tal como se concibe en el pensamiento contemporáneo40 . En efecto, no puede confundirse la libertad ni con el "desenvolvimiento de la personalidad" ni con el "desarrollo" de la persona. La personalidad es la 38 Ver FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberación. En: "San Marcos Vox Lucis" Año 1, N° 2, Lima, 1988; y en el primer capítulo del libro "Libertad, Constitución y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003. 39 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003. 40 Sobre el tema FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Ob.cit.
- 68. manera de serde la persona, el modo como ella se extrovierte en el mundo. La personalidad "se tiene" mientras que la libertad "se es"41 . La persona se vale de su personalidad ya que mediante ella debe cumplir con su "proyecto de vida", por lo que no se confunde con la libertad que "es". Cualquiera sea su personalidad cada persona debe realizar con ella, mediante ella, su "proyecto de vida" en cuanto expresión de su libertad ontológica. De otro lado, la libertad tampoco puede confundirse con el libre "desarrollo" de la persona. Esta se desarrolla integralmente -en lo espiritual, lo físico o lo psíquica- en cuanto es un ser libertad. El desarrollo de la persona es posible en cuanto ella es un ser libertad. La libertad es lo que permite el desarrollo pero no es el "desarrollo" en sí mismo. 33. Consideramos que la Constitución que se elabore en el futuro debería, por las consideraciones expuestas en precedencia, proteger la libertad mencionándola de manera explícita, directa, sin ambigüedades42 . A este propósito cabe recurrir, como precedente a seguir, a lo expresado en el año 2001 por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú43 , la que recomendó que, en cuanto a la protección de la libertad, se debería: "Establecer que toda persona, en tanto ser libre, tiene derecho a la protección de su proyecto de vida en sociedad". Estimamos, en conclusión, que la fórmula elaborada por la mencionada comisión es digna de tenerse en cuenta por los constituyentes del futuro, desde que mediante su texto se protege explícitamente la exteriorización de la libertad ontológica en cuanto "proyecto de vida". Derecho al bienestar 34. La Constitución de 1993 incorpora por primera vez en un texto constitucional peruano el derecho al bienestar. El inciso 1) del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 se refiere a la noción de bienestar cuando reconoce el derecho de la persona "a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad". Estos derechos constituyen algunos de los componentes del amplio concepto de "bienestar" según el texto que acabamos de glosar. 41 De allí que se pueda decir que una persona "tiene" una personalidad firme o débil, egoísta o generosa, entre otras consideraciones. 42 Cabe señalar que el artículo 5 del Código Civil peruano de 1984 protege explícitamente la libertad. 43 La comisión en referencia fue creada mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS, de fecha 31 de mayo del 2001. La comisión estuvo presidida por e! ministro de Justicia Dr. Diego García Sayán, siendo su vicepresidente e! Dr. Domingo García Belaunde. Las mencionadas Bases fueron publicadas por e! Ministerio de Justicia en julio de 2001, después del acto de la entrega de las mismas al Presidente de la República Dr. Valentín Paniagua Corazao.
- 69. El contenido dela noción "bienestar" aparece también en la definición que del concepto "salud" proporcionó en 1946 la Organización Mundial de la Salud. La OMS, en esa ocasión, al definir los alcances de dicho concepto precisó que comprendía, además de la de "salud" entendida en su sentido tradicional de carencia de enfermedad, otras varias aspiraciones de la persona que conforman el contenido del amplio concepto de "bienestar". Un sector de la doctrina, por esta razón, considera la noción de bienestar como equivalente a la de "salud integral". Por lo expuesto, la noción de bienestar comprende otras diversas situaciones o calidades de vida que, además de la salud en sentido estricto, son necesarias para que la persona alcance el estado de "bienestar" considerado en su más lata acepción. Entre las varias aspiraciones comprensivas de este concepto se consideran, aparte de aquellas que aparecen en el texto del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos antes glosado, el tener un empleo mediante el cual se perciba una retribución suficiente para llevar una vida decorosa, poseer una vivienda, disfrutar de un equilibrio emocional logrado a través del afecto proveniente de su entorno familiar y social, tener un adecuado nivel de educación, disponer de tiempo libre para dedicarse a los placeres de la vida y a los goces familiares, tener vacaciones periódicas que faciliten una sana diversión y un debido reposo, entre otras. En dicho orden de ideas, el Diccionario de la Lengua Española se refiere al bienestar como el poseer "las cosas necesarias para vivir bien" o, en una segunda acepción, tener una "vida holgada o abastecida de cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad". Se suele también equiparar el concepto de bienestar con el de "comodidad" que, comúnmente, se entiende como tener la posibilidad de disponer de las cosas indispensables para una vida holgada, tranquila, con conciencia de un estado de satisfacción y plenitud psicosomática. Para lograr el estado de bienestar o de salud integral se requeriría, por consiguiente, satisfacer, al menos, todas las situaciones antes señaladas. De no ser así, la persona no obtendría el equilibrio emocional, la tranquilidad espiritual que se logra al haber alcanzado dicho estado de bienestar. En suma, la noción de "bienestar" es de una extensión tal que supone poseer todo aquello que permita a la persona lograr un estado o sensación que se puede definir como el de sentirse bien. Solo poseyendo este estado de bienestar podría decirse que la persona se encontraría en las mejores condiciones para cumplir con su proyecto de vida, así como contribuir, con su trabajo y otras actividades, al bien común. La situación antes señalada, en términos generales y aproximativos, puede ser considerada como la amplia connotación del "derecho al bienestar" al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993. 35. Cabe señalar que el concepto de "salud", en sentido estricto y en tanto núcleo central de la noción de bienestar, lo encontramos referido en el artículo 7 de la Constitución de 1993. En este numeral se enuncia que "todos tienen el
- 70. derecho a laprotección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa". Esta explícita referencia al derecho a la salud psicosomática denota que el concepto "bienestar", al que se refiere el inciso 1) del artículo 2 bajo comentario comprende, por su amplitud conceptual, no solo el derecho a la salud en sentido estricto sino, además, todas las situaciones antes brevemente enumeradas. 36. Por la amplitud que conlleva la noción misma de bienestar así como por la imposibilidad que el Estado pueda asegurar o garantizar un derecho de esta naturaleza, un sector de la doctrina considera que el derecho al bienestar es tan solo una noble aspiración. De otro lado, cuando se menciona el derecho al bienestar surge de inmediato la pregunta sobre quién o quiénes son los sujetos de derecho a los cuales es oponible. En otros términos, quién o quiénes son los sujetos que asumen el correlativo deber frente al mencionado derecho. Si se revisa el articulado de la Constitución peruana de 1993, encontramos que los correlativos deberes se atribuyen tanto al Estado como a la comunidad44 . En efecto, en el texto de la Constitución se prescribe que corresponde al Estado y a la comunidad "la protección de la salud" (artículo 7) así como el proteger "al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono". Asimismo, ambos "protegen a la familia y promueven el matrimonio" (artículo 4). El Estado, por su parte, "reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social" (artículo 10). El Estado asume el deber referido a que la educación inicial, primaria y secundaria en las instituciones bajo su administración sea "gratuita", así como también lo es en las universidades públicas, siempre que los "alumnos mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de la educación" (artículo 17). En el artículo 22 se establece que el trabajo, que "es la base del bienestar social y un medio de realización de la persona", es un deber y un derecho de la persona. En el siguiente artículo 23 se enuncia que el trabajo, "en sus diversas modalidades, es objeto de prioritaria atención del Estado", mientras que en el artículo 24 se declara que el trabajador tiene derecho "a una remuneración equitativa y suficiente". El Estado, como se desprende de la lectura de los artículos antes glosados, en casos como los referidos a la salud o a la familia, se obliga tan solo a su "protección", sin garantizar o asegurar su logro. En otros, como en el de la seguridad social, el rol del Estado se limita tan solo a su "reconocimiento" universal y progresivo. Tratándose del derecho al trabajo se enuncia que el tema es objeto de su "atención prioritaria". 44 La persona, en cuanto fin en sí misma, es titular del derecho al bienestar. Como con tanta precisión y verdad lo expresaba el artículo 1 de la Constitución de 1979, tanto el Estado como la sociedad llenen el correlativo deber de respetada y protegerla.
- 71. En cambio, eldeber del Estado aparece nítido cuando se asegura una educación "gratuita" en los centros bajo su administración. 37. Constituyen indiscutibles deberes del Estado, en relación con el respeto del derecho al bienestar, aquellos que se consideran como presupuestos de tal derecho. Se trata de los deberes del Estado de respetar la vida, la libertad, la integridad psicosomática, la intimidad y el honor de los seres humanos. Son también deberes a cargo del Estado el de no discriminar, el velar por la igualdad, por el cumplimiento de las libertades de conciencia, religión, expresión, información, opinión, asociación y creatividad intelectual. Asimismo, constituyen deberes del Estado el respeto a los derechos de elegir el lugar de residencia, el de transitar libremente por el territorio nacional y a salir y entrar en él, a reunirse pacíficamente, a trabajar libremente, el de participar en todas las actividades de la vida comunitaria, el de contratar, el de mantener reserva sobre sus convicciones religiosas, filosóficas, políticas o de cualquier orden, el de la identidad cultural y étnica, el de la nacionalidad, el de la paz, la tranquilidad y disfrute del tiempo libre y el de la legítima defensa. Puede sostenerse, en términos generales, que es deber del Estado asegurar la libertad de cada cual para que, dentro del bien común, cumpla, hasta donde ello es posible, con la realización de su personal proyecto de vida. De alcanzarse esta realización se estará frente al pleno logro del bienestar, entendido como la máxima aspiración de la persona. 38. El deber del Estado tendente a promover el logro del bienestar de los ciudadanos se halla concisamente expresado en el segundo párrafo del artículo 3 de la Constitución italiana de 1947, cuando se prescribe que: "Es deber de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del País". Este deber se complementa con lo referido en el primer párrafo del artículo 4 cuando se enuncia que: ''La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promueve las condiciones que hagan efectivo este derecho". Se considera que en la imposibilidad que el Estado asegure, siempre y plenamente, el cumplimiento de muchos de los deberes a su cargo relacionados con el logro del derecho al bienestar, resulta acertada la fórmula empleada por la Constitución italiana antes referida como es la de remover los obstáculos que impiden "el pleno desarrollo de la persona", así como la de promover "las condiciones que hagan efectivo este derecho". Ante lo anteriormente glosado cabe recordar, con Norberto Bobbio, que al lado de las técnicas de un ordenamiento constitucional protectivo-represivo existen otras propias de un ordenamiento de carácter promocional. Al primero de ellos "interesa sobre todo los comportamientos socialmente no deseados, donde la finalidad es la de impedir al máximo posible su cumplimiento". Al segundo, en cambio, "le interesan sobre todo los comportamientos socialmente deseados,
- 72. donde la finalidades provocar el cumplimiento aun en confrontación con los recalcitrantes"45 . Lo expuesto nos lleva a concluir que el ordenamiento constitucional peruano, al referirse al derecho al bienestar en los términos mencionados en los incisos 3 y 4 del presente texto, combina las dos técnicas mencionadas por Bobbio, es decir, la protectiva-represiva y la promocional en lo que concierne al propósito de lograr, hasta donde ello sea posible, la efectiva realización de tal derecho. 39. La seguridad social, considerada en su mayor amplitud, es uno de los instrumentos más importantes con los que cuenta el Estado para contribuir a promover el cumplimiento del derecho o aspiración al bienestar. La seguridad social debe hacerse cargo, preferentemente pero no exclusivamente, de los niños, los ancianos, las personas abandonadas, los discapacitados o los desvalidos. Es decir, de aquellos seres humanos más necesitados de protección de parte del Estado y de la sociedad. No puede perderse de vista que para alcanzar el estado de bienestar es indispensable que la propia persona, dentro de las opciones y posibilidades que le ofrece el medio en el que desenvuelve su existencia, realice los debidos esfuerzos de su parte que sean requeridos para lograr la realización de su derecho o aspiración al bienestar. Se sabe, además, que por diversas razones no todas las personas se hallan capacitadas para lograr por sí mismas dicha situación, por lo que requieren de la ineludible ayuda de la familia, de la sociedad y del Estado. 40. Un problema teórico que se presenta y que no pasa inadvertido al tratar de penetrar en el contenido o alcances del concepto "bienestar" es saber cuándo la persona alcanza este estado. Tratándose de una humana aspiración cada persona fija idealmente su propio límite para lograr su cumplimiento. Ello dependerá en cada caso de las ambiciones o aspiraciones personales. Habrá quienes se contenten con lo mínimo indispensable para vivir con decoro en un tiempo y lugar dados, mientras que también existirán aquellos que no se conforman con esta situación -que no es de miseria- y que pretenden mayores comodidades y hasta lujos a menudo excesivos e innecesarios. En conclusión, cada persona tiene conciencia sobre cuál es la medida de cada ingrediente que le es necesario para alcanzar "su" bienestar. No obstante, no se puede encontrar en esta apreciación puramente subjetiva los alcances del concepto "bienestar". Dado el carácter subjetivo de las aspiraciones de cada persona en cuanto al logro de su bienestar resulta imposible fijar los alcances "promedio" dentro de los cuales cada persona debería considerar que ha alcanzado un estado de "bienestar", que ha logrado una sensación de sentirse bien. 41. Para un sector de la doctrina el derecho al bienestar, por las características antes referidas, no se puede oponer total e íntegramente ni al Estado ni a la sociedad. 45 BOBBIO, Norberto. Dalla struttura alla funzione. Edizioni di Comunita, Milano, 1977.
- 73. Así parecería quelo entendieron los miembros de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú desde que en su propuesta del año 2001 no se considera entre los derechos fundamentales de la persona el derecho al bienestar46 . N o obstante lo expuesto, en el inciso 18 del artículo 1 del texto del Anteproyecto de Ley de Reforma de la Constitución aprobado por el Congreso de la República se hace expresa referencia al mencionado derecho, definiéndolo como el que posee toda persona destinado a "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia"47 . 42. En la Comisión de Constitución del Congreso, que elaboró el proyecto de la Carta Magna vigente, se produjo un intenso e ilustrativo debate en torno al derecho al bienestar. Se expusieron diversas posiciones en cuanto a los términos en que el derecho al bienestar debería incorporarse a la Constitución. Para un sector de sus integrantes la fórmula propuesta fue la de: "alcanzar un nivel de vida que le permita asegurar su bienestar y el de su familia". Algunos congresistas consideraron que el derecho al bienestar "más que un inciso constitucional" era "un principio político y de gobierno, pero no tanto una obligación que debería figurar en el texto constitucional"48 . Para otros, constituía "una fórmula lírica, declaratoria, que induce a engaño a los ciudadanos"49 . De ahí que algún congresista estimó que "la Constitución no debe contener enunciados cuyo cumplimiento no se puede exigir"50 . Frente a las opiniones anteriormente glosadas, otro sector de congresistas expuso que se trataba de un derecho fundamental de la persona que debería ser expresamente reconocido por la Constitución. Se manifestó al respecto que el texto propuesto no decía "que el Estado garantiza" el logro del bienestar sino que se enunciaba "que es un derecho de la persona...". En esta misma línea de pensamiento se opinó que el Estado "debe a la vez promover y crear condiciones para que se alcance un nivel de vida que permita asegurar un bienestar a la persona y a su familia". Por ello, se dijo, "no podemos negar el derecho a la persona de alcanzar un nivel de vida que permita asegurar su bienestar y el de su familia"51 . 46 Por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001 se creó dicha Comisión durante el Gobierno Transitorio presidido por el Dr. Valentín Paniagua Corazao, siendo ministro de justicia el Dr. Diego García-Sayán. Por Resolución Suprema N° 232-2001-JUS de 31 del mismo mes y año se designaron los veintiocho miembros integrantes de la misma. En julio del mismo año se dio por cumplido el encargo que les fuera conferido. 47 El texto del mencionado Anteproyecto se concluyó de redactar el 5 de abril de 2002 y ha sido publicado para su debate por la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales del Congreso de la República. 48 Opinión del congresista Carlos Ferrero Costa en la sesión de la Comisión correspondiente al martes 2 de febrero de 1993. 49 Planteamiento del congresista Enrique Chirinos Soto en la reunión de 2 de febrero de 1993. 50 Opinión del congresista Gonzalo Ortiz de Zevallos Roédel en la sesión de 2 de febrero de 1993. 51 Posición del congresista Fernando Olivera Vega.
- 74. Como conclusión deldebate promovido en el seno de la mencionada Comisión de Constitución, se acordó reconocer el derecho al bienestar y su correspondiente incorporación en el inciso 1 del artículo 2 bajo comentario. Se trata de un derecho de la persona que, en la medida de lo posible, debe ser atendido por el Estado y la sociedad en los términos antes señalados. El Estado, si bien no está obligado a garantizar o asegurar el bienestar personal en todas las circunstancias, sí lo está en cuanto a promover y crear, al menos, las condiciones mínimas necesarias para su logro, así como asumir el deber de remover los obstáculos que impidan su realización. DOCTRINA DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1, quinta edición. Ternos. Madrid, 1984; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho a la identidad personal. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1992; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El derecho a la identidad personal. En: "Tendencias actuales y perspectivas del Derecho Privado y el sistema jurídico latinoamericano". Editorial Cuzco. Lima, 1989; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima, 2001; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el daño a la persona. En: AA VV. "La persona humana" dirigido por Guillermo A. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2001; y en: "Ius et Veritas", Año XIII, N° 25, Lima, noviembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre el daño a la persona, el daño al proyecto de vida y el daño moral. En: "Foro Jurídico", Año 1, N° 2, Lima, julio de 2003; en: "Revista Jurídica del Perú", Año LlII, N° 50, Trujillo, setiembre de 2003; y en: "Responsabilidad Civil y del Estado". Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado, W 16, Medellín, febrero de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Daño al proyecto de vida. En: "Derecho", N° 50, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica. Lima, 1996; en: "Scritti in onore di Pietro Rescigno", Tomo V. Giuffré. Milano, 1998; en: "Revista del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado", Instituto de Responsabilidad Civil y del Estado, N° 6, Medellin, mayo de 1999; y en: "Revista Jurídica", vol. XXXIV, N° 3, Facultad de Derecho, Universidad Interamericana de Puerto Rico, San Juan, Puerto Rico, mayo- agosto de 2000; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Nuevas reflexiones sobre el daño al proyecto de vida. En: "Revista Jurídica del Perú", Año LII, N° 38, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista de Responsabilidad Civil y Seguros", Año IV, N° VI, Buenos Aires, noviembre-diciembre de 2002; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El daño al proyecto de vida en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En: "Derecho" N° 56, Facultad de Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 2003; en: "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo", Civitas, Madrid, 2003; en: "Responsabilidad Civil y Seguros", Año V, N° IV, Buenos Aires, julio-agosto de 2003; en: "Revista de Jurisprudencia Peruana", Año 5, N° 32, Trujillo, septiembre de 2003; y en: "Revista del Centro de Educación y Cultura". Corte
- 75. Superior del ConoNorte, Año 1, N° 1, Lima, mayo de 2004; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. El Derecho como instrumento de liberación. En: "San Marcos Vox Lucis", Año 1, N° 2, Lima, 1988; y en el primer capítulo del libro "Libertad, Constitución y Derechos Humanos". Editorial San Marcos. Lima, 2003; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y Derechos Humanos. Editorial San Marcos. Lima, 2003; FRANKL, Víctor E. Psicoanálisis y existencialismo. Fondo de Cultura Económica. México, 1970; FROMM, Erick. La rivoluzione della speranza. Etas. Milano, 1979; HA YECK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Unión Editorial. Madrid, 1991; MARCEL, Gabriel. El misterio del ser. Editorial Sudamericana. Buenos Aires, 1953; MOSSET ITURRASPE, Jorge. El valor de la vida humana. Cuarta edición. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2002; MOUNIER. El personalismo. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, 1962; SASTRE, Jean Paul. El ser y la nada. Tomo III. Editorial Ibero-Americana, Buenos Aires, 1949; V ARSI ROSPIGLlOSI, Enrique. Derecho Genético. Cuarta edición. Grijley. Lima, 2001; VEGA MERE, Yuri. Criterios ético-jurídicos sobre la muerte de los seres humanos: sobre la necesidad de consagrar y proteger el derecho a una muerte digna a favor de los enfermos terminales. En: "Revista Jurídica del Perú", Año UII, N° 50, Trujillo, septiembre de 2003; ZUBIRI, Xavier. Naturaleza, Historia, Dios. Editorial Poblet. Buenos Aires, 1948.
- 76. Protección jurídica delconcebido Artículo 2 Toda persona tiene derecho: 1. (...) El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. (...) CONCORDANCIAS: C.: art. 1; C.C.: arts. 1,365, 405, 598, 617, 805 inc. 1), 856, 2068; C.N.A.: arts. 1, lI, IV, 1,2; Ley 26497: arts. 7 inc. b), 44 inc. a); Ley 26842: art. III; D.Leg. 346: art. IV; D.S. 015-98-PCM: arts. 3 inc. a), 22; P.I.D.C.P.: art. 6.1; C.D.N.: art. 1; C.A.D.H.: art. 1.2. Carlos Fernández Sessarego 1. La Constitución peruana de 1993 es la primera en el mundo que, al reconocer su naturaleza de ser humano, le otorga al concebido la categoría de "sujeto de derecho". Constituye, así, un aporte al constitucionalismo comparado. El que se reconozca constitucionalmente que el concebido es un "sujeto de derecho" significa que, en cuanto ser humano, el concebido tiene la capacidad actual -y no futura- de ser titular de derechos y obligaciones. La Constitución, sin embargo, remarca que esta capacidad se extiende tan solo a lo que lo favorece. De este modo, se le confiere un trato privilegiado en tanto es un ser humano carente de la capacidad de ejercer, por sí mismo, los derechos que le son inherentes. 2. La vida del concebido, en cuanto ser humano, se inicia en el instante en que se produce la fusión de los núcleos del óvulo y el espermatozoide en la trompa uterina. En el momento de la concepción o fecundación surge un nuevo ser humano, independiente de la madre, con una clave o código genético que reúne toda la información sobre su desarrollo. En la primera célula del nuevo ser viviente, que se le designa como cigoto o huevo, "de no mediar alteraciones de cualquier tipo que interfieran en el proceso a partir del momento en que empiece a funcionar el primer gen en dicho cigoto, la programación genética conducirá inexorablemente a la formación del individuo adulto"52 . 52 LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológjco del embrión. En: AAvv. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002, p. 178.
- 77. El momento dela fusión de los núcleos del óvulo y del espermatozoide científicamente se designa como singamia. La clave genética identifica al nuevo ser humano para toda la vida. En ella está dada, como se ha señalado, toda la información sobre lo que será la persona, incluyendo desde el color de los ojos hasta el sexo, el mismo que se transmite a través de los cromosomas provenientes del padre. El nuevo ser humano, que surge en el momento de la fecundación del óvulo, es distinto del de su madre. Posee un patrimonio genético diverso del de sus progenitores, aunque los cromos amas que le dieron origen provienen de ambos. La investigación genética de nuestro tiempo confirma que el embrión humano es único e irrepetible, poseedor de una vida autónoma, aunque con una dependencia extrínseca de la madre como sucede con el recién nacido, el niño, el discapacitado o el anciano. 3. Por lo anteriormente expuesto se ha desechado una antigua teoría que consideraba al concebido como una parte de la madre, como si fuera una víscera más de aquellas que por naturaleza posee (porfio mulieris vel viscera). Se ha dejado también de lado la clásica y difundida teoría de la ficción en tanto carece de sentido decir, por un lado, que el concebido es un ser humano y, por el otro, negar su calidad de "sujeto de derecho". El Código Civil peruano de 1936, que recogía la teoría de la ficción, enunciaba que: "Al que está por nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece, a condición de que nazca vivo". Atenta contra la ciencia y la lógica reconocer, por una parte, la existencia del concebido como un ser humano y expresar que se le considera nacido para todo lo que le favorece mientras que, por la otra y al mismo tiempo, se niega su condición de nacido -sujeto de derecho- al remitir al momento del nacimiento la adquisición de sus derechos. Es decir, que al concebido, a quien se le equipara jurídicamente con el nacido, se le desconoce, simultáneamente, esta calidad al decirse que hay que "esperar" a que nazca para que adquiera los derechos que tenía al considerársele jurídicamente como nacido. De ser así, estaríamos ante una nada jurídica, una ficción, un ser espectral. Es contrario a toda lógica sostener que el concebido recién es "sujeto de derecho" cuando se produce el hecho biológico del nacimiento, es decir, cuando dejó de ser concebido para convertirse en una persona natural. Según la tesis de la ficción "el concebido es lo que no es -nacido- y cuando es, ya no es -concebido- desde que es persona natural". Es decir, que es y no es al mismo tiempo. La tesis de la ficción ha sido superada en la Constitución de 1993 cuando en el inciso 1) de su artículo 2 se enuncia que el concebido es un "sujeto de derecho" en todo lo que lo favorece. Esta misma tesis es seguida y desarrollada en el artículo 1 del Código Civil peruano de 1984. En este se determina que el concebido es un "sujeto de derecho" y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo. La condición a que se refiere este numeral no puede ser otra, según una correcta interpretación, que una resolutoria pues, si fuese suspensiva, estaríamos frente a una contradicción jurídica y lógica ya que no se puede ser "sujeto de derecho" sin la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones. No se puede ser y no
- 78. ser, al mismotiempo, "sujeto de derecho". Doctrinariamente se define al "sujeto de derecho", precisamente, como el ente capaz de ser titular de derechos y deberes. No es concebible, por lo tanto, un "sujeto de derecho" carente de ellos. La comisión encargada de elaborar por mandato legal una Ley de Enmiendas al Código Civil de 1984, al comprender la dificultad interpretativa que, para algunos iniciados, suponía la lectura del artículo 1 acordó, por unanimidad, en su sesión del 27 de octubre de 1997, la redacción de un numeral lo más didáctico posible, sacrificando, en cierta medida, los dictados de una buena técnica legislativa para la que hubiera bastado señalar, escuetamente, que el concebido es un "sujeto de derecho". La fórmula propuesta expresa que: "La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos patrimoniales los re adquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores". La comisión consideró que, por la novedad del concepto "sujeto de derecho", había que remarcar el hecho de que por poseer el concebido tal calidad jurídica gozaba de manera "actual" -y no futura- de todos sus derechos. De otro lado, se establece, con el objetivo de lograr una mayor claridad conceptual, que si el concebido muere, al dejar de ser "sujeto de derecho", sus derechos patrimoniales se extinguen y los readquiere el titular original y, en su caso, sus sucesores. Así, si el concebido que recibió de un tío por donación un inmueble deja de existir, su derecho lo readquiere este último y si, hubiere premuerto, lo readquieren sus sucesores. Lo mismo ocurre tratándose de una sucesión. Si el concebido muere, el porcentaje ideal que le correspondía en ella lo readquieren los sucesores, acrecentándose, de este modo, la masa hereditaria. 4. La ciencia considera que la vida humana del concebido no aparece en el instante de la implantación del embrión en el útero, acto comúnmente conocido como "anidación", sino en el de la fusión de los núcleos de los gameto s femenino y masculino. Si recién en la anidación apareciese un nuevo ser viviente no se explica qué clase de ser es aquel que, surgiendo en el momento de la concepción o fecundación, existe en el cuerpo de la madre hasta su implantación en el útero. ¿Sería, acaso, una pepita de oro, una pepita de algodón, un árbol de algarrobo o un corderito? La respuesta nos la ofrece la ciencia cuando se comprueba que la primera célula humana, el cigoto, tiene, como no podía ser de otra manera, una naturaleza humana. En esa cédula se inscribe, como está dicho, toda la información que, de adulto, será dicho ser: desde su sexo, que es aportado por el cromos ama del padre, hasta la formación de gemelos ya que el cigoto posee una capacidad genética "de multiplicación vegetativa, vale decir, de la formación de un nuevo individuo por un proceso de escisión"53 . El único salto cualitativo es el de la fusión de los 53 LOPEZ MORATALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y ciencia", 1997; citado por LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183
- 79. núcleos del óvuloy del espermatozoide. Los cromosomas "no contienen información alguna para desarrollar características no-humanas"54 . De un cigoto ha de surgir, siempre y únicamente, un ser de la misma especie de quienes proveen los cromos amas que le dan origen: un ser humano. La vida del ser humano es un proceso continuo y sin interrupciones desde la fertilización del óvulo hasta la muerte. No existe, por consiguiente, momento o fase de dicho proceso en que exista algún ser diferente, que no corresponda a la naturaleza humana. Si bien la morfología del ser humano varía en cada momento, desde la fecundación hasta la muerte, se trata del mismo ser: ya sea que adopte sucesivamente la forma de una célula, de un embrión, de un feto, de un bebé, de un niño, de un adolescente, de un adulto o de un anciano. Son etapas morfológicamente distintas del mismo y único ser. Existe, por lo tanto, un cambio morfológico y no de naturaleza del ser en sí mismo. La vida del ser humano no es discontinua, solo se interrumpe con la muerte. La implantación del embrión en el útero o anidación no es el inicio de la vida sino una fase del proceso continuo de la vida. 5. De todo lo anteriormente expuesto se desprende que, desde el momento de la concepción o fecundación, existe un ser dotado de dignidad, que ostenta la calidad jurídica de concebido o persona por nacer. De ahí que el Derecho protege y respeta a este ser humano. En conclusión, el concebido, en cuanto persona por nacer y tal como lo reconoce el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución de 1993, es un "sujeto de derecho", es decir, centro de imputación de derechos y deberes, merecedor de plena protección jurídica desde el instante de la concepción o fecundación. DOCTRINA FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Octava edición. Grijley. Lima, 2001; LOPEZ GUZMAN, José. El estatuto biológico del embrión. En: AA VV. "La humanidad in vitro". Editorial Comares. Granada, 2002; LOPEZ MORA TALLA, N. Biología del desarrollo. "Investigación y ciencia", 1997. 54 LOPEZ GUZMAN, José. Ob. cit., p. 183.
- 80. Igualdad ante laley Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.00) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 3),19),6,26 inc. 1), 37, 50, 59; C.P.Ct.: art. 37 inc. 1); C.C.: arts. 3,4, 234, 235,1046; C.P.C.: art. 50 inc. 2); C.P.: art. 10; C.N.A.: arts. III, V; Ley 26772: arts. 1, 2; D.U.D.H.: arts. 1, 2, 7, 16; P.I.D.C.P.: arts. 2, 3, 4, 14.1, 24, 26; P.I.D.E.S.C.: art. 2.2; C.D.N.: art. 2; C.A.D.H.: arts. 1,24; P.S.S.: art. 3 Walter Gutiérrez Camacho Juan Manuel Sosa Sacio I. Sobre el concepto de igualdad 1. La esencia de la igualdad no se puede revelar por su significado literal, por la expresión que la contiene. La dificultad con la que tropezamos cuando queremos aprehender su contenido es su indeterminación; y es que la igualdad por sí sola es una expresión vacía, no significa nada. En la doctrina italiana, refiriéndose al tema, Bobbio55 ha expresado: ce... decir que dos entes son iguales, sin otra determinación, nada significa (...) si no se especifica de qué entes se trata y respecto a qué cosa son iguales, es decir, si no se está en condiciones de responder a dos preguntas: a) ¿Igualdad entre quienes?, y b) ¿Igualdad en qué?". Se advierte entonces, de modo inmediato, que la igualdad es un concepto relacional, que solo se revela a partir de la identificación de los datos precitados. El mandato de igualdad no produce en modo alguno la pluralidad, la diferenciación; solo proscribe el trato desigual arbitrario, cuyos alcances desarrollaremos más adelante. 55 BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993. pp. 53-54.
- 81. 2. Pero latarea de dotar de significado al concepto de igualdad se complica cuando comprobamos que este derecho fundamental, lo mismo que todos los de su género, son derechos históricos, en el sentido de que su contenido va formándose gradualmente, al extremo de llegar a puntos radicalmente distanciados. Piénsese, por ejemplo, en la igualdad en Grecia antigua, en donde existía y era legal la esclavitud; o la igualdad en la democracia norteamericana en pleno siglo XX, en donde se reconocía la doctrina "separados pero iguales", que no era otra cosa que un modo morigerado de discriminar a los hombres de raza negra en dicho país. Estas concepciones de la igualdad parecen pálidas expresiones de este derecho cuando las comparamos con los alcances a que ha llegado en el siglo XXI. Así, actualmente se llega a hablar de una "igualdad social", es decir, una concepción de la igualdad en la que el papel del Estado se orienta hacia la promoción de condiciones de equidad entre los individuos, ya que si bien se reconocen las diferencias entre estos, es necesario también garantizar un trato justo e igualitario a cada persona, mejorando, en tal sentido, las condiciones de vida y posibilidades de desarrollo de quienes se encuentran en una posición desfavorable. 3. Adicionalmente, el concepto de igualdad adquiere otro nivel de complejidad cuando lo trasladamos al terreno jurídico, pues en él ha de convivir con otras normas y principios. Un mundo en el que no serán infrecuentes las colisiones, en especial con el derecho -principio- de libertad. En efecto, libertad e igualdad son categorías que se implican recíprocamente. Cada hombre es igual a los demás en la medida en que es libre respecto de ellos, es decir, en la medida en que no está obligado a obedecer a ningún otro; o es libre en la medida en que, siendo igual a los demás, ninguno de ellos puede imponerle su voluntad56 . 4. De este modo, la igualdad es un permanente desafío para el Derecho, más aun en un mundo en que las diferencias se revelan y reclaman a cada instante. Si hay un rasgo verdaderamente humano es ese afán, que compartimos todos por diferenciarnos, si algo caracteriza a la sociedad moderna es precisamente el pluralismo, el derecho a que se reconozca nuestra individualidad, las características y particularidades de cada ser humano. Solo tal reconocimiento y respeto garantiza el pleno desarrollo de la personalidad del sujeto, pero en ese contexto de diferenciación, aun cuando parezca contradictorio, ha de existir y garantizarse el derecho a la igualdad. 5. Constitucionalmente la igualdad ha de leerse como una aspiración normativa de gran importancia, que representa un estándar básico del contenido de la dignidad humana. En esta línea, la igualdad a que nos referimos no implica una falsa identidad entre todos los seres humanos, sino que apunta al reconocimiento de una equivalente dignidad atribuible a toda persona -minimum de humanidad respecto del cual no cabe distinciones57 , y que es 56 RUBI O, Francisco. LA forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitución". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. p. 105. 57 Cfr. PETZOLD-PERNÍA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 1 O, Argentina, 1990. pp. 211- 212.
- 82. merecedora de unaespecial protección frente a otros entes y bienes existentes. Pero la igualdad, al ser un concepto relacional-como anotamos- exige, incluso cuando lo abordamos como bien jurídico constitucional, ciertos términos de referencia que sirvan de parámetro para poder ser declarada. Desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la igualdad no puede ser considerado como un derecho autónomo, pues siempre se encontrará vinculado al ejercicio de otro derecho constitucional58 , el cual se disfrutará o no de igual manera, en comparación con otras personas que ejercen ese derecho. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que: "La naturaleza jurídica de la igualdad reposa en una condición o presupuesto indispensable para el ejercicio de los distintos y plurales derechos individuales. Por ende, no es un derecho autónomo, sino relacional"59 ; en otras palabras, el derecho a la igualdad "funciona en la medida en que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantízan"60 . Cabe anotar entonces que, desde una perspectiva constitucional, la igualdad puede reconocerse como un principio o revelarse como un derecho fundamental que exige respeto, sirviendo en el primer caso como pauta para examinar la afectación de diversos bienes constitucionales y, en el segundo, como un derecho pasible de reclamación y protección individual. 11. La igualdad constitucional. Derecho a la igualdad y principio de igualdad 6. Tal como ya se anotó, la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico, al que habrá que dotarlo de contenido en cada caso, siendo en este sentido una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna. Pero en realidad no solo la igualdad, sino prácticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico. Vistos así, los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y el aparato estatal61 , los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas, como son la expedición de normas, su interpretación y 58 Cfr. GARCÍA MORILLA, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.vv. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991. p. 144. 59 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1. 60 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, fundamento jurídico 2 61 Cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993. pp. 20- 22.
- 83. aplicación jurídica, laintervención de la fuerza pública, la actuación administrativa, etc.62 . En esta misma línea, el máximo intérprete de la constitucionalidad considera que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático" y, de otra parte, en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias "63 . Cabe, con lo dicho, especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental. 11.1. La igualdad como principio 7. La palabra principio es una expresión polisémica en el Derecho, es decir contiene diversos significados, muchos de los cuales incluso son contradictorios. Como expresión y como concepto el término ha estado presente en el Derecho desde hace mucho, incluso en los propios textos legislativos la referencia a los principios jurídicos data cuando menos de principios del siglo XIX. Sin embargo, el debate moderno sobre los principios jurídicos se inicia con los trabajos de Dworkin64 , y en gran medida aun giran a su alrededor. Por su lado, Robert Alexy ha sostenido que los principios son "mandatos de optimización, es decir, normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. El campo de las posibilidades jurídicas está determinado por los principios y reglas que juegan en sentido contrario"65 . Al respecto, cuando se afirma que la igualdad es un principio, se alude tanto a los alcances que sobre él da Alexy, como al entendimiento de estos como aquellas piezas que estructuran y dan sentido a todo el ordenamiento legal, permitiendo entender que el sentido de una ley no está dado solo por ella, sino que resulta de su puesto en el ordenamiento y su relación con las demás normas, sentido que tampoco es fijo e invariable, pues puede cambiar en función de las modificaciones en el ordenamiento jurídico66 . Ahora bien, para nosotros, como ya referimos en un trabajo anterior67 , los principios generales del Derecho son fórmulas normativas con valor general 62 Cfr. STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, fundamento jurídico 25. 63 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, loco cit. 64 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995. 65 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. p. 86. 66 DE CASTRO, Federico. Derecho Civil, p. 462; citado por GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la lry Y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986. p. 24.
- 84. que constituyen labase del ordenamiento jurídico. Se encuentran invariablemente en su estructura y en ocasiones expresadas en algunas normas positivas, incluso con rango constitucional. Permiten la creación y recreación del ordenamiento legal, su cabal aplicación y comprensión, y por supuesto tienen un especial papel en la integración del sistema. Son igualmente indispensables en la investigación científico-jurídica como en la aplicación práctica. 8: Las diferencias entre reglas y principios son suficientemente conocidas, no insistiremos aquí en ellas68 , igualmente conocida es la relevancia de los principios para explicar y determinar el alcance de los derechos fundamentales en casos concretos. No obstante, sí consideramos conveniente detenernos en el contenido del principio constitucional de igualdad. En este punto lo primero que hay que observar es que tal principio no aloja una única norma -o para decirlo en expresión de Alexy: "mandato de optimización" -, sino que su observancia implica diversas obligaciones que pueden ser sintetizadas en la reflexión aristotélica: "parece que la igualdad es lo justo y lo es, pero no para todos sino para los iguales; y lo desigual parece que es justo, y ciertamente lo es, pero solo para los desiguales" (La Política). De soslayo, diremos que la mera igualdad no implica nada, no es ni justo ni injusto, porque antes y después de la igualdad están las distintas condiciones humanas. 9. De ahí que, en la línea de precisar los alcances del principio de igualdad, el Tribunal Constitucional ha expresado que ha de considerarse69 : (a) Como un limite para la actuación normativa, administrativa y jurisdiccional de los poderes públicos. (b) Como un mecanismo de reacción jurídica frente al hipotético uso arbitrario del poder. (c) Como un impedimento para el establecimiento de situaciones basadas en criterios prohibidos (discriminación atentatoria a la dignidad de la persona); y, (d) Como una expresión de demanda al Estado para que proceda a remover los obstáculos políticos, sociales, económicos o culturales que restringen de hecho la igualdad de oportunidades entre los hombres. De estos mandatos se derivarán los alcances de la igualdad constitucional en el ámbito objetivo y en el subjetivo, esto es, como línea directriz del comportamiento del Estado y como derecho fundamental de la persona, tema sobre el que regresaremos luego. 10. Pero la igualdad ocupa, asimismo, un lugar especial en el sistema constitucional de principios. En efecto, el principio de igualdad, además de 67 Véase GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vacíos de la 0y principios generales del Derecho. En: AA.vv. "Código Civil comentado". Tomo I. Gaceta Jurídica, Lima, 2003. 68 Sobre el tema véase DWORKIN, Ronald. Ob. cit. 69 Cfr. STC Exp. N° 0261- 2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.1 y STC Exp. N° 0018-2003-AI/ TC, fundamento jurídico 2
- 85. concentrarse en underecho general de igualdad, se despliega y manifiesta a través de diversos "derechos especiales de igualdad"70 , estableciendo situaciones jurídicas singulares o, incluso, específicos derechos constitucionales. De esta manera el principio de igualdad se irradia por toda la norma fundamental y reposa especialmente en algunos de sus dispositivos. Así, fuera del mencionado derecho general de igualdad previsto en el artículo 2, inciso 2, de la Constitución, existen otros derechos referidos a la igualdad, reconocidos como expresión común del constitucionalismo comparado. Tal es el caso de la prohibición de crear y gozar de privilegios o fueros, la garantía de igualdad de acceso a los empleos públicos, el principio de igualdad de las cargas públicas, la norma de igualdad entre el marido y la mujer, la regla de igualdad entre los hijos, la igualdad de voto, el principio de igualdad en los impuestos, igualdad entre la inversión privada y la extranjera, la garantía de igualdad ante las jurisdicciones o ante la justicia, el principio de igualdad de partes en un proceso, etc.71 . 11.2. La igualdad como derecho 11. La igualdad como derecho no solo implica la interdicción de la discriminación, sino la atribución y disfrute igual de los derechos y libertades reconocidos por el ordenamiento. Así, en general, los ciudadanos somos sujetos de derecho en la misma proporción. Por consenso, los derechos fundamentales han de ser concebidos como atributos que corresponden a las personas y que se encuentran reconocidos y garantizados por las Constituciones, los cuales concretizan las exigencias de igualdad, libertad y dignidad, de acuerdo a circunstancias históricas. Los derechos fundamentales -anotábamos antes- pueden ser exigidos al Estado y opuestos a los particulares. Se trata de derechos subjetivos del máximo rango y cualidad, siendo que toda persona que los detenta puede accionarlos a su favor acudiendo a las instancias tutelares correspondientes. Vistas estas características, podemos concebir a la igualdad como un derecho fundamental destinado a obtener un trato paritario ante hechos, situaciones y relaciones equiparables; en otras palabras, hablamos de un derecho subjetivo a no sufrir discriminación, a no ser tratado de manera dispar respecto de quienes se encuentran en una situación equivalente. Contrarium sensu, cabe un tratamiento diferenciado frente a situaciones disímiles, para lo cual se debe acreditar que la referida distinción es objetiva y constitucionalmente razonable72 . III. Igualdad en el contenido de la ley 70 ALEXY, Robert. Ob. cit. p. 381 71 Véase PETZOLD-PERNÍA, Hermann. Ob. cit., p. 213; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004,passim, especialmente p. 175 Y ss. 72 En el sentido anotado STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, loc cit.; STC Exp. N° 0018-2003-AII TC, Ibídem.
- 86. 12. Tanto laigualdad en el contenido de la ley como la igualdad en su aplicación, forman parte del concepto de igualdad ante la ley. Ambas nociones se suceden en la historia, de acuerdo a la evolución del Estado moderno y del constitucionalismo. La igualdad ante la ley tiene un origen claramente liberal, y en un inicio solo se refería a la igualdad "en el contenido", esto es, a las características de la ley como general, abstracta y atemporal, así como a la atribución de una igual capacidad jurídica a toda la ciudadanía sin distinción. Con esta concepción de la igualdad se pretendía combatir los privilegios y arbitrariedades de la monarquía, el clero y la nobleza, a través de las leyes del parlamento que debían encarnar la voluntad general. Así considerada, la igualdad en el contenido de la ley impone también un límite constitucional a la actuación del legislador, al no poder apartarse de este marco impuesto por el ordenamiento, para crear normas que, sin más, contravengan la igualdad de trato. Expresada esta garantía como derecho fundamental, implica la posibilidad de que toda persona pueda defenderse frente a normas estatales que contengan diferencias irrazonables y que afecten su situación jurídica o sus legítimas expectativas. 13. No obstante, esta concepción formal de la igualdad puede llegar a ser falaz y dar una apariencia de igualdad donde no la hay, con lo cual se pone de manifiesto la injusticia de tratar igual a quienes soportan diferencias relevantes. ¿Como puede el analfabeto tener igual derecho a la libertad de prensa? ¿Cómo puede tener el mismo derecho a la salud quien vive en la miseria? Se advierte entonces con claridad que gran parte de la igualdad en los distintos derechos, está vinculada a situaciones fácticas y sociales de los individuos. El Estado debería comprometerse, entonces, con la promoción de las personas des favorecidas social y económicamente, así como con la disminución de desigualdades materiales. Con ello se hace admisible legislar en beneficio de algunos mediante leyes especiales, en la medida en que no se afecte la igualdad constitucional, sino que se busque alcanzada superando las ficciones formales73 . Como es evidente, no cabe entender esta posibilidad de diferenciación como una puerta abierta para vaciar de contenido a la igualdad constitucional. Así, es inaceptable cualquier trato diferenciado; solo se tolerarán aquellos que exclusivamente tengan base objetiva, es decir, comprobables en la realidad y que, al propio tiempo, sean razonables, esto es, constitucionalmente admisibles. De esta forma, quedan proscritos los tratamientos arbitrarios basados en la subjetividad, capricho o en virtud de criterios artificiosos74 . Para 73 "El Estado queda facultado para desvincular a la ley de su vocación por la generalidad y hacerla ingresar a una necesaria y razonable singularidad. Necesaria, porque está llamada a recomponer un orden social que tiende a desvirtuarse, y razonable, porque se fundamenta en un elemento objetivo, a saber, la naturaleza de las cosas" En: STC Exp. N° 0001/0003-2003- AI/TC, fundamento jurídico 8. 74 STC Exp. N° 1399-2001-AA/TC, fundamento jurídico 3.
- 87. ello, el TribunalConstitucional ha enfatizado que la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la existencia de normas diferenciadoras, a condición de que se verifique: (a) La existencia de distintas situaciones de hecho y, por ende, la relevancia de la diferenciación. (b) La acreditación de una finalidad específica. (c) La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad desde le perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales. (d) La existencia de proporcionalidad; es decir, que la consecuencia jurídica diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de hecho y la finalidad; y, (e) La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue75 . IV. Igualdad en la aplicación de la ley 14. Como ha quedado expresado, la igualdad ante la ley también comprende a la igualdad en la aplicación de la norma. En tal sentido, la regla de conocer y reconocer la igualdad de todas las personas no se le impone solo al legislador, sino que vincula a todos los órganos del Estado que crean y aplican el Derecho y, en particular, a la Administración estatal y a los órganos jurisdiccionales. De esta manera, las personas que se encuentren en condiciones y supuestos equivalentes pueden tener la garantía de que los órganos públicos aplicarán la ley de manera idéntica para todos ellos. En tal sentido, tanto la Administración Pública como la jurisdicción, principales encargados de aplicar el Derecho, ejercen sus funciones de regular o decidir derechos de los administrados y justiciables atendiendo a la aplicación uniforme de la ley para todos76 , salvo situaciones singulares, objetivas y razonables. Se prohíbe con ello toda diferenciación injustificada e irracional en la interpretación y aplicación de las normas al momento de impartir justicia, administrar o -en general- decidir sobre situaciones jurídicas. Se observa que la igualdad en la aplicación de la ley se diferencia de la igualdad en el contenido en que, mientras esta se refiere a la prohibición de distinguir irrazonablemente al momento genético de la norma; aquella alude a la vida misma de la ley, esto es, la exigencia de una aplicación igualitaria en su interpretación y ejecución. 75 STC Exp. N° 0018-203-AI/TC, fundamento jurídico 2 y STC Exp. N° 0261-2003-AI/TC, fundamento jurídico 3.2. De consulta imprescindible resulta la STC Exp. N° 0048-2004-AI/TC, fundamentos jurídicos 65 y ss. 76 Cabe agregar que el Congreso también realiza aplicación de la ley, por ejemplo, al decidir las destituciones, vacancias, inhabilitaciones y levantamiento del fuero, decisiones que le corresponden según mandato de la Carta Fundamental.
- 88. 15. Vistas asílas cosas, los órganos jurisdiccionales pueden resolver casos en apariencia similares con resultados diferentes, si se demuestra la razonabilidad constitucional de la decisión. Esto último solo se produce cuando el juez o la Administración consideran que el supuesto específico merece una aplicación diferenciada que restablezca una igualdad real, conforme a la Norma Fundamental. No obstante, también puede acontecer que el juzgador varíe una decisión anterior, cuando frente a un nuevo caso en apariencia igual, advierta que los supuestos fáctico s o jurídicos tienen peculiaridades que sustentan resultados distintos; igualmente es plausible aquella situación en la que el órgano jurisdiccional varíe una tendencia jurisprudencial anterior, pese a que los supuestos sean los mismos, basando su decisión en avances o cambios científicos, sociales, económicos, o de otra índole que justifiquen tal mutación, amparándose en su autonomía funcional, supuestos que no tienen que ver con superar una situación de inequidad a través de la aplicación diferenciada de las normas. 16. La doctrina ha establecido criterios que deben tenerse en cuenta para determinar si se produce o no la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley77 ; criterios ya seguidos por nuestro Tribunal Constitucional en un caso en el que se demandaba a la Administración78 . Así, el máximo intérprete exigió que: (a) La aplicación de la ley provenga de un mismo órgano, es decir, que una misma instancia emita resoluciones o actúe de manera arbitraria, caprichosa y subjetiva, sin base objetiva o razonable que justifique su proceder. (b) Exista identidad sustancial entre los supuestos de hecho resueltos, que no necesariamente debe ser plena; en tal sentido, basta con que se verifiquen suficientes elementos comunes que permitan considerar que los supuestos de hecho analizados son jurídicamente iguales y, por ello, merecían en el trámite una aplicación igual de la norma. © Se acredite un tertium comparationis válido; en otras palabras, que se demuestre la existencia de una "línea constante", una tendencia uniforme de interpretación y aplicación de las normas (que sirva de término de referencia o comparación). (d) No exista adecuada motivación que explique la variación de la tendencia para comprender y aplicar las normas, pues, como es sabido, no existe obligación por parte de quienes aplican las normas para entenderlas y utilizarlas siempre en un mismo sentido ante supuestos similares; por tanto, para acreditar la violación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley debemos encontramos ante un alejamiento ilegítimo e irrazonable de la tendencia de aplicación anterior. 77 BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: CARBONELL, Miguel (compilador) "El principio de igualdad constitucional". Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003. pp. 114120. 78 STC Exp. N° 1279-2002-AA/TC, fundamentos jurídicos 3 y 4.
- 89. En esta mismalínea, que establece la necesidad de justificar los cambios en la aplicación de la ley, el Tribunal Constitucional, en un caso de aplicación diferenciada de la norma en sede judicial79 , precisó que todo colegiado "tiene la facultad para variar los criterios de su propia jurisprudencia", pero que "para optar por dicha alternativa se necesita (...) explicar las razones de hecho y de derecho en que se sustenta tal cambio de criterio". Es decir que el órgano judicial, al "tramitar dos procesos en forma simultánea, donde el petitorio es el mismo, al igual que la naturaleza de las partes que en ellos participan, no ha debido adoptar fórmulas diferenciadas, pues tal proceder lesiona el principio de igualdad, el cual queda sometido a una discrecionalidad judicial donde los principios constitucionales no tienen ningún referente objetivo. Derecho a la no discriminación 17. Ya se ha expresado en este trabajo que el trato diferenciado de las personas no es necesariamente contrario a la Constitución, siempre que tal tratamiento disímil se base en las diferencias de las personas y en las distintas condiciones o circunstancias en las que se desenvuelven. Con la misma lógica se puede afirmar que un trato igualitario puede resultar inconstitucional, si las condiciones y circunstancias fácticas exigen, para cumplir con la regla de igualdad, un trato desigual Pero esta diferenciación no puede ser indiscriminada, y por ello el Derecho ha puesto límites. En primer término, la distinción en el trato nunca puede ser irrazonable ni desproporcionada, pues ello es constitucionalmente intolerable80 . En el mismo sentido, en nombre de un trato diferenciado, en apariencia apropiado -en la medida en que se protegerían bienes de relevancia constitucional- no pueden transgredirse otros bienes constitucionales que también merecen ser realizados81 . Empero, con estas consideraciones no nos alejamos todavía del concepto de igualdad ante la ley (en el contenido y en la aplicación). En efecto, la noción de discriminación va más allá y se refiere a una agravada distinción, manifiestamente contraria a la dignidad de las personas, que inclusive implica una negación de su condición humana82 . Así, se afirma que la discriminación se funda en un prejuicio negativo por el cual se trata a los miembros de un grupo no como seres diferentes, sino inferiores, siendo el motivo de distinción "más que irrazonable, odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación"83 . 79 STC Exp. N° 1975-2002-AA/TC, fundamento jurídico 3. 80 STC Exp. N° 0048-2004-AI, fundamento jurídico 62 81 STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.3: "La diferenciación jurídica no debe 'inmolar' aquellos principios que en el 'espacio' creado por la naturaleza de las cosas, tengan mayor relevancia que los restantes, incluido el relativo a la igualdad". 82 BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 111. 83 BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Loc. cit.
- 90. Con la discriminaciónlo que se ataca es la esencia misma de la personas, lo que se encuentra en juego es su dignidad. Se las descalifica y segrega por el solo hecho de pertenecer a un grupo, y no por asuntos o conductas exógenos a la persona misma, sobre las que podría atribuírseles responsabilidad. 18. Entre las causas de discriminación -previstas en nuestra Constitución y típicas en el constitucionalismo comparado- tenemos: (a) Aquellas inmanentes al ser humano, referidas a características en las que se encuentran las personas independientemente de su voluntad, que son los casos de las discriminaciones por razón de origen, raza, sexo, idioma, condición económica, etc. (b) Aquellas que se refieren a posiciones asumidas voluntariamente por las personas que, al ser atributos o manifestaciones esenciales de su personalidad, no son reprochables, sino que incluso se encuentran previstas como derechos fundamentales; ejemplo de esto seria la discriminación por motivo de credo o religión, opinión, filiación política, opción sexual, etc.84 . 19. Ha de tenerse presente que la prohibición de discriminar vincula también a los particulares. A diferencia de la igualdad ante la ley, que obliga al trato igual y que es un mandato específico para los agentes públicos (pues entre los individuos prima la autonomía de acción, y no cabe mediatizar la libertad fundamental que caracteriza a los individuos, obligándoles a proceder de manera siempre uniforme), la no discriminación se refiere al reconocimiento de las personas entre sí en su condición de seres humanos substancialmente iguales, que se deben respeto unos a otros y que, por lo tanto, no pueden agredirse por causas inherentes a su existencia en dignidad. De esta forma, en el entendido de que la Constitución tiene fuerza vinculan te directa, el principio de dignidad de la persona demanda ser respetado también por los particulares. Así, la autonomía privada de la que gozan los privados, y que constituye también un derecho fundamental, debe ser armonizado con el ejercicio de otros bienes jurídicos de la misma naturaleza, como es el caso de la igualdad. En tal sentido, no cabe sacrificar la autonomía en beneficio de la igualdad, ni a la inversa, sino que el único camino posible entre individuos en igualdad de condiciones es la optimización de los contenidos de los derechos constitucionales en ejercicio. En el terreno de los actos de los particulares, la doctrina ha formulado tres factores que permiten valorar la existencia de discriminación85 : 84 Véase SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. En: ''Anales de la Facultad de Derecho", N° 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002, p. 260; CARBONELL, Miguel. Ob. cit. pp. 177-178. 85 BILBAO UBILLOS,)uan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit. p. 138.
- 91. (a) La trascendenciasocial de la discriminación, esto es, si se trata de una práctica grave y generalizada, o de un acto aislado y de interés privado. (b) La posición de la entidad discriminadora en la sociedad, situación que merece mayor reproche si esta ocupa un estatus dominante, cuasipúblico o monopolístico; y (c) La presencia de una distinción lesiva a la dignidad, por ejemplo, en el caso de los criterios de discriminación especialmente prohibidos por la Constitución. VI. Discriminación inversa o acciones afirmativas 20. Decíamos que en el Estado constitucional contemporáneo se reconocen las diferencias existentes entre los individuos; en tal sentido, la igualdad constitucional no pretende uniformizar ciudadanos, sino -en primera instancia- brindar garantías de trato regular y justo a cada persona por igual. Tal protección, empero, es insuficiente para garantizar en todos sus extremos la igualdad que la Constitución establece, pues se limita solo a una igualdad formal. En efecto, de poco sirve reconocer la diferencia entre las personas si esto no se tiene en cuenta para establecer una equidad sustantiva que promueva y proteja a los más débiles, para de esta forma satisfacer el ordenamiento constitucional de valores, incluyendo la igualdad que la integra. Con el avance hacia el Estado social ya no basta la igualación vía contenido o vía aplicación de la ley; se les exige a los entes estatales la elaboración y ejecución de políticas públicas enderezadas a mejorar las condiciones de los más des favorecidos. De este modo el Estado se compromete no únicamente en el ámbito formal o jurídico, sino también en los planos político, cultural, social y económico. Pero este mandato de igualdad, en el matiz apuntado, no solo alcanza a los poderes públicos, compromete también a la sociedad o, para decirlo con expresión sociológica, a la sociedad civil, aunque desde luego, de un modo distinto. Este cambio y enriquecimiento de perspectiva no puede verse como una actividad discriminatoria en sentido peyorativo, por el contrario, toda "acción afirmativa" del Estado (affirmative action) que busque equiparar la situación desventajosa de los excluidos se realiza como consecuencia de un mandato constitucional (de igualdad sustancial)86 . En esta línea de reflexión, las omisiones gubernativas referidas a la reparación de inequidades sociales estarían viciadas de inconstitucionalidad, siendo, efectivamente, "omisiones constitucionales"87 . 86 STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC, íbidem. Consúltese también la STC Exp. N° 0048-2004-AA/ TC, fundamento jurídico 63. 87 Con lo que se ingresa al tema de los derechos sociales y su exigibilidad. Consúltese la STC Exp. N° 2945-2003-AA/TC, fundamento jurídico 8 y ss.; también la STC Exp. N° 0Ol1-2002- AI/TC, fundamento jurídico 8 y ss.
- 92. La doctrina yla jurisprudencia han denominado estas acciones afirmativas como de "discriminación inversa", debido a que se dirigen a un grupo vulnerable determinado, pero para beneficiarIos, con el objetivo de promover una igualdad real88 . DOCTRINA ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997; ARNOLD, Rainer. El Derecho Constitucional europeo a fines del siglo xx. Desarrollo y perspectivas. En: "Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica" (Libro homenaje a Germán J. Bidart Campos). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección peruana), Lima, 2002; BERNAL PULIDO, Carlos. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. En: "Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional". Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa (coordinadores). Instituto de Investigaciones Jurídicas - Universidad Nacional Autónoma de México, 2002; BILBAO UBILLOS, Juan María y REY MARTÍNEZ, Fernando. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia constitucional española. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel CarboneIl (compilador). Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003; BOBBIO, Norberto. Igualdad y libertad. Ediciones Paidós. ICE de la Universidad Autónoma de Barcelona. Barcelona - Buenos Aires - México, 1993; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM - Comisión Nacional de los Derechos Humanos, México, 2004; DAHL, Robert. Los dilemas del pluralismo democrático. Alianza Editorial, México, 1991; DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1995; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. Ara Editores, Lima, 2002; GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo. Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Civitas, Madrid, 1986; GARCÍA MORILLO, Joaquín. La cláusula general de igualdad. En: AA.VV. "Derecho Constitucional". Valencia, 1991; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Vaáos de la ley y principios generales del Derecho. En: AA.VV. "Código Civil comentado". Tomo 1. Gaceta Jurídica, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La imagen del ser humano dentro del Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México - Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; HÁBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997; LANDA ARROYO, César. Apuntes para una teoría democrática en América Latina. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994; MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. Las normas de derechos fundamentales. 88 Cfr. STC Exp. N° 0261-2003-AA/TC, fundamento jurídico 3.2. También se hace referencia a la "discriminación positiva", por ejemplo, en la STC Exp. N° 0324-99-AA/TC, fundamento jurídico 8.
- 93. En: "Normas Legales",Tomo N° 339, Trujillo, 2004; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Notas sobre la distinción entre principios y normas en la Teoría del Derecho. En: "Revista Bibliotecal", Año 2, N° 3, Colegio de Abogados de Lima, 2001; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Gráfica Bellido, Lima, 2000; NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia constitucional. En "Normas Legales", Tomo N° 264, Trujillo, 1998; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. Tecnos. Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000; PETZOLD-PERNÍA, Hermann. La igualdad como fundamento de los derechos de la persona humana. En: "Anuario de Filosofía Jurídico Social", N° 10, Argentina, 1990; ROSENFELD, Michel. Hacia una reconstrucción de la igualdad constitucional. En: "El principio de igualdad constitucional". Miguel Carbonell (compilador). Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 2003; RUBiO, Francisco. La forma del poder. En: "Estudios sobre la Constitución". Centro de Estudios Constitucionales. Madrid; SORIANO TORRES, Marta. La igualdad no como uniformidad de tratamiento jurídico sino como prohibición de discriminación. En: "Anales de la Facultad de Derecho", N° 19, Universidad de La Laguna, diciembre 2002.
- 94. Libertad de conciencia,religión, ideas, creencias y opinión Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 3. A la libertad de conciencia y de religi6n, en forma individual o asociada. No hay persecuci6n por razón de ideas o creencias. No hay delito de opini6n. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 mes. 2) y 18), 50; C.P.Ct.: art. 37 incs. 1), 2), 3); C.N.A.: arts. 9, 11; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: arts. 18, 27; C.D.N.: art. 14; C.A.D.H.: art. 12 Carlos Mesía Ramírez 1. Introducción El desarrollo y perfección de la persona humana no se agota con el simple respeto de sus libertades clásicas. El hombre es un ser racional, dotado de conocimientos, ideas y creencias que conforman su mundo espiritual. Su gran tragedia y a la vez su mayor capital es su sed insaciable de verdad que lo impele a la búsqueda inagotable del conocimiento, de la verdad suprema. A diferencia de los otros seres vivos que pueblan la tierra, el hombre se sitúa en el mundo partiendo de una concepción del universo. A ella llega por medio de las ideas y de los conocimientos que adquiere gracias a la educación, la prensa, la radio y la televisión; los libros, el arte y la poesía que lo cultivan. En consonancia con todo ello, las libertades espirituales resultan imprescindibles para garantizarle al hombre su condición de ser racional y su dignidad como persona. 2. La libertad de conciencia, ideas, creencias, opinión y pensamiento: necesidad de precisiones conceptuales La libertad de conciencia se garantiza en la Constitución, copulativamente, junto con la libertad religiosa, al mismo tiempo que se proscribe la persecución por razón de ideas o creencias.
- 95. ¿Con los vocablosconciencia, ideas y creencias se está haciendo referencia a un mismo fenómeno, lo religioso; o por el contrario, estamos ante categorías distintas que demandan del ordenamiento jurídico un tratamiento diverso?89 . ¿Qué lugar ocupa en el sistema constitucional la llamada libertad de pensamiento, consagrada en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y en la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH)?90 ¿Es la libertad de pensamiento un concepto omnicomprensivo de las demás libertades, como lo sostiene la doctrina francesa? ¿O solo se trata de un vocablo que es sinónimo de opinión y libertad de conciencia, según un sector de la doctrina internacional de los derechos humanos?91 . Aun cuando estas distintas manifestaciones de la libertad personal gozan de una larga tradición histórica y de un creciente reconocimiento en distintos textos normativos, tanto nacionales como extranjeros, parece que no es una tarea fácil precisar las diferencias conceptuales que separan a una de otra. Existe dificultad -y diríamos hasta confusión- para arribar a una aprehensión cognoscitiva de vocablos dogmáticamente próximos, pero no idénticos. 89 Linares Quintana escribe que la libertad de religión tiene tres aspectos distintos, uno de los cuales es la libertad de conciencia o de creencias, que consiste en el derecho de cada uno de creer interiormente lo que quiera en materia religiosa (Cfr. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo nI. Editorial Alfa, Buenos Aires, 1956, p. 710). Para otros autores como Esmein, por ejemplo, "la libertad de conciencia se refiere al derecho de todo ciudadano de no ser obligado a profesar una religión en la que no cree, o a participar en sus actos exteriores" (citado por BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n. Ediar. Buenos Aires, 1966, p. 21 ). Bourdeau, en cambio, dice que: "la libertad de conciencia importa la de creer en lo que se desee, sea en materia política, social, f1!osófica o religiosa" (citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Ob. cit., pp. 710-711). Desde esta visión más amplia, la libertad de conciencia involucra a la de creencias y, ambas, a su vez, son variantes especificas del derecho más genérico a la libertad de pensamiento. Así, por ejemplo, en España F. Garrido Falla (siguiendo a RIVERa, J. Les libertés publiques, Tomo n, 1977, p. 120), sostiene que la "libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia son aspectos o manifestaciones de la libertad de pensamiento" (Cfr. GARRIDO FALLA, F. Y otros. Comentarios a la Constitución. 2a Ed., Madrid, 1985, pp. 284-287). En todo esto lo único que vemos es confusión de términos que requieren de urgente precisión. Artículo 18 de la DUDH: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión". El PIDCP no menciona la libertad de pensamiento pero dice en su artículo 19 que "nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones". El artículo 13 de la CADH proclama que "toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión". El artículo 9 de la CEDH señala: "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión". En su artículo 10 establece el derecho de toda persona "a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión [...]". 90 "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6: Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996, p. 147). 91 Para Cecilia Medina, las libertades de opinión y de pensamiento son similares y "equiparables con la libertad de conciencia concebida de manera amplia, no solo como libertad de religión" (Cfr. MEDINA QUlROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores).
- 96. Un intento dedefinición que parta de la propia Constitución y de las interpretaciones del Derecho Internacional obliga a un esfuerzo de acomodación en un rompecabezas provocado por el uso poco riguroso de los vocablos. Es un error concebir la libertad de conciencia como la fase interna de la libertad de religión. También como el derecho de creer en lo que se desee, sea en materia política, social, filosófica o religiosa. VIadimiro Naranjo, magistrado de la Corte Constitucional colombiana, considera correctamente que la libertad de conciencia "no tiene por objeto un sistema de ideas, ni tampoco la protección de una determinada forma de relación con Dios, sino la facultad del entendimiento de formular juicios prácticos en relación con lo que resulta ser una acción correcta frente a una situación concreta que se presenta de facto. En otras palabras, es la facultad de discernir entre lo que resulta ser el bien o el mal moral, pero en relación con lo que concretamente, en determinada situación debemos hacer o no hacer. Por eso se dice que es un conocimiento práctico"92 . Por consiguiente, es un derecho que se ejerce siempre de modo individual, en la medida que la conciencia a la que se refiere y protege la Constitución es la conciencia subjetiva y no la protección abstracta de un sistema moral determinado, o en otras palabras, de una regla objetiva de moralidad. 3. La línea conceptual divisoria entre la libertad de religión, las creencias y las ideas Decía José Ortega y Gasset, el filósofo español autor de La rebelión de /as masas, "las ideas se tienen; en las creencias se está"93 . A las creencias estamos inseparablemente unidos. Porque el que cree no duda ni moviliza su angustiosa actividad de conocimiento en busca de la verdad o la evidencia. Tiene la certidumbre plena sin saber cómo ni por dónde ha llegado a ella. Las ideas, en cambio, es algo que construimos en el pensamiento. No contamos con ellas, sino que las elaboramos debido a una falla en nuestras creencias. Se trata de una postura intelectual. En virtud de sus ideas, la persona intenta comprender su mundo y el que lo rodea desde los más variados enfoques, sean estos políticos, filosóficos, científicos, artísticos, etc. Con el bagaje de sus ideas pretende influir sobre su entorno sin más limitaciones que las que impone el orden público constitucional. Premunido de su programa ideológico, el individuo adopta una determinada posición frente a la vida y cuanto le concierne; enjuicia la realidad desde su particular modo de verla según sus ideas. Esta libertad, que en el derecho español se recoge como libertad ideológica (artículo 16.1 de la Constitución española de 1978), no se agota en su faz interna, en el mundo del pensamiento psíquico, sino que tiene también una 92 NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas, 8va. Ed. Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000, p. 657. 93 Cfr. ORTEGA y GASSET, José. Idcasy creencias. Revista de Occidente, Madrid, [1940], 1986, p. 23
- 97. dimensión externa, deagere licere: la de actuar no solo conforme a nuestra religión o nuestras creencias, sino también de conformidad con nuestras ideas, lo que implica la interdicción de cualquier obstáculo, intromisión o injerencia de los poderes públicos obligados a la neutralidad e impedidos de exigir la adherencia a cualquier postulado ideológico, incluido el democrático y constitucional. La religión se presenta así como una creencia en la existencia de un Ser Supremo, en tanto que las otras opciones -el agnosticismo, el ateísmo y el indiferentismo tienen su acomodo en el derecho a expresar libremente las ideas (libertad ideológica). Desde este punto de vista, las creencias no religiosas y las ideas (filosóficas, antropológicas, etc.) sobre lo religioso y lo divino se ubican extramuros de la libertad religiosa. La expresión "no hay persecución por razón de ideas o creencias" exige que ambos derechos -la libertad de ideas (o ideológica) y la libertad de creencias- se ejerzan con la máxima amplitud. Amplitud que no encuentra limites en el plexo de valores propugnados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico, sino que va más allá; incluso para proteger los comportamientos, actitudes o conductas que se asumen con arreglo a unos valores, creencias o ideas contrarios a los de la Constitución, con excepción, claro está, de la violencia como un medio para imponer criterios. La libertad de conciencia aparece aquí como la garantía jurídica de que el sujeto puede acomodar su conducta y su forma de vida no solo a su religión, sino también a sus creencias o ideas con exclusión de cualquier intervención del Estado. Como un complemento de estas libertades, la libertad de conciencia no se confunde ni tiene por qué confundirse con ninguna de ellas. Es una guía ética para la praxis y, en último extremo, oponible frente a deberes jurídicos a fin de alcanzar la dispensa o exención de su cumplimiento, como única forma de dar a nuestras conductas la coherencia que exigen nuestras ideas o creencias (religiosas o no). Bien dice Vladimiro Naranjo que "no hace falta estar inscrito en una religión determinada, ni en un sistema filosófico, humarustico o político, para emitir juicios prácticos en torno de lo que es correcto o incorrecto. Las personas ateas o las agnósticas, igualmente lo hacen, toda vez que la libertad de conciencia es un predicado necesario de la dimensión libre propia de la naturaleza humana, que le permite al hombre autodeterminarse conforme a sus finalidades racionales"94 . En esta propuesta de definiciones sistemáticas, la libertad de pensamiento no es libertad moral (conciencia) ni una categoría genérica en la que podrían caber la libertad de opinión, de creencias, ideológica y de conciencia; es solo inmunidad de coacción civil, prohibición para el Estado de imponer coactivamente una determinada concepción del mundo. Desde esta perspectiva, la libertad de pensamiento es una garantía que se traduce en el 94 NARANJO, VIaclimim. Ob. cit., p. 657.
- 98. respeto a lacreencia, religiosa o no, y a las ideas. Es un error, en consecuencia, afirmar que el derecho a guardar reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas y morales constituya la fase negativa de la libertad de expresión, como lo tiene expresado el grueso de la doctrina nacional. Se trata, en nuestra opinión, de una consagración en negativo de la libertad ideológica y de creencias. En conclusión, la libertad ideológica en su fase externa es conducta arreglada a nuestras ideas. O si se quiere, libertad de conciencia tal como nosotros la entendemos, es decir, como un conocimiento práctico que nos dice lo que debemos hacer o no hacer en un determinado momento. La libertad de expresión, por el contrario, como su propio nombre parece indicar, es básicamente comunicación, información; idea, pensamiento, opinión o creencia exteriorizada por cualquier medio, incluido el silencio. Un anarquista que se niega a cantar el himno nacional o a respetar los símbolos de un Estado, no quiere expresar ni comunicar; aspira más bien a la coherencia entre su conducta diaria y su ideología que propugna la desaparición del Estado y de todo poder. En cambio, el ciudadano que lava la bandera o la quema en la plaza convierte su conducta en una forma de expresión. Lo que quiere es comunicar, mejor dicho, expresar su rechazo a algo: a la guerra, a la dictadura, a la opresión, a una política del gobierno, etc. 4. La libertad de religión No es fácil dar con un concepto inequívoco de religión. El propio Ortega y Gasset se lamentaba de la vaguedad del término cuando advertía: "Consideramos religión no solo toda creencia en algún Dios, sea este el que sea, sino que llamamos también religión al budismo, a pesar de que el budismo no cree en ningún Dios"95 . Esta misma indefinición se puede observar en el Derecho Internacional. En 1993, por ejemplo, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (CDHNU) expresó que la libertad de religión protege no solo las religiones tradicionales sino cualquier tipo de creencia. Según el CDHNU, se hallan en el mismo plano de protección las perspectivas teístas, los no teístas y las ateas, así como el derecho a no profesar creencia o religión alguna. De acuerdo con lo anterior, el CDHNU ha observado que la libertad de tener o adoptar una religión o unas creencias "comporta forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias, incluido el derecho a cambiar las creencias actuales 95 ORTEGA Y GASSET,José. Ob. cit, pp. 56-57. Ibán dice que para llegar a un concepto cabal de este derecho se debe abandonar las concepciones clásicas de la doctrina: "[...] me parece que en el tema que nos ocupa, la doctrina sigue anclada en concepciones demasiado clásicas -o por mejor decir: minimalistas-; y es que me parece que hasta que no se llegue a comprender que la libertad religiosa es un valor radicalmente laico, no se podrán extraer las últimas consecuencias de la idea que subyace tras ese mismo valor". Véase IBAN, Iván. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid". N° 3, Madrid, 1985, p. 163.
- 99. por otras oadoptar opiniones ateas, así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias"96 . Parece que una definición jurídica de lo religioso solo puede darse por medio de la exclusión, aun cuando esto supone un tratamiento completamente diferente al que recibe del Derecho Internacional. Uno de los planos más conflictivos, como señala Amorós Azpilicueta, no es la contraposición religión- ateísmo, ya que este no es una fe religiosa; sino la respuesta a la inclusión en el nomen iuris de la libertad religiosa de objetos tan dispares, tan claramente enfrentados, como el cuita al bien y el cuita al mal97 . Aun cuando una definición de este tipo queda librada a la voluntad del legislador, pensamos que las entidades religiosas, para ser reconocidas como tales, deberán cumplir cuando menos las siguientes exigencias: a) La creencia en un Ser Supremo con el que hay necesidad de entrar en comunicación. b) La creencia en un dogma revelado por este Ser Supremo, generalmente a través de unas escrituras, que se traducen en un credo propio. c) Un conjunto de mandamientos morales que son guía de conducta para los fieles (Con lo cual quedan fuera las creencias que veneran y rinden cuita al mal). d) Un culto propio y diferenciado compuesto por prácticas, liturgias y oraciones que se llevan a cabo, la mayoría de las veces, en los templos o lugares de culto. e) Una organización diferenciada, sino permanente, estable; no necesariamente jerárquica, pero sí dotada de una estructura propia y definida acerca de la posición de los fieles y los criterios para la selección de sus ministros. Como se advierte, la libertad religiosa es algo más que la libertad de creer. También comprende el derecho de toda persona a practicar sus creencias religiosas; a exteriorizarlas Y expresarlas (libertad de culto). En virtud de ello, la Constitución declara que "el ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público". Con este precepto el constituyente prohíbe, tanto al Estado como a los particulares, cualquier 96 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Observación general N° 22, Artículo 18° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (48° Período de Sesiones, 1993) HRI/GEN/1/Rev. 1,29 de julio de 1994, pp. 41 Y ss. citado por GONZÁLEZ M., Felipe. Libertad de conciencia y religión. En: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores) "Cuadernos de Análisis Jurídico" N° 6. Ob. cit., p.128. 97 Véase: AMORÓS AZPILICUETA,J. J. La libertad religiosa en la Constitución española de 1978. Citado por LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista de Derecho Constitucional", N° 56, año 19, mayo-agosto 1999, p. 86.
- 100. comportamiento orientado aperturbar o a exigir del hombre declaraciones sobre sus ideas o sentimientos religiosos. La libertad de religión puede llegar hasta la sumisión de los fieles a un poder espiritual habilitado para proceder a su reclutamiento, para imponerles ciertas actitudes, juzgar sus actos, y hasta para censurar las reglas que les son impuestas por la autoridad civil. 5. La objeción de conciencia Para Venditti la objeción de conciencia es la actitud de aquel que se niega a obedecer un mandato de la autoridad, un imperativo jurídico, invocando la existencia, en el seno de su conciencia, de un dictamen que le impide realizar el comportamiento prescrito98 . El fin que se persigue es incumplir un comportamiento ordenado por el Estado a través de una norma legítima y válida, no importa si se trata de una ley o un reglamento; de una regla general o individual. El rechazo responde a una norma de contenido que vive en la conciencia del objetor y que es opuesta al mandato estatal. El concepto hasta aquí apuntado resulta válido para todos los tipos de objeción99 . Sin embargo, ningún Estado puede reconocer de forma genérica el derecho a objetar sin atacar su propia naturaleza; hacerlo sería caer en el más puro anarquismo al renunciar al carácter obligatorio de las normas jurídicas, ya que una vez establecido el principio cabrían tantas formas de objeción como contenidos de conciencia100 . Es la ley, en consecuencia, la llamada a regular los alcances del derecho. Y en caso de omisión legislativa el juez deberá integrar el ordenamiento jurídico caso por caso, pues los derechos fundamentales son de inmediata aplicación, no requiriéndose para su ejercicio de la interpositio legislatoris. La objeción de conciencia, como ha dicho el Tribunal Constitucional, "tiene una naturaleza estrictamente excepcional, ya que en un Estado social y 98 VENDIITI, R. L'obiezione di coscienza al servi:;jo militare. Giuffn:, Milano, 1981, p. 3: ''L'attegiamento di colui che refiuta di obbedire a un comando dell'autorita, a un imperativo giuridico, invocando l'esistenza, nel foro della coscienza, di un dettame che vietta di tenere il comportamento prescritto". Citado por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español En: Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 3, 1985, p. lI. 99 En una enumeración que no pretende ser exhaustiva, podrían caber casos como los siguientes: la objeción fiscal, la de los médicos a practicar abortos legales, la de algunas religiones a las transfusiones de sangre, la de los periodistas a revelar sus fuentes (si es que la negativa se apoya en razones de conciencia), la objeción de un maestro a cumplir el ideario del centro, la de un centro educativo a enseñar determinadas materias, la de un médico que justifica la realización de una eutanasia o de un aborto en razones morales, la de un juez que objeta aplicar una ley que se opone a su conciencia, la de un militar que se niega a cumplir determinadas órdenes o, en fin, la de un funcionario que no ejecuta las normas que considera inmorales. Véase RUIZ MIGUEL, Alonso. S obre /o fundamentación de la objeción de conciencia. En: "Anuario de Derechos Humanos". Universidad Complutense de Madrid, N° 4, 1986. 100 Cfr. REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico. P.P. U. Barcelona, 1983, p. 378. También AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 12.
- 101. democrático de Derecho,que se constituye sobre el consenso expresado libremente, la permisión de una conducta que se separa del mandato general e igual para todos, no puede considerarse la regla, sino, antes bien, la excepción, pues, de lo contrario, se estaría ante el inminente e inaceptable riesgo de relativizar los mandatos jurídicos. En atención a lo dicho, la procedencia de la eximencia solicitada por el objetor debe ser declarada expresamente en cada caso y no podrá considerarse que la objeción de conciencia garantiza ipso facto al objetor el derecho de abstenerse del cumplimiento del deber"101 . ¿Cuáles son las motivaciones en que puede fundamentarse una conducta de rechazo a un deber jurídico? Se suelen distinguir hasta tres clases de motivaciones, según tengan su origen en creencias religiosas, ético-morales o filosófico-políticas102 . No debe dejar de tomarse en cuenta, sin embargo, que estas distintas clases de motivación pueden converger en la conciencia del sujeto. A veces, lo religioso, lo ético y lo político se entre cruzan en la concepción particular del mundo que es propia de cada individuo. Cuando las motivaciones son religiosas, el sujeto rige su conducta por preceptos evangélicos o teológicos y prefiere la norma religiosa en función de un compromiso personal con la divinidad, antes que obedecer el mandato jurídico. La objeción de conciencia al servicio militar apareció con el cristianismo. Lactancio decía: "Cuando Dios nos prohíbe matar, no solo prohíbe el bandidaje que las propias leyes públicas no permiten, sino que nos advierte de que ni siquiera hagamos lo que los hombres consideran lícito. Así, a un hombre justo no se le permitirá servir como soldado, ya que su servicio militar es la justicia"103 . Las motivaciones éticas guardan relación con los movimientos pacifistas y humanitarios que alzan su voz contra la violencia y la inmoralidad que subyace en el uso de las armas. Desde esta postura destacan las ideas de hombres preclaro s como Ghandi, Martin Luther King, Roman Rolland, Víctor Raúl Haya de la Torre, entre otros. Las motivaciones políticas tienen su fundamento en las valoraciones acerca de la posición del individuo en el seno de la sociedad. Como dice Amérigo Cuervo Arango, "en sentido amplio, podemos reconducir a este tipo las teorías derivadas del anarquismo, del internacionalismo, del neutralismo y también las convicciones de carácter politico-social contingentemente contrarias a una determinada guerra"104 . 101 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0895-2001-AA/TC. 102 Cfr. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., P. 13. 103 LACTANCIO, Divinae instituciones, VI, XX, 15-16. En similar sentido TERTULIANO, Apogeticus; CIPRIANO, Epistolae; ARNOBIO, Adversus Naciones; y ORÍGENES, Contra celsum. Citados por AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 15. Mas tarde la objeción de conciencia se expresará desde la "teoría de la guerra justa", desarrollada por San Agustín en su obra la Ciudad de Dios y continuada por los filósofos españoles Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. 104 AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 18.
- 102. El anarquismo quesostiene la intangibilidad de la dignidad y libertad humanas, y el marxismo que propugna el principio de la solidaridad internacional del proletariado y la lucha de clases, fueron en un tiempo el apoyo teórico de ciertos objetores. Un anarquista belga expresó: "¿Por qué hablar de servicio cuando la obligación es manifiesta, cuando servir para nosotros significa, ante todo espontaneidad, desinterés, libertad de acción y pensamiento [...]. Nuestra oposición al servicio civil es pues completa. Hay que rehusar la intervención del Estado en la ocupación normal de nuestra vida". Por su parte, Siegfried sostenía desde posiciones marxistas que el sistema militar es un instrumento del capitalismo instituido para mantener el statu quo de la sociedad burguesa105 . De estos tres tipos de motivaciones, los dos primeros -el religioso y el éticono ofrecen mayores problemas en cuanto a su admisión legal y doctrinal. En cambio, el político no tiene una aceptación pacífica. Para algunos autores las motivaciones políticas no constituyen una base sólida de ninguna objeción de conciencia. Bertolino y Gómez de Ayala sostienen que en la objeción fundada en motivaciones políticas no se verifica un auténtico conflicto de conciencia, sino que se trata más bien de una simple opinión contingente, a propósito de la particular situación política que rodea al individuo. En otras palabras, si el sujeto se niega a portar armas, por ejemplo, no lo hace en función de una convicción general de su conciencia, válida para todas las situaciones, sino solo para aquellas que contradicen su ideología política. 6. El fundamento jurídico de la objeción de conciencia El derecho a objetar responde a la obligación del Estado de brindar tutela a la libertad de conciencia. Negar este derecho equivaldría a afirmar que la voluntad del Estado materializada en la ley, debe ser asumida como criterio último y exclusivo de la justicia, aun cuando estén en juego cuestiones de principio; lo que significaría en último término sacrificar el valor del individuo frente a la colectividad, con el riesgo de allanar el camino del Estado totalitario. Por el contrario, la objeción de conciencia -como observa Reina106 "produce un enriquecimiento positivo del orden jurídico: humaniza el derecho, obliga al Estado a no imponer una ideología, respeta no ya a las minorías, sino al hombre individual, atrae otras axiologías distintas a la dominante para trascender de lo formalmente legítimo a lo materialmente justo". Reconoce a la persona en su individualidad más radicalmente humana: decidir su destino conforme a sus convicciones morales, ideológicas, políticas o filosóficas más profundas. DOCTRINA 105 Véase: DESTRYKER, F. L'objection de consciente en Belgique. En: "Rev. Anarchisme et Non-Violence", N° 21,1970, p. 38; SIEGFRIED. Le refus de service pour motif de conscience. En: "Comission pou le Service Civil au Sien du Conseil Suisse des Associations pour la Paix", s.d. 21. Citados por AMERIGO CUERVO ARANGO, Fernando. Ob. cit., p. 19. 106 REINA, A. Ob. cit., pp. 377-378.
- 103. AMÉRIGO CUERVO-ARANGO, Fernando.La objeción de conciencia al servicio militar: especial referencia al Derecho español. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo I, Ediar, Buenos Aires, 1966. GARRIDO FALLA, Fernando y otros. Comentarios a la Constitución. 2" edición, Editorial Civitas, Madrid, 1985. GONZÁLEZ M. Felipe. Libertad de conciencia y religión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996. IBAN, Iván Carlos. La libertad religiosa como derecho fundamental. En: "Anuario de Derechos Humanos". N° 3. Universidad Complutense de Madrid, 1985. LINARES QUINTANA, Segundo Víctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo II, Editorial Alta, Buenos Aires, 1956. LÓPEZ CASTILLO, Antonio. Acerca del derecho de libertad religiosa. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 19, número 56, Mayo-agosto, 1999; NARANJO, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. 8" edición, Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 2000; MEDINA QUIROGA, Cecilia. La libertad de expresión. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa, (editores). Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 1996; ORTEGA Y GASSET, José. Ideas y creencia. Revista de Occidente. Madrid, 1986; REINA, V. Y REINA, A. Lecciones de Derecho Eclesiástico español. P.P.U. Barcelona, 1983.
- 104. Artículo 2 Libertades deexpresión e información Toda persona tiene derecho: (...) 4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 2), 3), 18), 61, 139 incs. 4), 20); C.P.Ct.: art 37 inc. 3); C.C.: art 15; C.P.C.: art 51 inc. 6), C.P.: arts. 130, 131, 132, 154, 169, 238, 240 inc. 2); C.N.A.: arts. 9, 10; D.U.D.H.: arts. 18, 19; P.I.D.C.P.: art 19; C.D.N.: arts. 12, 13; C.A.D.H.: art 13 Samuel B. Abad Yupanqui La Constitución de 1993, siguiendo al texto de 1979, reconoce en su artículo 2 inciso 4) las "libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento". Precisar el contenido de estos derechos, especialmente de las libertades de información y expresión, constituye un paso fundamental para determinar cuándo una norma o una conducta pueden afectados. 1. Las libertades de expresión e información La libertad de expresión es el derecho a manifestar y comunicar sin trabas el propio pensamiento107 . Así, consiste en la exteriorización de la libertad de pensamiento a través de las más variadas formas de comunicación, sea oral, escrita, a través de símbolos por radio, televisión o cualquier otra modalidad108 . De este modo, la libertad de prensa vendría a ser una especie del género libertad de expresión109 ; por ello, cuando se alude a la libertad de prensa solo 107 SOLOZÁBAL Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32, Madrid, 1991, p. 8. 108 BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar, Buenos Aires, 1985, p.228. 109 SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo n. Astrea, Buenos Aires, 1993, p.105.
- 105. se está tomandoen consideración uno de los aspectos de la libertad de expresión. La teoría constitucional de los derechos fundamentales suele diferenciar la libertad de expresión de la libertad de información. Esta "concepción dual"110 , que se aparta de la tesis que unifica ambas libertades dentro del concepto genérico de libertad de expresión, ha sido acogida, entre otros países europeos, por Alemania o España, y en América Latina -para solo citar un ejemplo- en Colombia. De esta manera, se afirma que la libertad de información comprende los derechos "a) a comunicar libremente información veraz por cualquier medio de comunicación; derecho que a su vez comprende el de buscar y obtener información (aspecto activo); y, b) a recibir información en iguales condiciones (aspecto pasivo)111 ". Como puede apreciarse, existe una estrecha vinculación entre la libertad de expresión y la libertad de información. De ahí que se sostenga que ambos derechos son manifestaciones de un derecho general a la libre comunicación. Las similitudes se aprecian especialmente en su faceta activa, pues en ambos casos se trata de actos destinados a la comunicación. Sin embargo, la distinción se evidencia en el contenido de lo que se transmite, pues mientras que en la libertad de expresión se exterioriza el pensamiento, en la libertad de información se difunden datos o hechos. Así, por ejemplo, lo ha entendido el Tribunal Constitucional en la sentencia de 14 de agosto de 2002 (Expediente N° 090S-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ. N° 9), al precisar que: "Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que (...), comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente. Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a deferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser". 110 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español, Dykinson, Madrid, 1992, p. 318. 111 ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Vol. I. Tirant lo Blanch, Valencia, 1991, p. 228
- 106. La distinción anotadatiene puntuales consecuencias. En efecto, mientras el pensamiento o las opiniones no son contrastables por tratarse de concepciones subjetivas, la transmisión de hechos o datos sí pueden sedo, por ejemplo, para determinar su veracidad. Así lo expuso el Tribunal en el citado caso (F J. N° 10) al señalar que "(...), aunque la Constitución no especifique el tipo de información que se protege, el Tribunal Constitucional considera que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz. Desde luego que, desde una perspectiva constitucional, la veracidad de la información no es sinónimo de exactitud en la difusión del hecho noticioso. Exige solamente que los hechos difundidos por el comunicador se adecuen a la verdad en sus aspectos más relevantes". No siempre será fácil distinguir los hechos de las opiniones, pues ambos pueden ser transmitidos de manera conjunta. Por lo tanto, esta distinción habrá que establecería en cada caso, efectuando las ponderaciones y evaluaciones necesarias, para determinar cuál de los derechos es el preponderante112 . También se aprecia una diferencia entre ambos derechos por la amplitud de su contenido. En efecto, mientras la libertad de expresión solo protege la comunicación del pensamiento ti opinión, la libertad de información abarca, además, la preparación, elaboración, selección y difusión de las noticias113 . Sin perjuicio de lo señalado, cabe advertir que la distinción resulta más clara en su faceta pasiva. Así, mientras que la libertad de expresión solo protege la comunicación sin trabas del pensamiento, el derecho a la información comprende, además, el derecho de todas las personas a recibir información diligentemente producida. 2. El fundamento de la libertad de expresión Suele afirmarse que el fundamento de la libertad de expresión presenta, por un lado, una dimensión subjetiva como manifestación de la dignidad humana, mientras que por otro, cuenta con una dimensión objetiva o institucional al constituir un supuesto básico para la vigencia de un Estado democrático. La dimensión institucional de este derecho denota su carácter esencial para la vigencia de un régimen democrático. Como anota Juan José Solozábal, la libertad de expresión "es condición de la transparencia, la existencia efectiva de alternativas, la responsabilidad y la participación racional del ciudadano en el sistema político". Agrega este autor que "La opinión pública presupone información sobre la cosa pública"114 . En sentido similar, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0905-2001AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ. N° 13) ha señalado que "tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tanto 112 ESPÍN, Eduardo. Ob. cit., pp. 226 Y 230. 113 SOLOZÁBAL, Juan José. Ob. cit., p. 81 114 SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. En: "Revista Española de Derecho Constitucional", N° 23, CEC, Madrid, 1988, p. 141.
- 107. permiten la plenarealización del sistema democrático, tienen la condición de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública". La comprensión de su fundamento ayuda no solo a reconocer el carácter esencial de la libertad de expresión, sino que permite definir su especial estatus en un determinado régimen constitucional inspirado en el principio democrático. Asimismo, contribuye a resolver los eventuales conflictos que su vigencia suscita cuando se presenten colisiones con otros derechos fundamentales. 3. La libertad de expresión en los documentos internacionales La libertad de expresión ha sido reconocida por diversos documentos internacionales sobre Derechos Humanos, los cuales, por lo general, no adoptan una concepción dual ya que no establecen una expresa diferencia con la libertad de información. Más bien, comprenden a este último derecho como parte del contenido de la libertad de expresión, acogiendo una tesis que algunos autores han denominado "unificadora'115 . Cabe destacar que en el ordenamiento peruano, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos y libertades de la persona que dicha carta reconoce se interpretan de conformidad con lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados sobre la misma materia ratificados por el Perú. De esta manera, dichos instrumentos internacionales constituyen una fuente de uso obligatorio para determinar los alcances de la libertad de expresión. Al respecto, el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende "el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundidas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión". Por su parte, el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que la libertad de expresión comprende lila libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento". En el ámbito regional, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre reconoce que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio (artículo IV). En la misma línea, el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que este derecho "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección". Agrega, además, que el ejercicio de este derecho no está sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley. 115 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 318.
- 108. Para desarrollar elcontenido y alcance de la libertad de expresión, tal como lo acogen las declaraciones y tratados internacionales, resulta útil retomar lo dispuesto por la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En esta dirección, puede señalarse los siguientes cuatro aspectos que este derecho comprende según el texto de dicha declaración: a) a no ser molestado a causa de las opiniones; b) a investigar o buscar informaciones; c) a recibir informaciones y opiniones; y, d) a difundir informaciones u opiniones116 . De esta manera, se señala que "la libertad de expresión no está diseñada solo en función de los intereses de quien procura divulgar sus opiniones o ideas; de hecho y de derecho, toda persona a quien se le impide el acceso a la información, o a las opiniones o ideas de otro, es víctima de una violación de la libertad de expresión"117 . Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, sostuvo: "31. En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión comprende el derecho de difundir informaciones e ideas 'por cualquier (...) procedimiento', está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de expresarse libremente (...). 32. En su dimensión social, la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia". Las dos dimensiones de la libertad de expresión que han sido expuestas por la Corte lnteramericana dan una pauta sobre el contenido de este derecho. En consecuencia, puede afirmarse que la concepción de la libertad de expresión utilizada por los documentos internacionales citados, que orientan la interpretación constitucional en nuestro sistema jurídico, acoge una concepción unitaria al comprender a la libertad de expresión en sentido estricto, es decir, la libre comunicación de ideas u opiniones, así como a la llamada libertad de información, que tiene por objeto la transmisión de hechos o datos. 116 Síntesis desarrollada por FAÚNDEZ, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela". N° 78, Caracas, p. 252. 117 Ibídem, p. 253.
- 109. 4. La prohibiciónde la censura previa La libertad de expresión presenta como aspecto positivo la libre comunicación de ideas, opiniones y noticias, y como aspecto negativo la prohibición de cualquier tipo de censura previa. Con esta prohibición se trata de "no interferir en el ejercicio del derecho hasta tanto no se haya consumado"118 . Así lo señala el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución vigente y también lo dispone el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al establecer que el ejercicio de la libertad de expresión no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores. Siguiendo a Néstor Sagüés, la censura previa consiste en "cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (incluyendo la no provisión de papel, la intervención arbitraria a una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación (p. ej., propaganda discriminatoria del Estado o presiones sobre el medio) o que dificulte que el producto informativo llegue normalmente a la sociedad"119 . Tanto un importante sector de la doctrina120 como de la jurisprudencia internacional en materia de Derechos Humanos considera que la prohibición de la censura previa es absoluta. En este sentido, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos en la ya citada Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985, indica que: "38. (...) En esta materia toda medida preventiva significa, inevitablemente, el menoscabo de la libertad garantizada por la Convención. 39. El abuso de la libertad de expresión no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido". Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Mart.rell (Informe N° 11/96), reiteró que "la interdicción de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13, es absoluta. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares". Sobre la base de dicho criterio, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, consideró que "la decisión de prohibir la entrada, la circulación y la distribución del libro 'Impunidad democrática', en Chile, infringe el derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole (.. .), tal decisión constituye una restricción ilegítima del derecho a la libertad de expresión, mediante una acto de censura previa". 118 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. Derecho a la información. &forma constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Dépalma, Buenos Aires, 1996, p. 38. 119 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., p. 116. 120 O'DONNELL Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas (A). Lima, 1988, p. 253.
- 110. En definitiva, lacensura puede provenir del Poder Ejecutivo, del legislador e incluso de los jueces. Así por ejemplo lo consideró la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia de 5 de febrero de 2001 recaída en el caso ''La última tentación de Cristo (Olmedo Burtos y otros vs. Chile)". Esto significa que ningún poder público -y menos un particular- puede impedir la libre difusión de ideas. Al respecto, precisa nuevamente Sagüés: "El censor es, generalmente, el Poder Ejecutivo; pero también puede ser el legislador, mediante leyes de censura (...) o los jueces, en virtud de medidas cautelares o sentencias de censura. No cabe descartar que los particulares impongan de hecho actos de censura, por ejemplo, impidiendo fácticamente una publicación"121 . De esta manera, interpretando lo dispuesto por la Constitución a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se concluye que no puede establecerse una prohibición judicial previa para difundir opiniones o informaciones a través de un medio de comunicación122 . De este modo, solo resultan admisibles responsabilidades posteriores de quienes ejerzan inadecuadamente este derecho. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional al afirmar que "la pretensión formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos, es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de información y expresión, censura o impedimento alguno" (Expediente N° 0905-2001-AA/TC, caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, FJ N° 15)123 . Por otro lado, existen modalidades indirectas de afectación a la libertad de expresión como la llamada "autocensura': que se presenta -entre otros ejemplos- como consecuencia de intimidaciones, coacciones, empleo de la potestad tributaria con fines políticos, presiones económicas, amenazas judiciales, manipulación del uso de la publicidad estatal; limitaciones que han sido advertidas por organismos internacionales y que conducen a que el periodismo no tenga libertad de expresión o se sienta obligado a seguir una línea determinada no por sus propias convicciones. Así por ejemplo, se sostiene que: "En uno de sus estudios, la Comisión Interamericana consideró que, a pesar de la ausencia de limites formales al ejercicio de la libertad de pensamiento y de expresión, el gobierno en cuestión había incurrido en graves violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana debido en 121 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ob. cit., pp. 116-117. 122 Cfr. SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En: SECRETARIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, "Liber Amicorum Héctor Fix-Zamudio". Vol. II, San José, Costa Rica, pp. 1415 Y ss. 123 Una posición en contra es la de Francisco Eguiguren, quien considera que un amparo preventivo o correctivo debería proceder para garantizar el derecho a la intimidad (EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano, En: Ius et Veritas. N° 20, p. 71).
- 111. particular, a laexistencia de un grado apreciable de auto censura originada por los actos de intimidación de que han sido objeto algunos periodistas, la restricción de la propaganda oficial (como forma de presión económica) y los allanamiento s de locales de (...) algunos medios de comunicación"'124 . Hechos de esta naturaleza constituyen, sin duda, graves restricciones a la libertad de expresión que no contribuyen al pluralismo informativo, a la formación de una opinión pública libre y, en última instancia, al afianzamiento de un sistema democrático. Por ello se afirma que "la autocensura, en la cual cabe una cuota de responsabilidad a los propios medios y periodistas, es otra forma de afectar la libertad de expresión, la libertad de prensa y en especial el derecho a la información de los ciudadanos"125 . 5. La responsabilidad posterior El artículo 2 inciso 4) de la Constitución, en concordancia con el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, ha optado por una fórmula según la cual la justicia actúa luego de cometido el exceso en el ejercicio de la libertad de expresión, más no previamente. Por ello, a titulo de medida anticipada, no se puede impedir la difusión de noticias u opiniones sobre un hecho o una persona, que presumiblemente puedan afectar el honor de esta u otros bienes constitucionalmente protegidos. En todo caso, para que una medida de esta naturaleza prospere debería estar contemplada por la Constitución, tal como sucede en otros países. Así por ejemplo, la Constitución italiana admite el secuestro de publicaciones de modo excepcional por orden judicial (artículo 21), mientras que la Constitución española también admite "el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial" (artículo 20.5). En el Perú, en cambio, la norma constitucional no habilita limitaciones previas de esta naturaleza, más bien las impide. De esta manera, cualquier medida solo puede ser aplicada sobre conductas ya producidas. Si bien es necesario evitar el posible abuso de los medios de comunicación, también es necesario proteger la actividad informativa, en consideración a que es una garantía para la vigencia del sistema democrático. 6. Secreto profesional y cláusula de conciencia Se trata de dos derechos estrechamente ligados a las libertades informativas. Así por ejemplo, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0134-2003-HD) ha sostenido que el secreto profesional, reconocido por el artículo 2° inciso 18) de la Constitución, "protege a los titulares de la libertad de comunicar información, 124 O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 254. 125 Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: SOCIEDAD INTERAMERICANA DE PRENSA, "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". 1999, p. 556.
- 112. en especial alos periodistas de cualquier medio de comunicación social", quienes "no pueden ser obligados a revelar sus fuentes informativas" (EJ. N° 2). En el citado caso, el demandante pretendió a través del proceso de hábeas data obligar a la revista "Caretas" a revelar sus fuentes de información. El Tribunal fue contundente al precisar que "el hábeas data no es un proceso destinado a obligar a los periodistas o empresas periodísticas a revelar sus fuentes de información". Por otro lado, la Ley de Radio y Televisión, Ley N° 28278, publicada en el Diario Oficial el16 de julio del 2004, ha regulado la cláusula de conciencia señalando que en virtud de ella "todo el que ejerza la actividad periodística tendrá derecho a solicitar la resolución de su contrato o el término de su vínculo laboral cuando hubiese sido conminado u obligado a realizar trabajos contrarios a su conciencia o al Código de Normas Éticas establecido por el titular del servicio". Creemos que constituye un avance reconocer dicha institución. Sin embargo, la pregunta que podemos plantear es si realmente garantiza la libertad de conciencia disponer que cuando cambia la línea editorial o se afecta el Código de Ética, es suficiente con reconocer el derecho al periodista de solicitar la resolución del contrato o dar por culminado el vínculo laboral. Y es que en un país donde el mercado laboral es tan reducido y existe una elevada tasa de desempleo, ¿un periodista a quien le cambian la línea editorial del medio en que labora buscará otro trabajo o aceptará la nueva línea impuesta pese a que ella afecte su conciencia? No es posible olvidar lo ocurrido con los medios de comunicación en el Perú. Por ello, creemos que debió establecerse que el periodista, en vez de renunciar, pueda rehusarse a cumplir la orden del medio de comunicación y permanecer en él haciendo respetar su conciencia. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Manual de Derecho Constitucional argentino. Ediar. Buenos Aires, 1985; EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano. En: "Ius et Veritas" N° 20, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Derecho a la información. Reforma constitucional y libertad de expresión. Nuevos aspectos. Depalma, Buenos Aires, 1996; ESPÍN, Eduardo y otros. Derecho Constitucional. El ordenamiento constitucional. Derechos y deberes de los ciudadanos. Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1991; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992; FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. La libertad de expresión. En: "Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela" N° 78, Caracas; O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas - CA], Lima, 1988; SAGÜES, Néstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. Tomo III, Astrea, Buenos Aires, 1993; SERNA, Pedro. La llamada censura previa judicial y el Derecho Constitucional argentino. Consideraciones a partir de la constitucionalización de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En: "Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio". Volumen II, Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica;
- 113. SOCIEDAD INTERAMERICANA DEPRENSA. Contribuciones a los diez principios de la Declaración de Chapultepec. En: "La libertad de prensa y la ley. Normas legales que afectan al periodismo en las Américas". 1999; SOLOZÁBAL, Juan José. Aspectos constitucionales de la libertad de expresión y el derecho a la información. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 23, CEC, Madrid, 1988; SOLOZÁBAL, Juan José. La libertad de expresión desde la teoría de los derechos fundamentales. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 32, Madrid, 1991.
- 114. El derecho deacceso a la información pública Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 5. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (...) (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 4), 6), 7), 200 inc 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.C.:arts.14, 15, 16; C.P.:arts. 154, 155, 156, 157, 242, 330; Ley 27806; D.S. 043-2003-PCM; D.S. 072-2003PCM; C.I.C.: art. XVI Samuel B. Abad Yupanqui 1. Introducción El contenido y alcances del derecho de acceso a la información pública han sido desarrollados por la Constitución, los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las leyes. En efecto, de acuerdo al artículo 2 inciso 5) de la Constitución, toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que Suponga el pedido. A pesar de este reconocimiento normativo, en el Perú se constata una antigua "cultura del secreto" que, como lo ha manifestado la Defensoria del Pueblo126 , se ha expresado en la renuencia de las autoridades a proporcionar información sin una justificación razonable, en la falta de respuesta a los pedidos formulados o estableciendo restricciones para su acceso. Esta situación no solo es incompatible con la esencia de un régimen democrático, sino que ha tenido negativas consecuencias, pues ha permitido la existencia de poderes secretos y ocultos que han carecido de todo tipo de control y ha fomentando la corrupción en el país, tal como ocurrió durante el gobierno del ingeniero Alberto Fujimori. Por ello, resulta esencial en una etapa de transición a la democracia fomentar el acceso a la información en poder de las entidades públicas, pues 126 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe Defensorial N° 48, Lima, 2000, p. 56. Asimismo, Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a la información Pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60, Lima, 2001.
- 115. ello garantiza latransparencia en la actuación administrativa127 y permite que la ciudadanía esté informada de lo que acontece en el país. 2. Desarrollo normativo del derecho de acceso a la información pública Si bien la Constitución de 1993 (artículo 2 inciso 5), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 19) reconocieron este derecho, fue recién a partir del gobierno de transición del Dr. Valentín Paniagua donde se visibilizó una voluntad política de avanzar hacia una cultura de la transparencia. En efecto, el Decreto Supremo N° 0182001-PCM, publicado el 27 de febrero de 2001, diseñó un procedimiento especial para que las personas pudieran acceder a la información, que se caracterizó por tratar de ser expeditivo y garantista. Asimismo, dicho gobierno dictó el Decreto de Urgencia N° 035-2001, que reguló el acceso ciudadano a la información sobre finanzas públicas128 . Durante el régimen actual, un paso importante -aunque incompleto- para garantizar el derecho de la ciudadanía a estar informado, lo dio la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, publicada el 3 de agosto de 2002. La ley contenía varios aspectos positivos, sin embargo, introdujo ciertas restricciones que condujeron a que la Defensoría del Pueblo interpusiera una acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional contra algunos dispositivos de dicha ley. Debido a tales cuestionamientos el Congreso de la República decidió reformada a través de la Ley N° 27927 publicada el4 de febrero de 2003. La Ley N° 27806, modificada por la Ley N° 27927, Y cuyo Texto Único Ordenado (TUO) fue aprobado a través del Decreto Supremo N° 043-2003- PCM, publicado el 24 de abril de 2003, fue fruto de un trabajo singular en el Congreso de la República, pues para su elaboración recibió y acogió sugerencias procedentes de diversas instituciones. A nivel de la sociedad civil, por ejemplo, el Consejo de la Prensa Peruana y el Instituto Prensa y Sociedad formularon importantes aportes. Asimismo, la Defensoría del Pueblo contribuyó a este esfuerzo con diversos informes y opiniones remitidos al Congreso de la República. Todo ello ha hecho que se trate de una norma que fomenta el acceso ciudadano a la información y la transparencia en las entidades públicas. Precisamente por ello, muchas de sus disposiciones han tratado de ser bastante detalladas, pues se ha pretendido impedir que la "cultura del secreto" pueda ampararse en normas poco claras e imprecisas. La primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que el Poder Ejecutivo debiera elaborar su reglamento en un plazo no mayor de 127 MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998, p. 50. 128 Cfr. LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Ara Editores, Lima, 2002, pp. 204 Y ss.
- 116. noventa días. Anuestro juicio, no resultaba necesario dictar un reglamento pues la ley es lo suficientemente precisa; sin embargo dicho dispositivo optó porque exista uno. De esta manera, se dictó el Decreto Supremo N° 072-2003- PCM, publicado el 7 de agosto de 2003, reglamentándose así la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Publica. 3. La doble dimensión del derecho de acceso a la información El Tribunal Constitucional ha resaltado la doble dimensión -individual y colectiva- del derecho de acceso a la información pública. Así, por ejemplo, lo sostuvo en la sentencia de 29 de enero de 2003 (Expediente N° 1797-2002- HD/TC, caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, EJ. N° 10) al precisar que: "(...) se trata de un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente impedido de acceder a la información que guarden, mantengan o elaboren las diversas instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin más limitaciones que aquellas que se han previsto como constitucionalmente legítimas. A través de este derecho se posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre, su proyecto de vida, pero también el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales. Desde esta perspectiva (...) el derecho de acceso a la información se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigación, de opinión o de expresión, por mencionar algunas (...)". En dicho considerando, el Tribunal también destaca la naturaleza relacional de este derecho pues permite el ejercicio de otros derechos como la libertad de expresión, el derecho de participación política, entre otros. . Asimismo, en dicha sentencia (FJ. N° 11) señaló que el citado derecho "(...) tiene una dimensión colectiva, ya que garantiza el derecho de todas las personas de recibir la información necesaria y oportuna, a fin de que pueda formarse una opinión pública, libre e informada, presupuesto de una sociedad auténticamente democrática (...)". De ahí la estrecha relación entre el derecho de acceso a la información y el principio democrático. Posteriormente en la sentencia de 6 de abril de 2004 en el caso Julia Eleyza Arellano Cerquen (Expediente N° 2579-2003- HD /TC-Lambayeque), el Tribunal Constitucional precisó aún más esta dimensión democrática (FJ. 5) al indicar que "el derecho de acceso a la información pública es consustancial a un régimen democrático", agregando que "la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con cobertura constitucional, la excepción". De esta manera, un Estado democrático debe reconocer y respetar el derecho fundamental de las personas a solicitar y obtener la información que obra en su poder y poner a disposición de la ciudadanía, en forma accesible, todos los datos relacionados con la gestión de los asuntos públicos y es que la transparencia en la actuación de la administración pública contribuye a
- 117. combatir la corrupcióny produce una mayor confianza de la ciudadanía en sus autoridades públicas. Asimismo, al facilitarse la fiscalización de la gestión pública, se logra una participación informada y se fomenta una vigilancia ciudadana conocedora de lo que ocurre en el Estado. 4. ¿Qué es información pública y cómo se puede acceder a ella? La información que se puede solicitar a una entidad pública puede haber sido producida por ella o encontrarse en su poder aunque no la haya producido directamente. Así lo dispone el artículo 10 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, según el cual: "Las entidades de la Administración Pública tienen la obligación de proveer la información requerida si se refiere a la contenida en documentos escritos, fotografías, grabaciones, soporte magnético o digital, o en cualquier otro formato, siempre que había sido creada u obtenida por ella o que .le encuentre en JU posesión o bajo su control. Asimismo, para los efectos de esta, se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirva de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones oficiales". El Tribunal Constitucional (caso Julia Eleyza Arellano Cerquén, Expediente N° 2579-2003-HD/TC-Lambayeque EJ. N° 12) ha cuestionado los alcances del segundo párrafo de dicha norma al señalar que: "La exigencia de que la documentación se encuentre financiada por el presupuesto público es irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como 'información pública'. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como 'información pública', no es su financiación, sino la posesión y el uso que le imponen los órganos públicos en la adopción de decisiones administrativas, salvo, claro está, que la información haya sido declarada por ley como sujeta a reserva". Resulta importante esta precisión frente a la limitada redacción del artículo 10 de la Ley, que circunscribe la información pública a su financiamiento por el presupuesto público, pues aclara que el citado criterio legal es importante más no determinante para decidir cuando una información es pública. Además, el artículo 13 de la citada Ley dispone que "la solicitud de información no implica la obligación de las entidades de la Administración Pública de crear o producir información con la que no cuente o no tenga obligación de contar al momento de efectuarse el pedido". Y agrega que "tampoco permite que los solicitantes exijan a las entidades que efectúen evaluaciones o análisis de la información que posean". Es decir, este derecho comprende la posibilidad de solicitar y obtener información que exista en una entidad pública o que debería existir, más no permite exigir que se cree nueva información o que la misma sea analizada por la entidad pública.
- 118. De otro lado,la Ley regula en su artículo 11 el procedimiento de acceso, precisando que la entidad pública deberá brindar la información solicitada en un plazo no mayor de siete días útiles, el cual se podrá prorrogar en forma excepcional por cinco días adicionales, si existen circunstancias que hagan inusualmente difícil reunir la información solicitada. De no mediar respuesta en los plazos establecidos el solicitante puede considerar denegado su pedido. Un aspecto relevante nos parece lo mencionado por el artículo 12 al indicar que "Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, las entidades de la Administración Pública permitirán a los solicitantes el acceso directo y de manera inmediata a la información pública durante las horas de atención al público". Asimismo, nos parece particularmente importante lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley según el cual el solicitante solo debe abonar "el importe correspondiente a los costos de reproducción de la información requerida" y, además, que expresamente se indique que "cualquier costo adicional se entenderá como una restricción al ejercicio del derecho regulado por esta Ley, aplicándose las sanciones correspondientes". De esta manera, no pueden exigirse pagos especiales por concepto de "derecho de búsqueda o de información", sino que solo deberá pagarse el costo real de la fotocopia o de la impresión del documento solicitado. Esto lo reitera el artículo 13 del Reglamento de la ley cuando señala que: "En ningún caso se podrá incluir dentro de los costos el pago por remuneraciones e infraestructura que pueda implicar la entrega de información, ni cualquier otro concepto ajeno a la reproducción". 5. Excepciones al acceso a la información pública El derecho de acceso a la información pública no es absoluto. De acuerdo con el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, las excepciones a su ejercicio pueden estar referidas a informaciones que afectan la intimidad personal, la seguridad nacional y las que expresamente se excluyen por ley. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia de 21 de enero de 2004 (caso Nuevo Mundo Holding S.A., Expediente N° 1219-2003, FJ. N° 7) al señalar que: "Evidentemente, ni siquiera la condición de libertad preferida de la que goza el derecho de acceso a la información hace de ella un derecho constitucional que no pueda ser objeto de limitaciones. Como se encarga de recordar el propio inciso 5) del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, su ejercicio no es absoluto, sino que está sujeto a límites o restricciones que se pueden derivar, ya sea de la necesidad de armonizar su ejercicio con otros derechos de la misma clase (v. gr. derecho a la intimidad personal), o bien por la necesidad de salvaguardar bienes constitucionalmente relevantes (v. gr. la seguridad nacional), y siempre que estas hayan sido expresamente previstas por ley". En consecuencia, solo a través de una ley pueden establecerse las excepciones legítimas a este derecho fundamental. Esta última es, precisamente, la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, la cual inicialmente fue cuestionada por no haber sido lo suficientemente precisa al regular las excepciones.
- 119. Tal situación fuecorregida por la Ley N° 27927, la cual desarrolla de mejor manera las excepciones al acceso a la información, especialmente aquellas referidas a la seguridad nacional-"una idea subdesarrollada en el plano conceptual, y cargada de emotividad e irracionalismo en su plasmación práctica"129 , que se caracterizaban por su amplitud y ambigüedad. La Ley distingue tres tipos de información: secreta -ámbito militar y de inteligencia (artículo 15)-, reservada -ámbito policial y de relaciones exteriores (artículo 15- A)- y confidencial-intimidad, secreto bancario, reserva tributaria, etc. (artículo 15-B)-. Además, establece un plazo de clasificación y un procedimiento de des clasificación. Cabe indicar que en el caso Nuevo Mundo Holding S.A., el Tribunal Constitucional (EJ. N° 6) consideró que el control que permita determinar jurisdiccionalmente si la información debe ser pública o no, debe guiarse por los principios de razonabilidad y proporcionalidad: "Tratándose, sin embargo, de intervenciones estatales sobre cualquiera de las libertades preferidas, esta condición impone que el control sobre las normas y actos que incidan en ella no solo se encuentren sujetos a un control jurisdiccional más intenso, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, además, que en ese control tenga que considerarse que tales actos o normas que en él inciden carecen, prima facie, de la presunción de constitucionalidad". Asimismo en anterior oportunidad, el 13 de diciembre de 2000, el Tribunal Constitucional (Expediente N° 950-00-HD/TC-Lima, Caso Asociación de Pensionistas de la Fuerza Armada y la Policía Nacional, FJ. N° 6) había considerado que: "El solo hecho de que una norma o un acto administrativo, como en el presente caso, atribuya o reconozca la condición de seguridad nacional a una información determinada, no es razón suficiente, en términos constitucionales, para denegar el acceso a la misma; por el contrario, es siempre indispensable examinar si la información calificada de reservada reviste realmente o no tal carácter, acudiendo para tal efecto al principio constitucional de razonabilidad". Y es que el concepto de seguridad nacional ha sido utilizado de manera exageradamente amplia, tal como ocurrió con los manuales de clasificación de información de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú que acogieron criterios injustificados para mantener en reserva la información que obra en su poder. Dichos manuales utilizaron hasta cinco tipos de clasificación de información que no es de acceso público (secreta, estrictamente secreta, reservada, estrictamente reservada y confidencial). Tal clasificación ha sido superada por la vigente Ley de Acceso a la Información. Por lo demás, el artículo 15-C de la Ley señala que: "La información contenida en las excepciones señaladas en los artículos 15, 15-A Y 15-B son accesibles 129 REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002, p. 43.
- 120. para el Congresode la República, el Poder Judicial el Contralor General de la República y el Defensor de/Pueblo". De esta manera se garantiza el control de la información clasificada como secreta, reservada o confidencial. 6. Responsabilidad por la negativa arbitraria de brindar información El Decreto Supremo N° 018-2001-PCM, que regulaba un procedimiento de acceso a la información publica -actualmente derogado-, señaló que el incumplimiento de lo establecido en dicha norma por funcionarios o servidores de las entidades del sector público daba origen a las sanciones establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público y en el Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Esto se dispuso porque constituye un deber de la administración y de las autoridades, funcionarios y servidores públicos otorgar la información requerida por cualquier persona, salvo cuando dicha información se encuentre dentro de las excepciones taxativamente previstas en la Constitución o en leyes especiales. - En la actualidad, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública señala que: "Los funcionarios o servidores públicos que incumplieran con las disposiciones a que se refiere esta Ley serán sancionados por la comisión de una falta grave, pudiendo ser incluso denunciados penal mente por la comisión de delito de abuso de autoridad a que hace referencia el articulo 377 del Código Penal". El citado artículo del Código Penal establece que: "El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días- multa" Resultaba indispensable establecer responsabilidades ante el incumplimiento de las obligaciones establecidas por la citada ley para evitar la subsistencia de una "cultura del secreto". Por lo demás, nos parece que la norma no ha sido lo precisa que hubiera sido deseable para establecer las sanciones que en estos casos resulte pertinente imponer. 7. Medidas para promover la transparencia en el Estado La Ley N° 27806 contiene un conjunto de disposiciones que tratan de promover la transparencia en la administración estatal. Y es que el Estado no solo debe entregar la información que las personas le soliciten expresamente, sino además, debe dictar medidas que pongan a disposición de la ciudadanía la información y que garanticen, de esa manera, el escrutinio público y la vigilancia social130 . En esta dirección, se establecen diversas obligaciones a las entidades de la Administración Pública. Entre ellas podemos mencionar: 130 Cfr. HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002, p. 175.
- 121. La designación deun funcionario en cada entidad que sea responsable de entregar la información (artículo 3), así como de un funcionario responsable de la elaboración de los portales de Internet (artículo 5); La obligación de prever una adecuada infraestructura, así como la organización, sistematización y publicación de la información (artículo 3); La obligación de contar con Portales de Transparencia que difundan en los plazos previstos por la ley a través de Internet los datos generales de la entidad que incluyan las disposiciones y comunicados emitidos, su organización, organigrama y procedimientos; las adquisiciones de bienes y servicios que realicen; y la información adicional que la entidad considere pertinente (artículos 5 y 22); La prohibición de destruir la información que posea la entidad (artículo 18); La obligación de la Presidencia del Consejo de Ministros de remitir un informe anual al Congreso de la: República dando cuenta de las solicitudes de información atendidas y no atendidas. La presidencia del Consejo de Ministros deberá reunir de todas las entidades de la Administración Pública dicha información (artículo 19); La publicación trimestral de información sobre finanzas públicas y la obligación de remitida a la vez al Ministerio de Economía y Finanzas para que sea incluida en su portal de Internet (artículos 20 y ss.). En definitiva, para avanzar hacia una "cultura de la transparencia" se debe superar una serie de barreras que aún subsisten. Lamentablemente en los hechos la información tiene un costo que no siempre corresponde al servicio brindado, pues muchas veces las entidades públicas exigen pagos exagerados. Asimismo, la información se encuentra centralizada en Lima y no siempre es fácil garantizar el acceso a la misma a nivel nacional. De otro lado, muchas veces los funcionarios públicos pretenden ampararse en interpretaciones exageradamente amplias de las excepciones al acceso a la información previstas legalmente. Ello evidencia que todavía un importante sector de servidores públicos consideran que la información es de su propiedad, olvidando que ella pertenece al público. Se trata de un problema formativo y cultural que es imprescindible cambiar. A ello se agrega que no existe un sistema de archivos que en la práctica funcione de manera uniforme y eficaz en todas las instituciones públicas, y tampoco se han desarrollado a cabalidad los Portales de Transparencia en todas las entidades públicas. Por lo demás, existe un gran desconocimiento de importantes sectores de la población de que el acceso a la información pública es un derecho humano y no una concesión graciosa de la administración. Para revertir esta situación se requiere de un esfuerzo conjunto y permanente de las propias instituciones públicas y de la ciudadanía. Por un lado, denunciando y sancionando las conductas arbitrarias de quienes no brindan la información solicitada. Para ello, el control a cargo de los jueces a través del
- 122. hábeas data y,en su caso, de la Defensoría del Pueblo resulta fundamental. De otro lado, interiorizando en los propios funcionarios y servidores públicos la transparencia como regla esencial que debe guiar su actuación y, además, fomentando la educación y vigilancia ciudadana. La adopción de políticas públicas que fomenten la transparencia en la administración y eliminen o reduzcan sustancialmente los costos existentes -por ejemplo, pagando solo el precio real de la reproducción del documento solicitado- son imprescindibles para este propósito. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Situación de la libertad de expresión en el Perú. Informe Defensorial N° 48, Lima, 2000; DEFENSORÍA DEL PUEBLO. El acceso a la información pública y la cultura del secreto. Informe Defensorial N° 60. Lima, 2001; HUERTA GUERRERO, Luis. Libertad de expresión y acceso a la información pública. Comisión Andina de Juristas, Lima, 2002; LUQUE RÁZURI, Martín. Acceso a la información pública documental y regulación de la información secreta. Ara Editores, Lima, 2002; MESTRE DELGADO, Juan Francisco. El derecho de acceso a archivos y registros administrativos (Análisis del artículo 105.b) de la Constitución. Civitas, Madrid, 1998; REVENGA SÁNCHEZ, Miguel. Seguridad nacional y derechos humanos. Estudios sobre la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Aranzadi, Navarra, 2002. .
- 123. Secreto bancario yreserva tributaria: derecho a la privacidad económica Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (.. .) 5. (...) El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: arts. 61, 119; C.P.: 245,247,330; C.T.: arts. 62, 85; Ley 26702: 140,141,142,143; Ley 27806; C.I.C.: art. XVI Walter Gutiérrez Camacho Con ocasión de comentar el párrafo segundo correspondiente al artículo 2 inciso 5) de nuestra Constitución, creímos conveniente desarrollar el marco doctrinario y la regulación legal en el Perú referente a la privacidad económica, estableciendo sus límites, así como los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la información económica proveniente de la actividad bancaria o tributaria; precisando, además, que el secreto bancario y la reserva tributaria no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica, pues la intimidad corresponde al núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo que goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. 1. Introducción 1. La importancia de la privacidad económica ha sido reconocida por nuestro sistema legal e1evándola a estatus de derecho constitucional a través de la reserva tributaría y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la información económica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del mercado, para el proceso de fiscalización tributaria, indispensable en todo Estado, y para la lucha contra la delincuencia que suele ampararse en' figuras legales para ocultar sus fortunas mal habidas. La necesidad de información patrimonial por parte del Estado debe conciliarse con el derecho a la privacidad y, en especial con el tema que nos ocupa: la privacidad económica. En los últimos años, esta institución se ha puesto nuevamente en debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia
- 124. de información ytransparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido también al creciente desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas. Se trata entonces de conocer cuáles son los nuevos limites de la privacidad económica en sus expresiones legislativas: secreto bancario y reserva tributaria, y cuáles son los mecanismos de seguridad que deberá garantizar el poseedor de la información económica que constituye el objeto de dicho derecho; para todo lo cual, desde luego, habrá que hacer una relectura de esta institución a la luz de los nuevos tiempos, enmarcados por una sociedad de la información, de un creciente avance tecnológico, de una apertura de las economías nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de democratización, no solo de las instituciones públicas sino de las organizaciones privadas. Este breve comentario pretende ser una aproximación al tema y problema que hoy representa esta figura. 11. Lo público y lo privado 2. El tema que estamos abordando exige una diferenciación, por sumaria que sea, entre lo público y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o cuando menos cambiantes, que con frecuencia han sido abordados y definidos acudiendo más al sentido común que a su real contenido. Sucede que la privacidad no es un concepto unívoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes socioculturales, lo que lo hace diferente en cada sociedad y época. El concepto de lo privado supone necesariamente la exclusión de lo ajeno a él, una separación de lo público, una frontera que impide el conocimiento de los demás. Así, la intimidad y la privacidad son libertades personalísimas, pero que están diferenciadas por lo que representan y por el grado de protección que el Derecho les confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego. Lo público, por el contrario, es o debe ser sinónimo de transparente, de asunto colectivo que involucra el interés de todos, y del que nadie puede estar excluido. En el Derecho, lo público tiene que ver con los asuntos de Estado, con el interés de la sociedad. Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que representan estados deseables, como expresa Habermas: un ámbito de libertad frente a la despiadada colonización del mundo de la vida. III. Privacidad O intimidad económica 3. Para encontrar el fundamento jurídico tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria, a menudo se ha apelado a la teoría del derecho a la intimidad. Esta teoría se basa en que toda persona tiene un ámbito de privacidad, que le resulta indispensable para su realización, y del que están excluidos los terceros, salvo autorización expresa del titular de este derecho
- 125. para acceder adicho ámbito. Esta privacidad incluye cierta información patrimonial del sujeto. Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario y la reserva tributaria tengan su base jurídica en el derecho a la intimidad. Es más, sostenemos que no es coherente hablar de intimidad económica o financiera131 . Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la privacidad. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a interferencia s ajenas; una zona de exclusividad y de exclusión, en la que se despliega plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos más personalísimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relación de grado respecto a su protección, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la intimidad de la persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo perfilan y lo definen. Se trata de aspectos, experiencias, características del núcleo espiritual y material del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su consentimiento. Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la exclusión de los demás de ese ámbito estrictamente personal. El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un ámbito que resulta indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma, ser ella en su más auténtica expresión. Tal derecho está vinculado estrechamente con el derecho al libre desarrollo de la personalidad; de ahí que se afirme que las personas jurídicas no tengan derecho a la intimidad en la medida en que carecen también del derecho al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto lo que en realidad hacen es cumplir sus fines. Sin embargo, para el Derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que constituye el núcleo de intimidad, también lo están ciertos datos, que si bien no tan sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente importantes; estos constituyen la esfera de la privacidad, un ámbito más dilatado que el de la intimidad, pero también menos protegido. Datos como nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico, lugar de nacimiento, récord de notas en la universidad u otro tipo de información como nuestras preferencias en el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. Lo cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues muchos de ellos figuran en registros públicos, como el RENIEC, y se puede tener acceso a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general. 4. Ahora bien, si el secreto bancario y la reserva tributaria tienen que ver directamente con nuestras finanzas, nuestra economía, nuestro patrimonio, e indistintamente pueden ser titulares de estos derechos personas naturales o jurídicas, ¿puede acaso afirmarse que su fundamento está en el derecho a la 131 Nuestro Tribunal Constitucional, en una sentencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219- 2003hd~, incluyó como parte de su argumentación, que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad, alejándose en todo momento de la concepción de privacidad económica.
- 126. intimidad? ¿Cómo puedenjustificarse estos derechos en las personas jurídicas, si estas no tienen derecho a la intimidad? Es más, ¿puede afirmarse que la información económica es un elemento entitativo de la personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse que la base jurídica de la reserva tributaria o del secreto bancario sea el derecho a la intimidad. Nosotros ubicamos el fundamento de estas instituciones en el derecho a la privacidad, y más puntualmente en el derecho a la privacidad económica. Dicha figura es un género legal más dilatado que el de la intimidad, pero menos sensible. Aquel es más amplio que este, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto más amplio, más global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca pero que, coherentemente enlazadas entre sí muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho a mantener reservado132 . Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. La confusión puede venir en el caso de las personas naturales, en las que con frecuencia se suele utilizar indistintamente el término, olvidando que en estas figuras hay una diferencia en el grado de protección. En efecto, si bien ambos derechos protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto, el derecho a la intimidad está referido a ciertos aspectos en extremo sensibles, y que en circunstancias ordinarias estaría vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorización expresa del titular. Como ya lo hemos afirmado, las personas jurídicas, en rigor, no tienen derecho a la intimidad, de ahí que deba hablarse en este caso de derecho a la privacidad. En ese sentido, la actividad económica de los sujetos de derecho escapa de la esfera de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. La actividad económica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en él, por consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya privacidad económica, la que menudo está compuesto por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su titular desee mantenerlos en reserva deberán respetarse como tales. Siempre que tal reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad. 5. Nuestro Tribunal Constitucional no hace diferenciación entre intimidad y privacidad económica; así por ejemplo, el secreto bancario ha venido recibiendo un tratamiento equivoco y confuso por parte de este órgano, lo cual se comprueba en una jurisprudencia publicada en abril de 2003 (Exp. N° 1219- 2003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), en la que se expresa que, no obstante ser el derecho a la información una libertad preferida, el secreto 132 Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Derechosy garantías del contrib'!)'ente ante la utilización por la Hacienda Pública de SI/S datos personales. Ed. Comares, España, 2003. p. 30.
- 127. bancario es unalimitación a dicha libertad y que su ejercicio debe armonizar con d de otros derechos de la misma clase. Hasta aquí ningún problema; sin embargo, en el desarrollo de su argumentación el Tribunal considera que el secreto bancario tiene como fundamento jurídico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona: "... el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona jurídica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A diferencia de lo que sucede con la información pública, en la que la regla es su publicidad y transparencia, y la excepción es el secreto, tratándose del conocimiento de información vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o su confidencialidad, en tanto que su publicidad está sujeta a un control intenso bajo el test de razonabilidad, proporcionalidad y excepción". Y más adelante agrega: "Como antes se ha sostenido, mediante el secreto bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las operaciones realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con discreción y confidencialidad". He aquí nuestra discrepancia, el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no forman parte de la intimidad de la persona sino de su privacidad económica. La distinción es básica para entender el grado de protección con que cuentan ambos derechos. Como ya lo mencionamos, la intimidad forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales, por lo tanto goza de una protección mayor y su limitación es en extremo excepcional. La información bancaria, así como la tributaria, que forman parte de la privacidad económica no pertenecen a dicho núcleo de derechos fundamentales, pudiendo ser develados cuando el interés general así lo exija. IV. Información pública e información privada 6. Otros dos conceptos que conviene esclarecer en el presente comentario son los de información pública e información privada. Ordinariamente se ha entendido que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental que consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la información en manos del Estado. Este derecho se funda en la necesidad de participación y control de la sociedad en los asuntos públicos. La ausencia de participación de la sociedad en el conocimiento de la información pública es peligrosa para una sociedad democrática, pues genera un ambiente propicio para conductas corruptas dentro de la gestión gubernamental y promueve políticas de intolerancia y discriminación. La inclusión de todos los sectores de la sociedad en los procesos de comunicación, decisión y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones e intereses sean contemplados en el diseño de políticas y en la toma de decisiones133 . 133 Cfr. Informe 2001, Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III. p. 14.
- 128. En la declaraciónde principios de la CIDH sobre libertad de expresión se lee: el acceso a la información en poder del Estado es un derecho fundamental de los individuos: los Estados están obligados a garantizar este derecho. Este principio solo admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en sociedades democráticas. En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no toda información en poder del Estado es información pública y, por tanto, de libre acceso. Es información en poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que estudia en un colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa información en manos del Estado es información pública. La Ley de Acceso a la Información Pública ha intentado definir lo que ha de entenderse por este tipo de información: "...se considera como información pública cualquier tipo de documentación financiada por el presupuesto público que sirve de base a una decisión de naturaleza administrativa, así como las actas de reuniones estatales" (Ley N° 27806, artículo 10). 7. Como ya se dijo, no toda la información en manos del Estado es pública, mucha de esta es privada, que ha sido recolectada o entregada en cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El hecho de que el Estado se encuentre en posesión de la información, cualquiera sea la razón de esa circunstancia no lo convierte en su titular. Lo que nos lleva a reconocer, previamente, que toda información tiene un titular (propietario), y que en principio será quien determine los niveles de su conocimiento. La información de que es titular una persona suele ser de distinta índole, y no siempre se encuentra solo en su esfera de dominio. Así, por ejemplo, si en alguna ocasión me atendí en un hospital público y como consecuencia de ello se generó una historia clínica, pese a ser poseedor de dicha información el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede disponer de ella. Igual puede suceder con la información económica, pues gran parte de ella se encuentra en manos del Estado. Información a la que ha accedido por diversas vías declaraciones juradas de impuestos, información de los bancos y financieras sobre movimientos económicos de los particulares, información aduanera de importación y exportación, etc. No toda esta información, pese a estar en manos del Estado, es pública, el Estado es solo su poseedor y hace uso de ella solo en el ámbito de la autorización legal. Sin embargo, tal como veremos más adelante, en nuestro medio, más allá de la declaración constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se advierte que no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta información. Vínculo de la privacidad económica con los conceptos de secreto bancario y reserva tributaria 8. Detengámonos ahora en los alcances conceptuales tanto del secreto bancario como de la reserva tributaria y el nexo que guardan estos con el derecho de privacidad. Sobre el primero, diremos que se trata de una
- 129. obligación omisiva acargo del banco y con él de todos sus funcionarios o empleados, referida al impedimento de revelar cierta información económica dimanante de las operaciones que realizan los particulares con los bancos. Tal como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislación infraconstitucional. Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurídica son, a menudo, en extremo genéricas, y no revelan la esencia misma de esta figura: "El secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan"134 . "Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las personas con quienes mantienen relaciones comerciales"135 . Luego, en este mismo numeral, intentaremos desarrollar los elementos esenciales de esta figura. En cuanto a la reserva tributaria, esta también consiste en una obligación omisiva, pero esta vez por parte del Estado a través del órgano de Administración Tributaría, respecto a la información económica del contribuyente, obtenida directa o indirectamente de este. Se trata, entonces, de una obligación legal impuesta al ente encargado de los tributos, de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos que lleguen a su conocimiento como consecuencia del cumplimiento del deber de información de los contribuyentes en el marco de las normas tributarías establecidas. La doctrina se ha ocupado del tema en los siguientes términos: "(h') Dentro de la ley que reglamenta los procedimientos aplicables a los precitados impuestos, el legislador ha conceptuado conveniente instituir una cláusula que facilite al contribuyente su cumplimiento fiscal y le ampare en su desempeño, cual es la que establece el secreto que debe guardarse sobre sus declaraciones juradas. Tal está regulado al consentir que las declaraciones juradas, manifestaciones o informaciones que el contribuyente presente a la Dirección, son absolutamente secretas y que no pueden trascender de los magistrados, funcionarios o dependientes de dicha repartición, con la sola excepción de sus superiores jerárquicos"136 . "El alcance del secreto fiscal tiene sus propias dificultades porque en la aplicación de los objetivos del secreto fiscal hay una marcada contradicción entre los de las partes intervinientes ya que la publicidad es la regla en el 134 MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1970. p. 15. 135 LABANCA, Jorge. El secreto bancario. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953. p. 9. 136 LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: .<Impuestos, doctrinas fundamentales 1942-2002». Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002. p. 2.
- 130. funcionamiento del Estadomientras que la discreción es propia de las relaciones privadas"137 . 9. Como puede advertirse, de las definiciones referidas, en ambas instituciones: Se trata de obligaciones omisivas. El agente pasivo en el secreto bancario es el banco, mientras que en el caso de la reserva tributaria es el Estado a través de su órgano de Administración Tributaria. Siempre se trata de información de índole económica. No obstante lo expresado, queda en pie la siguiente pregunta: ¿son solo los funcionarios o empleados del banco y de la Administración Tributaria los obligados a guardar la privacidad económica o esta obligación puede llegar a extenderse a otras personas particulares? Hemos dicho, en efecto, que los agentes pasivos de esta obligación son el banco y el órgano encargado de la Administración Tributaria, y con ellos todo el personal, directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente o contribuyente respectivamente. En tal sentido, si una persona ajena a la relación banco-cliente o Estado- contribuyente llegara a conocer dicha información y la revelara, no violaría en realidad el secreto bancario, o la reserva tributaria, pues dicha persona no está propiamente obligada a cumplir tales conductas. Sin embargo, lo afirmado aquí no quiere decir que la persona que tenga información económica proveniente de una operación bancaria o tributaria pueda sin ningún reparo legal revelar libremente esa información. En nuestro sistema la violación de la privacidad -económica en este caso- es una infracción legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor, siempre que dicha conducta genere un daño al titular de la información, ello amparado en el artículo 1969 del Código Civil que establece el principio de la responsabilidad extracontractual: "Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizado". En el ámbito penal no es posible hallar un tipo que contemple como delito la sola revelación de la información económica ajena. Sin embargo, tal conducta puede alcanzar a ser delictiva, "si esta revelación llegara a perjudicar la reputación económica de la empresa...", tallo que establece el artículo 240, inciso 2), del Código Penal. Como se advierte, este tipo penal reconoce como bien jurídico la reputación económica; sin embargo, dicho reconocimiento tiene por el momento un alcance limitado al de las empresas, siendo deseable su ampliación al de las personas naturales. Se advierte también que en el ámbito del Derecho Civil y Administrativo no hay una sanción expresa para quien devela información económica ajena. Llegados a este punto conviene precisar que el derecho de privacidad económica es un derecho vigente en todo momento para su titular. En este 137 NAVARRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. LrJ 11.683 (f.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001. p. 1.
- 131. sentido, no obstanteque eventualmente se haya levantado el secreto bancario o la reserva tributaria, esto no hace que la información se convierta en pública; el derecho a la privacidad económica acompaña esa información y la protege, de suerte que cualquier persona, funcionario público o no, que conoce esa información se convierte en agente pasivo de la obligación de guardar sigilo, pero tal obligación ya no se basaría en las figuras aludidas sino en el derecho a la privacidad económica. VI. Regulación en nuestro ordenamiento jurídico 10. Hasta antes de la Constitución de 1993 el secreto bancario, así como la reserva tributaria, no estaban regulados constitucionalmente -por lo menos no de manera explícita- en el Perú. Sin embargo, era fácil verificar su aplicación, lo cual era fruto de la costumbre y de la presunción de una obligación tácita tanto del banquero como del Estado, en la relación banco-cliente y Administración Tributaria-contribuyente, respectivamente. Se apelaba entonces a la obligación del secreto profesional como fundamento jurídico de estas obligaciones, figura que sí estaba regulada en nuestro ordenamiento y cuya vecindad es innegable. Si bien es cierto que nuestra legislación ha regulado la privacidad económica a través de estas figuras, no ha definido propiamente sus alcances, lo cual puede generar en la práctica una indefensión de este derecho, y que su reconocimiento constitucional termine siendo meramente declarativo. Como veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar la privacidad económica, tampoco se ha conferido a su titular el derecho de conocer que se está procediendo a su levantamiento. Conocer que la información que compone la privacidad económica va a ser trasladada a algún funcionario público es un mínimo derecho que podemos exigir si se reconoce que somos titulares de dicha información. Por último, no se ha reconocido de modo expreso el derecho del titular de la información económica a oponerse a la acción del levantamiento de tal reserva. Todo lo cual hace que la información económica de los clientes de los bancos, así como la de los contribuyentes, tenga en la rea dad una protección débil. Pese a que el secreto bancario y la reserva tributaria en nuestro país tienen estatus constitucional desde 1993, su desarrollo infraconstitucional es aún parcial y revela los defectos ya anotados. En efecto, nuestra Constitución aloja estos derechos en el artículo 2 inciso 5), norma referida a los derechos fundamentales de la persona. Sabemos por esta norma quiénes tienen facultad de levantar el secreto bancario y la reserva tributaria, sin embargo, no se conoce aún en qué circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer esa facultad. Tampoco sabemos cuál es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la Constitución no era el lugar para desarrollarlos, no obstante, siendo fundamental para una economía de mercado, la circulación de la información así como la protección de la privacidad económica, nuestro ordenamiento jurídico debió desde hace mucho desarrollar los mencionados derechos. 11. Las normas infraconstitucionales que se han ocupado de estas instituciones jurídico-económicas no son muchas, veamos cuáles son. En primer lugar, nos
- 132. referiremos al secretobancario, respecto del cual tenemos la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Ley N° 26702), sección segunda, capítulo segundo, titulado "Secreto bancario". Concretamente en el artículo 140, que establece que las entidades conformantes del sistema financiero, así como sus directores, funcionarios y servidores, están prohibidos de suministrar información sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes, salvo que mediase autorización escrita de estos o en los casos previstos en los artículos 142 y 143. Esta normativa hace extensiva la obligación del secreto bancario al superintendente de banca y seguros ya los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligación a los directores y trabajadores de las sociedades de auditoria y de las empresas clasificadoras de riesgo, extensión que, desde nuestro punto de vista, no tiene fundamento en la institución del secreto bancario sino en el secreto profesional, pues entre los auditores, así como todos los otros funcionarios referidos y el cliente no existe una relación bancaria, por lo que no es posible hablar de tal reserva. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relación bancaria. El artículo 142 de la norma ya mencionada señala los casos en los que no opera el secreto bancario: información global que proporciona la Superintendencia de Banca y Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos estadísticos y la formulación de la política monetaria y su seguimiento. Se excluye también la información que soliciten las sociedades de auditoria autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros, así como la información requerida por las firmas clasificadoras de cartera de riesgo. A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que consideraba que el secreto bancario comprendía todas las operaciones que realizaban los clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones pasivas. Se entiende por operaciones pasivas: todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser: depósitos en cuenta corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. Acápite aparte merece la normativa relacionada con el secreto bancario y el fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria señala en su artículo 256: "Son obligaciones de la empresa fiduciaria: (...) 7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta ley establece para el secreto bancario". Desafortunadamente este precepto difícilmente podrá ser cumplido, en la medida en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso, y la constitución misma de este, requieren escritura pública y en no pocas ocasiones inscripción en los Registros Públicos, con lo cual toda la información económica en este tipo de operaciones será revelada.
- 133. Por último, probablementecon el ánimo de fortalecer la protección de este derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligación, nuestra normativa (artículo 141 de la Ley N° 26702), ha calificado de falta grave la conducta de un trabajador que incumple la obligación de reserva bancaria, siendo por lo tanto causal de despido, amén de las responsabilidades civiles y penales que tal infracción acarree. 12. En cuanto a la reserva tributaria y su respectiva normativa infraconstitucional, al parecer el panorama tampoco resulta muy alentador; así, podemos mencionar al artículo 85 del Código Tributario, el cual se ocupa de la referida figura indicando que: "Tendrá carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el artículo 192"138 . A continuación, el artículo se refiere a una .larga lista de excepciones a la reserva tributaria, respecto a expedientes de procedimientos tributarios, datos estadísticos, información que se traslade entre órganos de la propia Administración Tributaria, información que se intercambie con Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de convenios internacionales. Y más adelante añade que la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la Información calificada como reservada en virtud de lo establecido en el citado artículo, incluyendo las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios Con la Administración Tributaria. Hasta aquí puede advertirse que la figura ha sido desarrollada con cierto celo y cuidado, tratando de que se cumpla la obligación de reserva. Sin embargo, el desarrollo de la norma no está exento de críticas, pues, si bien es cierto que nuestra legislación fiscal la ha regulado con alguna extensión, no ha definido propiamente sus alcances, habiéndose reducido solo a enumerar la información que puede calificar de reservada. En realidad, nuestro legislador tributario, al parecer, no tiene completamente claro en qué consiste este derecho y solo atina a hacer un listado, lo cual resulta lamentable y peligroso, pues puede generar en la práctica un total desamparo del mismo. Es más, esto se comprueba al leer en el citado artículo 85 que "a juicio del jefe del órgano administrador de tributos, la Administración Tributaria, mediante resolución de Superintendencia o norma de rango similar, podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes proporcione (...) y en general cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros (.. .)". Esto nos lleva a la siguiente interrogante: ¿Puede acaso un funcionario público, como el jefe de la Administración Tributaria, decidir qué está dentro o fuera de los alcances de un derecho constitucional? Lo cierto es que no queda claro, y peor aún, revela de 138 El referido artículo versa sobre la facultad discrecional con que cuentan las personas para enunciar ante la Administración Tributaria la existencia de actos que presumiblemente constituyan delitos tributarios o aduaneros.
- 134. modo inmediato ypalmario, lo que dijimos hace un instante: el legislador tributario no tiene una completa certeza de aquello que comprende la reserva tributaria, y mucho menos del bien jurídico protegido por esta. ¿Qué forma parte, entonces, de la reserva tributaria y cuál es el bien jurídicamente protegido? ¿Forma parte, por ejemplo, del secreto tributario el conocimiento que pueda obtener la Administración Tributaria, de determinado contribuyente, respecto del volumen de su clientela, procedimientos comerciales, red de distribución, contratos, secretos comerciales, industriales, profesionales, proyectos de expansión, etc.? ¿Forma parte de este derecho el nivel de ingresos del contribuyente, su patrimonio y de qué está compuesto, la cantidad de empresas que tiene, los negocios de los que forma parte, etc.? Definitivamente sí. ¿Cómo está compuesto entonces, este derecho y cuál es la expresión que involucta todas sus manifestaciones? Una posible respuesta a estos cuestionamientos sería entender la reserva tributaria -debido a su amplitud- como una cláusula constitucional abierta; en consecuencia, todo intento de enumerar la información que la comprende, deberá ser entendido como un enfoque de la misma meramente enunciativo. Sin embargo, lo que sí resulta necesario precisar es el denominador común con que cuenta toda esta información, es decir, se trata de información económica con relevancia tributaria, y que junto con la reserva bancaria forman parte del derecho a la privacidad económica que es un derecho que se les reconoce tanto a las personas naturales como jurídicas. VII. Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria 13. De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario, así como de la reserva tributaria, es una excepción que solo podrá ser solicitada por funcionario público autorizado por ley; tales como: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco o el contribuyente. La ley no señala si necesariamente será un juez penal, por lo tanto deberá entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. También se halla facultado el Fiscal de la Nación, para los casos de enriquecimiento ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren determinados recursos del Estado y de organismos a los que otorgue soporte económico. De igual modo, esta facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del poder Legislativo, con acuerdo de cada una de ellas y cuando se trata de hechos que comprometen el interés público. Por último, también se faculta el levantamiento de estos derechos a solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y sancionar el narcotráfico, tratándose de operaciones sospechosas de personas que se encuentren en investigación. 14. Ya hemos adelantado que la legislación sobre la privacidad económica y su develamiento es deficiente. No es suficiente que se señale taxativamente qué funcionarios están facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso también señalar un procedimiento en el que el titular de la información tenga oportunidad de defensa. Si el secreto bancario o la reserva tributaria se
- 135. levantan sin mayorreparo, entonces estaremos frente a seudo derechos, caracterizados por su extrema debilidad. Una vez trasladada la información a un ente del Estado será difícil su protección, de ahí que el levantamiento de estos no solo se debe hacer en casos excepcionales, sino que cuando se haga deberá garantizarse a su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello; y en cualquier caso se deberá designar al funcionario responsable de mantener la reserva. Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, el levantamiento del secreto bancario, así como el de la reserva tributaria, nunca es absoluto, en el sentido de que aquello que fue reservado se convierte en público. El levantamiento de estos derechos sirve para que determinadas personas, autorizadas por ley, puedan conocer información económica generada en la relación banco-cliente o bien Administración-contribuyente. Cuando la información se traslada al funcionario autorizado se traslada también la obligación de reserva. En este sentido, información y reserva son dos caras de una misma moneda, el funcionario público que por cualquier razón o circunstancia obtiene dicha información se convierte en agente pasivo de la obligación de reserva, pero no basado en el secreto bancario o en la reserva impositiva sino en el derecho de privacidad económica. VIII. Conclusiones 1) El verdadero fundamento jurídico del secreto bancario y de la reserva tributaria no se halla en la protección del derecho a la intimidad, sino en la tutela jurídica del derecho a la privacidad económica, reconocido en nuestra Constitución. Sin embargo, la protección de este derecho no se limita a la exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del orden público económico, en la medida en que figuras legales como las tratadas, fortalecen la seguridad jurídica, facilitan el funcionamiento del mercado generando confianza en los actores económicos. En este sentido, debe verse al secreto bancario y a la reserva tributaria, no solo como derechos a la privacidad económica, con los que cuenta todo ciudadano y persona jurídica, sino como piezas fundamentales para preservar el indispensable flujo de información que requiere el mercado a fin de funcionar eficientemente. 2) La privacidad económica no es absoluta, su limitación es una clara expresión del sometimiento de las libertades privadas a ciertos límites impuestos por el orden público económico. En efecto, si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional reconoce que la iniciativa privada es libre (artículo 58), señala también que tal libertad deberá ejercerse en el marco de una economía social de mercado, lo cual para este particular caso significa que dicho derecho deberá conciliarse con el interés público. Por tanto, siendo de interés público que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus posibilidades y siéndolo también la seguridad pública (lucha contra la delincuencia y el terrorismo), así como la transparencia en el manejo de la cosa pública, la privacidad económica deberá coexistir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de convivencia social.
- 136. 3) La necesidadde información que tiene el Estado para poder cumplir con sus fines, en ocasiones limita los derechos individuales. Este conflicto de derechos, tal como señala el Tribunal Constitucional español, no ha de ser resuelto a través de la anulación de unos para el pleno desarrollo de otros; y aunque en colisiones del interés público frente a derechos individuales estos últimos han de ceder frente al primero; esta situación ha darse de tal manera que se limiten lo menos posible estos derechos. Ello en definitiva va a exigir que el ordenamiento cumpla con el papel que en un Estado de Derecho le corresponde, es decir que nos presente un catálogo de límites a la propia obtención de la información con el fin de armonizar los distintos derechos que pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de garantías sobre la información en poder de la Administración, garantías que no solo han de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un sentido positivo en el ánimo de residenciar en manos del interesado, su auténtico control139 . 4) Al hilo de las ideas expuestas puede advertirse que nuestra legislación no ha creado un auténtico mecanismo legal de protección de la privacidad económica. Nosotros consideramos que cuando se pretenda levantar tanto el secreto bancario como la reserva tributaria deberá necesariamente notificársele al titular de la información. Tal comunicación deberá contener en primer lugar, la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la finalidad por la que se le dará esa información; así como la identificación del funcionario que deberá cuidar que se preserve la correspondiente privacidad económica. 5) En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del manejo de su información por parte de un ente público, creemos que es un derecho básico, pues este necesita conocer no solo quiénes manejan esa información sino quiénes eventualmente la requieren. Las razones son dos, de un lado tener el derecho a oponerse al traslado de esa información, y conocer quién o quiénes son los responsables de la seguridad de esta. En definitiva no es posible garantizar el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del manejo de su información. Por último, es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos niveles de información económica de los ciudadanos, y en situaciones excepcionales pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes económicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas jurídicas utilizadas por estos para la realización de sus negocios (levantamiento de la personalidad jurídica), con el objeto de conocer la real actividad económica de los sujetos a quienes fiscaliza. DOCTRINA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe 2001, Relataría de la CIDH para la Libertad de Expresión, Cap. III; LABANCA, Jorge. 139 Cfr. ORTIZ LIÑÁN,]. Ob. cit. p.4.
- 137. El secreto bancario.Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1953; LAGO, Alfonso. Secreto de las declaraciones. En: "Impuestos, doctrinas fundamentales 1942- 2002". Ed. La Ley. Buenos Aires, 2002; MALAGARRIGA, Juan. El secreto bancario. Ed. Abeledo Penal. Buenos Aires, 1970; NA V ARRINE, Susana. El secreto fiscal. Régimen en el procedimiento tributario nacional. Ley 11.683 (T.O. 1998). Ed. La Ley. Buenos Aires, 2001; ORTIZ LIÑÁN, J. Derechos y garantías del contribuyente ante la utilización por la Hacienda Pública de sus datos personales. Ed. Comares, España, 2003.
- 138. Artículo 2 Privacidad dela intimidad personal y familiar Toda persona tiene derecho: (...) 6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 5), 7), 97, 200 inc. 3); C.P.Ct.: art. 61; C.C.: arts. 14, 15, 16; C.P.e.: 19' D.F.; C.P.: arrs. 154, 155, 157; Ley 26497: art. 7; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Juan Morales Godo 1. Generalidades El desarrollo de la ciencia y la tecnología en los últimos 50-60 años han generado efectos contradictorios. Así como han provocado un acelerado progreso en el desarrollo de la humanidad, siendo indudable que hoy en día el hombre vive más y mejor, también han provocado una serie de interrogante s de carácter ético, legal y político, por los daños que pueden ocasionar al propio ser humano. En efecto, así como la revolución industrial provocó una gran transformación social a toda la humanidad, así también estamos viviendo en la actualidad una revolución que trae consigo una gran transformación socio-económica-cultural en todo el orbe. El gran invento que está provocando esta transformación, al lado de otras, es la computadora. La máquina con "prótesis de inteligencia" ha revolucionado la información. Pero, no podemos cegamos y así como reconocemos el gran valor para el avance de la información, la informática trae consigo una serie de problemas de carácter ético, legal y político. De por medio está en debate la libertad del ser humano. John Diebold, a comienzos de la década del 70, presagiaba los problemas que podrían presentarse en el futuro, debido al acelerado desarrollo de la informática. Decía el autor en referencia: "Cuando se disponga de medios para elaborar un registro de todos nuestros actos, y se tenga acceso a ese registro, ¿quién será capaz de autolimitarse en su uso y abuso? A medida que vayamos logrando el
- 139. poder de controldel comportamiento humano, ¿quién decidirá cómo utilizarlo? (...)"140 . El mismo señalaba: "En el curso de las tres próximas décadas pueden surgir ante nosotros, en cualquier momento, amenazas contra la intimidad del individuo, el control del comportamiento humano y la capacidad para alterar el desarrollo genético. Las dos primeras se hallan ya muy promovidas a nosotros, y, en cuanto a la tercera, es post e que no se nos plantee hasta finales de siglo. Pero, en gran medida, las tres pertenecen al mismo ámbito, a saber: el problema del individuo insuficientemente protegido por las instituciones sociales, las leyes y los preceptos formulados por sus predecesores, para enfrentarse a los distintos desafíos. Por todo ello, resulta conveniente añadir a este estudio preliminar un análisis del marco institucional de nuestra sociedad y de su capacidad de respuesta ante los cambios que se avecinan"141 . Lo escrito por Diebold ya es una realidad inminente; por ello se exige una respuesta por parte del Derecho, a fin de proteger la vida privada y la identidad de las personas, como garantía de un desarrollo libre de la personalidad, con dignidad. El conflicto entre el derecho a la vida privada y la libertad de información cobra singulares características con el desarrollo de la informática. Ha permitido esta situación desarrollar aún más el derecho a la vida privada, con aspectos positivos, como es el considerar este derecho como garantía de las demás libertades. Sin el respeto a la vida privada, la libertad es una quimera, debiendo entendérsele no sola como la defensa frente a la intrusión y a la divulgación de hechos que reservamos para nosotros mismos, sino además como el derecho a obtener información, a fin de poder tomar las decisiones más importantes de nuestra existencia. ¿Cómo es que a través de la informática, el ser humano puede ser agredido en su vida privada? De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para qué. En efecto, después de la Primera, y fundamentalmente, después de la Segunda Guerra mundial, los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos, exigiéndoles fidelidad al sistema. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia, los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. En efecto, distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones públicas y privadas, como por ejemplo, los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior, el uso de la tarjeta de crédito, sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos, las declaraciones juradas ante el SUNAT, solicitudes de ingreso ante entidades privadas, fichas de libros solicitados a las bibliotecas, etc, pueden ser ordenados y sistematizado s, permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de la persona142 . Pero, no solo el Estado puede realizar estas actividades sobre la base de la informática; también los particulares, como por ejemplo las agencias de credit report, que son las encargadas de recopilar datos acerca de la solvencia 140 DlEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Ed. Pirámide, Madrid, 1974, p. 34. 141 Ibídem, p. 35 142 PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, pp. 178-179.
- 140. económica y moralde las personas, llegando a informar respecto a los modos de vida y hábitos de quienes solicitan créditos. Dicha información no siempre es de buena fuente, por lo que no solo constituye un peligro por la trasgresión al derecho a la vida privada, sino que también puede distorsionar la identidad de la persona. Asimismo, la difusión de los tests sicológicos, de aptitud e inteligencia, para acceder a determinados cargos públicos o privados, donde debe responderse a preguntas en torno a su vida privada, hábitos sexuales, opciones religiosas o políticas, etc. Con estos datos se obtiene un perfil del comportamiento de la persona, como hemos señalado anteriormente. 2. Informática y vida privada La informática es el instrumento de la información; y así como hemos señalado que constituye toda una revolución cultural, por los profundos cambios socio- económicos que genera en la sociedad, así también constituye un peligro cuando su uso es atentatorio contra la libertad y la dignidad del ser humano. La comprensión de ello ha permitido que el derecho a la vida privada cobre singular importancia a tal punto de convertirse en derecho-garantía143 , de tanta trascendencia como el derecho a la igualdad y a la libertad. El elemento conceptual del derecho a la vida privada, denominado autonomía, cobra especial desarrollo. En efecto, si bien el derecho en comentario fue entendido fundamentalmente en sus aspectos negativos de impedir la intromisión y posteriormente la divulgación de hechos que la persona reserva para sí y su familia, hoy en día, se analiza desde un punto de vista positivo, como garantía de la libertad de la persona. Habíamos señalado que la autonomía significa la posibilidad de adoptar las decisiones más importantes de la existencia de las personas. Ello implica una adecuada información pero, a su vez, el ejercicio de una absoluta y plena libertad. No se cumple tal situación si la información es distorsionada, si no es divulgada con sentido de responsabilidad, y tampoco se cumple si la persona ve recortada su libertad en base a la invasión de su vida privada, la misma que es imperceptible, que no requiere ser física, ya que con la recopilación y sistematización de los datos que uno deja a lo largo de su vida, se está capturando su libertad. Como se puede observar existe una relación estrecha entre los aspectos de la vida privada y la información, relación que se hace evidente en términos positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. Apreciamos dos aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garantía de una futura decisión libre y certera y, por otro lado, el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas Instituciones o personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislación, a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de comunicación masiva, tanto al brindar información como al recolectar información respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que corresponden a la vida privada, así como frente al uso de datos existentes en las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas. 143 Ibídem, p. 192.
- 141. 3. Fundamentos parala regulación jurídica La vida privada y la información son aspectos de la vida del ser humano que no es posible soslayadas; constituyen la base de su existencia y desarrollo como ser humano, libre y creativo. Constituyen los cimientos del sistema democrático de gobierno y, por ende, deben ser protegidos por el Derecho. Se requiere de un desarrollo doctrinario, pero fundamentalmente legislativo y jurisprudencial, porque como hemos vislumbrado en los párrafos que anteceden, se producen con frecuencia conflictos entre ambos derechos. El fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada. Recordemos que ambos son derechos humanos proclamados por la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en París en 1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y en dos pactos internacionales complementarios celebrados en 1966 que contemplan por separado los derechos civiles y los derechos económicos, sociales y culturales. En consecuencia, si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre, reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados, rebajando su dignidad, limitándolo como ser libre, constructor de su propio destino, es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. El ser humano es y debe ser un fin en sí mismo, jamás medio para nada, conforme al imperativo categórico kantiano. Este fundamento jurídico-filosófico constituye hoy en día la base de la mayoría de los códigos civiles en el mundo. El ser humano como fin supremo de la sociedad y del Estado fue recogido por la Constitución Política del Estado peruano de 1979. La Constitución Política de 1993 establece que: "la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Por su parte, el Código Civil peruano de 1984 tiene un desarrollo integral de los derechos fundamentales de la persona, como no lo tiene ningún otro Código, inspirado en la concepción humanista que coloca al ser humano como centro de preocupación y protección. Este sustento ius filosófico sirvió de base a los autores de la propuesta constitucional de protección de la vida privada frente al poder informático, conforme consta del Diario de Debates. El conflicto es cada vez más clamoroso: "Los riesgos de violación de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones políticas, origen racial, hábitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o
- 142. partidos políticos, etc.)que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información"144 . El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pública o privada. Especialmente de aquellos datos denominados "sensibles", como los mencionados en el párrafo anterior. Sin embargo, algunos autores consideran que no hay que hacer distingas entre información sensible de la que no lo es, porque toda la información es relevante según el contexto y finalidad con que sea usada145 . Estos últimos son más radicales en la protección de los derechos fundamentales del ser humano. Esto ha motivado un cambio en la concepción del derecho a la vida privada, la misma que no puede ser entendida solo como el derecho a ser dejado solo, en paz, concepción que coincide con una época caracterizada por un acentuado individualismo, sino que fundamentalmente debe ser entendido como la libertad positiva de supervisar el uso de la información146 . 4. Protección de datos El problema ha sido encarado a través de leyes que protegen los datos referentes a la persona, y en algunos países se ha logrado incorporarlos con rango constitucional, como los casos de Brasil, Colombia, Paraguay y Perú. Según Rodotá147 , para una regulación eficaz debería contarse con los siguientes elementos: a) Una ley básica que contenga principios generales. b) Normas específicas destinadas a regular los conflictos que se plantean en determinados sectores. Un órgano independiente con funciones de supervisión. Sistema de intervención del Poder Judicial. Se debe tener en consideración que existen una serie de intereses que deben ser protegidos: a) Interés en la confidencialidad: Las personas tienen derecho a exigir que determinada información no sea revelada, evidentemente, con especial interés respecto de las informaciones denominadas sensibles. Este derecho no puede 144 CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz A.; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda. Derecho Informático. Ed. Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 248. 145 Ibídem, p. 250. 146 Ibídem, p. 250. 147 Ibídem, p. 252.
- 143. tener un sentidoabsoluto, por lo que deberá determinarse en qué circunstancias no será amparable la oposición del interesado. b) Interés en que los datos sean completos y actualizados: Existen una serie de dependencias que pueden no tener al día los datos relativos a una persona, por el mismo hecho de que el ser humano es libre y por ello cambia, de tal suerte que no puede manejarse una información que no está actualizada, que puede distorsionar la identidad de la persona. c) Interés de estar informado acerca de lo que se pretende hacer con los datos: Los datos forman parte de la identidad personal, de tal suerte que es menester que la persona esté informada respecto a cuál será el uso que se dará a dicha información. Interés en contar con una administración eficiente: Indudablemente que resulta de especial interés para la persona que los datos sean administrados con eficiencia, significando ello un gran sentido de responsabilidad en el manejo, en el acopio y en el uso en general que se dará a las informaciones contenidas. Interés en que los datos no sean utilizados de manera ilícita: El peligro del uso de los datos correspondientes a una persona lo hemos señalado anteriormente. Las computadoras permiten un acopio y sistematización de la información que pueden provocar gravísimos daños eventuales y permanentes, si es que los datos van a ser usados ilícitamente. Aquí, encontramos el interés primario para regular el poder informático frente al ser humano. 5. Principios básicos para una legislación de protección de datos En la década del 70 se sancionaron leyes en distintos países, basadas en los eventos internacionales que se realizaron y en las experiencias acumuladas. Hilda Battd148 , en un análisis comparativo de las diversas legislaciones, resumió los siguientes principios que las estructuran y que pueden servir de pauta para futuras legislaciones: 5.1. Principio de la justificación social La recolección de datos deberá tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables. El artículo 1 de la ley francesa señala: "La informática deberá estar al servicio de cada ciudadano. Su desarrollo deberá tener lugar dentro del marco de cooperación internacional. No deberá atentar a la dignidad humana ni a los derechos del hombre ni a la vida privada ni a las libertades individuales o públicas". Este artículo se explica por sí solo, y traduce el principio en comentario que permite el uso equilibrado y razonable de la informática en razón a los intereses del propio ser humano, nunca en contra de él. 5.2. Principio de limitación de la recolección 148 Ibídem, p. 257.
- 144. Existen una seriede datos que debe prohibirse su recolección, salvo excepciones justificadas, como por ejemplo datos referentes a la raza, religión, salud, costumbres sexuales, opiniones políticas, uso de estupefacientes, etc. Fuera de estos datos sensibles, la recolección de otros datos debe ser con autorización, conocimiento y consentimiento del interesado y deberán limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido con la recolección. La ley francesa y austriaca exigen una habilitación legal para la recolección de cualquier tipo de datos personales. 5.3. Principio de la calidad o fidelidad de la información Conforme a este principio los datos recolectados deben ser verdaderos, de tal suerte que no produzca una falsa imagen de la persona. Por ello es que las legislaciones deben permitir el acceso para una verificación, pudiendo rectificarse, anularse o actualizarse cualquier dato que no corresponda a la realidad. 5.4. Principio de la especificación del propósito o la finalidad Al recolectarse los datos debe especificarse la razón o finalidad de aquella, no pudiendo usarse los datos para fines distintos para los cuales se señaló como razón para la recolección. 5.5. Principio de confidencialidad El acceso a la información por parte de terceros solo será posible si lo consiente el propio sujeto de la información o por mandato judicial. Indudablemente, debe distinguirse cuando los datos se proporcionen sin especificar ni identificar al sujeto, y ello puede ocurrir cuando se realiza un estudio de carácter estadístico, en cuyo caso no acarreará sanción alguna. 5.6. Principio de salvaguarda de seguridad A través de este principio se establece la obligación, por parte del responsable del registro, de adoptar las seguridades adecuadas para proteger la información contra posibles pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado. Inclusive puede disponerse la posibilidad de destruir la información en circunstancias especiales, como en los casos de guerra, por ejemplo. 5.7. Principio de la política de apertura Se garantiza a través de este principio la transparencia de la acción de la administración pública o privada respecto de los procedimientos y prácticas concernientes al procesamiento de datos personales; por ello, debe ser de conocimiento público la existencia, fines, usos y métodos de operación de los registros de datos personales. 5.8. Principio de la limitación en el tiempo
- 145. Los datos debenconservarse solo hasta el cumplimiento de la finalidad para la cual fueron recolectados. Cumplida la finalidad, la información debe ser cancelada, salvo casos excepcionales. 5.9. Principio de control Se debe considerar un organismo de control, responsable de la efectividad de los principios enunciados. Tanto la ley danesa como la ley francesa consideran organismos especiales. La primera crea una Inspección de Registros, y la segunda la Comisión Nacional de la Informática y las Libertades. 5.10. Principio de la participación individual Consagra el derecho de acceso de las personas al registro de datos en el que se hayan recolectado datos sobre su vida personal o familiar. a) "Este derecho de acceso comprende el derecho a: Obtener información de la entidad responsable de los datos acerca de la existencia de datos que le conciernan; b) Ser informado dentro de un tiempo razonable y de manera comprensible; c) Oponerse a cualquier dato que le concierna y a que esa oposición quede registrada; d) Obtener que los datos relativos a su persona, en caso de prosperar su oposición, sean suprimidos, rectificados o completados. e) Ser informado de las razones por las cuales se deniega su derecho de acceso o este no se le conceda en lugar, tiempo y forma razonables; f) Oponerse a toda negativa a darles las razones mencionadas precedentemente"149 . 6. Banco de datos La información se ha incrementado a tales niveles y es tanta su importancia que a través de la informática se ha ido desarrollando una industria de la información, por medio de la creación de bancos de datos. Hoy en día, la información es una mercancía, y por un precio se puede tener acceso a los bancos con los más diferentes contenidos, tanto a nivel nacional como a nivel internacional. "Esta nueva industria -paradigmática para algunos de la era de la información pone en movimiento diversos protagonistas: los productores de bases de datos: instituciones científicas, universitarias, profesionales o empresas que estructuran y actualizan datos concernientes a su área de actuación; los 149 Ibídem, p. 261..
- 146. distribuidores: empresas quedisponen de gran capacidad de cómputo orientada a la prestación de servicios de consulta; los operadores de redes de transmisión, sean telefónicas o redes especiales de transmisión de datos (...)"150 . Indudablemente ello ha originado una serie de problemas de orden jurídico. Por un lado, lo relativo a los derechos de los productores y, por otro, el derecho de los autores; pero además, el derecho que tiene toda persona cuyos datos relativos a su vida, especialmente aquellos denominados "sensibles", aparecen registrados en estos bancos que están al alcance de cualquier persona o entidad pública o privada, nacional o internacional. 6.1. Flujo internacional de datos y la vida privada La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas ellO de diciembre de 1948, consagró en el artículo 19 la libertad de opinión, de expresión y la libertad de información. En dicho artículo se estableció no solo la posibilidad de ejercer estas libertades a través de cualquier medio de transmisión de información, sino que se precisó que no existía limitación de fronteras. Bajo este concepto se ha desarrollado el nuevo derecho a la transmisión internacional de datos, lo que ha revolucionado el campo de la información, pues esta transmisión internacional opera a través de las redes de datos de las computadoras. Este hecho ha motivado, a su vez, preocupación, a tal punto que la propia Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución N° 2450 del 19 de diciembre de 1968: "Invita al Secretario General a realizar, con la ayuda del Comité Consultivo sobre la Aplicación de la Ciencia y de la Técnica al desarrollo, y en cooperación con los jefes de los secretariados de las instituciones especializadas competentes, el estudio de los problemas planteados desde el punto de vista de los derechos del hombre por los logros de la ciencia y de la tecnología, en particular en lo que se refiere a: a) El respeto a la vida privada de los individuos y de la integridad y la soberanía de las naciones ante el progreso de las técnicas de grabación y otras"151 . La preocupación de las Naciones Unidas por el tema demuestra la importancia del mismo, la urgencia de adoptar acuerdos internacionales y fijar reglas para la transmisión de los datos sobre los que hoy la ciencia y la tecnología permiten una libre difusión, poniendo en peligro la vida privada de las personas y la soberanía de las naciones. Sin perjuicio de las diferencias ostensibles que existen entre las naciones respecto de su desarrollo científico y tecnológico -que las colocan en una situación de desigualdad, convirtiendo a unas naciones en transmisoras, otras en meras receptoras, y otras que no pueden estar en ninguna de las dos 150 Ibídem, p. 299 151 FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos.Ed. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, pp. 7-8.
- 147. situaciones- es precisotrabajar en aras de una democratización internacional en la transmisión de datos, estableciendo como limitación el respeto de la dignidad del ser humano y específicamente a su vida privada, y la preservación del orden social y económico de las naciones. DOCTRINA CORREA, Carlos; NAZAR ESPECHE, Feliz; CZAR DE ZALDUENDO, Susana y BATIO, Hilda N. Derecho Informático. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1987; DIEBOLD, John. El hombre y el ordenador. Editorial Pirámide, Madrid, 1974; FERNÁNDEZ DE ZUBIRIA, Jaime. Derecho de privacidad, Derecho Internacional y derechos humanos. Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio- Económicas de la Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1991; PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990.
- 148. Artículo 2 Derecho alhonor, buena reputación, intimidad personal y familiar, voz e imagen Toda persona tiene derecho: (...) 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviadas en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 1),5),6), 97; C.P.Ct.: art. 37 inc. 8); C.C.: arts. 14,15; C.P.: arts. 130, 131,132,154,155,156,157,164; Ley26775; D.U.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; CAD.H.: arts. 11.2,14 Juan Morales Godo 1. Derecho al honor y a la buena reputación La Constitución se refiere al honor y a la buena reputación, insinuando que se trata de dos derechos, que tendrían un contenido propio y diferenciado. Al respecto, asumimos el criterio de que el honor tiene dos facetas: una subjetiva, que viene a ser la apreciación que tenga la persona de sí mismo; y una objetiva, que viene a ser la apreciación que tienen los demás de la persona. Lo que ocurre es que, algunos autores152 , asumen que se trata de dos derechos, resultando que la faceta subjetiva sería el honor, mientras que la faceta objetiva sería la buena reputación, tal como lo estaría sugiriendo la Constitución Política del Estado en el inciso que comentamos. Desde nuestro punto de vista, ambas facetas corresponden al derecho al honor. El hecho de que nuestra legislación penal haya considerado dos tipos penales distintos para cada una de estas facetas, es decir, la injuria (subjetiva) y la difamación (objetiva), no puede constituir argumento para sostener que se trata de dos derechos. En realidad, es el derecho al honor protegido en sus dos manifestaciones. Ni en la doctrina, ni en nuestra legislación existe una idea precisa del derecho al honor; sin embargo, una marcada tendencia doctrinaria, que la resalta el jurista español Herrera Tejedor153 , nos lleva a considerar al honor en sus dos 152 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Ed. Fondo Editorial PUCP, Lima, 1999, p. 245. 153 HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Ed. Colex, Madrid, 1994, pp. 76-78.
- 149. facetas, objetiva ysubjetiva, de tal suerte que interpretamos el inciso en comentario en el sentido de que la buena reputación forma parte del concepto de honor, en su aspecto objetivo. 2. Derecho a la intimidad personal y familiar Arribar a una definición del derecho a la intimidad es una tarea complicada por la diversidad de contenidos que se perciben en la doctrina como en la jurisprudencia, no solo nacional sino internacional. No lo ha sido para el sistema del common law norteamericano ni para nuestro sistema romano- germánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición. Es posible encontrar, especialmente en el Derecho norteamericano, algunos aspectos que conviene destacar. En efecto, comenzó el derecho en comentario siendo considerado como la "fase del derecho que tiene toda persona sobre su seguridad personal, (…) más comprensivo a una personalidad inviolada"154 ; luego, como "el derecho a ser dejado solo y tranquilo" o "a ser dejado en paz"155 ; también, como el derecho "de gozar de la existencia sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales (...)"156 ; también, como el "derecho a la felicidad, lo cual incluye estar libre de ataques innecesarios al carácter, al esta tus social o reputación"157 . A través de lo expuesto podemos apreciar la diversidad de contenidos, a pesar de haber mencionado solo algunos aspectos. Sin embargo, a través de las definiciones mencionadas encontramos que los aspectos de derecho a la soledad y el control de la información son los elementos reiterativos. Estos mismos elementos los encontramos en las normas que recogen el derecho a la intimidad en el sistema jurídico peruano, a pesar de que el artículo 14 del Código Civil de 1984 solo se refiere a la puesta de manifiesto de la vida personal o familiar, debiendo interpretarse que la protección alcanza contra las intromisiones y la toma de conocimiento de hechos que corresponde a la esfera de la vida privada, aun cuando no se pongan de manifiesto. En nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definición del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas existentes, tanto en el Código Civil de 1984, la Constitución de 1993, como en el Código Penal de 1991, la definición debe girar en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para sí misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida. Sin embargo, ello es limitado por 154 WARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review", Vol. IV, ,N° 5, Massachusetts, 1890. 155 DÍAZ MOLINA, Iván. El derecho a la vida privada. En: "La Ley", Tomo 126, abril-junio, Buenos Aires, 1967, p. 984. 156 BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar el grado de bachiller, Universidad Católica Santa María, Arequipa, p. 147. 157 ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, p. 43.
- 150. cuanto las proyeccionesmayores de este derecho están en la posibilidad de que el ser humano pueda adoptar las decisiones más importantes de su existencia, libre de interferencias y manipulaciones, con lo que se garantizaría su libertad y su formación como ser humano. Es importante señalar que el derecho a la intimidad, al igual que los demás derechos de la personalidad, pese a su trascendencia e importancia para el ser humano, no son absolutos y, por lo tanto, es necesario propender al equilibrio entre los justos intereses individuales y los necesarios intereses generales que también deben ser protegidos por el sistema jurídico. En ese sentido, debe tenerse claro que existen limitaciones al derecho a la intimidad, donde este derecho cede frente a determinadas situaciones consideradas de interés público, como serían los casos de seguridad nacional, en situaciones de guerra u otra emergencia pública, de desastre natural, bienestar económico del país, prevención de desórdenes o crímenes, protección de la salud y la propia libertad de información, entre otras. Sin embargo, no debe confundirse los intereses públicos o generales con la curiosidad pública. Se entiende que estamos frente a un interés público o general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social. 3. Derecho a la imagen y a la voz Nuestro sistema jurídico establece el derecho a la imagen y a la voz como derechos autónomos, diferenciándolos del derecho a la intimidad, aun cuando un mismo acto pudiera violentar simultáneamente estos tres derechos, como sería la captación a través de un vídeo con voz, de un acto íntimo. . Hay necesidad de brindar protección a la imagen de una persona, porque la misma puede ser captada con mucha facilidad en lugares públicos o privados, incluyendo recintos íntimos, sin consentimiento de la persona. También puede captarse la Imagen de la persona en cualquier lugar en actitudes, gestos o posiciones indecorosos, cuya captación afecta la sensibilidad de la persona, con mayor razón si estas son divulgadas. Algunos programas de televisión han tenido y tienen la secuencia conocida con el nombre de "la cámara indiscreta". Esta secuencia coloca a las personas en situaciones difíciles, muchas veces ridículas, provocadas expresamente, mientras la cámara de televisión está captando la imagen y la voz de la persona. Aquí se presenta un conflicto con el derecho a la imagen, y en algunas ocasiones pudiera estar transgrediéndose la intimidad de las personas. En ambos casos, es evidente que debe contarse con el consentimiento expreso de las personas comprometidas en la secuencia, caso contrario, tanto la captación como la divulgación acarrearán responsabilidad a los autores. Nuestra legislación, a través del artículo 15 del Código Civil de 1984, reconoce el derecho a la imagen y a la voz, requiriéndose el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y voz, estableciéndose, así mismo, que no se requiere de consentimiento para la divulgación, cuando se trata de la imagen de un personaje público captada en una actuación pública,
- 151. salvo que estautilización atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona. Haremos mención a dos casos resueltos, uno por el Tribunal Supremo norteamericano y el otro por la Corte Suprema del Perú. El precedente norteamericano es el caso Daily Times Democral vs. Graham. Una señorita paseaba por un parque público, cuando un fuerte ventarrón levantó su vestido, en el preciso instante en que un fotógrafo de un diario de la localidad pasaba y observó la escena y, de inmediato, tomó una fotografía de la señorita con el vestido levantado. Al día siguiente, dando cuenta del inusitado ventarrón, el diario colocó en primera plana la indicada foto. La afectada señorita, interpuso una demanda de daños y perjuicios contra el diario y, finalmente, la Corte Suprema amparó su demanda, con el argumento central de que "aún en lugares públicos hay ciertas cosas que aunque estén a la vista siguen siendo privadas". Es importante señalar que, para el derecho norteamericano, el righ of privary, comprende -entre otros aspectos- el derecho a que no se utilice la imagen de las personas sin su consentimiento, máxime cuando se les coloca en situaciones embarazosas. En nuestro medio, como hemos señalado líneas arriba, el derecho a la imagen es autónomo. El caso peruano trata sobre la demanda interpuesta por la conocida artista de la televisión, doña Gisella Amparo Valcárcel Barreta, quien reclamó indemnización por haberse utilizado su imagen en una propaganda comercial, sin su autorización. La Corte Suprema amparó la demanda y fijó una indemnización a favor de la demandante, con los siguientes fundamentos: "Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienable s, figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representación de su forma corporal, así como el de prohibir su desnaturalización; que este derecho, tendiente a la protección de la imagen, se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial; por el primero, nadie tiene por qué invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los demás, sin consentimiento del titular del derecho, a la efigie o imagen y, por el segundo, solo aquel le corresponde determinar las exigencias que previamente deben satisfacerse para autorizar su difusión, coligiéndose -asimismo- que tampoco está permitido procurarse un provecho económico a expensas de la imagen de una persona sin su consentimiento y, cuando así hubiere ocurrido, la obligación de asumir el resarcimiento del daño arrogado es su consecuencia (...)"158 . La jurisprudencia peruana transcrita resulta meritoria ante una tendencia generalizada de no proteger los derechos extra patrimoniales con la severidad requerida. Sin embargo, es notoria la confusión de derechos, especialmente con el derecho a la intimidad. Como hemos señalado anteriormente, si bien un solo acto puede comprender la violación de varios derechos, ello no significa que se trata de derechos autónomos, con sus propios contenidos. 158 BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Past "Ed or. . Cultural Cusco, Lima, 1992, p. 133.
- 152. Hacemos una especialreferencia al uso de la imagen de determinadas vedettes del medio peruano, vía internet, con el agravante de colocadas en situaciones o posiciones sugerentes, algunas de ellas totalmente desnudas, en que aparentemente se utiliza la imagen de la cara de la artista, pero se le colocan cuerpos que no les corresponde, sin autorización, ni consentimiento de ellas. Aquí es evidente que existe un agravio al derecho a la imagen, y en algunos casos a la intimidad de las indicadas figuras de la farándula limeña. 4. Afectación a los derechos al honor y a la intimidad ¿Qué es lo que puede hacer una autoridad pública que toma conocimiento de que se está editando un programa, para ser propalado en los días siguientes a través de la televisión, en el que se hace un severo cuestionamiento a su actuación como funcionario público, acusándosele de haber incurrido en ilícito s penales? Como se trata de situaciones vinculadas a su honor y relacionadas con su actuación como funcionario público, no puede hacer nada judicialmente, sino esperar la difusión del programa, y si considera que afecta su honor podrá solicitar la rectificación de lo propalado, demandar civilmente por daños y perjuicios o denunciar penalmente por delito de difamación. Ello porque la libertad de expresión está garantizada por nuestra legislación, que no hace sino recoger las normas de carácter internacional que existen al respecto, en el sentido que no se admite censura previa y que cualquier responsabilidad que se derive de la de difusión de hechos que agravian el honor de la persona, será ex post. ¿Por qué expost? Porque el informador puede hacer uso de la excepción de verdad, de tal suerte que si demuestra que lo que ha afirmado es verdad, esta exento de responsabilidad y, esencialmente, porque no se admite censura previa por ninguna autoridad, como lo hemos indicado. Por esta razón no son admisibles medidas cautelares que tiendan a evitar la propalación de la información, como sí ocurre en los casos de intimidad. En efecto, ¿qué ocurriría si a este mismo funcionario público le editan un programa, no para cuestionar su actuación como funcionario, sino en el que se tratan situaciones que corresponden al ámbito de su intimidad, por ejemplo, relacionadas con su conducta amorosa u opción sexual? En este caso, el indicado personaje público sí podría acudir al órgano jurisdiccional pretendiendo se suspenda no solo la futura propalación, sino que se suspenda la propia investigación y edición. Indudablemente, el camino adecuado para ello es la medida cautelar innovativa, prevista en el artículo 686 del Código Procesal Civil, que expresamente confiere este derecho a aquel que estima vulnerado su derecho a la intimidad. ¿Cuál es la razón por la cual es procedente un pedido de esta naturaleza y no lo es para los casos de honor? En primer lugar, la violación a la intimidad no solo se produce con la divulgación de los actos o hechos, sino también por la simple intromisión o captación de los hechos correspondientes al ámbito de la intimidad, de tal manera que no se puede considerar que se trata de una censura previa porque el derecho ya está siendo vulnerado desde el momento
- 153. que se coleccionanlos datos y se procede a la edición de los mismos. En segundo lugar, no procede la excepción de verdad porque aun cuando los hechos capturados y revelados sean ciertos, ello no exonera de responsabilidad al autor o autores. Por ello es que consideramos que el legislador procesal concede expresamente la medida cautelar innovativa, como una posibilidad que puede utilizar el agraviado para suspender la vulneración del derecho e impedir la divulgación por el medio de comunicación masiva. Recordemos que la medida cautelar innovativa pretende la modificación de la situación de hecho o de derecho que viene ocurriendo. En este caso se solicitaría la cesación de las investigaciones relativas a la intimidad de la persona y el impedimento de su divulgación. Como apreciamos, son dos situaciones perfectamente diferenciadas, donde existen razones de protección tanto para la libertad de expresión que se privilegia frente al derecho al honor de un personaje público, como para el derecho a la intimidad frente a la libertad de información. 5. Hacia un derecho general de la personalidad Como lo habíamos sugerido en una publicación efectuada en el año 1995159 , la idea de avanzar hacia un derecho general de la personalidad va calando en la doctrina y en la legislación. De alguna manera lo asumimos en el Perú cuando en el artículo 3 de la Constitución Política del Estado se señala que la enumeración de los derechos que se hace minuciosamente en el artículo 2 no es taxativa, por lo que no deben excluirse otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del ser humano, o en los principios de soberania del pueblo. Este texto abierto permite asumir operativamente un conjunto de derechos no previstos en la normativa, pero sustentados en la dignidad del ser humano y que demandan protección jurídica. La base de este gran derecho radica en la dignidad del ser humano, que la podemos concebir en cualquiera de estas dos principales proyecciones: a) una dimensión ontológica, como ser dotado de inteligencia, de racionalidad, libertad y conciencia de sí mismo y, b) dimensión ética, en el sentido de autonomía moral y esfuerzo de liberación frente a interferencia s o presiones alienante s y manipulaciones cosificadoras160 , tal como lo concibió Kant, al sostener que el ser humano como persona era un fin en sí mismo, jamás medio para nada; esta condición de sujeto es lo que marcaba la diferencia con los objetos161 . El pensamiento ético kantiano, basado en la dignidad del ser humano, ha ejercido gran influencia en la mayor parte de las legislaciones del mundo. Por interpretación jurisprudencial, en Alemania, conjugando los artículos 1, apartado 1 de la Constitución Política que señala: "La dignidad del hombre es 159 MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ed. Grijley, Lima, 1995. 160 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". Ed. Grijley, Lima, 1997, p. 74. 161 LARENZ, Karl. Derecho Civil Parte General Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 45.
- 154. inviolable. Respetarla yprotegerla es el deber de todo poder del Estado", con el artículo 2, apartado 1, que consagra: "El derecho de cada uno al libre desarrollo o desenvolvimiento de su personalidad", se llega a la convicción de la existencia de un derecho general de la personalidad, que lo definen como: "El derecho de un particular contra otro particular de su dignidad de hombre y del desarrollo de su personalidad individual". La jurisprudencia norteamericana enf1la hacia la consideración de un derecho general de la personalidad, a través del right of privary, toda vez que bajo el manto de este derecho se protegen situaciones jurídicas bastante disímiles. Se incluyen la imagen, el nombre, la identidad y el libre desarrollo de la personalidad. Como ejemplo de ello, tenemos el precedente Donahue v: Warner Brothers Pietures Inc., en el que el juez Bratton dijo: "que el derecho que tiene una persona común de gozar de la existencia, sin que su nombre o su vida sean explotados para fines comerciales, o con el uso de su nombre o por la publicación de su retrato o carrera, en la pantalla de los cines, en la prensa, en periódicos, en boletines, circulares, catálogos o de cualquier otra manera: debe ser prohibido, a menos que se obtenga para ello previamente su consentimiento"162 . Observamos que existe una intención de protección general de la personalidad, comprendiendo una serie de derechos átomos, pero en el trasfondo es la protección de la libertad y la dignidad del ser humano. Cada vez se toma mayor conciencia en nuestro medio jurídico sobre la trascendencia de la labor jurisdiccional, convirtiendo a la jurisprudencia en el camino natural de la evolución del Derecho. La labor judicial de los abogados y magistrados, permitirá que el Derecho se ponga al día con la población, con la sociedad, resolviendo las causas considerando los valores y principios que inspiran la Constitución Política del Estado. DOCTRINA BALLÓN LANDA, Alfredo. El derecho a la intimidad en el Perú. Tesis para optar el grado de bachiller. Universidad Católica Santa María, Arequipa; BECERRA PALOMINO, Enrique. Derecho a la intimidad. En: "Libro homenaje a Carlos Rodríguez Pastor". Editorial Cultural Cusco, Lima, 1992; DÍAZ MOLINA, Iván. El derecho a la vida privada. En: "La Ley". Tomo 126, Buenos Aires, 1967; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. La dignidad de la persona como valor supremo del ordenamiento jurídico. En: "Modernas tendencias del Derecho en América Latina". Editorial Grijley, Lima, 1997; HERRERA-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Editorial Col ex, Madrid, 1994; LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978; MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley, Lima, 1995; RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 1, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999; W ARREN, Samuel y BRANDEIS, Louis. The right to privacy. En: "Harvard Law Review". Volumen IV, N° 5, Massachusetts, 1890; 162 ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Ob. cit., p.45
- 155. ZA V ALADE GONZÁLES, Matilde. Derecho a la intimidad. Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1982.
- 156. El derecho acrear y el derecho a la cultura ArtÍculo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 ines. 1),4),17), 14, 17,21; C.P.Ct.: art. 37 inc. 5); C.C.: arts. 18, 2093; c.P.: art. 216 y SS.; D.L. 25868: art. 2; D.L. 26005; D. Leg. 822: art. 3 y ss.; D. Leg. 823: art. 3 y ss.; D.U.D.H.: art. 27; P.I.D.E.S.e.: art. 15 inc. 1.e); D. 351 Marysol Ferreyros Castañeda 1. Introducción El artículo segundo de la Constitución -el artículo más extenso de nuestra Carta Magna- contempla los derechos fundamentales de la persona. Estos derechos fundamentales se refieren directamente a las libertades de las que goza el ser humano por ser tal siendo, por lo tanto, libertades intrínsecas e intransmisibles. El inciso 8 del artículo 2 se refiere básicamente a dos derechos. Por un lado, al derecho a la creación, en todas sus formas y manifestaciones, a la propiedad sobre dichas creaciones y al producto de la explotación de las mismas. Por otro lado, el derecho de acceso a la cultura, su desarrollo y difusión. Estos dos derechos, no solo por su extensión sino por su aparente oposición, debieron, en nuestra opinión, hacer parte de incisos distintos. . En cuanto a la extensión, vemos que la referencia que hace la Constitución sobre la cultura es amplia y general, y no se limita únicamente a conocimientos, por lo que la creación está contenida en esta. . En lo referido a la oposición, podríamos decir que, por un lado, la propiedad intelectual otorga derechos para controlar determinadas utilizaciones de las creaciones por un tiempo establecido en la ley, es decir, existe un monopolio
- 157. legal del titularsobre su creación. En cambio, la cultura, de la que estas creaciones forman parte, debe ser accesible a todos. Antes de colocarnos a favor de una u otra posición analicemos el inciso en cuestión para luego concluir. 2. Derechos humanos y fundamentales El eje, el núcleo del Derecho Natural es el hombre mismo, la especie humana. En el orden de este proceso de individualización se encuentra la integridad física, sus atributos superiores y el derecho a la creación. El primer derecho humano que se contempla en nuestra Constitución -así como en la mayoría de Constituciones de Occidente- es el derecho a la vida. Luego están los derechos de identidad e integridad, honor, reputación, intimidad, voz e imagen, y luego los de la esfera del intelecto, entre ellos, el más grande de todos, el derecho a crear. En el Perú, desde la Constitución de 1823 se contemplaba ya el derecho a la inviolabilidad de las propiedades intelectuales. La Constitución actual no varía de la de 1979 en lo que se refiere a los derechos intelectuales, tanto los derechos del autor como los del inventor. 3. Naturaleza jurídica del derecho del autor y del inventor Los derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución son los que están protegidos por los derechos intelectuales, que comprenden los derechos de autor y a los derechos de propiedad industrial, dentro de los cuales se encuentran los derechos del inventor. Los Derechos Intelectuales son la disciplina jurídica que tiene por objeto la protección de los bienes inmateriales, de naturaleza intelectual y de contenido creativo. Están comprendidos, entre otros, los siguientes derechos: a. Las obras literarias artísticas y científicas. b. Las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. c. Las invenciones en todos los campos de la actividad humana. d. Los descubrimientos científicos. e. Los dibujos y modelos industriales. f. Las marcas de fábrica de comercio y de servicio, así como los nombres y denominaciones comerciales.
- 158. g. La proteccióncontra la competencia desleal. h. Todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico. En esta lista -contenida en el artículo segundo del Convenio de Estocolmo encontramos los derechos contenidos en el inciso comentado, el que tiene a su vez una lista enunciativa y no limitativa, abierta a las innovaciones de la tecnología y a las nuevas modalidades creativas. Salvo la referencia a la competencia desleal-que más bien es una obligación de abstención respecto a conductas que afectan los derechos del consumidor- todos los objetos protegidos implican una creación intelectual y generan un derecho de exclusiva oponible a terceros. 4. Objeto del derecho de autor y del derecho invencional Tanto en el derecho de autor como en el derecho invencional, contemplados en nuestra Constitución a través de los objetos protegidos, encontramos que, en general, estos tienen características específicas como son presentar un aporte creador, o sea, ser producto del ingenio humano y a la vez ser originales. En el derecho de autor el objeto protegido es la obra. Esta es la creación intelectual con características de originalidad, susceptible de ser reproducida o divulgada por cualquier medio conocido o por conocerse. La originalidad se refiere a individualidad y es la forma como el autor expresa sus ideas, lo que lo hace diferente de los demás. Otros objetos protegidos por el derecho de autor son los derechos conexo s, que comprenden las interpretaciones de los artistas intérpretes y las ejecuciones de los artistas ejecutantes, los fonogramas y las emisiones de radiodifusión. En el derecho intencional los objetos deben cumplir los requisitos de novedad, es decir, que no deben haber accedido al público por una descripción o por una utilización antes de la presentación de la solicitud. Además, debe gozar de nivel inventiva, es decir, que para alguien entendido en el oficio no deben resultar obvios ni derivarse de manera evidente del estado de la técnica. Por último, deben ser susceptibles de aplicación industrial, es decir, deben poder ser producidos o utilizados en cualquier tipo de industria. Los objetos protegidos por el derecho invencional son la invención, el modelo: .utilidad y el diseño industrial. Por los dos primeros se recibe una patente y por el ultimo un certificado de registro. 5. Sujeto del derecho de autor y del derecho invencional . Ya que el derecho de autor y el derecho invencional tienen como base la creación Intelectual, el sujeto de estos derechos es la persona natural que crea o inventa.
- 159. El autor yel inventor son los titulares originarios de los derechos exclusivos que nacen de sus creaciones, ya sean estos de orden moral o patrimonial. Los derechos patrimoniales de las obras e inventos pueden ser cedidos a personas naturales o jurídicas, según indica la ley, ya sea por contrato de cesión o por contrato de trabajo. También pueden ser titulares de estos derechos los herederos. Si varias personas crean conjuntamente la obra o la invención, el derecho corresponde a todas ellas en común. 6. Contenido del derecho de autor y del derecho invencional Los derechos intelectuales tienen un doble contenido. Por un lado están los derechos morales, que atañen directamente al creador y que son perpetuos, inalienables, irrenunciable s, imprescriptibles e inembargables. Uno de los derechos morales aplicables a las dos creaciones, obra e invento, es el derecho de paternidad, a través del cual el creador tiene el derecho de ser reconocido como tal, determinando que la creación lleve su nombre o no. Por otro lado, los derechos patrimoniales, en cambio, se refieren al derecho exclusivo de explotar económicamente la creación y de obtener por ello beneficios. Estos derechos prescriben en el tiempo, como lo veremos más adelante. Una de las diferencias importantes entre el derecho de autor y el derecho invencional es que la obra recibe la protección legal desde el momento en que es creada; en cambio, la invención debe pasar por el requisito del reconocimiento de la autoridad competente para que pueda ser protegida. El derecho de autor no necesita de ningún trámite de registro previo para hacerse valer; el derecho invencional nace con la patente. 7. Excepciones No todos los bienes inmateriales se encuentran protegidos por los derechos intelectuales. En el ámbito del derecho de autor están excluidas las ideas contenidas en las obras, los textos oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial, las noticias del día y los simples hechos o datos. En el ámbito de la propiedad industrial no serán patentables las invenciones que atenten contra el orden público, la moral o las buenas costumbres; las invenciones que sean contrarias a la salud o a la vida de las personas o animales, la preservación de los vegetales y la preservación del medio ambiente; las invenciones sobre especies y razas animales y procedimientos esencialmente biológicos para su obtención; las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y su identidad genética y las relativas a productos farmacéuticos que figuren en la lista de la Organización Mundial de la Salud.
- 160. 8. Duración El derechode los autores en el Perú dura toda la vida del autor y 70 años después de su muerte, contados a partir del 1 de enero del año siguiente a que esta ocurra. El derecho de los inventores dura 20 años si se trata de una invención, o 10 años si es un modelo de utilidad o un diseño industrial, contados a partir del día en que se presentó la solicitud de patente o registro. Transcurridos estos plazos las obras pasan a dominio público, es decir, no se necesitará la autorización previa y expresa que indica la ley ni deberán de pagarse regalías. Esto en lo que se refiere a los derechos patrimoniales pues los derechos morales son perpetuos. 9. Cultura Según el Diccionario de la Real Academia Española, cultura es el conjunto de modos de vida y costumbres, conocimiento y grados de desarrollo, artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc. El Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio define a su vez cultura como el resultado o efecto de cultivar los conocimientos humanos y de afinarse por medio del ejercicio, las facultades intelectuales del hombre. JC Smith advierte, en el mismo texto, que el vocablo cultura presenta dos aspectos: uno amplio y general, referido a un cierto refinamiento de un individuo, de un grupo social o de un pueblo en sus costumbres o modalidades, así como también a la riqueza y extensión de su saber; y otro estricto y específico, que alude a la realidad del mundo espiritual de las ciencias culturales que el hombre se crea a través de las acciones y reacciones que se dan en el sobrevenir. La Constitución peruana transmite la idea de cultura en el sentido amplio y general del término, y esto lo podemos ver en otros artículos del mismo cuerpo legal en los que se refiere a "vida cultural", "pluralidad étnica y cultural de la Nación", "formación moral y cultural", "manifestaciones culturales y lingüísticas del país", entre otras. El acceso a la cultura es un derecho del hombre, reconocido por su importancia en tratados, convenios y declaraciones internacionales, así como en la mayoría de las Constituciones latinoamericanas. Para la satisfacción del acceso a la cultura, es necesario el acceso a las obras del intelecto, ya que el acervo cultural está nutrido por las obras de los creadores. Es por esta razón que incluso se han jerarquizado los derechos al acceso a la cultura y al del derecho de los creadores. 10. Conclusiones La aparente contradicción que existe entre los dos derechos contenidos en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución se centra en los siguientes postulados:
- 161. 1. Toda personatiene como derecho fundamental el acceso a la cultura, a la información, al entretenimiento y al progreso científico y técnico, y a los beneficios que resulten de estos. 2. Toda persona tiene el derecho fundamental a la libertad de crear y a la protección moral y patrimonial de sus creaciones. 3. Pareciera que, por un lado, se defiende al autor, al inventor y a sus creaciones; y por otro lado se defiende el acceso a esas mismas creaciones que satisfacen el acceso a la cultura. 4. Aquí no debe haber más enfrentamiento. Si buscamos una tercera vía de solución no tendremos que dar la razón o defender los derechos de unos frente a los de los otros. De esta forma podemos encontrar la complementariedad de los derechos de los creadores y los derechos de todos los hombres, que se fundan en la unidad de la persona y que son indivisibles. 5. Universalmente se ha comprendido que la evolución de la condición humana, el desarrollo de los pueblos y su consecuente crecimiento socioeconómico -es decir, la cultura- tienen como uno de los pilares principales a la creación y al estímulo a los creadores. Todo esto en un marco en el que no existen más fronteras gracias a la tecnología, y que nos permite el acceso directo a las creaciones de cualquier parte del planeta solo en cuestión de segundos. 6. La protección legal adecuada a las creaciones intelectuales, el reconocimiento de los derechos que como seres humanos todos tenemos y la conciencia del respeto que nos debemos pueden llevamos a otra escala material y moral como personas. Por lo tanto, cambiando nuestra mirada en relación con nuestros derechos ya la responsabilidad que nos genera el ejercerlos, podemos gozar de la satisfacción de ser protagonistas de nuestra propia evolución como humanidad. DOCTRINA ANTEQUERA PARRILU, Ricardo y FERREYROS CASTAÑEDA, Marysol. El nuevo derecho de autor en el Perú. Perú Reporting. Lima, 1996; ESPÍN CÁNOV AS, Diego. Los derechos del autor de las obras de arte. Civitas, Madrid, 1996; GOLDSTEIN, Paul. El copyright en la sociedad de la información (Introducción Y traducción de María Luisa Llobregat Hurtado). Universidad de Alicante. Alicante, 1999; V ALDES ALONSO, Alberto. Propiedad intelectual y relación de trabajo: la transmisión de los derechos de propiedad intelectual a través del contrato de trabajo. Artistas, programadores informáticos y producción audiovisual. Civitas, Madrid, 2001.
- 162. Inviolabilidad del domicilio ArtÍculo2 Toda persona tiene derecho: (...) 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 137 inc. 1), 200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25; C.C.: art. 33 y ss.; C.P.: arts. 159, 160; D.D.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho de naturaleza instrumental, pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales. En tal sentido, fue concebido en sus orígenes como una garantía para la libertad personal frente al Estado, referida principalmente a la prohibición de aprehensión domiciliaria sin que medie orden judicial. De ahí que la temprana doctrina constitucional tratara a la inviolabilidad del domicilio como una extensión de la libertad individual, recomendando que sea formulada en términos que correspondan a este derecho. Inclusive hoy algunos definen a la inviolabilidad del domicilio como una "verdadera libertad", es decir, "como derecho absoluto de defensa o reacción frente a intromisiones en lo que tradicionalmente se ha considerado un espacio sagrado"163 . . No obstante lo dicho, en estos tiempos el derecho a la inviolabilidad del domicilio no se reduce a la protección de la libertad personal, pero mantiene aún su carácter Instrumental respecto de otros derechos. Así, a través de este derecho se optimizan tanto el derecho de propiedad como, y principalmente, el derecho a la intimidad. El derecho a la propiedad no se ve restringido a la protección de los bienes que nos pertenecen, sino también implica la promoción estatal para acceder a estos, así cama las garantías para su adecuado disfrute. Ello se aprecia con mayor claridad cuando nos referimos a la propiedad de la vivienda: el Estado 163 RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica de! Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996, p. 340.
- 163. tiene deberes depromoción para que la población excluida acceda a una vivienda digna y decorosa164 , además de la responsabilidad para garantizar el uso y gozo de la misma165 . En este sentido, la inviolabilidad del domicilio entendida como un derecho que permite disfrutar de la vivienda, sin interferencias o agresiones exteriores ilegítimas, conlleva al disfrute de la vivienda en condiciones dignas166 . Es más directa la relación entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad. En efecto, la inviolabilidad del domicilio protege ante todo la privacidad de la persona pues evita la intromisión en aquel espacio en el que los individuos ejercen su libertad más íntima, en el que no tienen la necesidad de observar los usos o las convenciones sociales. Se evita con ello no solo la lesión de la intimidad de la persona, sino de los diversos derechos de la personalidad como a la identidad, a la imagen y voz, a la intimidad familiar, etc. Visto así, la inviolabilidad del domicilio consiste en la imposibilidad de entrada, investigación o registro del recinto que se habita, salvo los supuestos de excepción tasados expresamente por la Constitución, a saber, autorización de quien lo habita, mandato judicial, flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Si bien la enumeración expresa de los supuestos de ingreso legítimo al domicilio supone un mayor rigor garantista, dicha previsión no llega a ser exhaustiva ya que la propia Constitución permite al legislador la posibilidad de establecer excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo. La noción constitucional del domicilio no es la misma que se utilizan en las legislaciones civil, administrativa o penal. Aquella tiene perfiles propios, de acuerdo con la finalidad protectora de la intimidad de la vivienda y de todo espacio físico del que dispone la persona de manera privativa. Con lo anotado, podemos decir -junto al recientemente desaparecido maestro Bidart Campos167 que el domicilio se define en el Derecho Constitucional como la morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio. Además, el domicilio inviolable no debe entenderse solo como el espacio físico protegido en sí, sino con lo que en este hay de emanación de la personalidad. Por ello, con este concepto amplio de domicilio constitucional, la garantía de la Inviolabilidad incluirá toda clase de invasiones, a pesar de que estas no se realicen mediante el ingreso físico y directo al domicilio. El domicilio 164 El derecho a una vivienda digna y decorosa, a diferencia de la Constitución de 1979, no se encuentra expresamente consagrado en nuestra Constitución. Empero, este derecho se desprende sin problema del derecho a la propiedad, la cláusula de dignidad de la persona, del carácter social de nuestro Estado, la norma de apertura de derechos, de la protección a la familia y promoción del matrimonio, entre otros dispositivos previstos en nuestra Norma Fundamental. Aquí no corresponde explicar la naturaleza constitucional del derecho a una vivienda digna, por lo cual solo nos referiremos al derecho fundamental a la propiedad a la luz del principio de unidad de la Constitución. 165 CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. UNAM, México, 2004, p. 712. 166 Ibídem, p. 173 167 BIDART CAMPOS, Germán. Derecho ConstitucionaL Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 276.
- 164. constitucional es tambiéninviolable frente a intromisiones por medio de aparatos electrónicos, mecánicos u otros análogos. Como anotamos en otra ocasión168 , son tres los elementos que configuran al domicilio constitucional: (a) Elemento físico o material.- El domicilio es el espacio en el que la persona vive sin estar condicionada por las convenciones sociales, en la que puede permitirse comportamientos que los usos sociales no siempre admiten. En su vivienda el individuo despliega su personalidad y disfruta a plenitud su intimidad. Por ello, el domicilio constitucional no se refiere al área física de manera aislada, sino que incorpora lo que hay en ella de emanación de la persona y de su esfera privada. Tampoco se trata de cualquier lugar, sino de uno que es de amplia disponibilidad para la persona, excluyendo aquellos cuyo acceso y capacidad de disposición no corresponde en último extremo al individuo. (b) Elemento psicológico.- Intención de habitar el lugar como morada, aun cuando no reúna las condiciones normales para ello. Si bien la noción de domicilio constitucional implica habitación, esta no exige que aquella sea continua, de forma tal que incluye tanto asilos permanentes como transitorios. Abarca cualquier recinto que sirva de morada: cuart.s de hotel, bungaloes, camarotes asignados a una persona, casas rodantes, dormitorios de albergues. Incluso un automóvil, una carpa para acampar o una cueva natural podrían hacer de domicilio constitucional si los individuos que la ocupan lo hacen con ánimo de exclusión de manera privativa, con intención de morar allí. (c) Elemento autoprotector.- Exclusión de terceros de la propia morada. El dominio y la proyección personal sobre el domicilio constitucional excluyen, prima facie, cualquier intervención de entidades y personas ajenas a este. Es el ius prohibiendi, que se ejerce erga omnes. De la vinculación entre la inviolabilidad del domicilio y la esfera privada se desprende, sin dificultad, que los principales titulares de este derecho son las personas naturales. No obstante, consideramos que dicha titularidad es extensible a las personas jurídicas, en la medida que poseen un núcleo de actividades reservadas. En tal caso, la inviolabilidad del domicilio se manifiesta de manera análoga a como operan las garantías de la intimidad y la vida privada en las personas naturales, aunque con menor intensidad. La actual Constitución no reconoce expresamente el goce de derechos fundamentales a las personas jurídicas, retrocediendo frente a lo dispuesto en el artículo 3 la Constitución de 1979; ello, sin embargo, no impide al Tribunal Constitucional 168 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 121.
- 165. atribuirles la titularidaden la medida que le sean extensibles169 y siempre que no se traten de derechos de naturaleza estrictamente personalista170 . La prohibición de entrada, investigación y registro alcanza tanto a agentes estatales como a individuos particulares. Pero puede afirmarse que el objetivo primordial de la garantía está dirigido frente a los poderes públicos, ya que, a diferencia de terceros particulares, sus agentes están en capacidad de mostrar documentos oficiales para ingresar al domicilio, aun con la disconformidad de los habitantes del mismo. Teniendo en cuenta la importancia de la inviolabilidad del domicilio como una garantía ante la entrada aparentemente legítima de los poderes públicos, nuestra Carta Fundamental admite precisas circunstancias en las que es posible efectuar investigaciones o registros en el domicilio: La entrada legítima en el domicilio por consentimiento del titular es el menos conflictivo de los supuestos. La Constitución señala con acierto que el permiso lo da la persona que habita el domicilio, sin distinguir el título jurídico por el cual ocupa la morada, pues se puede constituir domicilio constitucional en calidad de propietario, arrendatario, poseedor precario, encargado de la posesión, etc. Consideramos que no es necesario que el consentimiento se manifieste por escrito ni que demande mayores formalidades, incluso podría no ser expreso, pero, en todo caso, el permiso deberá ser cierto e inequívoco. Probablemente la única complicación aparece si el domicilio cuenta con múltiples titulares. En tal supuesto, creemos que basta con la autorización de uno solo de ellos para permitir la entrada en el domicilio común. El mandato judicial se presenta como una garantía para que una intervención en el domicilio, sea o no consentida, cumpla con valorar los bienes constitucionales y asegure que la medida sea razonable y proporcional. La autorización judicial debe respetar además los derechos fundamentales del debido proceso, tales como la motivación del mandato, competencia del juez, jurisdicción predeterminada, cosa juzgada, etc. La autorización prevé, en la mayoría de los casos, los supuestos de investigación en los que es necesario el registro del domicilio o la detención de personas en su interior. Visto así, una 169 STC recaída en e! Exp. N° 0905-2001-AA/TC, fundamento jurídico 5: "[EJmp la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se constituyen con e! objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, actúan en representación y sustitución de personas naturales, muchos derechos de estos últimos se extienden sobre las personas jurídicas(...). Sin embargo, no solo de manera indirecta las personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lo pueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen en sustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida que les sean extendibles". Cfr. además las sentencias de! Tribunal Constitucional recaídas en los Exps. N°s. 0252-9S-AA/TC, 1049-2003-AA/TC, 0905-2001-AA/ TC, 0410-2002-AA/TC, entre algunas que admiten la titularidad ius fundamental de las personas 'jurídicas. 170 STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, loe. cit.: 'Ahora bien, que se haya afirmado que e! reconocimiento de los derechos fundamentales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar todos los derechos que la Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalista, solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales (...)".
- 166. de las principalesconsecuencias de esta garantía es la invalidez de las pruebas obtenidas mediante el allanamiento ilegal, con el ingreso al domicilio sin autorización judicial. La flagrancia delictiva es aquella situación en la que el delincuente es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito, mientras no ha huido o no se le ha perdido de vista. En tal caso, solo se permite el ingreso al domicilio si es necesario para alcanzar los fines legítimamente previstos, como serían impedir la consumación del ilícito penal, la huida del delincuente o la desaparición de los efectos o instrumentos del delito. A diferencia de otras Constituciones, que solo admiten el ingreso al domicilio en los casos de flag rancia comprobada, nuestra Carta Fundamental también prevé como excepción el peligro inminente de perpetración de un delito. Este grave peligro de que se produzca un delito es un supuesto que merece ser precisado debido a la indeterminación de los términos empleados. Así, consideramos que solo nos encontramos ante él cuando se tiene el conocimiento fundado de la comisión inminente de un hecho ilícito. Resultan insuficientes las sospechas, mera presunciones o prejuicios. Con la frase conocimiento fundado afirmamos que, para que opere la excepción, es necesario que los agentes policiales tengan motivos y razones suficientes; certeza clara, manifiesta y perceptible de la futura comisión de un ilícito penal. No basta, entonces, que existan simples indicios sin posesión de pruebas definitivas para acreditar la excepción de la inminente perpetración delictiva171 . Además de las excepciones mencionadas, la Constitución prevé la posibilidad de que el legislador regule otras fundadas en razones de sanidad o grave riesgo. Se tratan de los casos de necesidad o fuerza mayor para el auxilio inmediato, solicitado o no, cuando existan riesgos para la salud, vida o seguridad de las personas, u otros supuestos análogos que pueden configurarse bajo reserva legal. Cabe, por último, recordar que la garantía de la inviolabilidad del domicilio puede verse suspendida frente a graves sucesos, una vez declarado el estado de emergencia o el estado de sitio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 137 de la Constitución. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional. Tomo 1I, EDIAR, Buenos Aires, 1966; CARBONELL, Miguel. Los derechos fundamentales en México. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004; RODRÍGUEZ-ZAP ATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996. 171 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 123.
- 167. Artículo 2 Secreto einviolabilidad de comunicaciones y documentos privados Toda persona tiene derecho: (…) 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracci6n o incautación, salvo por orden judicial. (...) CONCORDANCIAS: c.: art. 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 6); c.c.: art. 16; C.P.e.: art. 199; c.P.: arts. 161,162,163, 164; D.D.D.H.: art. 12; P.I.D.C.P.: art. 17; C.D.N.: art. 16; C.A.D.H.: art. 11.2 Juan Morales Godo 1. Las comunicaciones y el derecho a la intimidad Necesariamente debemos partir de una noción del derecho a la intimidad, pese a las graves dificultades que existen para tener una noción que comprenda los distintos aspectos que alcanza a proteger este derecho172 . La definición del derecho a la intimidad, cuando surgió allá por el año 1890 en los Estados Unidos de Norteamérica, giró en torno a la protección de la esfera de la existencia que la persona reserva para sí, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información respecto de dicha faceta. Sin embargo, a la actualidad se ha ido afirmando en términos positivos la protección de la libertad de la persona, especialmente por el vertiginoso desarrollo de la informática y el peligro que ello puede implicar para el ser humano, de tal forma que se agrega un elemento conceptual importantisimo, que es la autonomía, entendiéndola como la posibilidad de que 172 Para profundizar sobre el tema del derecho a la intimidad, revisar nuestra obra El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Ed. Grijley, Lima, 1995.
- 168. el ser humanotome las decisiones más importantes de su existencia, libre de intromisiones y manipulaciones173 . El derecho a la intimidad se proyecta a las comunicaciones en general de las personas, porque a través de ellas puede estar revelándose aspectos concernientes a aquel espacio que la persona reserva para sí, y no existe razón alguna que justifique la curiosidad de los demás. Por ello es que no solo la Constitución Política del Estado, sino el Código Civil Y el Código Penal regulan y protegen la intimidad a través de las diversas comunicaciones, como la correspondencia epistolar, diarios, memorias, las grabaciones de la voz, así como las comunicaciones cablegráficas, telegráficas, telefónicas, vía fax, correo electrónico, etc., las que deben estar ajenas a toda intromisión y captura de las mismas y, con mayor razón, a su divulgación. Refiriéndose al sistema jurídico español, Gómez Colomer señala lo siguiente: "El derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado por la Constitución que sus relaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, por terceros o autoridades, salvo que sea ordenado por resolución motivada de un juez"174 . Pero no debe entenderse que el derecho a la intimidad es un derecho absoluto, y que no existan razones que justifiquen socialmente la captación y divulgación de aspectos concernientes a la intimidad de las personas. Al igual que los demás derechos fundamentales de la persona, estos son relativos, y deben ceder ante determinadas circunstancias que, para algunos, deben estar preferentemente establecidas por la legislación. Constituyen limitaciones al derecho a la intimidad, cuando estamos frente a un tema de seguridad nacional, en caso de guerra u otra emergencia pública, caso de desastre natural, la prevención de desórdenes o crímenes, la protección de la salud, etc., es decir, asuntos de interés público. 2. Control de la divulgación de las comunicaciones, telecomunicaciones, correspondencia epistolar, grabaciones de la voz y otras de cualquier género Las comunicaciones, telecomunicaciones y documentos privados constituyen, como hemos señalado, una proyección del derecho a la vida privada a que se refiere el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Efectivamente, como una proyección se reconoce a la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, como comprendidas dentro del campo de protecci6n del derecho a la vida privada. El consentimiento es factor determinante para la configuración o no de la trasgresión del derecho en comentario, ya sea de la propia persona o de los 173 FROSINI, Vittorio. Informáticay Derecho, Ed. Temis S.A., Bogotá, 1988, p. 69. También PARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e Informática desde la responsabilidad profesional, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 192. 174 GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Ed. Palestra, Lima, 1999, pp. 209-210.
- 169. herederos, si elautor o el destinatario de la correspondencia o comunicación han fallecido. La protección que brinda este artículo comprende toda clase de documentos privados, cartas, memorias, diarios o cualquier tipo de comunicación, sean estas las cablegráficas, telegráficas, telefónicas, correo electrónico, etc., los mismos que no pueden ser objeto de intromisión, interferencia o divulgación cuando tengan carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la persona. Este inciso brinda una protección amplia a las comunicaciones en general, pero no se vaya a entender que estamos frente a un derecho absoluto, por cuanto tiene limitaciones que están dadas por el interés general de la sociedad. En efecto, se reconocen una serie de aspectos que determinan la relatividad del derecho a la intimidad, es decir, cuando este derecho debe ceder ante otros que la sociedad quiere privilegiar, en cuyo caso, y con autorización de la autoridad judicial Guez), la autoridad de control policial o militar, según sea el caso, pudiera interceptar cualquier tipo de comunicación, incluyendo las comunicaciones telefónicas. Este es un tema sumamente delicado que la legislación debe precisar con parámetros bien definidos, a fin de conjugar el interés de la persona con el de la sociedad. La Comisión Revisora del Código Civil de 1984 suprimió el artículo del proyecto de la Comisión Reformadora que disponía que no fuera necesario el asentimiento cuando la divulgación obedezca a fines judiciales o a la defensa del honor o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento. El artículo 120 del Proyecto de la Comisión Reformadora decía lo siguiente: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando la divulgación de los documentos obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra o de la reputación personal o familiar del tenedor legítimo del documento". Posteriormente, el ponente del Libro de Personas, Dr. Fernández Sessarego, propuso una variante a dicho proyecto, tratando de adecuado a la Constitución de 1979. La propuesta fue: "No será preciso el consentimiento a que se refiere el artículo 119 cuando la divulgación de documentos o comunicaciones obedezca a fines judiciales o de defensa de la honra personal o familiar, siempre que medie mandato motivado del juez y se adopten las medidas que garanticen el secreto de los asuntos ajenos al hecho que origina la exhibición". Esta propuesta no fue aprobada por la Comisión Revisora. Recordemos que la Constitución de 1979 prohibía terminantemente la interferencia o intervención telefónica (artículo 2, inc. 8). La interrogante que planteaba esta disposición era si contenía limitaciones que podrían ser las mismas que rigen para todos los aspectos del derecho a la intimidad o se trataba de un derecho absoluto, al que ningún interés podía oponérsele. La norma constitucional era categórica al prohibir las intervenciones telefónicas. En cambio, la Constitución de 1993 no hace distinción alguna. Protege las comunicaciones en general, señalando que las mismas pueden ser interceptadas, abiertas, incautadas o intervenidas por mandamiento del juez, con las garantías previstas en la ley. Dentro de estos supuestos se comprende
- 170. claramente las comunicacionestelefónicas, los casetes, disquetes, vídeos y registros de computadoras. En consecuencia, no estamos frente a un derecho absoluto, sino que este derecho a la protección de las comunicaciones, como una extensión del derecho a la intimidad, debe ceder cuando exista de por medio razones de interés general las que deben ser señaladas por ley. Recordemos las investigaciones policiales, hechas públicas, del jefe de Sendero Luminoso, cuando meses antes de su captura, se allanó un domicilio y se recogió valiosa información que constaba de documentos y vídeo-casetes, que finalmente permitieron descubrir y capturar a los principales dirigentes. Es evidente que, en este caso, la protección a la privacidad de los documentos e instrumentos incautados quedó pospuesta al interés general, que adquirió prioridad. Esta misma reflexión es válida para la incautación de los vídeos y demás documentos que están facilitando la investigación, y seguramente serán determinantes para las sanciones correspondientes, por los casos de corrupción política, en el que estarían involucrados Vladimiro Montesinos, asesor del ex presidente de la República, Alberto Fujimori, quien durante los diez años de gobierno del indicado ex presidente se desempeño dirigiendo el ex SIN (Servicio de Inteligencia Nacional) y desde allí tejió una red de corrupción, involucrando a políticos, empresarios, magistrados, artistas, etc. ¿Cómo interpretar lo que hemos señalado en el párrafo anterior con lo establecido en el inciso en comentario, cuando señala que: "Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal"?; ¿significaría que los vídeos obtenidos sin autorización de un juez, en los que aparecen involucrados una serie de personajes, recibiendo dinero o comprometiéndose en la comisión de determinados delitos, no tendrían valor legal y los jueces no deben tenerlos en consideración en sus investigaciones y menos para los efectos de la sentencia respectiva? Consideramos que ningún derecho es absoluto, la intimidad no lo es, este derecho debe ceder cuando de por medio se encuentran intereses generales, superiores, como es el caso de la investigación de la comisión de delitos, máxime si se trata de delitos graves y, con mayor razón, si se convierten en los medios de prueba fundamentales, sin los cuales, probablemente, las investigaciones no se profundizarían, corriéndose el riesgo de que ello genere la impunidad. No es precisamente el mejor mensaje que se puede trasmitir a una sociedad. La inmunidad es el cáncer de la democracia. A diferencia del artículo 14 del Código Civil, en caso de fallecimiento del autor o del destinatario de la comunicación, corresponde a los herederos prestar el consentimiento para su publicación, y si no existe acuerdo entre ellos decidirá el juez. No existe, y esta es otra diferencia, una gradación excluyente entre los familiares. La razón de considerar a los herederos y no a los familiares, es que no existen razones para actuar con celeridad. La existencia de herederos implica una declaración judicial que los reconozca como tales. Finalmente, establece el dispositivo estudiado que la prohibición de la publicación póstuma no puede extenderse más allá de 50 años, a partir de la
- 171. muerte. La explicaciónde ello es que dichos documentos ya pertenecen a la historia. 3. Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad Una de las formas de comunicación moderna es a través de la línea telefónica, con mayor razón, en la última década, con la amplia difusión de la telefonía celular. Este es uno de los medios más usados para conocer de hechos concernientes a la esfera de la intimidad de las personas. Los secretos mejor guardados se revelan en una comunicación telefónica, por lo tanto, constituye una proyección del derecho a la intimidad este tipo de comunicaciones175 . La violación de la comunicación telefónica puede tener diversas motivaciones, de orden político, económico, financiero, investigaciones privadas, etc., pero ninguna de ellas estará justificada si es que no existe un interés superior que esté en juego y que constituye un limitante a la intimidad de la persona. Por todos es conocido que en la última década, una de las formas de controlar y ejercer presión sobre determinados personajes de la política nacional o del ambiente artístico no solo han sido los videos que se grabaron, sino las interceptaciones telefónicas. Nuestro sistema jurídico protege la comunicación telefónica y lo hace a través de la Constitución Política del Estado. Sin embargo, conviene recalcar que la Constitución de 1993 no hace distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación, protegiéndolas igualmente a todas, pero relativizándolas, esto es, permitiendo la interceptación por mandamiento motivado de juez, con las garantías previstas en la ley. Añade luego que los documentos privados obtenidos con violación del precepto anteriormente mencionado, no tienen efecto legal. Debe entenderse que también comprende la comunicación telefónica interceptada sin mandato judicial. Recalcamos este aspecto porque la Constitución de 1979 hacía el distingo entre la comunicación telefónica de las demás formas de comunicación, estableciendo para estas últimas la posibilidad de la incautación o interceptación, por mandato judicial, pero ello no era posible para las comunicaciones telefónicas, las que prohibía terminantemente, brindándole un tratamiento prácticamente absoluto, es decir, no existía circunstancia alguna que justificara la interceptación telefónica. La Constitución de 1993 tiene otra óptica, admitiendo, como hemos afirmado líneas arriba, la interceptación telefónica siempre que fuere con mandato judicial, lo que consideramos un acierto, porque en la lucha contra la delincuencia, por ejemplo, el juez podría autorizar a la Policía utilizar estos métodos para descubrir a los autores de las conductas ilícitas penales. En los Estados Unidos de Norteamérica existe el precedente judicial Olmsted vs. Estados Unidos176 , en el que en una votación de cinco contra cuatro, la 175 REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad Ed. Dykinson, Madrid, 2000, pp. 202 Y ss. Para el jurista español el secreto se convierte en el elemento esencial del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. 176 BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958, p. 706.
- 172. Corte Suprema confirmóel poder del Gobierno para hacer grabar y usar registros de conversaciones telefónicas, escuchadas secretamente con el propósito de conseguir pruebas de culpabilidad. La votación de cinco contra cuatro demuestra lo polémico del asunto, máxime cuando uno de los jueces, Holmes, señaló que tal método era un "negocio sucio", proponiendo que la única sanción verdadera y eficaz contra estas formas de obtener las pruebas para un proceso era disponer "la no admisibilidad en juicio de la prueba inconstitucionalmente obtenida. Solamente de esta manera la policía y otros sujetos serán definitivamente desalentados de cometer abusos; puesto que sabrán que aun cuando, con interferencias abusivas, llegaran a obtener la prueba de hechos, aunque fueren delitos, esa prueba no tendrá eficacia alguna en juicio"177 . La jurisprudencia alemana ha seguido este último planteamiento, aun cuando ha establecido una excepción, "en el sentido de que la prueba ilegítimamente obtenida es admitida en juicio cuando la actividad ilegítima resulte ser el 'único modo razonable' de salvaguardar otro valor constitucional fundamental"178 . Posición que considero aceptable, porque está de por medio otro derecho fundamental y no existe otra posibilidad de obtener la prueba necesaria. Este argumento es importante considerarlo para los casos que se investigan por corrupción en el Perú. 4. Tratamiento en el Código Civil de 1984 y en el Código Penal de 1991 El Código Civil de 1984 regula el derecho a la intimidad a través de los artículos 14 y 16. El artículo 14 está referido a los elementos conceptuales del referido derecho, pero es el artículo 16 el que se manifiesta como una proyección del derecho a la intimidad, protegiendo la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género, entre ellas, la telefónica. En estos casos se sanciona la intromisión, la captura de la conversación telefónica, pero a su vez, también se sanciona la divulgación del contenido de la conversación. A pesar de que el artículo 14 se refiere solo a la divulgación, debemos interpretar dicho artículo en forma extensiva, comprendiendo la intromisión, en este caso, la captura de la conversación que, muchas veces, es el agravio mayor, porque la persona vigilada, con pérdida de su espacio privado, pierde su libertad, la que es capturada por el interceptor. Si bien, por la redacción del artículo 16 del Código Civil, parecería que se tratara de una protección de carácter absoluto, ya que no establece limitación alguna, en realidad, no lo es, si recurrimos a la Constitución Política del Estado de 1993, que autoriza la interceptación de las comunicaciones, entre ellas la telefónica, siempre que de por medio exista un interés general superior y con mandato de un juez, que, finalmente, es el que debe determinar si efectivamente el interés general que existe de por medio justifica una autorización para la interceptación telefónica. 177 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974, p. 510. 178 CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 510
- 173. ¿Cuáles pueden serestas circunstancias que permitan que un juez autorice la interceptación de una comunicación telefónica? Creemos que pueden ser cualquiera de aquellas que se mencionan como limitaciones al derecho a la intimidad. Ejemplo: lucha contra la delincuencia; seguridad nacional, situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo, etc. En estos casos, el juez puede disponer se intercepten las comunicaciones telefónicas de determinadas personas. De otro lado, el artículo 162 del Código Penal de 1991 establece que "el que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años (...) Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36 incs. 1,2 Y 4". El bien jurídico tutelado es la intimidad de las comunicaciones personales orales, e implica necesariamente la interceptación y escucha de la conversación por parte de un tercero, que sin autorización ni conocimiento de los parlantes, se introduce en la línea telefónica para captar el dicho de los dialogante s, agravándose el tipo penal cuando dichos hechos son divulgados y, aún más, cuando se utiliza algún medio de comunicación social179 . Sin embargo, la norma señala "el que indebidamente", desprendiéndose de ello, contrario sensu, que existirán interceptaciones debidas, legítimas, lo que ha sido ratificado por la Constitución de 1993 que, como hemos señalado, fija límites a las comunicaciones en general, permitiendo su interceptación con mandato judicial motivado. DOCTRINA BRENT SWISTER, Carl. El desarrollo constitucional de los Estados Unidos. Tomo II, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1958; CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologías, sociedad. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1974; FROSINI, Vittorio. Informática y Derecho. Editorial Temis S.A., Bogotá, 1988; GÓMEZ COLOMER, Luis. El proceso penal en el Estado de Derecho. Editorial Palestra, Lima, 1999; MORALES GODO, Juan. El derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Editorial Grijley, Lima, 1995; P ARELLADA, Carlos Alberto. Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1990. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas, Lima, 1992. REBOLLO DELGADO, Lucrecio. El derecho fundamental a la intimidad. Editorial Dykinson, Madrid, 2000. 179 PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Tomo 1. Ediciones Jurídicas, Lima, 1992, pp. 491-492.
- 174. Libertad de tránsitoy residencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 11.A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él Y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. 37,137 inc. 1),200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 4); C.P.: art. 30; C.N.A.: art. 12; D.U.D.H.: arts. 9, 13; P.I.D.C.P.: arts. 9, 12, 13; C.D.N.: art. 37; C.A.D.H.: art. 22 Carlos Mesía Ramírez Juan Manuel Sosa Sacio Este derecho es también conocido como libertad de locomoción o de desplazamiento y reconoce la facultad de las personas para trasladarse por donde quieran y asentarse donde les plazca. En otras palabras, es el atributo que permite a todo individuo entrar al territorio del Estado, permanecer en este, fijar su domicilio y cambiarlo, movilizarse de un lugar a otro y salir del país sin mayores restricciones180 , salvo las que respondan a razones de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería La libertad de tránsito y residencia debe considerarse como una proyección de la libertad física, esto es, como el despliegue espacial de la libertad personal reconocida por el inciso 24 del artículo 2 (derecho a no ser arrestado sin causa justa y de conformidad con la ley). Sin duda, de muy poco serviría la libertad física si no se encontrara acompañada de las libertades de movilizarse y salir e ingresar del territorio nacional. . Actualmente, la consagración de la libertad de circulación aparece como un derecho que no genera mayor controversia, cuyo reconocimiento inclusive se muestra como innecesario por evidente. Sin embargo, tal imagen de este derecho es relativamente cercana. "La mayor parte de los seres humanos -recordamos con Pérez Royo- durante la mayor parte de la historia no han gozado de esta libertad. La adscripción personal a un ámbito territorial determinado ha sido la norma para la inmensa mayoría de los seres humanos en el continente europeo 180 LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, Alfa S.A., Buenos Aires, p. 529.
- 175. durante la EdadMedia y la Edad Moderna"181 , situación que se extendió al continente americano durante la invasión y la conquista. El derecho al libre tránsito y residencia, a pesar de ser en principio una libertad negativa, esto es, una obligación para el Estado de abstenerse frente al albedrío individual, tiene también una dimensión social que demanda acciones positivas del Estado para optimizar la eficacia del derecho. A nadie está oculto que en nuestro país la libertad de tránsito y residencia no puede ser ejercida por igual por todos los ciudadanos. En tal sentido, como parte de un fenómeno que lleva ya varias décadas, existen sectores que se vieron obligados a migrar debido a la falta de oportunidades y, sobre todo, a la violencia política que trajo consigo insufribles consecuencias; asimismo, se observa el hacinamiento en los cinturones de pobreza alrededor de las ciudades más prósperas del país, debido a las limitaciones que existen para asentarse en zonas más céntricas. La libertad de locomoción adquiere también relevancia debido a las migraciones hacia otros países, en lo que se refiere tanto a la posibilidad de salida y retorno del territorio nacional, como a la situación de los nacionales en otros Estados y la de los extranjeros en nuestro país; sin olvidar que el proceso de integración latinoamericana también pone el tema sobre el tapete al flexibilizar la movilización de los pobladores entre países vecinos. Del derecho a transitar se desprende el de establecer libremente residencia o domicilio. En efecto, la posibilidad de circular libremente por el territorio nacional implica a la vez la de asentarse donde uno decida. La expresión "a elegir su lugar de residencia" del inciso no se refiere al domicilio civil. Mientras este último es la sede jurídica de la persona donde cumple sus derechos y obligaciones, la residencia es el lugar donde la persona se encuentra accidental o transitoriamente sin llegar a la permanencia domiciliaria. Ambos conceptos pueden coincidir, siendo que el concepto de residencia es más amplio que el de domicilio. La libertad de locomoción no es un atributo exclusivo de los ciudadanos peruanos, también alcanza a los extranjeros. El artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que "toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y residir en él con sujeción a las disposiciones legales", y, por su parte, el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos afirma que "quien se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia". Sin embargo, la claridad de que el derecho a circular y escoger el lugar de residencia corresponde por igual a nacionales como a extranjeros no es compartida por todos los Estados. 181 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho ConstitucionaL Sétima edición, Marcial Pans, Madrid, 2000, p.418.
- 176. En España, porejemplo, se considera que los extranjeros182 son titulares del derecho, pero no en iguales condiciones que los españoles. El Tribunal Constitucional español incluso ha llegado a decir que "la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (...), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto a tales al margen de su condición de ciudadano"183 . Es cierto que los tratados y las leyes pueden regular el ejercicio del derecho de los extranjeros a transitar y residir, no obstante, solo ha de tratarse de una delimitación del contenido constitucional del derecho que no permite su libre disposición184 , ya que estamos frente un verdadero derecho fundamental. En el Perú, el Decreto Legislativo N° 703, Ley de Extranjería, distingue para los extranjeros las condiciones de "permanente" o "residente". La permanencia es temporal y sujeta a plazo; la residencia es indefinida, salvo cuando se otorga por motivos religiosos, de estudio o trabajo. En ambos casos los extranjeros se convierten en parte de la población del Estado y, por lo tanto, detentan los derechos fundamentales que reconoce la Constitución peruana y quedan sometidos también a la jurisdicción y leyes nacionales. La dificultad quizá aparezca respecto de los extranjeros que no detentan ninguna de las anteriores condiciones por haber ingresado o permanecido ilegalmente en nuestro país. Sobre las condiciones de los extranjeros, Rey Martínez sostiene que, a pesar de que los esfuerzos doctrinales apelan a la diferencia entre la "titularidad" y el "ejercicio" de los derechos fundamentales en los extranjeros y a la noción idealista de dignidad, el asunto tiene que ver más con la distribución de bienes escasos185 . En efecto, toda comunidad debe tener el derecho de adoptar las políticas de admisión que considere convenientes para su propia preservación; por lo tanto, uno de los principales bienes que puede distribuir dicha comunidad es la pertenencia a ella y esta es una decisión que compete ejercer al gobierno de manera discrecional. Con ello, es vano discutir si los extranjeros legítimamente aceptados en la comunidad pueden o no ejercer todos sus derechos fundamentales -pues, como señalamos antes, todo extranjero admitido en el país se convierte en parte de la población-, siendo el asunto verdaderamente importante el de la política de inmigración, esto es, el de cuáles son los criterios de para admitir extranjeros en el país. 182 Los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea adquieren una "ciudadanía europea" ante el resto de Estados de la Unión. En tal sentido, en España a los ciudadanos comunitarios se les reconoce los mismos derechos constitucionales que a los ciudadanos de nacionalidad española. Son ciudadanos comunitarios y no extranjeros en sentido estricto. 183 Sentencia de! Tribunal Constitucional de España 94/1993, fundamento jurídico 184 Aunque la doctrina española acepta una amplia libertad de intervención de! legislador, conforme a los criterios de su Tribunal Constitucional. Al respecto consúltese PÉREZ ROYO, Javier. Ob. cit., p. 419 Y RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p. 344. 185 REY MARTÍNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. ¿Metecoso ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Año 4, N° 7, Grijley, Lima, juliodiciembre de 2003, p. 74.
- 177. Diferente parece serla situación de los extranjeros en condición irregular. Al respecto, compartimos lo anotado por Fernando Rey Martínez sobre los extranjeros indocumentado s "quienes, por un lado, viven ya entre nosotros, asumiendo a menudo trabajos penosos y peligrosos y sin perspectivas de adquirir el estatuto de ciudadano (...), y, por otro lado, están [en] el país al margen del procedimiento establecido y sin el consentimiento de la comunidad, violando el derecho de esta a definir las reglas de admisión. La cuestión es: ¿debería ser este segundo hecho juzgado de modo tan relevante como para justificar la exclusión del ejercicio de algunos derechos fundamentales?". A ello respondemos sin duda que no, pues los derechos fundamentales se erigen alrededor de la dignidad y este es un atributo esencial de toda persona humana186 . Así, sobre extranjeros en condición irregular "pesa la posibilidad de devolución o expulsión del país porque no tienen derecho a entrar. Pero nada más. Las restricciones a otros derechos fundamentales solo podrían venir directamente de este hecho, ciertamente nada desdeñable. Una cosa es, como advierte Manuel Aragón, que los extranjeros se hallen en situación administrativa irregular y otra muy distinta es que estén fuera del Derecho del Estado que ejerce sobre ellos jurisdicción"187 . Recapitulando, el tránsito abarca al cambio de domicilio o residencia dentro del país con la posibilidad de circular, así como el derecho de salida y entrada en el territorio del Estado con la voluntad de ausentarse transitoriamente o de irse de manera definitiva. En cualquier caso deben considerarse los siguientes aspectos: Se pueden establecer por ley requisitos para autorizar el ingreso y salida del país (tales como presentación de documentos, pago de tributos, medidas sanitarias). Tales requisitos no pueden ser irrazonables por su monto o naturaleza. La libertad de circular y residir no pueden ser objeto de restricciones en su ejercicio, salvo cuando estas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público o los derechos y libertades de terceros; asimismo, cuando sean compatibles con los demás derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados sobre Derechos Humanos. La expulsión de una persona no puede fundarse en su condición de extranjero. Solo es constitucionalmente admisible la de aquel permanece con violación de la ley. El artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "el extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte [...] solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan 186 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2004, p. 20. Cabe, además, una interpretación más favorable a los derechos humanos. Cfr. Ibídem, p. 46. 187 REY MARTÍNEZ, Fernando. Ob. cit., p. 75.
- 178. en contra desu expulsión, así como someter su caso a revisión ante la autoridad competente o bien ante la persona o personas designadas especialmente por dicha autoridad competente, y hacerse representar con tal fin a ellas". Como se ve, la Constitución y los tratados de derechos fundamentales prevén algunas restricciones al ejercicio de los derechos de transitar, residir y salir del territorio de un Estado. Además, a diferencia del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que no se pronuncia al respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos tiene dos agregados particulares: la restricción del derecho de locomoción por zonas determinadas y la prohibición de expulsar extranjeros en forma colectiva. La Constitución contempla en forma expresa la posibilidad de limitar el derecho de locomoción por razones de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. También prevé la restricción del ejercicio de derecho al tránsito por el territorio cuando se decreta un estado de excepción. Las razones de sanidad impiden, por ejemplo, el ingreso o salida del país de personas con enfermedades contagiosas capaces de generar una epidemia, asimismo el tránsito por el territorio nacional cuando existen zonas o personas en cuarentena con la finalidad de observar o aislar enfermedades graves. En tal sentido, podría limitarse el derecho a residir en algunas zonas, debido al alto riesgo que estas significan para la salud humana. El mandato judicial puede limitar la salida del país y el desplazamiento de quienes deben comparecer ante la justicia (verbigracia, con la medida del impedimento de salida o del arresto domiciliario). Como no puede ser de otra manera, la orden del juez tiene que ser expedida en el ejercicio regular de sus funciones y con las garantías de la debida tutela procesal. No cabe la expulsión de los nacionales ni siquiera mediante mandato judicial. La Convención Americana en su artículo 22 inciso 5 afirma que "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho de Ingresar al mismo", pese a lo cual el artículo 30 del Código Penal establece como pena restrictiva de la libertad la expatriación de los nacionales, el destierro, práctica felizmente superada en el mundo contemporáneo. En lo que corresponde a la ley de extranjería, allí se fijan causales de expulsión aplicables a foráneos: (a) por ingreso clandestino o fraudulento en el territorio nacional, (b) por mandato de la autoridad judicial competente; (c) cuando ha vencido su permiso de permanencia o residencia y ha excedido el plazo para su regularización sin que haya abandonado el país. Finalmente, cabe restringir el ejercicio del derecho de circulación bajo los regímenes de excepción. Si bien este derecho puede comprometer el orden público, en todo caso, las limitaciones que se establezcan deberán ser proporcionales y guardar relación exclusiva, directa y específica con las causas que han determinado la declaratoria del estado de emergencia o de sitio.
- 179. DOCTRINA LINARES QUINTANA, SegundoVíctor. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III. Alfa S.A., Buenos Aires. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú. Lima, 2004. PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición. Marcial Pons, Madrid, 2000. REY MARTÍNEZ, Fernando. Derechos fundamentales de los extranjeros en situación irregular en España. ¿Metecos o ciudadanos? En: "Revista Peruana de Derecho Público". Año 4, N° 7. Grijley. Lima, julio-diciembre de 2003. RODRÍGUEZ ZAP ATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Temas, Madrid, 1996.
- 180. Libertad de reuniónen locales privados y públicos Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 28 inc. 3), 137 inc. 1), 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 7); C.P.: arts. 166,167, 283,315; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 21; P.I.D.E.S.e.: art. 8; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 15 Carlos Mesía Ramírez 1. Introducción El hombre es más que su dimensión vital y espiritual. La persona humana aparece no solo uti singulis, sino también uti socius. Por donde quiera que lo veamos, aparece formando parte de organizaciones sociales. Como trabajador, integra sindicatos; como ciudadano es militante de un partido político; en su comunidad, se adscribe a clubes y organizaciones humanitarias. En la visión individualista es una abstracción, una monada aislada. Con la llegada de los derechos sociales esta imagen del ser humano es transformada por otra en la que el hombre aparece situado al interior de las instituciones y grupos sociales de los que forma parte. Una visión más real y concreta del individuo se abre paso desde una comprensión integral de sus necesidades e intereses, de tal modo que la propia noción de las libertades ya no se agota en y para sí mismas sino que devienen derechos fundamentales que se realizan con los demás y en un contexto social, histórico Y cultural determinado. En toda esta vertiente infinita de manifestaciones asociadas el hombre desarrolla .libremente su personalidad, pero sin que ello suponga que tenga que verse disminuida excesivamente su dimensión uti singulis. 2. El derecho de reunión
- 181. El derecho dereunión tiene su origen en la libertad individual. Si cada uno tiene la libertad de ir donde le plazca y de expresar sus ideas en público privado, la misma razón le asiste para buscar otros hombres con la finalidad de enseñar o aprender, propagar idas o compartidas, peticionar ante las autoridades, orientar la opinión pública, acciones en común o protestar pacíficamente. Sin derecho de reunión no puede hablarse de gobiernos democráticos. "La mayor o menor amplitud con que se reconoce el derecho de reunión -anota Soler- son situaciones que marcan muy claramente el grado de sinceridad y democrática y liberal de una sociedad y de un gobierno. Cuando más dudosa es la base de apoyo de un gobierno, más necesario se hace para él la restricción de ese derecho(...)"188 . La libertad de expresión involucra necesariamente la libertad de reunión. Como observa Duguit, "la libertad de opinión implica la libertad de manifestar su pensamiento por medio de la palabra, y, por consiguiente, la libertad de provocar reuniones de hombres en las que este pensamiento pueda ser expuesto públicamente"189 . Es este, pues, un derecho vinculado íntimamente con la libertad de prensa y, como esta última, absolutamente fundamental para el Estado democrático190 . Si la radio y la televisión no están al alcance de todos, la única forma de garantizar el libre desenvolvimiento de la opinión pública es reconociendo del modo más amplio posible el derecho de reunión. De ahí que las reuniones no pueden prohibirse por razón de los fines con que han sido convocadas, que no deben ser contrarios a la Constitución ni las leyes. El derecho de reunión se ejerce de modo pacífico. No puede ser un ejercicio tumultuoso, desordenado ni sedicioso. Tampoco se lleva a cabo con intimidaciones o amenazas. En 1937, en los Estados Unidos, el Estado de Oregon había sancionado una ley reprimiendo la preconización del cambio de gobierno por la fuerza y la violencia. El ciudadano De Jonge fue enjuiciado tras haber participado en una reunión del partido comunista convocada para considerar un programa de paz, partido político que la acusación consideraba al margen de la ley, ya que abogaba por la sustitución del gobierno por métodos violentos. Al resolver el caso, el juez Hughes sentenció que aquella interpretación era contraria a la 188 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1946, § 109, p. 165. Citado por LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo IlI, Editorial Alfa. Buenos Aires, 1956, p. 798 189 DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional 2' edición española, Madrid, 1926, p. 220. 190 Ya Felipe Masías, en el primer texto orgánico de Derecho Constitucional escrito en el Perú, expresaba que el derecho de reunión" es consecuencia práctica de la libertad de imprenta; pues inútil sería que la prensa ilustrase al país en todas las cuestiones que le interesan, si el país mismo no pudiera expresar sus juicios de una manera oficial y auténtica; si experimentando una necesidad, e ilustrado ya sobre los medios de llevada, no le fuera permitido reclamar su satisfacción; si disgustado del sesgo que tomara la marcha de sus poderes políticos le estuviera vedado manifestar su desaprobación para traerlos a un orden de procedimientos más legales, o si se quiere más regulares, a fin de precaver un terrible conflicto". Cfr. MASÍAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de ].M. Masías, Lima, 1855, pp. 53-54.
- 182. Enmienda XIV dela Constitución. Sostuvo que "si los miembros del partido comunista abogaban por el cambio del gobierno por la violencia, podrían ser enjuiciados por ello, pero que la reunión a que asistió De Jonge fue convocada por otro fin. Por consiguiente, el ciudadano citado no había hecho sino ejercer la libertad de reunión y de expresión de una manera pacífica por lo que no podía ser enjuiciado por el Estado Oregón". La libertad de reunión es un derecho colectivo que reúne cuatro características: 1. Es una agrupación concertada de personas, todas ellas vinculadas por una intención común (aspecto subjetivo). La mera aglomeración o confluencia de transeúntes sin acuerdo previo rece de todo elemento subjetivo. Ranelleti Oreste define la reunión o asamblea como "la cita voluntaria y temporaria de varias personas, en un lugar determinado, conforme a un acuerdo preestablecido para un fin dado191 ". 2. El derecho de reunión solo se configura si se persigue un fin lícito. 3. El derecho de reunión es siempre transitorio y temporal, a diferencia del derecho de asociación que tiene vocación de permanencia. 4. Es un derecho instrumental, pues sirve como medio para el intercambio de ideas u opiniones o para la defensa de intereses de la más variada índole. El régimen constitucional de la libertad de reunión: reunión pública y reunión privada El hecho de que una reunión sea pública o privada puede determinar la aplicación de un régimen jurídico distinto. Importa, en consecuencia, distinguir entre una y otra. b) Una reunión es privada cuando reúne las siguientes condiciones: Se lleva a cabo en espacios cerrados. Lo que no significa que el lugar tenga que ser necesariamente privado. La reunión puede efectuarse en un lugar público como un café, un teatro o un estadio. La asistencia de las personas es nominativamente determinada. Concurren como consecuencia de una invitación individual, lo que hace posible controlar la identidad de los asistentes. Conviene recordar que una reunión privada puede ser considerada como pública por la gran cantidad de asistentes, por el lugar en que se realiza o por los fines que se persigue. c) La reunión privada no es numerosa. Según la Constitución, el derecho de reunión no requiere aviso previo cuando se lleva cuando se lleva acabo en lugares privados (residencias, 191 Citado por BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo n, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966, p. 283.
- 183. departamentos, etc.) oen locales abiertos al público (teatros, oficinas, casas comerciales, salas de conferencia, etc.). Está amparada por la inviolabilidad del domicilio y la libertad de expresión. a) Una reunión es pública cuando reúne las siguientes condiciones: Si se realiza en un lugar destinado al uso público, como: las plazas, las calles o los parques. b) Si se realiza en un lugar abierto al público, pero al cual puede asistir cualquiera en cierto momento y bajo determinadas condiciones, como: la iglesia, un cinematógrafo o una discoteca. c) Cuando se realiza en un lugar privado pero al cual puede asistir cualquiera sin necesidad de invitación especial. Por mandato de la Constitución, las reuniones que se convocan en plazas y vías públicas pueden ser prohibidas solamente por motivos de seguridad o sanidad pública. La razón de ser de estas prohibiciones se comprende con facilidad si el ejercicio de la libertad de reunión habrá de incidir sobre los derechos e intereses de otros ciudadanos; o sobre la utilización exclusiva de bienes que están al uso y disfrute de todos, como: las veredas, los parques y las plazas, los servicios públicos de transporte, salud, el medio ambiente, etc., lo que puede significar alteraciones de la seguridad ciudadana y el orden público. A nivel internacional el derecho de reunión está consagrado en los principales instrumentos de protección de los derechos humanos: 1. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 20, declara: "Toda persona tiene derecho ala libertad de reunión y de asociación pacíficas.. ,". 2. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), artículo 21, reconoce el derecho de reunión pacífica, pero sujeto a ciertas restricciones previstas en la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la moral pública o del orden público, o para proteger la moral pública o lis derechos y libertades de los demás. 3. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 15, contiene disposiciones que son sustantivamente iguales al PIDCP, pero añade el requisito de que el derecho de reunión se ejerce en forma pacífica pero sin armas. 1. Del análisis de estos instrumentos internacionales se concluye:
- 184. Que las restriccioneslegítimas al derecho de reunión deberán estar previamente establecidas en la ley, debiendo ser compatibles con la democracia. Que el derecho de reunión no debe tener como motivo más que la búsqueda del interés común de los reunidos. 2. Debe ser ejercicio de manera pacífica y sin armas. DOCTRINA BIDART CAMPOS, Germán. Derecho Constitucional comparado. Tomo II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1966. DUGUIT, Lean. Manual de Derecho Constitucional. 2a edición española, Madrid, 1926. LINARES QUINTANA, Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional argentino y comparado. Tomo III, Editorial Alfa S.A., Buenos Aires, 1956; MASÍAS, Felipe. Breves nociones de la Ciencia Constitucional. Imprenta de J.M. Masías, Lima, 1855. SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo IV, Editorial Tea, Buenos Aires, 1988.
- 185. Artículo 2 Derecho deasociación. Constitución de fundaciones y otras formas de organización jurídica Toda persona tiene derecho: (u.) 13.A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 28, 42, 200 inc. 2); C.P.ET.: art. 137 inc. 9); C.C.: arts. 80 y SS.; C.P.: art. 168; C.N.A.: art. 13; D.U.D.H.: art. 20; P.I.D.C.P.: art. 22; C.D.N.: art. 15; C.A.D.H.: art. 16 Yuri Vega Mere La Constitución reconoce como uno de los derechos de la persona, en el inciso 13 de su artículo segundo, el derecho a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. El texto constitucional consagra, al más alto nivel de jerarquía del ordenamiento jurídico, el derecho de cualquier persona (natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera) a constituir organizaciones jurídicas sin fines de lucro. La norma es riquísima conceptualmente, por cuanto muestra que para el constituyente la asociación y la fundación son formas de organización social de los individuos, que, como se indica, no persiguen fines de lucro. El precepto, por otro lado, no desconoce que puedan existir otras modalidades de conglomerados de temperamento no lucrativo. Tal es el caso, en el Derecho Civil, de los comités y, fuera de esta especialidad, de las cooperativas, de las universidades que no han optado por ser sociedades anónimas, entre otros. Esta característica de no lucratividad debe ser bien entendida. Hasta hace algunos años, las asociaciones y, con mayor énfasis, las fundaciones, para ser consideradas como instituciones no lucrativas, estaban condenadas, por una inaceptable confusión, a no realizar actividades económicas pues se estimaba que en este caso actuaban como entes que perseguían fines utilitarios y especulativos.
- 186. Cuando presidíamos elConsejo de Supervigilancia de Fundaciones, hace algunos años (1994), este organismo hizo pública su posición contraria a la confusión existente a través de reportajes o breves artículos periodísticos, en los cuales se compartió la idea del profesor Javier de Belaunde, en el sentido de que la no lucratividad de las fundaciones no está dada por el hecho de que estas no realicen actividades económicas. Prohibir la posibilidad de que las lleven a cabo sería tanto como condenadas a depender exclusivamente de terceros que quieran donades bienes, cortándoles la vía de generar ingresos propios. En verdad, la no lucratividad de una asociación, de una fundación o de cualquier otra organización está dada por la circunstancia de que los ingresos que obtenga del más variado tipo de actividades que realice no se distribuyan entre los miembros y/o administradores de ellas. Las utilidades se deben aplicar a los fines institucionales para lograr su consecución. En otros términos, tales organizaciones sí pueden realizar todas las actividades económicas que les permita contar con fondos para satisfacer ampliamente sus fines, sin distribuir sus dividendos entre quienes sean parte o se hagan hacen cargo de ellas. La misma regla se ha de observar cuando tales entidades se liquiden y producto de la liquidación existan activos, en cuyo caso, de preferencia, de acuerdo con las normas civiles y otras, se destinan a instituciones que tengan finalidades similares o análogas. Los objetivos últimos no deben confundirse con las actividades que realicen cualesquiera de las organizaciones sin fines de lucro. Las actividades son medios o vías instrumentales que les permiten a las asociaciones, fundaciones, comités u otras entidades no lucrativas generar recursos o captados para alcanzar sus cometidos. En esa medida, las actividades son, por lo general, económicas, pero estas actividades, por no ser los fines últimos de estos entes, no los convierten en lucrativos. Dada la actual tendencia de considerar que estas personas jurídicas son formas organizativas de empresas, como ha señalado el profesor Cados Fernández Sessarego, en la medida que producen bienes y servicios, parece necesario reconocer esta diferencia y permitirles ejercer cualquier actividad económica e incluso lucrativa únicamente como medios para satisfacer sus objetivos finales. Curiosamente, la Constitución no se refiere a la persona jurídica, pero ello no es importante dado que recoge un concepto más amplio, el de organización jurídica. La idea de organización resulta gravitante pues ella no puede sino referirse a la organización de personas, con lo cual -siguiendo a Alpa- se revaloriza el elemento personal de tales conglomerados por sobre el patrimonial. Se trata, en concreto, de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que, como substrato material o sociológico existencial, aúnan esfuerzo para realizar actividades que de modo individual no podrían desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas propuestas en el acto de creación. La Constitución, por ende, contiene una definición "humanizada" de las figuras que se mencionan en la norma bajo comentario. Por otro lado, al no aludir a la persona jurídica sino a la organización, la norma acoge a las organizaciones no inscritas que actúan como si fueran personas jurídicas, pero que aún no tienen esa condición por no haber accedido al registro, que es el mecanismo de
- 187. obtención de ladenominada personalidad jurídica de acuerdo a nuestro sistema. Es cierto, por lo demás, que tales figuras constituyen organizaciones artificiales y no naturales como sucede, por ejemplo, con la familia. Pero constituyen los expedientes de los cuales nos servimos las personas para los más diversos fines. Son un punto intermedio entre el individuo y el Estado, son ambientes de realización de expectativas de los seres humanos. Y, como tales, al Estado le corresponde arbitrar todos los mecanismos necesarios para reconocer el derecho a la creación de las organizaciones señaladas en la Constitución. La referencia a la organización es, por otro lado, producto de la nueva concepción humanista de las organizaciones sin fines de lucro que se plasmó, gracias a los aportes de Fernández Sessarego, al interior del Código Civil. En efecto, en materia de asociaciones el artículo 80 del Código Civil hace referencia a una organización estable de personas que a través de una actividad en común persiguen un fin no lucrativo. A la asociación se le atribuye el carácter de estable, es decir, de ser permanente en el tiempo. Ello responde a su necesidad de perpetuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido para que pueda satisfacer sus propósitos. El aspecto que en la definición del Código caracteriza mejor a la asociación viene constituido por la necesidad de realizar una actividad en común. No se trata de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupe cotidianamente o asuman tareas de gestión de esta persona jurídica. En rigor de verdad, lo común es la participación en las decisiones que adopten los asociados, así como en los resultados una vez que la asociación alcance la finalidad que le dio origen. Lo común, por otro lado, revela el temperamento asociativo de esta organización. Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamente, una especie de vínculo de pertenencia o de necesidad (en expresión de Galgano) en el sentido de que no puede haber asociación sin la presencia de cuando menos dos asociados entre los que existe ánimo de asociarse (affectio societatis). Una característica adicional de la asociación que no se refleja en la definición del Código Civil (que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dicha organización deben beneficiar a sus asociados. Además, la asociación es una organización abierta a la afiliación. En materia de fundaciones (también aludidas, estas, por la Constitución), el artículo 99 del Código Civil contiene la referencia a la organización instituida por el fundador a través de la afectación de bienes para realizar fines de interés social. La fundación, entre otras notas propias, es una figura que admite, excepcionalmente, su creación por obra de una sola persona: el fundador. Empero, la idea de la organización, en este caso, se traslada a las personas encargadas de su administración. Un cambio de suma importancia en la concepción de la fundación, y que la caracteriza de modo adecuado, es la asignación de fines de interés social y, en vista de ello, no lucrativos. La fundación, en concreto, realiza objetivos que favorecen a terceros que no son ni el fundador ni los administradores. No son
- 188. concebible s, almenos en nuestro ordenamiento, fundaciones que persigan objetivos que beneficien a quien la ha creado o a quienes la administran. Usualmente se ha señalado que se debe conseguir resultados en favor de categorías indeterminadas de personas, no con otro sentido que el de precisar que los beneficiarios no pueden ser sujetos individuales o señalados. La fundación, por ser producto de un acto de liberalidad, de desprendimiento, de preocupación del entorno, de los problemas que afectan a grupos o categorías concretas de la población, cumple un evidente fin social que no puede disolverse en motivaciones particulares. Entre las entidades sin fines de lucro, el artículo 111 del Código Civil incorpora la figura del comité a la que describe como la organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista. El comité tiene características muy bien definidas. Es, al igual que la asociación, una organización de temperamento asociativo. En esa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos dos personas, entre las que se crea, al igual que entre ellas y el comité, un vínculo de necesidad. Sus miembros también realizan actividades en común, pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante, la participación excede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de él, pues el fondo de aportes que se forma es producto de la solidaridad comunitaria, gracias a las contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo. También se asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de la fundación) por ser una organización abierta a la afiliación. El comité se distingue de las demás personas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se disuelve. Se organiza para una colecta pública y nada más. Los objetivos del comité son caracterizado como fines altruistas que no necesariamente son idénticos a los fines de interés social de la fundación. Si bien, en principio, todo fin altruista es de interés social, no siempre los fines de interés social son altruistas. El altruismo del propósito se revela a través de acciones de corte humanitario, filantrópico. Una fundación que, por ejemplo, se constituye para la investigación de las bondades de una especie vegetal y su posible aplicación a terapias curativas tiene un fin abiertamente social, más no filantrópico. Dadas estas características, es claro que el comité persigue fines en bien de terceros, que no son ni sus instituyentes ni aquellos que lo administran, diferenciándose así de la asociación y asemejándose a la fundación. Como dijimos en precedencia, la Constitución no contiene un numerus clausus en relación con las posibles formas de organizaciones jurídicas sin fines de lucro. Esa tarea es encomendada al legislador y es, por ello, a nivel legislativo, que se requiere sIempre de una norma que tipifique de manera precisa y previa a la organización (rectius: persona jurídica) ya la que califique como organización no lucrativa para que luego sea puesta a disposición de los particulares en atención a los fines que se le asignen -como parte de su tipicidad- para que aquellos hagan uso de su ropaje con el propósito de colmar ciertas expectativas.
- 189. Si bien enlos diversos regímenes de las organizaciones sin fines de lucro que coexisten en el ordenamiento legal resulta claro que no se requiere de una autorización previa para su creación, el mandato constitucional es decisivo. Quizá con él se pueda corregir la impropia aplicación que se suele dar al segundo párrafo del artículo 81 del Código Civil en el caso de las asociaciones religiosas. La libertad consagrada por la Constitución expresa, quizá desde una perspectiva histórica, el rechazo del Estado de derecho por el control que otrora se ejercía sobre los ciudadanos cuando estos decidían agruparse para intentar realizar fines colectivos, control que tenía como explicación el temor que se tenía de las asociaciones políticas o de los estamentos intermediarios entre el Estado y los súbditos que en no pocas ocasiones sirvió para inhibir iniciativas reformistas o revolucionarias. También es importante recalcar que el texto constitucional impide que una organización no lucrativa sea disuelta por medio de una resolución administrativa. Se deberá recurrir a la jurisdicción ordinaria como parte de la garantía que asiste al derecho a la asociación o creación de cualesquiera de estas figuras para evitar, igualmente, la injerencia del control político sobre dichas instituciones. DOCTRINA ALLENDE Guillermo. La persona jurídica: comité. En: "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano". Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1986; ALP A, Guido. Il regime delIe fondazioni in Italia e in Francia. Considerazioni preliminari. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernihl, Quaderni di diritto comparato". Cedam, Padova, 1988; BADENES GASSET, Ramón. El negocio jurídico de fundación. En: "Revista Juridical de Cataluña". Enero-febrero, 1959; BERMANN, George A. The legal framework of fundations in the United States. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernita". Cit. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Tomo 1, Volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992; BOZA DIBÓS, Beatriz. La persona jurídica sin fines de lucro: su regulación a la luz del nuevo rol que desempeña. En: "Themis". N° 12, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima; CÁRDENAS, L. Las fundaciones familiares de Derecho Privado. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, enero-diciembre, 1952; CARRANCHO HERRERO, María Teresa. El problema del ejercicio de actividades económicas por las fundaciones. En: "Revista de Derecho privado". Madrid, febrero, 1991; COCCA, Aldo Armando. Las fundaciones. Plus Ultra, Buenos Aires, 1981; CORNEJO, Ángel Gustavo. Código Civil. Exposición sistemática y comentario. Tomo 1, Librería e Imprenta Gil S.A., Lima, 1937; CORVETTO V ARGAS, AníbaI. Manual elemental de Derecho Civil peruano. Tomo 1, Ediciones Librería Studium S.A., Lima, 1954. DE BELAUNDE, Javier. Personas jurídicas: propuestas de enmienda. En: "Diez años del Código Civil peruano: balance y perspectivas. Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de setiembre de 1994" lra edición, Universidad de Lima, 1995; DE CASTRO Y BRAVO, Federico. La persona jurídica. Civitas, Madrid, 1984;
- 190. DÍEZ-PICAZO, Luis yGULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen 1, Tecnos, Madrid, 1984; ENNECCERUS, Ludwig. Derecho Civil. Tomo 1, Parte GeneralI, Bosch, Barcelona, 1953; ESPINOZA ESP1NOZA, Juan. Sobre la necesidad de reclasificar a las personas jurídicas sin fines de lucro. En su libro: "Ensayos sobre Teoría General del Derecho y los derechos de las personas". Editorial Huallaga, Lima, 1996; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Definición de asociación, fundación y comité en el Proyecto del Código Civil peruano. En su obra: "La persona en la doctrina jurídica contemporánea". ,Serie Derecho y Ciencias Políticas, N° 2, Universidad de Lima, 1984; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Studium, Lima, 1986; GALGANO, Francesco. Associazioni non riconosciute-Comitati. En: "Commentario del Codice Civile". A cura di Scialoja-Branca. Roma-Bologna, 1972; GALGANO, Francesco. Le associazioni, le fondazioni, i comitati. Cedam, Padova, 1987; 1MBERT, Jean. Aperr;u historique sur les fondations en Droit francais. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernitá". Cit. LEÓN BARANDlARÁN, José. Tratado de Derecho Civil. Tomo l. W.G. Editor, Lima, 1991; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto Civile italiano. Jovene Editore, Napoli, 1981; RICO PÉREZ, Francisco. Las fundaciones en la Constitución española. Ilustre Colegio de Abogados de Toledo, 1982; STROMHOLM, Stig. Le régime juridique des fondations en droit suédois. En: "Le fondazioni. Tradizione e modernitá". Cito TRAVIESAS, Miguel. Las personas jurídicas. En: "Revista de Derecho Privado". Julio-agosto, Madrid, 1921; VEGA MERE, Yuri. La fundación como vehículo apto para programas de desarrollo y cooperación técnica. En: "Diario Oficial El Peruano". Lima, edición del 7 de febrero de 1995; VEGA MERE, Yuri. La fundación: un tema de derecho vivo. En: "Gaceta Jurídica". Tomo 33, Lima, abril, 1996; VEGA MERE, Yuri Y HORMAZÁBAL, Inés. [La fundación en el] Perú. En: "Las fundaciones en Iberoamérica". Mc Graw Hill, Madrid, 1997; VEGA MERE, Yuri. La asociación, la fundación y el comité en el Código Civil. En: "Gaceta Jurídica". Tomo 49, Lima, 1997. .
- 191. Libertad de contratar Artículo2 Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. 62, 63,200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 4); C.C.: arts. 12, 140,312, 1351 Y ss., 1405, 1406 Manuel De la Puente y Lavalle Este artículo puede descomponerse en dos proposiciones. La primera de ellas es que toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos, con lo cual se coloca una barrera a la libertad de la contratación, pues el objeto del contrato no puede exceder de tal límite. De conformidad con el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, toda persona tiene derecho a la libertad, cuya consecuencia es que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Esta es la noción de la libertad individual, que permite a las personas actuar según su libre albedrío, dentro de los cauces del ordenamiento jurídico. Dicha noción de libertad se llega a confundir con el de licitud, ya que de conformidad con el Diccionario de Cabanellas192 , dentro del criterio predominante en el Derecho positivo, lícito es cuanto no se encuentra prohibido por la ley, todo lo autorizado o consentido, expresa o tácitamente, en virtud de ley o por silencio de la misma. No obstante, no todo lo lícito es honesto, porque cosas permitidas por la ley están vedadas por la moral. Si conjugamos estas ideas podemos llegar a la conclusión de que la noción de libertad individual se traduce en la libertad de contratar, o sea, la libertad concedida a las personas para que de común acuerdo puedan crear, regular, modificar o extinguir entre sí relaciones jurídicas patrimoniales. Tal es el concepto de autonomía privada. Empero, dado que el agente debe actuar con fines lícitos, esto es, dentro del ordenamiento jurídico, tal como lo preceptúa el inciso 14 del artículo 2 de la Constitución, no puede celebrar el contrato y determinar su contenido a su solo arbitrio, sino que, en realidad, el contrato es el producto de dos poderes: del particular, que se decide a formado, Y del Estado, que limita el poder particular para que discurra solamente dentro del campo de la licitud. 192 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 5, Voz: licito, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1989, p. 202.
- 192. La segunda proposiciónes que el derecho de contratar no debe contravenir leyes de orden público. Siempre ha sido difícil definir el orden público. Existe una gran variedad de opiniones (un autor193 ha encontrado veintitrés definiciones distintas en la doctrina y en la jurisprudencia). Inicialmente, fue identificado con los principios jurídicos, políticos, morales e incluso religiosos que son necesarios para la conservación del orden social. Pronto se observó que esta noción era sumamente vaga, pues es difícil precisar cuáles son esos principios en los que descansa el orden social, tanto más cuanto que este orden difiere de país en país y de época en época. Tal como dice Ferrara194 , "un orden público que quedara a merced de las discusiones de la política y de las abstracciones de la teoría, un orden público que varíe según las circunstancias de cada época y lugar y que, por lo tanto, no esté delimitado por la ley (...) es indiferente de cara a la regulación de las relaciones contractuales". Por otro lado, se cuestionó si es posible inferir el orden público del conjunto del ordenamiento o si, por el contrario, debe resultar siempre y en todo caso de disposiciones expresas195 . Se pensó entonces encontrar un criterio más concreto, recurriéndose a los principios que encuentran expresión en la Constitución, especialmente los que constituyen derechos fundamentales de la persona. Estos derechos serían los contemplados en el Título 1 de nuestra Carta Magna. También se pensó en incorporar al concepto de orden público el de orden económico, por considerarse el rol determinante que juega actualmente la economía en la vida jurídica del Estado. Sin embargo, una observación más profunda puso de manifiesto algo que quizá había pasado desapercibido durante todo este proceso de conceptuación y es que lo que caracteriza a los principios de orden público no es su reconocimiento por la Constitución, pues en algunos casos los preceptos de esta son permisivos, ni la necesidad de otorgar a la economía una participación destacada al determinar los intereses que deben protegerse, sino que las normas que consagran dichos principios sean inderogables por los particulares, esto es, que sean coactivas. Las normas legales, atendiendo al criterio de su eficacia frente a la voluntad de los particulares, se clasifican en imperativas y dispositivas. Son normas legales (leyes en sentido lato) imperativas aquellas que se imponen a la voluntad de las partes, de tal manera que deben ser necesariamente acatadas por los particulares, lo cual excluye, desde luego, la 193 MALAUNDE, citado por GHESTIN, Jacques. Le contrato Formation. L.G.D.J., París, 1988, p. 85. 194 Cita de LIPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1980, p. 315. 195 Loc. cito
- 193. posibilidad de pactoen contrario o en sentido distinto. La característica, pues, de las leyes imperativas es que no admiten derogación por parte de los particulares, de tal manera que entre inderogabilidad e imperatividad de la norma existe una relación de identidad, y no de mera derivación lógica. Las normas legales imperativas son, en realidad, las manifestaciones del poder del ordenamiento jurídico que, habiendo delegado parte de ese poder a los contratantes, no permite que se traspasen determinados límites en el ejercicio de tal poder delegado. Este carácter imperativo puede manifestarse bien sea ordenando que los particulares tengan una conducta determinada, caso en el cual nos encontramos ante las normas legales preceptivas (por ejemplo, el artículo 1403 del Código civil que dispone que la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita), o bien impidiendo que actúen en determinado sentido, eventualidad en la que estamos frente a las normas legales prohibitivas (por ejemplo, el artículo 312 del Código Civil que establece que los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad de gananciales). Normas legales dispositivas son las que tienen carácter supletorio de la voluntad de las partes contrantes, en el sentido que son aplicables en ausencia o para integrar las lagunas de la manifestación de voluntad. En realidad, las normas legales dispositivas solo son ineficaces si existe pacto (expreso o tácito) en contrario o en sentido distinto. En la búsqueda del verdadero sentido del concepto de orden público se llegó finalmente, tomando en consideración que lo que caracteriza a las normas legales de carácter imperativo es precisamente su inderogabilidad, a que las normas que interesan al orden público son siempre imperativas, con la precisión que si bien todas las normas de orden público son imperativas, no todas las normas imperativas son de orden público, pues hay normas imperativas que protegen intereses privados. La noción de orden público se aproxima por razón de la materia a la norma imperativa cuando el interés es público, de lo que se colige que cuando el interés que se desea proteger no es público, sino privado, la norma imperativa no es de orden público. Sin embargo, el hecho que la norma imperativa de interés privado no le quita su inderogabilidad, que es la esencia del inciso 14 del artículo 2 de la Constitución. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, en especial la identidad entre los conceptos de libertad individual y de licitud, así como la dificultad de definir lo que es orden público, resulta aconsejable modificar dicho inciso para que quede con el siguiente texto: "Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 14. A contratar con fines no prohibidos imperativamente por la ley".
- 194. De esta manera,se conjugaría armoniosamente dicha disposición constitucional con el artículo 1354 del Código Civil, que dispone que las partes puedan determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. DOCTRINA CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo 5, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1989; GHESTIN, Jacques. Le contrato Formatioll. L.G.D.]., París, 1988; UPARI, Nicol. Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1980.
- 195. Derecho al trabajo Artículo2 Toda persona tiene derecho: (...) 15. A trabajar libremente, con sujeción a ley. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 22 y ss., C.P.Ct.: art. 37 inc. 10); C.P.: art. 168; C.N.A.: 19,22; D.u'D.R.: art. 23; P.I.D.C.P.: art. 8.3; P.I.D.E.S.C.: art. 6, 7, 8; C.D.N.: art. 32; C.A.D.R.: art. 6, P.S.S.: arts. 6, 7 Fernando Elías Mantero 1. Introducción La importancia del derecho consagrado en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución, conocido como libertad de trabajo, se ve reforzada por una segunda referencia en el artículo 59 de la misma Carta Política, por la que se consagra al Estado como garante de la libertad de trabajo196 , así como su vinculación con el artículo 22, que después de declarado como deber y derecho lo califica como "(...) base del bienestar social y un medio de realización de la persona". El trabajo es un instrumento para obtener la subsistencia y bienestar, tanto del trabajador como de su familia (medio de realización de la persona). "(...)coincide con la vieja idea del derecho natural, según la cual, a nadie puede impedir se el ejercicio de una actividad honesta(...)"197 ; siendo que el trabajo es además una actividad inherente al ser humano, que recurre a su esfuerzo generalmente como principal o único medio de subsistencia y satisfacción de sus necesidades. El concepto de libertad de trabajo comienza a desarrollarse a partir de la Constitución francesa de 1793, como una reacción contra el Estado corporativo, y se irradia a todas las constituciones del siglo XIX y XX para limitar la eventual ingerencia del Estado en la designación de las actividades a que debe dedicarse el ciudadano. 196 "El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria". . 197 DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano de/Trabajo. Editorial Porrúa, México, 1981, p. 107.
- 196. El ejercicio delderecho constitucional de trabajar libremente y con arreglo a ley tiene las siguientes formas de manifestarse: a) La elección del tipo de trabajo que se quiere realizar, sobre la base de las aptitudes del trabajador y a las características de su proyecto de vida. Implica tener en cuenta, entre otras cosas, el grado de dedicación al trabajo (tiempo completo, tiempo parcial, labores permanentes o intermitentes), capacitación necesaria, riesgos que implica la ejecución de cierto tipo de trabajos y otras consideraciones, a fin de poder satisfacer necesidades de otro tipo, como podrían ser educativas, familiares, etc. b) El derecho de cambiar el tipo de trabajo en el momento en que lo estime conveniente el trabajador, cumpliendo los requisitos establecidos en la ley (comunicación de preaviso en caso de los trabajadores contratados a tiempo indeterminado, o eventual pago de una indemnización por perjuicios en caso de incumplimiento contractual). Este precepto impide la continuación forzada o coercitiva de un contrato de trabajo a plazo fijo cuya continuación no desea el trabajador. c) El derecho de oponerse a cualquier forma de trabajo forzoso198 . d) La necesidad de que el trabajo a ejecutarse no sea contrario al ordenamiento legal vigente, en cuanto este pudiera prohibir determinado tipo de actividades por ser contrarias al orden público (por ejemplo, el trabajo que implique una actividad delictiva en su ejecución). 2. La libertad de trabajo como derecho a elegir la actividad laboral autónoma o dependiente La libertad de trabajo se considera como un derecho de elección de la actividad que se va a desarrollar para proveer a la subsistencia del trabajador a través de los ingresos que genera, e implica la no interferencia del Estado en dicha elección. Significa, también, el derecho de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no resulta beneficiosa o conveniente para quien la ejerce, y se traduce en la libertad irrestricta para la terminación de la relación laboral por parte del trabajador, o en el derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los requisitos establecidos por la ley. 2.1. Antecedentes en la legislación nacional La inclusión de dicho precepto dentro del texto constitucional constituye una repetición del mismo concepto, expresado en términos no necesariamente iguales desde la Constitución Vitalicia de Bolívar (1826)199 de efímera duración, 198 El artículo 6 inciso 3) de la Convención Americana de Derechos Humanos, Costa Rica, 1969; señala los tipos de trabajo que no se consideran forzosos. 199 Articulo 148.- "Ningún género de trabajo, industria o comercio puede ser prohibido, a no ser que se oponga a las costumbres públicas, a la seguridad, y a la salubridad de los peruanos". Constitución de 1920: Articulo 46.- "La Nación garantiza la libertad de trabajo pudiendo ejercerse libremente todo oficio, industria o profesión que no se oponga a la moral, a la salud ni a la seguridad pública.
- 197. hasta la vigenteque también lo contiene, tanto por las razones históricas señaladas como por el hecho de que se trata de un concepto universalmente reconocido. En lo que se refiere a las Constituciones del siglo pasado, en todas ellas (1920, 1933,1979 Y 1993)200 , se reconoce este principio, que está también plasmado en diversos instrumentos internacionales como en las constituciones de otros países, lo que lo convierte en un principio aceptado universalmente. 2.2. Acuerdos internacionales referidos a la libertad de trabajo El derecho al trabajo es un derecho reconocido por las principales declaraciones internacionales actuales de Derechos Humanos: a) El artículo 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: "Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo". b) En el articulo XII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se precisa: "Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo". c) El articulo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Resolución 2200 A de 16 de diciembre de 1996), estableció como compromiso (acápite 1) que: "Los Estados Parte en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho". d) También encontramos una referencia en el artículo 1.1 del Convenio sobre la Política del Empleo, 1964, adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo (Ginebra, 1964) que señala expresamente: "Con el objeto de estimular el crecimiento y el desarrollo económicos, de elevar el nivel de vida, de satisfacer las necesidades de mano de obra y de resolver el problema del desempleo y del sub empleo, todo Miembro deberá formular y llevar a cabo, como un objetivo de mayor importancia, una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido". 200 La ley determinará las profesiones liberales que requieran titulo para su ejercicio, las condiciones para obtenerlo y las autoridades que han de expedido". Constitución de 1933: Articulo 42 "El Estado garantiza la libertad de trabajo. Pueden ejercerse libremente toda profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral, a la salud, ni a la salubridad pública". Constitución de 1979: Articulo 2: "Toda persona tiene derecho (oo.) 13) A elegir y ejercer libremente su trabajo, con sujeción a la ley".
- 198. e) El artículo5 literal e, numeral i) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 1965, que declara que los Estados Parte se comprometen a garantizar los derechos sociales y culturales, en particular, el derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, a igual salario por trabajo igual y a una remuneración equitativa y satisfactoria. f) Asimismo, encontramos una referencia similar en el artículo 10.A de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1969, que señala: "La garantía del derecho al trabajo en todas las categorías y el derecho de todos a establecer sindicatos y asociaciones de trabajadores y a negociar en forma colectiva; el fomento del pleno empleo productivo, la eliminación del desempleo y el subempleo, el establecimiento de condiciones de trabajo justas y favorables para todos, inclusive el mejoramiento de la salud y de las condiciones de seguridad en el trabajo; la garantía de una remuneración justa por los servicios prestados sin discriminación alguna, así como el establecimiento de un salario mínimo suficiente para asegurar condiciones de vida decorosas; la protección del consumidor". g) En el artículo 12 de la Declaración de los Derechos y Libertades fundamentales, aprobada por el Parlamento europeo mediante resolución de 16 de mayo de 1989: 1° Todos tienen derecho a elegir libremente su profesión y su lugar de trabajo y a ejercer libremente su profesión. .2° Nadie podrá ser privado de su trabajo por razones arbitrarias y a nadie se le podrá obligar a un trabajo determinado. h) Finalmente, el artículo 6.1 del Protocolo de San Salvador indica: "Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada". 3. El reconocimiento de la libertad de trabajo en algunas Constituciones extranjeras La naturaleza universal del derecho a trabajar libremente y de acuerdo a ley tiene reconocimiento universal en los textos constitucionales, pudiéndose mencionar, entre otras: Constitución de la República Argentina, artículo 14: "Todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender".
- 199. Constitución de laRepública Federal del Brasil, artículo 5: "Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños ya los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la prioridad, en los siguientes términos: (...) XIII) Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establece". Constitución de la República de Costa Rica, artículo 56: "El trabajo es un derecho del individuo y una obligación con la sociedad. El Estado debe procurar que todos tengan ocupación honesta y útil, debidamente remunerada, e impedir que por causa de ella se establezcan condiciones que en alguna forma menoscaben la libertad o la dignidad del hombre o degraden su trabajo a la condición de simple mercancía. El Estado garantiza el derecho de libre elección de trabajo". Constitución de Italia, artículo 4: "La República reconoce a todos los ciudadanos el derecho al trabajo y promoverá las condiciones que hagan efectivo este derecho. Todo ciudadano tendrá el deber de elegir, con arreglo a sus posibilidades y según su propia elección, una actividad o función que concurra al progreso material o espiritual de la sociedad". Constitución de Chile, artículo 19, inciso 16: La Constitución asegura a todas las personas: la libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución”. DOCTRINA DE LA CUEVA, Maria. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Editorial Porrúa, México, 1981.
- 200. Derecho a lapropiedad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 16. A la propiedad (...). (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 70, 71, 72, 73, 89; C.P.Ct: art. 37 inc. 12); C.C.: arts. 444, 923 Y ss.; C.P.: arts. 185 y ss., 202, 446; Ley 27117: art. 2; Ley 27157: arts. 7, 9, 14, 17,23; D. Leg. 653: art. 4 y ss.; D.S. 011-91-AG: art. 1; D.U.D.H.: art. 17; C.A.D.H.: art. 21 Jorge Avendaño Valdez La propiedad puede ser estudiada desde muchos puntos de vista: económico, sociológico, histórico, político y también jurídico. Por la propiedad los hombres luchan y se enfrentan, desde el inicio de los tiempos. El hombre se esfuerza y trabaja para ser propietario. La condición de propietario le permite satisfacer sus necesidades y las de su familia. Le permite, además, ahorrar para su edad madura y finalmente transmitir a sus sucesores aquello que acumuló durante su vida. En sentido jurídico, la propiedad es generalmente vista como la que recae sobre bienes singulares. Por esto se dice "soy propietario de mi casa". Pero también hay propiedad sobre los entes productivos, tales como las fábricas, las minas, las fundas, etc. Estos entes productivos agrupan numerosos bienes singulares, muebles e inmuebles, corporales e incorporales. En este artículo 2 de la Constitución la propiedad está garantizada como un "derecho de toda persona". Es necesario, por lo tanto, analizar la propiedad en sus aspectos jurídicos y, más concretamente, como derecho fundamental de las personas. Dicho sea de paso, la vulneración o amenaza de este derecho habilita para la interposición de la acción de amparo, conforme al artículo 200 de la Constitución. La propiedad es el derecho real más completo e importante. La propiedad, dice el Código Civil, es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (artículo 923).
- 201. Usar es lafacultad que permite servirse del bien. En esto no hay un aprovechamiento económico directo. Hay aprovechamiento indirecto porque sin duda el propietario que vive en su casa, por ejemplo, obtiene un beneficio económico: evita tener que alquilar una casa y consiguientemente pagar la renta. Lo mismo el dueño del carro que lo usa para ir a su trabajo. Disfrutar es apropiarse de los frutos que el bien produce. Este es un atributo que confiere al propietario una clara ventaja económica. Frutos son para el derecho los provechos económicos que genera un bien, sin disminuir su sustancia (artículo 890 del Código Civil). En sentido más estricto, frutos son los excedentes o rentas que producen los bienes o conjuntos de bienes. Disponer del bien es el derecho que tiene el propietario para acabar o terminar con su propiedad. Hay actos de disposición material y disposición jurídica. La primera autoriza a consumir o destruir una cosa. Así ocurre cuando el propietario de alimentos los consume o cuando el dueño de un bien de escaso valor, lo echa a la basura. Obviamente, en estos casos el derecho de propiedad se extingue. Pero también hay disposición jurídica, que se presenta cuando el propietario vende o dona el bien de su propiedad. Acá también la propiedad se acaba, pero solo para el titular porque el derecho sigue para quien lo ha adquirido. No existe otro derecho sobre las cosas que confiera todas estas facultades al titular. Por esto el Código Civil francés de 1804 definió el derecho de propiedad como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien "del modo más absoluto". Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene límites cuando está en juego el bien común o el derecho de los demás. Por esto el Código Civil admite la posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. En la norma constitucional bajo comentario no debe entenderse la propiedad circunscrita o limitada a las cosas singulares, tal como la define el artículo 923 del Código Civil. Debe entendérsela en su acepción amplia, es decir, vinculada a la noción de patrimonio, el cual es en realidad una universalidad jurídica integrada por activos (derechos, créditos) y pasivos (deudas)201 . Pero la noción económica de patrimonio se aparta un poco de esta concepción jurídica y alude más bien a los activos patrimoniales. Por esto se afirma que determinada persona tiene "un patrimonio importante". Lo que protege la Constitución es la propiedad que recae sobre la masa patrimonial. Todos los activos de una persona merecen amparo constitucional y cualquier acto u omisión de una autoridad, funcionario o persona, que vulnere, amenace u ocasione detrimento de la integridad patrimonial de una persona, habilita, repito, para la interposición de una acción de amparo (Constitución, artículo 200, inciso 2). 201 El Tribunal Constitucional se pronunció en este sentido en la ejecutoria recaída en la acción de inconstitucionalidad que se interpuso contra el Decreto de Urgencia N° 140-2001, Expediente N° 008-2003-AI/TC, publicada en El Peruano del 14 de noviembre de 2003.
- 202. La propiedad noes, en estricto, el único derecho que ampara la norma constitucional bajo comentario. Dada la noción amplia de patrimonio que se ha asumido, debe incluirse también en la protección que confiere la Carta, otros derechos de carácter económico que no son en rigor el de propiedad. Así, el derecho de usufructo, las concesiones, los derechos crediticio s, los derechos mineros, los de la propiedad intelectual e industrial, los que re caen sobre títulos valores, etc. Si bien la acción de amparo protege el derecho de propiedad contra la vulneración o amenaza de cualquier autoridad, funcionario o persona (Constitución, artículo 200), no cabe recurrir a esa acción constitucional cuando entre particulares se discute sobre la propiedad, posesión u otros derechos reales en un caso determinado. Para esto existen las acciones reales, como la reivindicatoria, la posesoria ordinaria y los interdictos, entre otras. Toda persona tiene derecho no solo a la propiedad sino también a la herencia. En el fondo ambas cosas concluyen en lo mismo porque la herencia, o sucesión, es un modo de transmisión de la propiedad. La herencia se produce con ocasión de la muerte del titular. Por esto se dice que es una trasmisión mortis causa. La herencia se funda en el vínculo familiar. Los llamados a heredar son los parientes de quien ha fallecido. La herencia trasmite no solo la propiedad sino todos los derechos de carácter patrimonial del causante. Así lo dice el artículo 660 del Código Civil ¿Quiénes son los familiares que necesariamente heredan? ¿De qué parte de su patrimonio dispone libremente el causante? ¿Cuáles parientes heredan con exclusión de otros? Son todos asuntos que la Constitución no aborda y que están librados al Código Civil Ahora bien, los conflictos entre herederos no habilitan para el ejercicio de la acción de amparo. Esos conflictos son de naturaleza civil y no constitucional. Deben ventilarse en esa vía. Lo que podría dar lugar a la acción de amparo es la dación de alguna ley que descarte el derecho a la herencia o el hecho u omisión de una determinada autoridad que de algún modo desconozca el derecho a heredar. DOCTRINA PEÑA BERNALDO DE QUIROZ, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Segunda edición. Editado por la Sección de Publicaciones de la Universidad de Madrid. Madrid, 1986; ROMERO ROMAÑA, Eleodoro. Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Segunda edición. Lima; PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil. Tomo III. Segunda edición, volumen 1. Casa Editorial Bosch. Barcelona, 1974; BORDA, Guillermo A. Manual de Derechos Reales. Cuarta edición. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1994; CASTAÑEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. Los Derechos Reales. Tomo l. Editorial
- 203. Castrillón Silva S.A.Lima, 1952; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Los Derechos Reales. Tercera edición. Librería Studium. Lima, 1984; VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Derechos Reales. Tomo n. Quinta edición. Editorial Temis. Bogotá, 1958.
- 204. Derecho a laherencia Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 16. (…) a la herencia. (…) CONCORDANCIAS: C.P.Ct: art. 37 me. 12); C.C.: arts. 304, 660 Y ss., 815 y ss. Augusto Ferrero Costa El inciso bajo comentario consagra entre los derechos de la persona el de la propiedad y la herencia. La primera está definida en el artículo 923 del Código Civil como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Son las facultades del ius utendi, ius fruendi y ius abutendi del Derecho Romano. La misma disposición expresa que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. En lo que concierne a la herencia, tienen derecho a ella los sucesores, quienes pueden ser herederos o legatarios de acuerdo a su designación legal o voluntaria. La propiedad es un derecho real principal que se encuentra normado en el libro de los derechos reales del Código Civil, mientras la herencia es el patrimonio objeto de la sucesión regulada por el derecho de sucesiones del mismo cuerpo legal. El fundamento de la sucesión lo encontramos en los dos principios fundamentales en que se basa el Derecho Romano: 1. La familia, pues en realidad desde un punto de vista social el patrimonio de una persona es familiar, en cuanto es la familia la que disfruta del mismo. Apartada significaría una desposesión forzosa que se desdeciría con la justicia. 2. La propiedad, en cuanto que si una persona puede disponer de su patrimonio en vida, a título oneroso o gratuito, mal podríamos impedirle el ejercicio de este derecho mortis causa, sea por voluntad declarada o presunta. Existen tres intereses, abogando cada uno de sus titulares por ejercer su derecho: el testador, su libertad de disponer libremente; la familia, su cuota legitimaria; y el Estado, recogiendo la herencia a falta de herederos.
- 205. Radbruch202 destaca la unidadeconómica de la propiedad, relevando su función social. Nos dice que es por ella que aparece como deseable la continuación de su estado luego de la muerte de su propietario, pues "significaría un considerable e improductivo dispendio de fuerzas el que las unidades económicas con que la sociedad misma se organiza, pudieran desaparecer con los hombres que las sostuvieron y hubieran de ser continuamente creadas por nuevos hombres"203 . Concluye señalando que "en toda sociedad ha de estar, por eso, jurídicamente regulada la sustitución por otro del propietario fallecido de una unidad económica"204 , necesitando toda sociedad un orden sucesorio, cuya forma individualista es el derecho hereditario. "Con gran frecuencia, el patrimonio de una persona no es el resultado del trabajo personal, sino también el fruto de la colaboración del cónyuge y los hijos. Este trabajo común carecería de aliciente si, al morir el padre, los bienes fueran a parar a manos del Estado"205 . Y es que desde la antigüedad, la propiedad tiene un carácter familiar. "De allí una frecuente preferencia a los hombres respecto a las mujeres, a la cual se agregaba la preferencia del primogénito respecto a los demás, con el fin de mantener la unidad del patrimonio"206 . Como nos dicen Ripert y Boulanger207 , el jefe de familia ejerce los derechos de la comunidad familiar, siendo a su muerte reemplazado por uno de los miembros de la familia, convertido a su vez en jefe. "La familia es la agrupación natural y el Estado está interesado en la estabilidad de las familias. No hay mejor medio de asegurada que la transmisión de los bienes"208 . Hemos dicho que la sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causa de muerte. El patrimonio objeto de la transmisión constituye la herencia. En sentido lato, esta significa transmisión y patrimonio. En otras palabras, se le identifica con el concepto sucesión y con el objeto de la misma. Fue en ese sentido que se legisló la herencia en el Código Civil de 1852, cuyo título correspondiente se titulaba Del modo de adquirir el dominio por herencia. A pesar de ello, su comentarista Samanamú209 reconocía que sucesión y 202 RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. Cuarta edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959, p. 206. 203 Loc.cit. 204 Loc.cit. 205 BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino. Sucesiones. Tomo 1. Con la colaboración de Federico J-M. Peltzer, segunda edición corregida y aumentada, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964, p. 11. 206 TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Sesta edizione, Giuffre, Milano, 1983, p. 885. RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol). Tomo X (primer volumen), Sucesiones la. parte: Sucesión legal Sucesión testamentaria. Traducción de Delia García Daireaux. La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 13. 207 Loc.cit. 208 Ibíd, p. 14 209 SAMANAMÚ, F. Instituciones de Derecho Civil Tomo I, Librería Española "La Académica", Lima, 1911, p. 425.
- 206. herencia eran términosmuy distintos, lo cual fue ratificado por Calle210 . En su nota al artículo 3279 del Código argentino, Vélez Sarsfield decía que herencia y sucesión eran sinónimos en Derecho. Bien acota Arias211 , en crítica a esta afirmación, que si ello fuera absolutamente cierto, la ley no podría referirse, como lo hace, a la sucesión a título singular, que no es herencia. El Código uruguayo usó estos términos como sinónimos, mereciendo la crítica certera de Barbot212 . En sentido restringido, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Código, siguiendo los lineamientos del Código anterior. Sin embargo, notamos la utilización equívoca del vocablo en el artículo 875 del actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la sucesión. En cuanto al término herencia, queremos precisar los siguientes conceptos: 1. Herencia Llamada masa hereditaria total, acervo bruto, común o ilíquido. Está constituida por el conjunto de bienes y obligaciones de las que el causante es titular al momento de su fallecimiento, incluyendo todo lo que el difunto tiene, o sea, el activo; y todo lo que debe, o sea, el pasivo. "Se caracteriza este acervo porque en él se confunden los bienes propios del difunto con bienes que pertenecen a otras personas, y no al causante o a este conjuntamente con otras personas"213 . La herencia así entendida no es objeto de partición, pues esta debe hacerse únicamente sobre el activo remanente, cuando se haya cumplido con todas las obligaciones. 2. Herencia en sentido estricto Llamada masa hereditaria neta, acervo líquido o partible. Está constituida por los bienes objeto de transmisión, una vez que se deducen los conceptos que la doctrina chilena214 denomina bajas generales, y que de acuerdo a nuestro ordenamiento son los siguientes: a. Deudas comunes de la sociedad conyugal: Los bienes sociales responden de las deudas que son de cargo de la sociedad de gananciales (Código Civil: 210 CALLE, Juan José. Código Civil del Perú. Anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928, p. 257. 211 ARIAS, José. Derecho Sucesorio. Segunda edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950, p. 22. 212 BARBOT, Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código CiviL Tomo I, Montevideo, Librería El Correo, 1929, p. 7. 213 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Derecho Sucesorio. Tercera edición actualizada, versión de René Abeliuk, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, p. 67. 214 MEZA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. Tercera edición, Universidad de Chile, Santiago, p.74.
- 207. Artículo 317). Así,deben pagarse en primer lugar las deudas contraídas en beneficio de la sociedad conyugal. b. Los gananciales del cónyuge supérstite: Conforme al artículo 318, inciso 5 del Código Civil, la sociedad de gananciales fenece por la muerte de uno de los cónyuges. Los gananciales se dividen por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo 323). c. Deudas propias del causante: Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad civil por acto ilícito de un cónyuge no perjudica al otro en sus bienes propios ni en la parte de los de la sociedad que le corresponden en caso de liquidación (Código Civil: artículo 309). d. Los derechos innatos y las obligaciones personalísimas: Estos no son trasmisibles. Los bienes innatos, como señala De Gásperi215 , son los derechos que por confundirse con la existencia misma de la persona, como la libertad, el honor, la integridad física, el nombre, etc., ni son valuables en dinero, ni trasmisibles por sucesión, así sea singular o universal. e. Cargas de la herencia: El artículo 869 del Código Civil determina que son de cargo de la masa hereditaria los gastos del funeral y, en su caso, los de incineración, que se pagan preferentemente; asimismo, los provenientes de la última enfermedad del causante y los de administración. Por otro lado, el artículo 870 del mismo Código faculta a las personas que hayan vivido en la casa del causante, o se hayan alimentado por cuenta de este, a exigir al albacea o a los herederos que continúen la atención de estos beneficios con cargo a la masa hereditaria durante tres meses. En nuestro ordenamiento jurídico, no son deducible s otros conceptos como los gastos en que incurren los sucesores para tomar posesión de los bienes hereditarios, los cuales son de cargo de los sucesores. 3. Acervo imaginario Esta denominación la acuñó Miguel Luis Amunátegui en Chile, y según nos informa Manuel Somarriva Undurraga216 , no es del todo exacta. No obstante, agrega que se ha vulgarizado tanto que, aun cuando constituye una impropiedad del lenguaje, es imposible desterrarla217 . También se le denomina acervo reconstruido. Si bien la herencia, en sentido estricto, es la que acrece el patrimonio de los sucesores como consecuencia del fallecimiento del causante, para efectuar la partición deben tomarse en cuenta los anticipos de legítima o donaciones que el causante otorgó en vida sin dispensa de ser colacionados. 215 DE GÁSPER1, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Parte General. Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 53. 216 SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 308. 217 Loc. cit
- 208. Por ello, elacervo imaginario está constituido por la herencia en sentido estricto más los actos de liberalidad otorgados por el causante sin dispensa de ser colacionados. Es la masa imputable; el patrimonio objeto de la división. La fórmula para obtenerla es: relictum debitum + donatum. Dicho cálculo no es otra cosa que una reunión ficticia. "Es importante hacer notar enseguida que las operaciones antedichas deben ser ejecutadas precisamente en el orden indicado: o sea, que el debitum debe ser sustraído del relictum antes de agregarle el donatum. Si aritméticamente es lo mismo agregar antes el donatum y sustraer después el debitum, jurídicamente la conclusión puede variar por el hecho de que los acreedores, en la hipótesis de que el debitum superase al relictum, no pueden pretender la reducción del donatum en satisfacción de sus créditos"218 . En este sentido, las donaciones y los anticipos de legítima se reputan como entrega a cuenta de la herencia. El acervo imaginario se distingue de los conceptos analizados en que no es forzoso que exista. "En toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no siempre existirán acervos imaginarios"219 . La sabia acepción acervo imaginario la utilizó Andrés Bello en el Código Civil de Chile (artículos 1185 y 1193). Como elemento inherente al afán permanente de superación, existe en los sucesores el deseo de incrementar su patrimonio. Pero también hay una motivación diversa de índole afectiva: querer mantener dentro de un núcleo el acervo del que era titular el causante que, en muchos casos, deriva de alguna o algunas generaciones anteriores. El derecho de la trasmisión sucesoria nace así como una extensión del derecho de propiedad. Sin el derecho de sucesión, la propiedad privada no se hallaría completa; seríamos meros usufructuarios vitalicios de los bienes adquiridos, nos dice con razón Theodor Kipp220 . "Derecho sucesorio y propiedad individual son conceptos que se exigen recíprocamente"221 . Es por ello que nuestra Constitución consagra que toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia en el artículo que comentamos. Queremos terminar con una cita de nuestro gran historiador Jorge Basadre, de quien me precio haber sido amigo, en La vida y la historia: "No ignoro que en nuestro tiempo y, con mayor fuerza, en los años futuros, valores provenientes del trabajo, del talento y del poder político arrinconan y arrinconarán todavía más el respeto a la herencia o al nombre. Sin embargo, hay algo de cierto en quienes creen que si se evoca la vida de los antepasados, por encima de frívolas vanidades o torpes engaños, es dable observar en ella, mejor que en cualquier otro dominio, la prolongación de nuestra breve existencia en el ámbito 218 BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V. Sucesiones por causa de muerte. Índices generales de la obra. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 220 219 SOMARRNA UNDURRAGA, Manuel. Ob. cit., p. 72. 220 ) KIPP, Theodor: Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KlPP, Theodor y WOLFF, Martín. "Tratado de Derecho Civil", tomo V, volumen l, traducción de BIas Pérez González y José Alguer. Bosch, Barcelona, 1951, p. lo 221 BlNDER,Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953, p. 1.
- 209. más vasto dela especie. Así se explica que, según Goethe, el hombre puede concebirse como un ser colectivo"222 . DOCTRINA ARIAS, José. Derecho Sucesorio. 2a edición, Editorial Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1950; BARBERO, Domenico. Sistema del Derecho Privado. Tomo V, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967; BARBOT, Raúl. De las sucesiones. Derecho Civil uruguayo. Anotaciones al Código Civil. Tomo 1, Librería El Correo, Montevideo, 1929; BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú, Lima, 1975; BINDER, Julius. Derecho de Sucesiones. Traducido de la segunda edición alemana y anotado conforme al Derecho español por José Luis Lacruz Berdejo, Editorial Labor, Barcelona, 1953; BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil argentino; con la colaboración de PELTZER, Federico J.M.. Tomo 1, 2a edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1964; CALLE, Juan José. Código Civil del Perú, anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la Comisión Reformadora, creada por Supremo Decreto de 26 de agosto de 1922. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928; DE GÁSPERI, Luis. Tratado de Derecho Hereditario. Tomo 1, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953; KIPP, Theodor. Derecho de Sucesiones. En: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. "Tratado de Derecho Civil". Tomo V, Volumen I, Editorial Bosch, Barcelona, 1951, traducción de BIas Pérez González y José Alguer; MEZA BARROS, Ramón. Manual de la sucesión por causa de muerte y donaciones entre vivos. 3a edición, Universidad de Chile, Santiago; RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho. 4a edición, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil (según el Tratado de Planiol), Tomo X, Volumen 1, La Ley, Buenos Aires, 1965, traducción de Delia García Daireaux; SAMANAMÚ, Francisco. Instituciones de Derecho Civil. Tomo 1, Librería Española La Académica, Lima, 1911; SOMARRIV A UNDURRAGA. Manuel. Derecho Sucesorio. Versión de René Abeliuk Sa, 3a edición actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1981; TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. 6a edizione, Giuffre, Milano, 1983. 222 BASADRE, Jorge. La vida y la historia. Ensayos sobre personas, lugares y problemas. Fondo del Libro del Banco Industrial del Perú, Lima, 1975, p. 29.
- 210. Participación en lavida política, económica, social y cultural de la Nación Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 13), 31,139 inc. 17),152, 153, 176 Y ss., 200 inc. 2); C.P.Ct.: art. 37 inc. 14); C.P.: art. 354 y ss.; Ley 26300: arts.ll y ss., 20 y ss., 37 y ss.; Ley 26859: arts. 2, 16 Y ss., 26 y ss., 106, 112, 128, 348, 382,386; D.U.D.H.: art. 21; P.I.D.C.P.:art. 25; C.A.D.H.: art. 23 Walter Albán Peralta El derecho de participación ciudadana constituye un derecho fundamental recogido en la Constitución peruana de 1993, y como tal un derecho de los individuos frente al Estado, así como un componente estructural básico del ordenamiento jurídico objetivo y expresión jurídica del sistema de valores que este conlleva. Resulta inconcebible una democracia que desconozca a los ciudadanos su derecho a intervenir en los distintos ámbitos de la esfera pública, no solo porque ello resulta una manifestación directa de la dignidad humana, sino porque tal participación supone una garantía indispensable para la realización de otros derechos fundamentales y condición básica para el control de la actuación del Estado. . En el ámbito político este derecho faculta a las personas para intervenir en la formación de la voluntad estatal y en los órganos e instituciones del Estado, lo que comprende el derecho a elegir y ser elegido, así como a recurrir a mecanismos de participación directa como la remoción o revocación de autoridades, iniciativa legislativa y referéndum. Resulta pertinente tener en cuenta que la participación ciudadana y en particular la participación política constituyen derechos humanos reconocidos en diversos instrumentos internacionales. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por Resolución Legislativa N° 13282 señala en su artículo 21: ''Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representes libremente escogidos". Este derecho también ha sido reconocido por el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
- 211. Por otro lado,la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de sus diversos pronunciamientos, ha ido fijando una valiosa doctrina sobre los alcances del derecho de participación política y los requisitos que deben reunir los procesos electorales para respetar lo dispuesto por el referido artículo 23 de la Convención Americana. Así, en su Informe sobre Haiti (1990) expuso que las condiciones generales de un proceso electoral debían conducir a que las diferentes agrupaciones políticas participen en condiciones de igualdad o equivalencia; y que con relación al sistema legal e institucional, este debía garantizar la adecuada emisión del voto y su recuento correcto, enfatizando las facultades concedidas a los organismos encargados de ejecutar las acciones propias del proceso electoral y de controlar tanto esa ejecución como sus resultados. En consecuencia, existen puntuales criterios reconocidos por los documentos internacionales sobre Derechos Humanos que deben guiar los procesos electorales para que estos sean considerados válidos. Tales criterios no pueden ser desconocidos por leyes internas, así sean de naturaleza electoral. Y es que en un mundo globalizado como el actual la democracia representativa y el respeto al derecho de participación política no pueden entenderse al margen de lo dispuesto por los tratados sobre Derechos Humanos. Esto se ratifica con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, que establece que los tratados de derechos humanos constituyen una fuente que obligatoriamente debe tenerse en cuenta al momento de interpretar los derechos reconocidos por ella. Como puede apreciarse de la redacción del artículo en comentario, nuestro ordenamiento constitucional ha incorporado mecanismos de democracia directa, con la finalidad de ampliar el contenido del derecho de participación política, tanto a nivel de los gobiernos locales como del gobierno central. De esta manera, el principio de soberanía del pueblo y su correlato, el derecho a la participación política, dos caras de la misma moneda, se han visto reforzados con la regulación de instituciones como el referéndum, la iniciativa legislativa, la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas, esta última prevista en el articulo 31 de la Carta del 93, desarrolladas en la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. El referéndum busca complementar el sistema representativo mediante un procedimiento que permite que la misma población interesada adopte directamente sus decisiones políticas. La naturaleza de esta institución de democracia directa no admite mediaciones por parte de funcionarios políticos como los congresistas, naturaleza que fue desconocida por las Leyes N°s. 26592 y 26670, dictadas durante el gobierno del ex presidente Alberto Fujimori, y que entre otros aspectos, dispusieron que "todo referéndum requiere de una iniciativa legislativa desaprobada por el Congreso", y que haya contado "con el voto favorable de no menos de dos quintos de los votos del número legal de los miembros del Congreso". Estas leyes abiertamente inconstitucionales por desnaturalizar un mecanismo constitucional de participación directa fueron derogadas por la Ley N° 27520 de 25 de setiembre de 2001, que restituyó la
- 212. plena vigencia deLey N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos. A diferencia del referéndum que permite al cuerpo electoral adoptar directamente decisiones políticas con fuerza de ley, la iniciativa legislativa permite que un sector del pueblo (no menos del 0,3% de la población electoral nacional, según el artículo 11 de la Ley N° 26300) pueda presentar un proyecto de ley, quedando su aprobación en manos del Congreso. Por otro lado, mecanismos como la revocatoria y la remoción de autoridades, así como la rendición de cuentas apuntan a permitir la participación directa de la población en el control de los responsables de la dirección política. En todo estos supuestos, la efectiva realización de la voluntad popular se encuentra confiada a los organismos electorales, que tienen la responsabilidad de canalizar los naturales conflictos entre las diferentes posiciones en juego. En consecuencia, del funcionamiento de aquellos depende la eficacia del ejercicio del derecho de participación política y de la adecuada canalización de múltiples situaciones de conflicto que inevitablemente se producen en la realidad. Cuotas electorales En un contexto en el que las "estructuras sociales penalizan a la mujer, tanto por sus dobles responsabilidades, como por razón de las discriminaciones sufridas en el pasado, (y) que hacen que la presencia femenina sea marginal en puestos de responsabilidad"223 , el principio formal de igualdad y no discriminación no es suficiente para lograr la igualdad real. En consecuencia, se afirma la insuficiencia de las normas jurídicas sobre igualdad de trato, si paralelamente no se emprenden acciones por parte de los Estados para compensar los efectos perjudiciales para las mujeres, de actitudes, comportamientos y estructuras de la sociedad224 . Así, por un lado se propugna la derogatoria de normas discriminatorias, y por otro, se promueve la adopción de medidas de acción afirmativa que permitan superar la brecha que aún subsiste entre la igualdad formalmente proclamada y la igualdad real. En materia de derechos políticos, a pesar de que en el Perú la mujer tiene derecho al voto desde hace más de 40 años, su participación en cargos públicos, y por ende en la toma de decisiones, es aún escasa. Las cuotas electorales son una clase de acción afirmativa previstas en el ámbito del ejercicio del derecho a la participación política, una medida genuina de discriminación inversa o positiva. El Estado, a través de esta medida, establece una regulación diferenciada que busca compensar desigualdades históricas e injustas en materia de participación política de las mujeres, con la finalidad de alcanzar la igualdad real. 223 MILLÁN MORO, Lucía. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial En: "Revista de Derecho Comunitario". N° 3, Año 2, enero/junio 1998, p. 179. 224 Ibídem, p. 189
- 213. En nuestro ordenamientojurídico el sistema de cuotas electorales para elecciones parlamentarias fue incorporado en el artículo 116 de la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones, de 29 de setiembre de 1997. Dicho artículo establecía que "las listas de candidatos al Congreso deben incluir un número no menor de 25% de mujeres o de varones"225 . En octubre de 1998, se llevaron a cabo en el Perú las primeras elecciones municipales en las que se aplicó el sistema de cuotas. Dichas elecciones demostraron un notable incremento en el porcentaje de mujeres que accedió a cargos en los gobiernos locales a nivel nacional. Así, en el caso de las regidoras distritales, el porcentaje se incrementó del 7% al 25%226 . En abril de 2000, se aplicó el sistema de cuotas en las elecciones parlamentarias. El número de mujeres congresistas aumentó de 13 a 26, es decir de un 11 % al 22%. Ante el éxito de la aplicación del sistema de cuotas en las elecciones municipales de 1998 y en las elecciones parlamentarias de 2000, la Defensoría del Pueblo recomendó al Congreso de la República que se incrementara la cuota electoral a 30%. En diciembre de 2000, mediante la Ley N° 27387, se modificó el artículo 116 de la Ley Orgánica de Elecciones, elevando la cuota de mujeres de 25% a 30%227 . Resulta fundamental tener en cuenta que las cuotas electorales han merecido reconocimiento constitucional a partir de la Ley de Reforma Constitucional, Ley N° 27680, publicada el 7 de marzo de 2002 que modificó el Capítulo XIV; "De la Descentralización", del Título relativo a "Estructura del Estado". Así, la Constitución regula en su artículo 191 la conformación del Consejo Regional y las reglas para la elección de sus miembros, disponiendo que la ley establecerá porcentajes mínimos para hacer accesible la representación de género, entre otros aspectos. DOCTRINA DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Memoria Defensoría Especializada en los Derechos de la Mujer. Abril, 1998 - abril 2000, Lima, 2000; MILLÁN MORO, Lucía. Igualdad de trato entre hombres y mujeres respecto a la promoción profesional en la jurisprudencia comunitaria: igualdad formal versus igualdad sustancial. En: "Revista de Derecho Comunitario". N° 3, año 2, enero/junio, 1998. 225 La inclusión de los varones en esta norma fue producto de una negociación política al interior del Congreso para salvar el habitual recelo hacia las acciones afirmativas a favor de las mujeres. Como es obvio, y a pesar de la defectuosa redacción de la ley, hasta las elecciones generales del año 2001 las cuotas fueron consideradas como una acción afirmativa para las mujeres tanto por los partidos y movimientos políticos cuanto por las autoridades electorales. 226 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Memoria Defensoria Especializada en los Derechos de la Mujer, abril 1998-abril 2000, Lima, 2000, p. 26. 227 La obligación de respetar una cuota del 30% de mujeres en la lista de candidatos fue incumplida por el Jurado Nacional de Elecciones, lo que dio lugar a una denuncia contra el Estado peruano ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, interpuesta por el Movimiento Manuela Ramos y la Defensoría del Pueblo, la que se encuentra en la etapa de solución amistosa.
- 214. Reserva de convicciones Artículo2 Toda persona tiene derecho: (...) 18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional. (…) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 3), 4), 17), 31, 35; C.P.: arts. 157, 165; L.O.P.J.: art. 288 inc. 4); D.U.D.R. art. 2.1, 18, 19; P.I.D.C.P.: arts. 18; C.A.D.R.: arts. 12, 13 Carlos Mesía Ramírez El derecho a que nadie le pregunte a uno sobre sus convicciones ideológicas, políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, es casi el único derecho fundamental que no tiene límites. Nos encontramos, en nuestra opinión, frente a la libertad de pensamiento, entendida como idea pura que se mantiene en la más estricta intimidad del sujeto, sin posibilidad de trascender en el orden jurídico. Es todo lo contrario de la libertad de expresión, o de la expresión libre. Se trata simplemente del derecho a pensar libremente, sin coacciones, como algo absolutamente impenetrable desde el exterior. El alcance de este derecho es inconmensurable. Incluye cualquier fase o momento del pensar y consiste en "la facultad de mantener fuera del conocimiento de los demás aquellas ideas o sentimientos que la persona no desea, por su propia voluntad, dar a publicidad o revelar a terceros"228 . Si la Constitución garantiza el derecho de todos a expresarse y que nadie puede ser perseguido por razón de sus ideas o creencias, lo lógico es que también puedan calladas, sin que de ello se desprenda consecuencia jurídica alguna. No puede recibir sanciones por la negativa a contestar ni puede tomarse su silencio como una respuesta afirmativa frente a una pregunta que guarda relación con las convicciones personales de cualquier índole. En el proceso penal -que es donde este derecho adquiere su mayor connotación- el que calla nunca otorga, sino que simplemente no dice nada. Desde la perspectiva del debido proceso, el derecho en mención se complementa, pero no se confunde, con la prohibición de la tortura y la obtención de las declaraciones obtenidas por la violencia. Con un alcance más genérico, es decir, en función de todo el ordenamiento jurídico, sirve de protección personal frente a probables actos de discriminación, acoso o 228 COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997, p. 198.
- 215. perjuicio por razónde las convicciones, que podrían presentarse en la vida diaria. DOCTRINA COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los Derechos Humanos. Definiciones operativas. CAJ, Lima, 1997; SORIANO, Ramón. La objeción de conciencia: significado, fundamentos jurídicos y positivación en el ordenamiento jurídico español. En: "Revista de Estudios Políticos", N° 58, Nueva Época, Madrid,1987.
- 216. Identidad étnica ycultural. Derecho al uso del propio idioma Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 19.A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad. (...) CONCORDANCIAS: C. arts. 2 incs. 1),2) Y 3); 48; Ley 24656: art. 1 y ss.; Ley 27908: art. 1 y ss.; D.S. 01-84-ED: art. 3 incs. . e) y f); 5 incs. e), f), g), i), k) Y p); D.S. 17-84-ED: arts. 4; 6 incs. f) y g); D.S. 20-84-ED: art 2; D.S. 02-89-ED: art. 5; Ley 28495: art. 1 y ss.; D.S. 072-2001-PCM: art. 1 y ss.; Dir. N° 012-2000PROMUDEH/SETAI. Ronald Cárdenas Krenz Uno de los mayores méritos de la Constitución de 1993 (pero, a la vez, uno de los menos difundidos) es el hecho de que consagre, por primera vez, el derecho a la identidad. Si bien la norma bajo comentario se refiere a la identidad "étnica y cultural", no puede negarse que el derecho a la identidad encuentra aquí una consagración constitucional, recogiéndose así este derecho fundamental, originado en la jurisprudencia italiana, y que tuvo en nuestro medio como su gran propulsor al distinguido maestro universitario Carlos Pernández Sessarego229 , cuyo aporte en este tema ha sido reconocido tanto en el Perú como en el extranjero, habiendo publicado en Argentina -editado por la prestigiosa editorial jurídica Astrea-, justamente un libro titulado "Derecho a la identidad", Cabe decir que este derecho va más allá de la simple protección del nombre (incluyendo, por cierto, al seudónimo) o de la integridad sicosomática, pues se refiere al derecho de cada uno a su propio ser, distinto del resto, concepto estrechamente vinculado tanto con la dignidad como con la libertad de la persona. 229 Vale decir, como antecedente, que en el Anteproyecto original de la Constitución de 1993 no aparecía este derecho, razón por la que en un artículo periodístico publicado en el diario oficial El Peruano el 08 de febrero de 1993, bajo el título Constitución: Las primeras modificaciones, señalábamos que existía en la propuesta planteada en el Congreso Constituyente Democrático, "una omisión sustancial al no haberse reconocido expresamente el 'derecho a la identidad', magistralmente desarrollado en Latinoamérica por el doctor Carlos Fernández Sessarego y que es un nuevo derecho a incorporar en el texto constitucional".
- 217. Toda persona tienesu propia identidad, la que tiene tanto una dimensión estática como también dinámica, abarcando en su amplio espectro al derecho a la identidad genética, a la identidad sexual, a la identidad religiosa, a la identidad política, a la identidad racial, a la identidad social, etc. Nuestra Constitución, en la norma que antecede, enfatiza su dimensión étnica y cultural estableciendo no solo el reconocimiento sino también la protección que debe brindarle el Estado, reforzando el concepto del articulo 89 in jine cuando señala que "El Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas". A primera vista, pareciera paradójico hablar de identidades locales cuando el mundo va siendo ganado cada vez más por la globalización; sin embargo, la cuestión es al revés, pues la vorágine de la globalización es lo que precisamente ha llevado a aflorar a las identidades y ponerlas a prueba. En la diversidad de lo universal, el hombre busca sus propias referencias personales que le permitan encontrarse, siendo de tener presente aquella frase del genial pintor catalán Joan Miró: solo se puede participar de lo universal a través de lo particular. Como explica Peter Drucker230 , justamente la globalización, con su tendencia homogenizante y masificadora, hace que los hombres sientan más la necesidad de reforzar sus raíces y encontrarse a sí mismos; la misma razón acaso pueda explicar, al menos en parte, la vuelta a un nuevo debate religioso, expresado en casos extremos en peligrosas tendencias fundamentalistas. No corresponde a un texto de carácter jurídico como este detenerse en ciertos temas existenciales para el Perú, mas no puede dejarse de hacer presente que el tema de la identidad nacional sigue siendo un punto en nuestra agenda social pendiente y sin cuya consideración no podemos proyectamos como nación. Tener identidad significa saber reconocerse; si no somos capaces de asumir y apreciar lo que somos, no es posible hablar de desarrollo real alguno. Es esencial, como dicen Antoni Biamés y Jordi Xuclá tener presente que "en plena era de la homogenización cultural (que a menudo es simplemente imposición del american sl)le of life) Y del mestizaje de culturas, la persona necesita más que nunca dotarse de una identidad claramente definida, desde la cual pueda abrirse y dialogar con el mundo"231 . La Constitución es más que una ley de leyes, pues define el proyecto político y social de una nación. En ese marco, aunque para Touraine la idea de nación es más política que cultural o comunitarista232 , la presencia del Estado con un 230 DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993. 231 BIARNÉS, Anroni y xUCLÁ,Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. En: "Permes Liberales", N° 57, Fundación Friedrich Naumann, México, enero/febrero, 1998. 232 TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Culrura Económica, Buenos Aires, 1997.
- 218. sustento jurídico queno respete la identidad cultural de las comunidades, afecta la propia legitimidad del mismo (cuando no su legalidad). El Perú sigue siendo una nación en formación, un país adolescente que se va recreando a sí mismo; empero, queda clara nuestra naturaleza pluriétnica y multicultural; en este aspecto, bien vendría ponemos a pensar en un desarrollo más preciso del inciso bajo comentario, adecuando nuestro Código Civil a los parámetros institucionales, teniendo en cuenta la realidad de nuestras comunidades campesinas, nativas y también pueblos jóvenes. Con relación al desarrollo de esta norma, es de resaltar la expedición de la Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI, de fecha 21 de junio de 2000, "Directiva para promover y asegurar el respeto a la Identidad Étnica y Cultural de los Pueblos Indígenas, Comunidades Campesinas y Nativas a nivel nacional", la cual define a la identidad étnica y cultural como el conjunto de valores, creencias, instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; agrega, asimismo, que el respeto a su identidad étnica y cultural, comprende: el derecho a decidir sobre su propio desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda acción o medida que se adopte y que pueda afectarles; el derecho a participar en la formulación, diseño, ejecución, monitoreo y evaluación de los planes, programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser discriminados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico; el respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión; el derecho al reconocimiento, revaloración (sic) y respeto de sus conocimientos tradicionales y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el derecho a que se respete su condición de aislamiento voluntario, en los casos en que así proceda. No cabe duda de la noble inspiración que motiva a esta directiva; no obstante, deberá tenerse siempre presente en su prudente aplicación la preservación de la unidad del Estado, la primacía de los derechos humanos y la Constitución233 , así como el innegable hecho de que cada día las comunidades están cada vez más integradas al entorno del país, lo que hace discutible el reconocer a veces el estatus de comunidad originaria que muchas nunca lo han tenido o que, acaso, ya lo perdieron. En este punto, conviene tener presente que si bien el Estado protege la pluralidad étnica y cultural, debe tenerse cuidado en no caer en proteccionismos que, a la larga, afectan a las propias comunidades. Es necesario incidir aquí que la lectura de esta norma no debe solo restringirse al tema comunal. La sola referencia al término "identidad cultural" nos da una idea de su vasto contenido. En Francia se han prohibido recientemente los crucifijos en las escuelas públicas por considerarse que el Estado no debe tomar partido por ninguna religión en particular y, como bien es sabido, hoy se discute el derecho de las niñas musulmanes a usar el velo para asistir a clases. 233 Para un mayor detalle respecto a las normas aplicables a estas comunidades, véase el comentario al artículo 149 de la Constitución en esta misma obra.
- 219. Lo curioso deesto es que tanto una como otra parte alegan en su defensa el derecho a la identidad cultural. No cabe duda tampoco de que, alegando el derecho a la "identidad cultural", en un tiempo no muy lejano se pretenda encontrar en ello un rebuscado amparo para sostener la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo. Finalmente, resulta lógico el corolario del tenor de la norma bajo comentario, que establece que todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete y que los extranjeros tienen el mismo derecho. Al respecto, solo cabe hacer votos para que el Poder Judicial y las instituciones públicas en general puedan contar con las facilidades para el efecto. La idea es positiva y plausible, naturalmente, aunque también evidencia una cierta visión limitada respecto los alcances que este dispositivo puede implicar, más aún en estos tiempos, en los que se ha anunciado (y en buena parte se viene verificando) que los próximos grandes conflictos de la humanidad ya no serán entre Estados sino entre civilizaciones o culturas. El inciso 19 del artículo 2 de la Constitución nació bajo la pretensión de ser un puente que nos permita preservar nuestro pasado; quien sabe si, con el tiempo, será una norma por la que deberemos de transitar para poder definir nuestro futuro. DOCTRINA BIARNÉS, Antoni y XUCLÁ, Jordi. Liberalismo-Nacionalismo: dos caras de la misma moneda. En: "Perfiles Liberales". N° 57, Fundación Friedrich Naumann. Enero/febrero, México, 1998; CÁRDENAS KRENZ, Ronald. Constitución: Las primeras modificaciones. En: "Diario Oficial El Peruano". Edición del 08 de febrero de 1993, Lima, 1993; DRUCKER, Peter. La sociedad postcapitalista. Editorial Norma, Bogotá, 1993; TOURAINE, Alain. ¿Podremos vivir juntos? Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 1997.
- 220. El derecho depetición Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 20.A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición. (...) CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 inc. 5), 34, 42, 159 incs. 1), 5), 169; C.P.Ct.: art. 37 inc. 13); C.P.: art. 348; D.u'D.H.: art. 8; C.A.D.H.: art. 25 Eduardo Luna Cervantes 1. Antecedentes Los orígenes históricos de este derecho se remontan al Estado premoderno. Nace, coinciden los estudiosos de sus raíces, de la relación monarca-súbdito propia de la Europa medieval. A decir de Pérez Royo234 , este derecho -entendido como petición de derechos en el antiguo régimen- se caracterizaba porque era una petición estamental, en la que se reclamaba el respeto del derecho-privilegio del estamento peticionario. Es decir, no se concebía y formulaba como un derecho, sino como un instrumento para reclamar el respeto de los privilegios propios de un estamento o clase social; bien sea para todos quienes la integraban, para uno, o varios de sus miembros. La petición de derechos era, por esencia, no igualitaria235 . Con el advenimiento del Estado Constitucional, la “petición de derecho" terminó por configurarse como un derecho fundamental, ejercido por toda persona o ciudadano -según el ordenamiento jurídico en el que nos encontremos-, bajo el principio de igualdad. La consagración de este derecho en los principales instrumentos internacionales ha sido irregular. Así, ha sido reconocido en la Declaración 234 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2000, p. 540. 235 La Carta Magna inglesa de 1215, se constituye en e! primer ejemplo histórico de este derecho privilegio de! estamento peticionario. Por medio de ella, e! Rey Juan "Sin Tierra" concede -no sin la presión requerida- una serie de privilegios y libertades a los barones ingleses. Siglos después, el Bill of Right de 1689 reconoce expresamente (Articulo 5): "Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegales las prisiones y procesamientos de los peticionarios".
- 221. Universal de Derechosdel Hombre y del Ciudadano de 1793236 , pero no figura en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, ni tampoco en la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades de 1950. En el ámbito americano, ha sido reconocido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948237 ; mas no en la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969. En el Perú, este derecho ha sido reconocido prácticamente en todos nuestros textos constitucionales238 . Sin embargo, podemos advertir recién en las Constituciones de 1933239 y 1979240 , una redacción muy similar al texto de nuestra actual Carta Magna. Los elementos comunes en estas tres últimas Constituciones, han sido la modalidad de ejercicio, individual o colectivamente; así como la proscripción de su ejercicio para los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. En el caso de las Constituciones de 1979 y 1993, un elemento común adicional es la consagración de la forma escrita como requisito para su ejercicio241 . 2. Análisis 2.1. Concepto y contenido Desde una perspectiva histórico-doctrinaria, el derecho de petición se concibe como una solicitud de obtención de una decisión graciable; por lo tanto, sujeta 236 "Artículo 32.- El derecho a presentar peticiones a los depositarios de la autoridad pública no puede ser prohibido, suspendido ni limitado en ningún caso". 237 "Artículo XXIv.- Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a cualquiera autoridad competente, ya sea por motivo de interés general, ya de interés particular, y e! de obtener pronta resolución". 238 C. 1823 (Artículo 193, inc. 5); C. 1828 (Artículo 168); C. 1834 (Artículo 164); C. 1839 (Artículo 171); C. 1856 (Artículo 29); C. 1860 (Artículo 30); C. 1867 (Artículo 28); C. 1920 (Artículo 28). 239 "Artículo 60.- El derecho de petición puede ejercerse individual o colectivamente. No puede ejercedo la Fuerza Armada". 240 "Artículo 2. - Toda persona tiene derecho: (...) 18. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también escrita dentro de! plazo legal. Transcurrido este, e! interesado puede proceder como si la petición hubiere sido denegada. Las Fuerzas Armadas y las Fuerzas Policiales no pueden ejercer e! derecho de petición". 241 No obstante, cabe anotar que la forma escrita estuvo a punto de ser suprimida de la Constitución de 1993. En efecto, de la lectura de! Diario de Debates de dicha Constitución, puede verificarse cómo la Subcomisión de Redacción, presidida por Carlos Torres y Torres Lara, eliminó la exigencia de la solicitud y respuesta por escrito, bajo el argumento de la universalización del derecho. Sin embargo, tras un amplio debate, la oposición consiguió que e! artículo aprobado por el Pleno del Congreso, sea respetado en su versión original. [Diario de los Debates. Debate Constitucional. Pleno - 1993, tomo III, pp. 2531-2538.].
- 222. a la discrecionalidadde un órgano competente de la administración pública. Así, el derecho de petición se agota con su solo ejercicio; la autoridad pública solo se encuentra obligada a acusar recibo y dar respuesta oportuna a la solicitud planteada. En otros términos, se trata de una petición graciable en la medida que la autoridad pública accede a lo solicitado no porque le asista derecho alguno al peticionante, o interés legítimo, sino por una concesión gratuita que esta otorga. Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC) ha contribuido de manera decisiva en la delimitación conceptual y en la formulación del contenido del derecho de petición. Así, ha señalado (Expediente N° l042-2002- AA/TC - F). N° 2.2.4) que el contenido esencial está conformado por dos aspectos: "El primer aspecto es el relacionado estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido irremediablemente al anterior, está referido a la obligación de la referida autoridad de otorgar una respuesta al peticionante". Asimismo, el colegiado precisó que "la autoridad tiene la obligación de realizar todos aquellos actos que sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la petición y expresar el pronunciamiento correspondiente, el mismo que contendrá los motivos por los que se acuerda acceder o no a lo peticionado, debiendo comunicar lo resuelto al interesado o interesados". Esta última precisión del TC es de suma importancia, en la medida que declara que "no es admisible jurídicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisión adoptada por el funcionario público correspondientes sino que se requiere de una motivación debida; al punto que sanciona con la invalidez el acto material que contiene la respuesta por "omisión de un deber jurídico claro e inexcusable': Esta respuesta, al igual que la petición, como ya se ha mencionado, deben formularse por escrito; más por una necesidad inexcusable de acreditación del acto -entendemos-, que por una exigencia per se para su validez o existencia material. Así por ejemplo, reconocemos que un vecino puede solicitar verbalmente a su autoridad edil la instalación de una caseta de serenazgo en su cuadra, y recibir de esta una respuesta verbal; o un soldado solicitar permiso a su superior para abandonar una formación de desfile en razón de un repentino malestar estomacal, y recibir también de este una respuesta verbal; y en ambos casos, aceptar la evidencia del ejercicio del derecho de petición en su expresión oral. Un aspecto adicional que destaca la referida sentencia del TC, en lo que respecta a la respuesta de la autoridad pública, es la distinción entre el contenido del pronunciamiento y la notificación al peticionante de las acciones desarrolladas por ella en atención a lo solicitado. Así, señala que el contenido del pronunciamiento se refiere a la decisión de la Administración que favorece o no lo peticionado; y, la notificación, se refiere a la formalidad ineludible para
- 223. la autoridad deponer en conocimiento del peticionante el resultado de su petición. Evidentemente, el derecho de petición no incluye el derecho a obtener respuesta favorable a lo solicitado. En resumen, podemos señalar que el derecho de petición comprende las siguientes obligaciones de parte de ambos sujetos de la relación jurídica: De parte del peticionante: a) formular la petición por escrito, de manera clara y precisa, ante la autoridad competente; en caso de ser miembro de las Fuerzas Armadas y Policiales, a formularla de manera individual; y, b) exteriorizar el hecho de la recepción de la respuesta remitida por la autoridad competente. De parte de la autoridad pública competente, el Tribunal anota: a) facilitar los medios para que el ciudadano pueda ejercerlo sin trabas absurdas o innecesarias; b) abstenerse de cualquier forma o modo de sancionamiento al peticionante por el solo hecho de haber ejercido dicho derecho; c) admitir y tramitar el pedido, añadimos nosotros, o reexpedirlo al órgano competente en caso de que se haga efectiva una trasferencia de competencias luego de recibida la petición; d) resolver en el plazo señalado por la ley de materia la petición planteada, ofreciendo la correspondiente fundamentación de la determinación; añadiríamos nosotros, en caso de ausencia de esta, en un plazo razonable en función de la naturaleza y complejidad de la petición; y, e) comunicar al peticionante la decisión adoptada dentro del plazo legal; agregaríamos, o ponerla a su disposición en caso de que no pueda notificársele debidamente. 2.2. Naturaleza jurídica y derechos conexos Tal y como se concibe el derecho de petición contemporáneamente, podemos considerar que el mismo posee una naturaleza compleja y variada; especialmente, en nuestro ordenamiento jurídico que adopta una concepción amplia y genérica del derecho, según lo regulado en la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General-LPAG- (más adelante comentaremos a este respecto). Así, reconocemos en él una dimensión subjetiva, al tratarse de un derecho fundamental de la persona; y otra objetiva, al constituirse en un mecanismo o instrumento que le permite a las personas relacionarse con los poderes públicos que la representan. Esta última dimensión es propia y característica de un Estado constitucional de derecho. A su vez, el derecho de petición puede ser -como es obvio- de naturaleza privada, en caso de que se defiendan derechos o intereses del peticionario; o, pública, en caso de que la defensa verse sobre intereses de alcance general. Como consecuencia de la clasificación anterior podemos derivar --como bien anota el TC- que en caso de que la petición sea de naturaleza privada, el derecho pertenece al conjunto de los derechos civiles, intrínsecos a la persona humana; por el contrario, cuando la petición sea de naturaleza pública, pertenecerá al conjunto de los derechos políticos, propios de la condición de
- 224. ciudadano. De ahíque se derive como manifestación de la comunicación, participación y control con el poder político. Finalmente, y en relación con este último punto, debemos precisar que la controversia respecto a la naturaleza jurídica del derecho de petición se plantea también en términos de si se trata de una garantía de los demás derechos y libertades públicas, o si se trata más bien de una manifestación o consecuencia de la libertad de expresión, u otros derechos conexos. Frente a ello, coincidimos con Ricardo Salazar242 , en considerar que el derecho de petición está sobre la base del surgimiento de otros derechos como el de libertad de expresión, de asociación, de información, entre otros vinculados a la relación entre la persona y la autoridad pública. Se configura, por lo tanto, una relación género-especie entre estos derechos; relación de la cual se ocupa el TC en otros pronunciamientos. Así, por ejemplo, en el caso del derecho de acceso a la información pública, el TC ha señalado: "(...) del hecho de que su reconocimiento constitucional se haya precisado independientemente del genérico derecho de petición, hay que comprender que la Constitución le ha querido brindar un tratamiento particularizado y también un medio de tutela distinto, como en efecto se ha previsto al incorporar como uno de los derechos protegidos mediante el hábeas data" (Expediente N° 1071-1998HD/TC). A la misma conclusión podemos arribar respecto al derecho a la autodeterminación informativa (Expediente N° 1797-2002-HD/TC)243 . 2.3. Sujetos vinculados a la relación jurídica existente El sujeto activo o titular del derecho en esta relación jurídica es toda persona, tal y como lo formula el precepto constitucional. En este sentido, la opción del constituyente ha sido la de reconocer el derecho a todo habitante de esta nación, sea nacional o extranjero, niño o adulto, con o sin el ejercicio de sus derechos políticos. De igual modo, las personas jurídicas deben entenderse comprendidas en la relación de titulares del derecho, no solo porque la Constitución no hace distingo alguno al referirse a las personas, sino por la comprobación de un dato de la realidad, la permanente interacción de las personas jurídicas con los poderes públicos. En cuanto al sujeto pasivo de la relación, es claro que debe considerase a este como cualquier órgano investido de autoridad pública. En este sentido, y dada la remisión que hace el TC a la LPAG, como norma de desarrollo del artículo 2, inciso 20) de la Constitución (STC N° 1042-2002-AA/TC), debemos considerar como autoridad pública a aquella comprendida en el artículo 1 de este dispositivo legal. 242 SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perno En: "Themis". N° 39, PUCP, Lima, 1999, p. 193. 243 Efectivamente, el TC reconoce esta relación género-especie al señalar que: "La petición informativa [prevista en el articulo 110 de la Ley N° 27444], (...) debe ser concordada con lo dispuesto por los inciso s 5) y 6) del articulo 2 de la Constitución y las Leyes N° 27806 Y 27927, respectivamente".
- 225. Cabe señalar queen este entendido, las personas jurídicas de Derecho Privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia (inciso 8, artículo 1), son también sujetos pasivos en esta relación jurídica. No obstante, desde nuestro punto de vista, la obligatoriedad de dar respuesta al peticionante en este caso dependerá de que la petición esté referida a algún asunto relacionado directa o indirectamente con el servicio que se brinde o función administrativa que se ejerza. 2.4. Ámbitos de operatividad Como hemos comentado líneas arriba, nuestro ordenamiento jurídico adopta una concepción amplia y genérica del derecho de petición. Ello puede evidenciarse, como bien anota el TC (Expediente N° 1042-2002-AA/TC), por los ámbitos de operatividad que este derecho tiene -en función de la materia peticionaria-, y que se encuentran recogidos en diversos artículos de la LPAG; a saber: a) La petición gracial (artículo 112): Que es la referida a la obtención de una decisión administrativa a consecuencia de la discrecionalidad y libre apreciación de la administración. Es esta modalidad, como bien anota el TC, la que da origen al establecimiento del derecho de petición; ello en razón de que la petición no se sustenta en ningún título jurídico específico, sino que se atiene a la esperanza o expectativa de alcanzar una gracia administrativa. Son ejemplos: el pedido que hace un familiar de un interno penitenciario al Presidente de la República para obtener un indulto; el pedido de una donación económica a una institución pública para financiar una operación o un pasaje aéreo por razones humanitarias; o el pedido dirigido a modificar o derogar disposiciones normativas, etc. b) La petición subjetiva (artículo 107): Orientada a la solicitud individual o colectiva que tiene por objeto el reconocimiento administrativo de un derecho; es decir, en palabras del TC, conlleva a la admisión de la existencia de una facultad o atribución para obrar o abstenerse de obrar para que el administrado peticionante haga exigible un determinado tipo de prestación o comportamiento. Está destinada a obtener una licencia de funcionamiento de un local comercial, al reconocimiento de un derecho de propiedad o posesión, etc. c) La petición cívica (articulo 108): Es la ejercida por un grupo determinado de personas o de la colectividad en su conjunto, para solicitar la protección y promoción del bien común y el interés público. Está destinada a conseguir un patrullaje de la Policía por un barrio peligroso, a la construcción de carreteras y escuelas, postas médicas, etc. d) La petición informativa (artículo 110): Referida a la obtención de documentación oficial contenida en los bancos informativos o registros manuales de la institución requerida. Esta destinada a conseguir información estadística, presupuestal, normativa de las entidades públicas, a la obtención
- 226. de información relativaa las remuneraciones de funcionarios públicos, documentación que obre en su poder, etc. La petición consultiva (artículo 111): Que tiene por objeto la obtención de un asesoramiento oficial en relación con una materia administrativa concreta, puntual y específica. Está destinada a obtener una opinión informativa acerca de las funciones y competencias de una entidad pública o una asesoría legal respecto a normativa legal o administrativa aplicable al peticionante, etc. e) Cabe señalar que en caso de que no exista un plazo específico en función de la materia peticionaria, debe considerarse aplicable el plazo de treinta (30) días previsto en el artículo 142 de la LPAG para que opere el silencio administrativo negativo; transcurrido este, el administrado tiene expedito el camino para seguir su reclamación en la vía administrativa hasta llegar a instancias jurisdiccionales a través del proceso contencioso administrativo o la vía del amparo. Finalmente, debemos señalar que el TC, en la referida sentencia recaída sobre el Expediente N° 1797 -2002-HD /TC, ha considerado que el derecho de petición puede ser de dos clases: 1) el derecho de petición simple, el cual se manifiesta como un instrumento de participación ciudadana, y que incluye a la petición cívica, informativa y consultiva; y 2) el derecho de petición calificado, que se manifiesta como adopción de un acto o decisión concreta y precisa por parte de la autoridad recurrida. Tales son los casos de la petición gracial y subjetiva. 3. Apuntes finales Como podemos apreciar, el derecho de petición ha sufrido una transformación Sustantiva en el tiempo. Ha pasado de ser un instrumento eficaz para la exigibilidad de determinados derechos y privilegios de una casta social próxima al poder monárquico en el Estado premoderno, a un derecho igualitario y promotor de otros derechos -como el de participación política, de acceso a la información pública o a la autodeterminación informativa- con el advenimiento del Estado constitucional. Posteriormente, se produce lo que podríamos denominar un proceso de "normativización" de la materia peticionaria, por medio del cual la discrecionalidad en la que actuaba el poder público frente a los pedidos de los ciudadanos, se ve restringida en razón de una regulación detallada de las potestades de la Administración Pública, y en especial, de un reconocimiento de derechos específicos de los ciudadanos en su relación con ella. Así por ejemplo, consentir una petición para el reconocimiento de una inscripción registral (petición subjetiva), ya no dependerá -en este Estado constitucional de la discrecionalidad de la Administración Pública, dado que existe un órgano competente, cuyas atribuciones están legalmente establecidas, que tiene por finalidad inscribir en un registro las propiedades inmueble s de las personas.
- 227. Es así comola materia peticionaria puramente gracial o discrecional va reduciéndose a una expresión mínima. No obstante ello, somos participes de su conservación en el texto constitucional en la medida que da cuenta de la evolución histórica de un derecho que ha sido un instrumento valioso para imponer la igualdad constitucional en las relaciones entre el Estado y el ciudadano. DOCTRINA CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRÁTICO. Diario de los Debates. Debate Constitucional. Tomo III, Lima, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2000; SALAZAR CHÁVEZ, Ricardo. El derecho de petición y la Administración Pública en el Perú. En: "Themis" N° 39, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999.
- 228. Derecho a lanacionalidad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 21.A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de retener su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 52, 53, 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc. 10),37 inc. 15); C.N.A.: art. 6; Ley 26574: arts. 2 y ss.; D. Leg. 703: art. 3; D.S. 004-97-IN; D.U.D.H.: art. 15; P.I.D.C.P.: art. 24; C.D.N.: art. 7; C.A.D.H.: art. 20 Claudia del Pozo Goicochea Nuestra Constitución ha consagrado en el artículo 2 numeral 21 el derecho a la nacionalidad y la imposibilidad de despojo de la misma, y como consecuencia de dicho derecho fundamental, el derecho de todo nacional de obtener y renovar al pasaporte. El reconocimiento constitucional de la nacionalidad como derecho fundamental tiene su antecedente directo en el artículo 2, numeral 19 de la Constitución de 1979. Cabe señalar que la constituciones anteriores regulaban las formas de adquisición de la nacionalidad peruana; pero no necesariamente contenían la cláusula de protección del derecho a la nacionalidad. Por ejemplo, el artículo 7 de la Constitución de 1933 regulaba las causales de pérdida de la nacionalidad peruana244 . El derecho a la nacionalidad es el vínculo jurídico entre una persona y un Estado. Este vínculo supone una suerte de relación de pertenencia entre el individuo y el Estado en particular del que aquel es nacional. En el caso del derecho a la nacionalidad consagrado en el artículo constitucional bajo comentario, lo que se protege es el derecho de toda persona a tener un vínculo jurídico con el Estado peruano, del que se considerará como nacional, tanto dentro de territorio de la República como fuera de él. Del derecho a la nacionalidad se deriva el derecho a tener un pasaporte y renovado tanto dentro como fuera del territorio de la República. Ello es así, en la medida que el derecho a tener un pasaporte puede ser entendido como una 244 Artículo 7 de la Constitución de 1933.- La nacionalidad peruana se pierde: 10 Por entrar al servicio de las armas de una potencia extranjera, sin permiso del Congreso, o por aceptar empleo de otro Estado, que lleve anexo o ejercicio de autoridad o jurisdicción; y 20 Por adquirir nacionalidad extranjera. Exceptúase el caso de reciprocidad previsto en el segundo párrafo del artículo 5.
- 229. manifestación del derechoa la identidad, contenido en el artículo 2 numeral 1 de la Constitución. Pues, si entendemos que el derecho a la identidad implica el registro de las personas en el Registro Nacional de Identidad, a fin que estas sean reconocidas jurídicamente, podemos afirmar que el pasaporte opera como el documento de identidad a nivel internacional. Por ende, mediante la expedición del pasaporte, el Estado peruano acredita al individuo como uno de sus nacionales frente a las autoridades internacionales. Por ello, es importante que el Estado pueda garantizar el acceso de todos sus nacionales al pasaporte245 . Por otro lado, las formas de adquisición de la nacionalidad peruana se encuentran enunciadas en el artículo 52 de la Constitución, en virtud de las cuales, se consideran como peruanos de nacimiento tanto a los nacidos dentro del territorio peruano, como a los hijos de padre o madre peruanos inscritos en el registro respectivo. Asimismo, se puede adquirir la nacionalidad peruana tanto por naturalización como por opción. En virtud del derecho a la nacionalidad, todo peruano tiene el derecho a la libertad de tránsito, el mismo que supone el derecho a elegir libremente su lugar de residencia, a transitar libremente por el territorio de la República, y a salir y entrar dentro de él, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 11 de la Constitución. El texto constitucional es claro al prohibir el despojo de la nacionalidad peruana. Esta prohibición opera tanto para los denominados peruanos de nacimiento, como de aquellos que han optado por la nacionalidad peruana. Lo que se protege es la intangibilidad de la nacionalidad frente a actuaciones arbitrarias de las autoridades246 . Por lo tanto, la única forma de pérdida de la nacionalidad peruana se configura por la voluntad individual de la ciudadano; el mismo que puede optar por una nacionalidad diferente a la peruana, renunciando a su nacionalidad de origen. De conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 53 de la Constitución, la renuncia a la nacionalidad solo puede ser efectuada cumpliendo una formalidad fundamental: que esta se realice expresamente ante la autoridad competente. Ahora bien, el derecho a la nacionalidad también implica la posibilidad que un nacional peruano pueda ostentar una doble nacionalidad. Es decir, que siendo peruano pueda optar por una segunda nacionalidad, sin haber renunciado 245 Si bien es cierto que todo ciudadano tiene derecho a obtener un pasaporte; este derecho supone que el ciudadano pague la tasa correspondiente para poder obtenerlo o renovarlo. Esta tasa deberá ser proporcional al costo de emisión del pasaporte. 246 No obstante, se han producido casos de despojo de la nacionalidad peruana, tales como los casos de Eudoxio Ravines y Manuel D'Ornellas durante el Gobierno Militar, En el año 1997, Baruch Ivcher fue despojado de su nacionalidad peruana mediante la Resolución Directoral N° 117-97IN-OSO 10; la misma que tenía como fundamento que: a) Baruch Ivcher no había probado su renuncia expresa a la nacionalidad y que b) El proceso de otorgamiento de nacionalidad peruana había tenido defectos en su tramitación. Sobre ese caso en concreto, se configuró una privación arbitraria de la nacionalidad peruana, la misma que ya ha sido rectificada.
- 230. expresamente ante laautoridad competente peruana. En ese caso, el ciudadano peruano mantiene su nacionalidad de origen, pero ostenta una segunda nacionalidad, configurándose en ese caso una nacionalidad activa (la que se utiliza en las actuaciones jurídicas del individuo) y una pasiva (la que se mantiene latente). Adicionalmente, el vínculo de la nacionalidad constituye el punto de partida de derechos y obligaciones, tanto de la persona como del Estado. Si bien es cierto que todas las personas -tanto nacionales como extranjeras- pueden ejercer todos los derechos contenidos en la Constitución, en los tratados internacionales y en la leyes; podrían existir ciertas limitaciones a algunos derechos fundamentales que se basen en la nacionalidad de las personas. Con ello no se quiere decir que se desconozcan los derechos fundamentales de los extranjeros dentro del territorio peruano solo por el hecho de la nacionalidad en sí misma. Por el contrario, únicamente se podría regular el ejercicio de dichos derechos siempre y cuando existan razones objetivas y razonables que legitimen dicha limitación en algún aspecto del derecho. Por ejemplo, el artículo 71 de la Constitución es enfático al señalar que no existen diferencias entre los nacionales y extranjeros con lo relativo al derecho de propiedad. El citado artículo constitucional también contiene una excepción que limita el derecho a la propiedad de los extranjeros: que no posean ni adquieran propiedades dentro de lo cincuenta kilómetros de las fronteras. Existen otras limitaciones constitucionales basadas en el derecho a la nacionalidad de las personas. Por ejemplo, el ejercicio de los derechos políticos, que incluyen el derecho a elegir y ser elegidos. Los extranjeros no pueden ni postular ni votar en las elecciones generales, en las cuales únicamente pueden participar los ciudadanos peruanos. No obstante, los ciudadanos extranjeros sí pueden participar en las elecciones municipales. . En consecuencia, podemos afirmar que los derechos y obligaciones establecidos en la Constitución y las leyes son de aplicación tanto para nacionales como para los extranjeros, salvo que la Constitución o la ley los reserven para los nacionales. El caso más claro de ello se configura cuando se estudia la asunción de cargos públicos, algunos de los cuales se encuentran reservados únicamente para ciudadanos peruanos. En el caso del Presidente de la República, el artículo 110 de la Constitución señalaba que para acceder a dicho cargo es necesario ser peruano por nacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de la postulación y gozar el derecho de sufragio. Lo mismo ocurre en el caso de los Ministros de Estado, que deben ser peruanos por nacimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 124 de la Constitución. Asimismo, se requiere ser peruano de nacimiento para poder ser congresista, según lo establecido en el artículo 90 de la Constitución, así como para ser magistrado de la Corte Suprema, de conformidad con el artículo 147.
- 231. Si bien escierto que la norma constitucional ha considerado como requisito para acceder a dichos cargos públicos ostentar la nacionalidad peruana por nacimiento, la Constitución no se ha pronunciado sobre la posibilidad de acceso a dichos cargos de personas que ostenten una doble nacionalidad. Por ejemplo, en el caso del ex presidente Fujimori, que postuló y ocupó el cargo de Presidente de la República teniendo una doble nacionalidad247 : la nacionalidad peruana y la nacionalidad japonesa. En la medida que no existe una prohibición expresa, un ciudadano peruano que ostente una doble nacionalidad podría ocupar cargos públicos, cumpliendo con el requisito básico de ser peruano de nacimiento. No obstante, si el funcionario cometiera algún acto delictivo en el cumplimiento de sus funciones públicas, su doble nacionalidad no podría sustraerlo de la acción de la justicia nacional. Ello es así en la medida que en su condición de funcionarios públicos, su nacionalidad activa es la peruana y la nacionalidad pasiva es la extranjera. En previsión de esta situación, el artículo 112 del Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional248 señalaba: "Para ejercer los cargos de Presidente y Vicepresidente de la República, Congresista de la República, Ministro de Estado, magistrado del Tribunal Constitucional, Vocal y Fiscal Supremo, miembro del Consejo Nacional de la Magistratura, del Jurado Nacional de Elecciones y Defensor del Pueblo, se requiere acreditar la renuncia, de forma expresa y jurídicamente eficaz, a la titularidad y ejercicio de cualquier nacionalidad distinta de la peruana" . Por su parte, el artículo 92 del Proyecto de Ley de Reforma Constitucional249 mantuvo la obligación de acreditar la renuncia de la nacionalidad extranjera únicamente en los casos del Presidente y Vicepresidente de la República. DOCTRINA KUGLER MENDES, Isabel. La nacionalidad, la residencia y los derechos civiles de los habitantes de la región. En: "Revista de Derecho y Ciencias Políticas". Volumen 48, Lima 1990-1991; MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. 4a edición, Temis, Bogotá 1995; SILVA BASCUÑAN, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional. 2a edición, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1997. 247 Cabe señalar que la nacionalidad japonesa de! ex presidente Fujimori, fue invocada cuando este dejó e! país en e! año 2000. Este ha sido e! argumento bajo e! cual, el Gobierno japonés no ha accedido a su extradición. Pero, en la medida en que Fujimori ha ostentado e! cargo de Presidente de la República, se debería considerar que su nacionalidad activa ha sido la peruana y su nacionalidad pasiva, la nacionalidad japonesa. 248 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Anteproyecto de Ley de Reforma Constitucional, 2002. 249 CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ob. cit.
- 232. Derecho a lapaz y tranquilidad. Derecho al medio ambiente Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 22.A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 25, 137 inc. 1),200 inc. 2); C.P.Ct.: arts. 37 inc. 23), 40; C.P.: arts. 449, 450, 451,452; C.N.A.: art. 3; Ley 27238: art. 7; Ley 27933; D. Leg. 713: art. 10 y ss.; D.S. 012-92- TR; D. U.D.H.: art. 24; P.I.D.E.S.C.: art. 7 inc. d) Francisco Morales Saravia 1. Introducción Este inciso del artículo 2 de la Constitución regula algunos derechos que, según la conocida clasificación de los derechos, son considerados como de tercera generación. En efecto, configurados en la segunda mitad del siglo XX, será en el presente siglo donde debemos trabajar para que sean una realidad. Teresa Freixes Sanjuán sostiene que: "Los derechos tienen una estructura jurídica como orden objetivo de valores y pueden tener una estructura jurídica como derechos subjetivos"250 . Los derechos en comentario tiene una estructura jurídica como orden objetivo de valores que reconoce la Constitución y también son un derecho subjetivo, como veremos más adelante. Del mismo modo, desde nuestro punto de vista, estos derechos tienen como finalidad principal sentar las bases del medio y de los elementos mínimos sobre las que se debería desarrollar la vida de los seres humanos en esta "época de progreso". Sin embargo, como podemos comprobar en el Perú, aún estamos lejos de que esto sea así. Para el presente comentario, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución251 , utilizaremos algunos tratados internacionales 250 FREIXES SANJUÁN, Teresa. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. En: "Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". Instituto Nacional de Administración Pública. 1998, p. 151. 251 La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Carta Magna reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Para conocer de la
- 233. de Derechos Humanosa fin de obtener una mejor aproximación a estos derechos. Del mismo modo, aunque no son tratados, emplearemos una serie de Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas, que también servirán en dicha tarea, toda vez que el contenido de tales resoluciones son la base de lo que en el futuro serán tratados o acuerdos internacionales sobre los derechos en comentario, que por ahora los Estados no se deciden a adoptar por múltiples razones, pero que nos permiten conocer la tendencia mundial acerca de la regulación de estos derechos. 2. Derecho a la paz Para comprender este derecho debemos recordar el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas de 1945 que dice: "Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles". En efecto, el derecho a la paz no puede ser comprendido sin su antítesis, la guerra, sea externa o interna y que aún hoy afecta a millones de personas en distintas partes del planeta. En el Perú, qué duda cabe, hemos sufrido el flagelo de la violencia terrorista, y los sectores de nuestra población más pobre y vulnerable también sufrieron las consecuencias de la violencia estatal que luchaba, paradójicamente, para protegerlos del terrorismo. La Carta dispone en su artículo 1 que son propósitos de este organismo internacional mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin tomará medidas colectivas eficaces "para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamiento s de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del Derecho Internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz". Asimismo, establece que puede tomar medidas adecuadas para fortalecer la paz universal. Del mismo modo, el artículo 39 de la Carta establece que el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas determinará la existencia de toda amenaza, quebrantamiento de la paz o acto de agresión, y hará recomendaciones o decidirá qué medidas serán tomadas. Por su parte, el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. En el ámbito regional, el artículo 1 de la Carta de la Organización de Estados Americanos establece que los Estados americanos consagran en dicha Carta la organización internacional que han desarrollado para lograr un orden de paz y de justicia. De las normas transcritas que constituyen referente obligado para la interpretación constitucional del derecho a la paz, podemos concluir que este importancia y la aplicación de esta regla de interpretación de los derechos constitucionales se puede ver nuestro comentario en esta misma obra.
- 234. se constituye enun valor objetivo de nuestra Constitución y también en un derecho subjetivo de cada ciudadano peruano, por lo que comprobamos la vocación pacifista de nuestra Constitución. Como adelantamos anteriormente, aun cuando no son tratados, reseñaremos brevemente algunas de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas relacionadas con el derecho a la paz, pues nos ayudarán a tener una mejor comprensión de los aspectos que comprende este derecho. Así, el 12 de noviembre de 1984 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Resolución 39/11 relativa a la Declaración sobre el derecho de los pueblos a la paz. En dicho documento se afirma que la Asamblea está convencida de que una vida sin guerras constituye en el plano internacional el requisito previo primordial para el bienestar material, el florecimiento y el progreso de los países y la realización total de los derechos y las libertades fundamentales del hombre proclamados por las Naciones Unidas. Añadimos, nosotros, y de los derechos y libertades que reconoce nuestra Constitución. En tal sentido la resolución en cuestión proclama que los pueblos de nuestro planeta tienen el derecho sagrado a la paz, que proteger este derecho y fomentar su realización es una obligación fundamental de todo Estado y hace un llamamiento a todos los Estados y a todas las organizaciones internacionales para que contribuyan por todos los medios a asegurar el ejercicio del derecho de los pueblos a la paz, mediante la adopción de medidas pertinentes en los planos nacional e internacional. Por su parte la Resolución 53/243 del 6 de octubre de 1999, relativa a la Declaración y Programa de acción sobre una Cultura de Paz, recuerda que en la Constitución de la UNESCO se declaró que "puesto que las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz". La Declaración establece en su artículo 1 que una cultura de paz es "un conjunto de valores, actitudes, tradiciones, comportamientos y estilos de vida basados en: a) El respeto a la vida, el fin de la violencia y la promoción y la práctica de la no violencia por medio de la educación, el diálogo y la cooperación; b) El respeto pleno de los principios de soberanía, integridad territorial e independencia política de los Estados y de no injerencia en los asuntos que son esencialmente jurisdicción interna de los Estados, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el Derecho Internacional; c) El respeto pleno y la promoción de los derechos humanos y las libertades fundamentales; d) El compromiso con el arreglo pacífico de los conflictos e) Los esfuerzos por satisfacer las necesidades de desarrollo y protección del medio ambiente de las generaciones presente y futuras;
- 235. f) El respetoy la promoción del derecho al desarrollo; g) El respeto y el fomento de la igualdad de derechos y oportunidades de mujeres y hombres; h) El respeto y el fomento del derecho de todas las personas a la libertad de expresión, opinión e información; i) La adhesión a los principios de libertad, justicia, democracia, tolerancia, solidaridad, cooperación, pluralismo, diversidad cultural, diálogo y entendimiento a todos los niveles de la sociedad y entre las naciones; y animados por un entorno nacional e internacional que favorezca a la paz". Como observamos, para Naciones Unidas la cultura de paz se basa en un amplio catálogo de obligaciones para los Estados y los ciudadanos del planeta, sin los cuales la efectividad del derecho a la paz no será más que una ilusión. Por su parte, la misma Asamblea General, mediante la Resolución 55/2 del 8 de setiembre de 2000 relativa a la Declaración del Milenio, proclamó que no se escatimarán esfuerzos para liberar a los pueblos del flagelo de la guerra -ya sea dentro de los Estados o entre estos-, que en el último decenio ha cobrado más de cinco millones de vidas. Asimismo, la Resolución 57/6 de la Asamblea General del 27 de noviembre de 2002, sobre el Decenio Internacional de una cultura de paz y no violencia para los niños del mundo, 2001-2010, reconoce que "todas las actividades del sistema de Naciones Unidas en general y de la comunidad internacional en su conjunto en pro del mantenimiento de la paz, la consolidación de la paz, la prevención de los conflictos, el desarme, el desarrollo sostenible, la promoción de la dignidad humana y de los derechos humanos, la democracia, el imperio de la ley y el buen gobierno a nivel nacional e internacional, contribuyen significativamente a la cultura de paz". Ahora bien, todo este desarrollo jurídico de tratados y resoluciones que tiene relación directa con el mandato constitucional que reconoce el derecho a la paz no queda en declaraciones escritas, sino que tiene plena efectividad gracias a la justicia constitucional. En efecto, como se encargó de hacernos conocer Néstor Pedro Sagués252 , la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, mediante Resolución N° 2004-09992 del 8 de setiembre de 2004, entendió "(...) que la 'Proclama de Neutralidad Perpetua, Activa y no Armada' de mil novecientos ochenta y tres es una promesa unilateral de Costa Rica en el concierto internacional que vino a desarrollar el valor constitucional de la paz y que, por consiguiente, debe ser observada de buena fe de forma permanente por el Gobierno costarricense (...)". 252 Conferencia dictada en el Tribunal Constitucional de! Perú por Néstor Pedro Sagüés e! 15 de marzo de 2005, comentando la sentencia de la Sala Constitucional de la Corre Suprema de Costa Rica sobre la declaración de inconstitucionalidad del comunicado del Gobierno de Costa Rica apoyando la coalición encabezada por Estados Unidos contra Irak en marzo de 2003.
- 236. Por ello, ademásde otras consideraciones que sería largo enumerar, además de la "secular vocación de paz de Costa Rica" descrita en su proclama de neutralidad perpetua, activa y no armada, la Sala Constitucional concluyó que "los comunicados del diecinueve y veintidós de marzo del dos mil tres, del Poder Ejecutivo, para dar apoyo moral a la 'Coalición' o 'Alianza' de países que incurrió en acciones bélicas en Iraq, por ser contrarios a nuestro orden constitucional y al sistema internacional de Naciones Unidas al que pertenece nuestro país, son inconstitucionales, razón por la cual procede declarar con lugar las acciones acumuladas. Naturalmente que los comunicados al acogerse la acción pierden sus efectos jurídicos, y en ese sentido procede ordenar al Gobierno de la República que debe respetar en el futuro los mecanismos internacionales, para apoyar de cualquier forma, incursiones armadas independientemente de los fines que persigan. Se deben hacer las gestiones necesarias para exigir al Gobierno de los Estados Unidos la exclusión de nuestro país de la lista de países 'aliados' de la 'Coalición o Alianza', que consta en la página web de la Casa Blanca, por se efectos de los actos anulados". Finalmente, consideramos que para este derecho es plenamente aplicable el concepto de interés difuso, razón por la cual, al igual que en Costa Rica, cualquier ciudadano peruano se encuentra legitimado para interponer una acción judicial para defenderlo. 3. Derechos a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso La tranquilidad, la calma, la quietud, el reposo se pueden encontrar, siempre y cuando exista un ambiente de paz, interna y externa. Pero también el mundo contemporáneo nos trae obstáculos para llevar una vida tranquila. Por un lado, las condiciones económicas y sociales, como por ejemplo la falta de trabajo, de protección ante el despido, bajos salarios, la falta de seguridad social y un sin número de problemas que padecemos los habitantes del mundo subdesarrollado, determinan que nuestrO futuro sea incierto, impidiendo así una existencia tranquila. Del mismo modo, tenemos el ruido, el caos vehicular propio de las megametrópolis subdesarrolladas como Lima, la falta de seguridad, la contaminación ambiental y otros males de nuestra época contribuyen a que vivamos en constante exaltación y no podamos encontrar esa tranquilidad a que tenemos derecho. Con relación al disfrute del tiempo libre y al descanso debemos recordar que el artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Por su parte, el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales establece en su literal b) el derecho de los trabajadores al descanso, al disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos. El Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, Protocolo de San Salvador, dispone en su artículo 7 inciso h) que los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales de manera
- 237. particular el descanso,el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados nacionales. Precisamente en nuestro país, el Estado es el primer violador de este derecho. En efecto, según declaraciones del Primer Ministro, existen 60,000 trabajadores contratados por el Estado bajo la modalidad de locación de servicios, pero que en realidad realizan labores propias de un contrato de trabajo (sea de régimen público o privado), a quienes no se les reconoce derechos laborales, como por ejemplo vacaciones pagadas. El Estado los mantiene, supuestamente para no generar un problema social, pero en realidad los necesita y los mantiene subempleados y explotados. 4. Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida El Protocolo de San Salvador dispone en su artículo 11 que toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano, a contar con servicios básicos, y que los Estados promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente. En este caso la jurisprudencia ha contribuido a la efectividad del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Por ejemplo, tenemos la famosa sentencia en el Caso Tala de Árboles del Campo de Marte expedida por el juez Vladimir Paz de la Barra en 1988, en que se ordenó la suspensión de la tala de árboles y se paralizaran las obras civiles. En aquella oportunidad se dijo: "(...) el sometimiento de la naturaleza al servicio del hombre, no constituye un proceso que se levanta sobre la base de la destrucción de la naturaleza; por cuanto así como no puede existir sociedad sin personas, de la misma forma tampoco podrá existir sociedad sin naturaleza; toda vez que ambos constituyen un solo todo, es decir: el medio humano. Que en tal sentido, estando a que la vida de los hombres se encuentra íntimamente ligada a la naturaleza, por consiguiente, los derechos humanos, no solamente se .refieren al desenvolvimiento del hombre dentro de la vida social, sino también a la coexistencia e interrelación de este con la naturaleza; en última instancia, el derecho del ser humano a vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado (...)"253 . Por su parte el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Abogados del Santa, declaró la inconstitucionalidad de una Ordenanza que pretendía modificar los límites y reducir el Parque Metropolitano Humedales de Villa María de Chimbote. En esta sentencia, en la que se desarrolla ampliamente el tema ambiental desde la perspectiva constitucional, se dijo que el inciso 22) del artículo 2 de la Constitución Política del Estado reconoce: "(...) en calidad de derecho fundamental, el atributo subjetivo de 'gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo' de la vida de la persona"254 . Del mismo modo, a partir 253 CANOSA DSERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 470. 254 Caso Colegio de Abogados del Santa. Expediente N° 0018-2001-AI/TC, Fundamento 6, párrafo lo Caso Colegio de Abogados del Santa. Exp. cit., Fundamento 7, párrafo 3.
- 238. de la referenciaa un medio ambiente "equilibrado", el Tribunal Constitucional "considera que es posible inferir que dentro de su contenido protegido se encuentra el conjunto de bases naturales de la vida y su calidad, lo que comprende, a su vez, sus componentes bióticos, como la flora y la fauna; los componentes abióticos, como el agua, el aire o el sub suelo; los ecosistemas e, incluso, la ecósfera, esto es, la suma de todos los ecosistemas, que son las comunidades de especies que forman una red de interacciones de orden biológico, físico y químico. A todo ello, habría que sumar los elementos sociales y culturales aportantes del grupo humano que lo habite". Ahora bien, de la interpretación conjunta de los artículos 2, inciso 22; 67 Y 69 de la Constitución, podemos afirmar que el medio ambiente, para su mejor protección, debe ser relacionado con el concepto de desarrollo sostenible, que también se constituye en un bien jurídico constitucional. A fin de determinar en qué consiste y los alcances del desarrollos, consideramos conveniente tener en cuenta la definición y las declaraciones que sobre él se han adoptado en el seno de las Naciones Unidas, por cuanto, como se estableció en la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible, se reconoció la función rectora de las Naciones Unidas que, por ser la organización más universal y representativa del mundo, es la más indicada para promover el desarrollo sostenible. En 1987, la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones Unidas, conocida también como la Comisión Brundtland, emitió su informe en el que definió el desarrollo sostenible como un desarrollo que satisface las necesidades del presente sin poner en peligro la capacidad de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades, y que consiste en el proceso de cambio en el que la utilización de recursos, la dirección de las inversiones y la orientación de los cambios tecnológicos e institucionales acrecientan el potencial actual y futuro para atender las necesidades y aspiraciones humanas255 . Dicha definición puede ser complementada con las declaraciones de Naciones Unidas de los últimos años. En efecto, debemos recordar que la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, República Federativa del Brasil, en junio de 1992, adoptaron la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, que recoge entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial. La declaración proclama una serie de principios, entre los que destacamos los siguientes: Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza (principio 1). 255 GALARZA CONTRERAS, Eisa. La economía de los recursos naturales. Universidad del Pacífico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004, p. 17.
- 239. El derecho aldesarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras (principio 3). Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo (principio 5). Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen (principio 7). Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales (principio 16). . Del mismo modo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, con la presencia de los jefes de Estado y de Gobierno, en setiembre del año 2000, aprobó la Declaración sobre el Milenio, que establece el respeto de la naturaleza como uno de . los valores y principios que sustenta dicha declaración. Al respecto, se dispone que es necesario actuar con prudencia en la gestión y ordenación de todas las especies vivas y todos los recursos naturales, conforme a los preceptos del desarrollo sostenible. Solo así podremos conservar y transmitir a nuestros descendientes las inconmensurables riquezas que nos brinda la naturaleza. Es preciso modificar las actuales pautas sostenibles de producción y consumo en interés de nuestro bienestar futuro y en el e nuestros descendientes. Por su parte en la Cumbre Mundial sobre el Desarrollo Sostenible, celebrada en Johannesburgo, Sudáfrica, en setiembre de 2002, se adoptó la Declaración de Johannesburgo sobre el Desarrollo Sostenible en la que se establece la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo económico, desarrollo social y la protección ambiental, pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible. Asimismo, la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su quincuagésimo periodo de sesiones, con fecha 20 de diciembre de 2002 aprobó la Resolución (57/253) relativa a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible, en la que se reafirmó la necesidad de lograr un equilibrio entre el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección del medio ambiente como pilares interdependientes del desarrollo sostenible que se refuerzan mutuamente.
- 240. También se reafirmóque la erradicación de la pobreza, la modificación de las modalidades insostenibles de producción y de consumo, así como la protección y ordenación de los recursos naturales que sirven de base al desarrollo económico y social son los objetivos principales del desarrollo sostenible y los requisitos esenciales para logrados. En conclusión, podemos afirmar que todos estos derechos son plenamente efectivos como prueba la jurisprudencia nacional e internacional. DOCTRINA CANOSA USERA, Raúl. Constitución y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004; GALARZA CONTRERAS, EIsa. La economía de los recursos naturales. Universidad del Pacífico, Centro de Investigaciones, Lima, 2004; FREIXES SANJUÁN, Teresa. La Constitución y el sistema de derechos fundamentales y libertades públicas. En: "Administración Pública y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución Española de 1978". Instituto Nacional de Administración Pública, 1998.
- 241. Derecho a lalegítima defensa Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 23.A la legítima defensa. (...) CONCORDANCIAS: C.: arrs. 2 incs. 24.d), 24.e); 139 incs. 3), 14); c.e.: art. 1971; C.P.: art. 20 inc. 3); D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 15; C.A.D.H.: art. 9 Percy Revilla Llaza I. Bases 1.- En el modelo de Estado esbozado por la Constitución Política, el derecho a la legítima defensa, que se ejerce contra el injusto, puede fundamentarse desde dos puntos de vista. Desde un punto de vista individual o de la necesidad de protección de bienes jurídicos individuales, cabe entenderlo como el derecho que corresponde a cada uno para autoafirmarse mediante la defensa de sus propios bienes jurídicos contra la agresión antijurídica proveniente de otros. Desde un punto de vista social o colectivo, o del prevalecimiento del Derecho ante el injusto, cabe entender que su ejercicio afirma y garantiza el orden pacífico general puesto en cuestión por el ataque ilícito (generando así, además, un efecto preventivo-general intimidatorio256 . En tal sentido, se suele afirmar, gráficamente: "la legítima defensa justificante pretende posibilitar la salvaguarda de los intereses individuales y demostrar con ello a la vez la salvaguarda general del Derecho"257 . Que en el Derecho vigente se convengan cuestiones como la restricción de la legítima defensa a bienes jurídicos individuales (o de una persona jurídica), su admisión en caso se lesione un bien jurídico de mayor valor para proteger uno de menor valor, y aun en caso de agresiones de inculpables, o la legítima defensa de intereses de cualquier tercero, no puede prescindir de la ponderación que brinda esta fundamentación mixta. 256 Vide sobre ello ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Traducción de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesa!. Civitas, Madrid, 1997, p. 608. 257 Vide ESER, Albin y BURKHARDT, Bjórn. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M. Cancio Meliá. Colex, Madrid, 1995, p. 214.
- 242. La conjunción deambos criterios logra, asimismo, explicar el controvertido hecho de que no sea jurídicamente exigible al agredido el soportar la agresión ilegítima o evitar la confrontación, pero sí el ejercer la defensa de la manera menos lesiva posible. 2.- El derecho a la legítima defensa lleva implícito un precepto permisivo que interfiere en las normas de carácter general, dando lugar -en el caso más habitual- a que una conducta prohibida, que menoscaba un interés tutelado por el Derecho, no sea desaprobada por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, resulte lícita por exclusión de su antijuricidad258 . La antijuricidad, entendida como la propiedad de una conducta de ser contraria al Derecho, es enervada por la legítima defensa; por ello, aunque sea la sede penal su ámbito por antonomasia, el ejercicio del derecho constitucional a la legítima defensa debe excluir la antijuricidad de la conducta en el ordenamiento jurídico en su conjunto. Los supuestos en que ello sucede pueden darse en los diferentes sectores de nuestro ordenamiento jurídico; incluso algunos están regulados específicamente, como ocurre en el caso de las defensas posesorias conforme al artículo 920 del Código Civil o el arresto ciudadano, según el artículo 260 del Código Procesal Penal de 2004. No obstante, la más pormenorizada previsión es la que efectúa nuestro Código Penal, cuyos criterios generales de aplicación podrían tomarse en cuenta también para evaluar el derecho a la legítima defensa en ámbitos extra penales. 3.- Las constelaciones de casos más importantes de ejercicio de legítima defensa se presentan, asimismo, en la esfera punitiva, que suponen la afectación relevante de un bien jurídico-penal por parte de quien se defiende y su consecuente exención de responsabilidad criminal. El grupo de circunstancias que, como la legítima defensa, dentro de la estructura delictiva, tiene el efecto de enervar la antijuricidad o ilicitud de las conductas típicas, en el ámbito penal también suelen denominarse causas de justificación. Merced a ellas la norma prohibitiva contenida como deber jurídico en el tipo del injusto pierde su efectividad259 : la conducta (penalmente) típica es valorada conforme a Derecho. Esta no desaparece, sino que únicamente no es desaprobada o es permitida por el Derecho (lo que no cabe equiparar con que la valore positivamente260 . Si la regla general es siempre la exigencia de respeto del mandato normativo, las causas de justificación operan como excepciones, que requieren especiales circunstancias para presentarse y surtir su efecto. 258 Vide CEREZO MIR,Jasé. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo II, 6' edición, Tecnas, Madrid, 1998, p. 189. 259 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de la 4a edición por Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993, p. 290. 260 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 557.
- 243. II. En ámbitopenal 1. Regulación El Código Penal, en el inciso 3 de su artículo 20, regula determinados presupuestos, requisitos y límites del ejercicio de la legítima defensa, del siguiente modo: "Artículo 20: Está exento de responsabilidad penal: (...) 3.- El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedida o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa; c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa". Aclarado ya que la naturaleza jurídica de la legítima defensa es la de una causa de justificación, de entrada, la "exención de la responsabilidad penal" a que hace referencia este precepto penal, debe entenderse como la "exclusión de la antijuricidad de la conducta" de quien obra amparado en ella. Queda, sin embargo, explorar más al detalle algunos elementos objetivos y subjetivos del tipo (permisivo). 2. Bienes jurídicos Cualquier bien jurídico individual es susceptible de protección al amparo de legítima defensa, sea de carácter penal (v. gr. la vida -incluso en formación-, la integridad física, la libertad, el honor, el patrimonio, etc.) o extrapenal (v. gr. la posesión, las relaciones jurídico-familiares, la paz y tranquilidad). Ello incluye a los intereses individuales pertenecientes a las personas jurídicas (v. gr. el patrimonio privado de una empresa). Es legítima también la defensa de bienes jurídicos colectivos en tanto una persona individual resulte directamente afectada por la agresión; así como la de bienes jurídicos del Estado o de personas jurídicas de Derecho Público cuando se trate de bienes jurídicos individuales (v. gr. la propiedad estatal)261 . Titulares de los bienes jurídicos susceptibles de protección puede ser uno mismo (defensa propia) o cualquier otra persona (natural o jurídica) sin ninguna cualificación especial 0egítima defensa de terceros, llamada también auxilio necesario). 261 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 305
- 244. 3. La agresión Laagresión puede definirse como la conducta que pone en peligro262 o lesiona un interés protegido por el ordenamiento jurídico263 . La agresión, en principio, debe ser actual. Es actual la agresión inminente, la que se está produciendo y la que persiste aún. Empero, puede considerase así la agresión cuando si bien aún no es inminente la producción del menoscabo al bien jurídico, si no se actúa de inmediato y se espera hasta que efectivamente lo sea, ya no sería posible hacerle frente, perdiéndose la posibilidad de defensa, o ello solo sería posible poniendo los bienes jurídicos en un riesgo mayor. Al contrario, no son actuales los meros riesgos o amenazas remotas o inciertas, no tan próximas, o que ya no subsisten más. Una agresión es una conducta humana. Consecuencia de ello es que no quepa legítima defensa (sino, en su caso, estado de necesidad justificante -inciso 4 del artículo 20 del Código Penal-) en los siguientes supuestos: Frente al ataque de un animal. Excepciones: el animal ataca i) al ser azuzado por el agente (nada diferencia al animal inducido del ataque realizado con cualquier otro instrumento o arma), o ü) a causa de la imprudencia del competente para evitar el ataque. Frente a los ataques de personas que obran inmersos en una causal de ausencia de acción (v. gr. estado de inconsciencia, movimientos reflejos y fuerza física irresistible); debiendo tomarse en cuenta los supuestos similares a las excepciones del punto anterior. Tampoco cabe legítima defensa frente a los "ataques" de las personas jurídicas (asociación, fundación o comité). Estas no pueden considerase por sí mismas agresoras, aunque sí sus representantes legales o sus órganos humanos, cuya agresión ilegítima faculta la defensa. La agresión puede constituir una infracción penal (poseer tipicidad penal) o no: puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Puede consistir en la afectación de un bien jurídico constitucional (v. gr. la paz), civil (v. gr. la posesión), administrativo (v. gr. preferencia del paso en la circulación vial), etc. Cuestión distinta es que la conducta justificada deba tener necesariamente relevancia penal (siquiera como falta), para eximir de pena. Dado que las agresiones pueden provenir de todo el ordenamiento jurídico, el momento en que comienzan no debe regirse siempre por criterios de relevancia penal como la distinción entre actos preparatorios y ejecutivos del delito, sino por la puesta en peligro o lesión del interés (vide supra). En ámbito penal el límite (siempre difuso) mínimo de una agresión está marcado por la satisfacción del principio de ejecución, entendido como la realización una 262 La puesta en peligro comprende desde la perturbación del bien jurídico, propia de una conducta peligrosa, hasta la puesta en peligro concreto del mismo. 263 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit., p. 303.
- 245. conducta inmediatamente anterior(sin pasos intermedios esenciales) a la acción típica264 265 . Si la agresión constituye una infracción penal (delito o falta), esta puede ser dolosa (dolo directo o eventual) o imprudente (culpa consciente o inconsciente) y comisiva u omisiva (omisión impropia266 ) y algunos casos excepcionales de omisión propia). Frente a la conducta realizada por una persona sin dolo ni culpa (v.gr. error de tipo invencible, caso fortuito) no cabe legítima defensa, sino estado de necesidad justificante267 . Las tentativas irreales o supersticiosas no constituyen agresión ilegítima. Pero sí las tentativas ex ante peligrosas en sentido objetivo-subjetivo; v. gr. poner fuera de combate a quien nos apunta con una pistola de juguete. Tampoco cabe legítima defensa si la agresión fue consentida (consentimiento excluyente del tipo). No cabe legítima defensa frente a otras causas de justificación (v. gr. frente a otra legítima defensa, frente al estado de necesidad justificante, frente al consentimiento justificante, etc.) penales, extrapenales o supralegales (unidad sistemática del ordenamiento jurídico). Pero sí -en la medida en que subsiste lo ilícito- contra una legítima defensa putativa, una legítima defensa incompleta o un exceso de legítima defensa. Procede legítima defensa ante agresiones de personas que obran en una causal de exculpación (v. gr. estado de necesidad disculpante, miedo insuperable, orden ilicita superior) y aun puede admitirse en ciertos casos de agresiones de inculpables (inimputables o personas que obran desconociendo la ilicitud de su acto). Cabe finalmente legítima defensa contra la agresión provocada imprudentemente (la provocación suficiente que en el literal c del inciso 3 del artículo 20 del Código Penal niega la eximente, es solo dolosa). 4. La necesidad La finalidad de la defensa debe ser impedir o repeler la agresión ilegítima. El agredido puede, en tal virtud, solo evitar o detener el ataque o defenderse ofensivamente contraatacando al agresor. En la legítima defensa, además, no rige el principio de ponderación de bienes, por lo que el perjuicio que el ofendido produce al ofensor puede ser menor, igualo mayor que el que este le pretendió ocasionar u ocasionó (el exceso de 264 Sobre ello vide más detenidamente REVILLA LLAZA, Pen:y. Tentativa de delito. En: "Código Penal comentado". José Castillo Alva (coordinador), Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 537 Y ss 265 Excepción: situaciones de riesgo en que ya no hubiera sido posible hacer frente a la agresión no ejecutiva si el amenazado no actuaba de inmediato. 266 Vide ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 613. 267 Sin embargo, el hecho puede constituir un ilícito extrapenal y -en ese ámbito- el agredido ejercer su derecho a la legítima defensa
- 246. legítima defensa, porrebasar los límites de necesidad, sin embargo, es ilícito, pero da lugar a atenuación). La defensa debe ser idónea, esto es, adecuada a su finalidad de evitar o contrarrestar el ataque ilegítimo268 . La necesidad de la defensa debe evaluarse desde el punto de vista ex ante (objetivo-subjetivamente), y no ex post (el juzgador debe situarse como un observador objetivo en la posición del autor al momento del comienzo de su conducta defensiva). De otro lado, afirmada la ilegitimidad de la agresión, jurídicamente no le es exigible al ofendido soportar el ataque. Incluso si puede elegir entre huir y defenderse, está facultado a optar legítimamente por esto último. No obstante, la defensa que ejerza contra el agresor debe ser el medio menos perjudicial posible, entre las diversas posibilidades de las que eventualmente pudo disponer; lo cual no implica agotarlas si es que hacerlo arriesga la propia posibilidad eficaz de defensa. En armonía con ello, el Código Penal alude a un criterio base para enjuiciar la satisfacción del requisito de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión: Que racionalidad de medios no significa proporcionalidad de medios, sino que esta debe evaluarse conforme a las circunstancias del caso concreto, a la intensidad y peligrosidad de la agresión, a la forma de proceder del agresor y a los medios de los que disponía el agredido para su defensa. Idea que se conecta adecuadamente al hecho de que la legítima defensa -como se ha anotado- no se rija por criterios de ponderación de intereses: el menoscabo inferido al agresor puede ser superior al que este amenazaba producir, sin que ello tenga por qué afectar el efecto justificante de la eximente. Ejemplificando, si ante un peligro de lesión muy intenso y grave de la integridad física o del patrimonio, al agredido no le queda más recurso que disparar de muerte al agresor, la conducta puede aún permanecer en el ámbito de lo justificable (no antijurídico). Determinados supuestos de exceso de legítima defensa (v. gr. donde se echa de menos, en alguna medida, la denominada necesidad racional) pueden aún tener, en todo caso, un tratamiento privilegiado como eximente incompleta (vide artículo 21 del Código Penal: atenuación facultativa de la pena). 5. La falta de provocación La legítima defensa exige, además, que la agresión que se repele no haya sido provocada. Incumple este requisito quien provoca a otro a fin de que realice una agresión para así lesionado bajo la protección de la legítima defensa. Esta 268 Consecuencia de ello es que no cabe legítima defensa si se lesiona un bien jurídico del ofensor en respuesta o venganza de su agresión o cuando esta ya ha concluido, salvo amenaza de reiteración del ataque. No ha acabado la agresión y, por lo tanto, cabe legítima defensa, en caso de peligros permanentes, así como en delitos que aún no se han consumado.
- 247. provocación, que enervael efecto justificante de la legítima defensa, debe constituir una conducta antijurídica y además realizarse dolosamente269 . En este ámbito deben distinguirse dos constelaciones principales. Aquellos en los que la provocación antijurídica genera una reacción defensiva legítima; casos donde debe negarse la legítima defensa del provocador, pues -como se anotó antes- no cabe invocar legítima defensa contra legítima defensa. El provocador aquí se autopone en peligro dolosamente y no hace prevalecer el Derecho al poner en escena una agresión con fines dañinos270 . En estos casos debe afirmarse la responsabilidad penal del provocador que lesiona los bienes jurídicos del provocado. y aquellos en los que tanto la agresión del provocador como la reacción del provocado son ilegítimas. Aquí pueden diferenciarse, a su vez, los casos en que -pese a la ilegitimidad de la conducta del provocado- la conducta del provocador que se defiende no puede valorarse como legítima, de los casos en que sí podrían quedar amparados en legítima defensa. El análisis de esta problemática, sin embargo, merece un estudio particularizado. La proscripción de legítima defensa por "falta de provocación suficiente de quien hace la defensa" no debe interpretarse como inclusiva de los supuestos en que el agente no ha pretendido ocasionar la agresión del provocado para lesionarle en legítima defensa; casos en que la posibilidad de ampararse en legítima defensa completa, o al menos incompleta, está siempre abierta. 6. Elemento subjetivo La acción defensiva debe necesariamente responder a una voluntad de defensa, pues solo así desaparece el disvalor de la acción. La voluntad de defensa puede concurrir con otros motivos como el odio, la indignación o la venganza271 . No existirá esta voluntad si se obra ignorando la concurrencia objetiva de la legítima defensa. En estos casos, como desde el punto de vista ex ante, el agente realiza dolosamente una conducta ilícita y, además, ex post se comprueba la producción de un resultado típico, la conducta debería sancionarse como un delito consumado; no obstante, la no-desvaloración ex post de este conduce a apreciar solo lo disvalioso de la conducta, haciendo el hecho compatible con un ilícito de tentativa de delito272 , conforme al artículo 16 del Código Penal (atenuación obligatoria de la pena). Por su parte, si el agente obra en la creencia errónea de que lo ampara una legítima defensa, que objetivamente no concurre, se da un error de permisión o error de tipo permisivo, que al ser una forma de error de prohibición (indirecto) 269 Luego, se le está permitido defenderse justificadamente a quien: i) ha provocado la agresión de otro o a través de un comportamiento solo ético-socialmente disvalioso, ii) ha provocado imprudentemente la agresión de otro, iii) no ha pretendido suscitar la agresión del provocado para lesionado en legítima defensa, etc. 270 ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 640. 271 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit, p. 308 272 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit, p. 667; JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.296.
- 248. surte efectos -segúnsu vencibilidad o invencibilidad- a nivel de la culpabilidad273 . DOCTRINA CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo 11. 6" edición. Tecnos, Madrid, 1998; ESER, Albin y BURKHARDT, Bjom. Derecho Penal. Traducción de S. Bacigalupo y M. Cancio Meliá. Colex. Madrid, 1995; JESCHECK, Hans-Heimich. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Traducción de la 4" edición por Manzanares Samaniego. Comares. Granada, 1993; PECESBARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III de Madrid y Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1999; PÉREZ LUÑO, Emique. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución. 7" edición. Tecnos. Madrid, 2001; REVILLA LLAZA, Percy. Tentativa de delito. En: "Código Penal comentado". José Castillo Alva (coordinador). Tomo 1. Gaceta Jurídica. Lima, 2004; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal. Civitas. Madrid, 1997. 273 JESCHECK, Hans-Heinrich. Ob. cit. p.297
- 249. Libertad personal Artículo 2 Todapersona tiene derecho: (…) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ines. 3),4),8),15),24) b), d), g), j), 74, 103; C.C.: arts. 1I, V, 5,214, 215, 216,667.4,1354; c.P.: arts. 1I, 151; C.P.e.: art. 685; C.P.p.: art. 132; e.].M.: art. 147 inc. 1; Ley 26689: art. 2; D.U.D.H.: arts. 11.2,29.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art.9. Enrique Varsi Rospigliosi 1. Antecedentes Todo se inicia con el inicio de todo. El Creador dice a Adán: "Puedes comer todo lo que quieras del jardín, pero no comerás del Árbol de la Ciencia del Bien y del Mal. El día que comas de él, ten la seguridad que morirás" (Génesis 2: 16, 17). Adán podía deleitarse de los manjares, beber de las frescuras y degustar texturas de cuantos frutos del Edén, mas no de aquellos florecidos de un árbol, aquel designado como El Árbol. Dios le confirió libertad plena en el Paraíso. Podía dispendiar sus antojos en todo aquello que veía a sus pies o a lontananza, pero la apetito humano pudo más. Vulneró la regla divina. El creado puso de manifiesto el peor de sus defectos, la ambición. Y comió de lo no comible, digiriendo su sanción. No cumplió la orden, no respetó los límites, sobreexpuso su libertad. Hizo aquello que no debía hacer. En el contexto jurídico el Digesto indicó con claridad que la libertad es la facultad natural de hacer lo que place a cada cual, salvo lo prohibido por la fuerza o por la ley ("Libertas est naturales facultas qus, quodcuique facere libet, nisi si quid vi, aut jure prohibetul', Florentino: Lib. 1, tít. V, ley 4'). El Derecho comparado moderno presenta como antecedente a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) que decía: "La ley no tiene el derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena" (artículo 5). Qué duda cabe, es una de las consecuencias de la Revolución Francesa cuyo lema principal encierra mucho más que los términos "Igualdad, Libertad y Fraternidad", frase que constituye la sólida base para todo Estado de Derecho. Manifestaba Montesquieu: "Una Constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, ya no hacer las permitidas" (MONTESQUIEU. El espíritu de las Iryes. Libro XI: De las leyes que dan origen
- 250. a la libertadpolítica en su relación con la constitución. Capítulo IV). Para llegar a este principio Montesquieu consideró que la noción de libertad política no consiste en hacer lo que uno quiera. Por el contrario, en una sociedad donde hay leyes, la libertad consiste en poder hacer lo que se debe querer y en no estar obligado a hacer lo que no se debe querer: "La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben ya no habría libertad, pues los demás tendrían igualmente esta facultad" (Libro XI Capítulo 1II). El precepto normativo en análisis tiene larga data en las Constituciones peruanas. No se inicia con la Constitución de 1979, a pesar que así los sostengan algunos autores (por ejemplo GARCÍA TOMA. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, p. 116). Un análisis serio, mejor dicho, con meticulosidad de las fuentes históricas del Derecho Constitucional peruano, nos revela que consagración la tenemos en la Constitución de 1828 (artículo 150), 1834 (artículo 144), 1839 (artículo 176), el Estatuto Provisorio de 1855 (artículo 23), 1860 (artículo 14), 1867 (artículo 13), 1920 Y 1933 (artículo 19), 1979 (artículo 2, inciso 20, literal a). Continuando con la tradición constitucional, el Código Civil de 1852 contenía dos normas en su Título Preliminar - De las leyes en general con el tenor siguiente: "IlI.- A nadie puede impedirse la acción que no está prohibida por la ley" y "VIl. Ningún pacto exime de la observancia de la ley; sin embargo es permitido renunciar los derechos que ella concede, siempre que sean meramente privados, y que no interesen al orden público ni a las buenas costumbre". La ratio de estos preceptos son de orden constitucional sustentados en la autonomía de la voluntad y en la validez de los actos jurídicos (VIDAL RAMÍREZ, pp. 245 Y 246), a la fecha están reconocidos en el artículo V y en 1354 de actual Código Civil. Entre las constituciones que tratan expresamente este principio de la libertad personal podemos mencionar, sin perjudicar su consideración, en otras, la de Brasil . (artículo 5- II), Ecuador (artículo 23-4), El Salvador (artículo 8), Guatemala (artículo 5), Honduras (artículo 70), Nicaragua (artículo 32), Paraguay (artículo 9), Uruguay (artículo 7). La Constitución Nacional de Argentina indica que: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe" (artículo 19). En el caso concreto del Brasil, el profesor Arnaldo Godoy, de la maestría en Derecho UNISUL/SC (Brasilia), nos dice que: "Este principio da legalidad, que vem senda reproduzido em todos os textos constitucionais brasileiros a saber, de 1824, de 1891, de 1934, de 1937, de 1946, de 1967, de 1969, a par, naturalmente, do texto atual, de 1988". 2. Conceptos La libertad es la facultad de hacer, o dejar de hacer aquello que el orden jurídico permita; es decir, es la prerrogativa que tiene la persona de realizar, sin
- 251. obstáculos, sus actividadesen el mundo de las relaciones (BITIAR, p. 105). En mayor rigor, es el principio rector en la historia de la humanidad que nos puede llevar a alcanzar el bien común y la justicia social (FERRERO, p. 35). La persona progresa, se desarrolla, avanza y crece espiritual e intelectualmente cuando goza y hace uso de manera apropiada de su derecho a la libertad. Esta no solo constituye un derecho sino un valor personal y social (al igual que la justicia, la honradez y la verdad) que está vinculado a la confianza y al orden público. Lo cierto es que la libertad es un valor importante y trascendente para el continuo desarrollo de las sociedades. Al tener respaldo general, el Estado se ve en la obligación de promoverlo y garantizarlo. Con mucha propiedad se dice que vida y libertad son expresiones extraordinarias de la dignidad humana. Como la vida es esencialmente el ser humano y la libertad es potencialmente expresiva de la existencia humana, se presentan como los valores que orientan el principio de la dignidad de la persona humana. Hablar de dignidad es hablar de vida y libertad (ANDRADE NERY, p.114). En similar sentido, se ha sostenido que de la dignidad humana se derivan valores como la seguridad, la libertad y la igualdad. El derecho a la libertad encuentra su fundamento en el valor libertad, para H.L.A. Hart es: "el derecho igual de todos los hombres a ser libres", incluyendo la libertad negativa (no ser obstaculizado por otros) y la libertad positiva (facultad de determinar la propia suerte) (FERNÁNDEZ, pp. 558 Y 559). La doctrina social de la Iglesia trata este derecho considerando que "la libertad humana consiste fundamentalmente en el dominio de sí -en el libre albedrío- que el hombre posee para realizar una acción, según decida su voluntad, informada por el conocimiento de la inteligencia, ante el juicio dado por su conciencia" (Catecismo de la doctrina social, p. 51). Para León Duguit: "El hombre no tiene el derecho de ser libre; tiene el deber social de obrar, de desenvolver su individualidad y de cumplir su misión social. Nadie puede oponerse a los actos que ejecuta con este propósito, a condición, bien entendido, de que esos actos no tengan como resultado atentar a la libertad de otro. El Estado no puede hacer nada que limite la actividad del hombre ejercida en vista de ese fin; debe proteger todos los actos que tiendan a este fin y reprimir y castigar todos aquellos que le sean contrarios" (DUGUIT, p. 186). Como concepto general, la libertad es aquella facultad del sujeto para realizar sus deseos, hacer lo que ambiciona siempre que no dañe ni perjudique al resto. Nos permite la posibilidad de elegir nuestros actos y quehaceres sin restricción o sometimiento alguno, partiendo de la premisa que nuestros derechos terminan donde comienzan los derechos de los demás o, como diría Alzamora Silva: "La libertad de cada individuo está limitada por el derecho a la libertad de los demás, y cada individuo acepta espontáneamente limitar su libertad para que coexista al lado de la libertad de los demás" (p. 93). De Cupis (pp. 106 Y 107) hace una clara distinción entre las conductas internas y las conductas externas, siendo estas últimas las que interesan al Derecho; pero no toda conducta externa puede tener trascendencia jurídica. Las acciones externas -nos dice están "normalmente" comprendidas en la esfera de
- 252. la competencia delDerecho, aclarando que se dan situaciones excluidas de esta competencia en las que se debe actuar con cautela (cita los casos de la no prohibición del suicidio y de la autolesión). Con este norte de pensamiento, la libertad ha de ser entendida en su contenido jurídico. Como todo derecho, la libertad es relativa en la medida que tiene una demarcación y este es el derecho a la igualdad: "La igualdad es el límite de la libertad". Las acciones de las personas podemos representarlas como caminos paralelos asfaltados por la libertad, pero delineados por la igualdad. Estos senderos no pueden entrecruzarse; por el contrario, deben asumir los lineamientos de la equiparidad entre las personas que se logra con la igualdad. La no distinción motivada por alguna razón ajena al hecho de ser ciudadano (credo, color, raza, etc.) se conoce como igualdad. En términos sencillos, los hombres no son iguales, hay elementos físicos, síquicos y morales que los diferencian. Pero, ante la ley, todos somos iguales (...) iguales en la diferencia. Un sistema democrático, un legítimo Estado de derecho, como hemos referido, está sustentado en la libertad y en la igualdad de los derechos de sus ciudadanos. Libertad implica igualdad y viceversa. Ambas, conjuntamente con la solidaridad, conforman la libertades fundamentales (WEBER, p. 741), que se encuentran plasmadas en la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea. 3. Delimitación La libertad discurre entre lo que la ley manda -y por lo tanto, obliga a hacer- y lo que prohíbe -y por lo tanto, obliga a no hacer- (CHIRINOS SOTO, p. 38). En principio, la única limitación para el ejercicio de este derecho es el no transgredir ni violar el derecho de las demás personas, parámetro asumido por la ley sobre la base del principio de reserva de ley y al principio de legalidad, lo que nos lleva a establecer que la leyes la única que precisa lo que la persona está obligada a hacer, o en todo caso a no hacer. Entiéndase el término ley en sentido amplio (RUBIO CORREA, p. 56). En esta corriente, sostiene Arnaldo Godoy que "la materia tiene amplia discusión dado que la pregunta se centra respecto del sentido de la palabra ley. Será ley en sentido formal o ley en sentido amplio (por ejemplo, decretos, resoluciones, las reglas administrativas, y con mayor razón, las sentencias judiciales). Entonces pasamos a la exigencia constitucional, que nos sugiere una lectura con ojos y saberes de hombres simples. En ese caso, naturalmente, será ley en sentido amplio, y que no recibe aceptación de la jurisprudencia y de los mismos doctrinario s, que insisten que la ley, en relación al principio de legalidad, debe ser en sentido formal y fechado", criterio sustentando en el principio de legalidad del Derecho Penal. Gutierrez Camacho, analizando el criterio de Germán Bidart Campos, (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino, tomo 1, p. 359) explica que existe una relación entre el principio de legalidad y el de razonabilidad. El primero tiene un propósito de seguridad y responde al principio de despersonalización o impersonalidad del poder y al de legitimidad racional. No es que el poder no sea ejercido por hombres, sino de que deben hacerla
- 253. ajustándose al ordenconsagrado en las normas legales. "O sea que el mando no se basa en la voluntad arbitraria o caprichosa de los hombres que gobiernan, sino en lo que la ley predetermina como debido o prohibido. De allí, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la lry" (GUTIERREZ CAMACHO, p. 51). La libertad tiene doble contenido. Por un lado es un derecho esencial para la realización de la persona y, por otro, es el valor fundamental que orienta el Estado de Derecho. Es un atributo que permite un facere o non facere sin más límites que los legales. Hago lo que deseo en observancia a lo permitido y respondo de mis actos en la medida de los bienes afectados, lo que se ve reflejado en el principio penal nullum crimen, nulla poena sine praevia lege poenali, en razón de que "los límites de la libertad que traza el derecho penal no solo son límites de la libertad individual, sino también límites de la intervención estatal", argumento sostenido por el profesor alemán Winfried Hassemer, vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal Alemán. El principio de legalidad está consagrado en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal, que dice: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". La Exposición de Motivos menciona que en el Título Preliminar el Código Penal enarbola un conjunto de principios garantistas, como es el principio de legalidad, según el cual la actividad punitiva del Estado debe tener apoyo pleno, claro y completo en la ley. A consideración de Raúl Peña Cabrera "este principio rector de todo el Derecho Penal democrático tiene varios cimientos: garantía popular que orienta al hombre a actuar libremente siempre y cuando su comportamiento no esté prohibido a titulo de hecho punible, y, garantía política, que asegura la creación de la ley penal por el poder legislativo y su correspondiente aplicación judicial" (p. 49). A mayor abundamiento se considera que es la garantía penal más importante en el Derecho Penal contemporáneo "al permitir que todo ciudadano conozca con la debida anticipación y precisión qué conductas están prohibidas y se encuentran amenazadas con la imposición de una sanción y qué comportamientos son licitas" (CASTILLO AL VA, p. 21); que representa un limite a la arbitrariedad estatal (URQUIZO, p. 64). Bernales Ballesteros (p. 170) señala que la definición de libertad en este artículo es negativa porque no establece sus alcances, sino que niega sus limites, lo cual reafirma que el derecho a la libertad es inherente a la persona sobre la base del cual puede desarrollarse. En efecto, el artículo trata la materia sosteniendo que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe; es decir, que en sentido afirmativo, todos están obligados a hacer lo que la ley manda e impedidos de hacer lo que ella prohíbe. Como se aprecia, este artículo es la máxima consagración de la libertad. El maestro Carlos Fernández Sessarego sostiene que el Derecho es, por ello, libertario; creado por el ser humano para proteger básicamente su libertad. De ahí que el axioma jurídico que refleja y traduce esta finalidad medular propone
- 254. en términos positivosque: Todo está permitido, salvo aquello que prohíba expresamente el ordenamiento jurídico o que atente contra el orden público o las buenas costumbres (cfr., p. 86). Se trata de un axioma jurídico fundamental, pues traduce la función principal del Derecho. Siguiendo la posición de Landa Arroyo en el entendido que existen dos tipos de normas en la Constitución, norma constitucional regla y norma constitucional principio, la que analizamos se encuadra en el primer tipo, pues se caracteriza por ser una obligación de hacer o no hacer; a diferencia de la segundas que contiene un mandato con un alto grado de generalidad (LANDA ARROYO, p. 32). Para García Toma (Teoría del Estado y Derecho Constitucional, p. 249), es una norma declarativa en la medida que resume su contenido en la declaración de una mera proclama. Diríamos, por nuestra parte, un principio mediante el cual la persona goza de un derecho innato de decidir y hacer lo que quiera, siendo que a través de la ley se cumple con la formalidad de declararla. Pero la norma abarca mucho más, indica que la persona podrá hacer o no solo lo que la ley señale. En tal sentido, no sería solo declarativa sino también dispositiva y prohibitiva. De esta manera, es en los limites del sistema jurídico que se ejercita la libertad; respetando el ordenamiento jurídico el individuo es libre en la práctica dé los actos jurídicos (QUEIROZ DE OLIVEIRA, p. 197). La persona debe actuar de acuerdo al sentido y espíritu de la ley, al mandato de la misma. Para Legaz y Lacambra: "La libertad jurídica se integra con lo permitido en cuanto no-prohibido y con todo aquello que se puede jurídicamente hacer con eficacia y seguridad reconocida por el Derecho" (p. 744); de modo tal que es deber de todo cuidado andar por el sendero normativo fijado, tomando en consideración lo tratado por el Digesto al señalar que la fuerza de la leyes mandar, prohibir, permitir, castigar (Legis virtus haec est: imperare) vetare} permittere} punire. MODESTINO: Lib. 1, tít. III, ley 7"). 4. Casuística Dentro esta norma constitucional se agrupan todas las normas jurídicas imperativas que ordenan una conducta positiva o una prohibición (RUBIO CORREA, p. 100). Con algunos ejemplos prácticos podemos apreciar mejor las premisas de trabajo que se vienen planteando en el análisis de este artículo: La ley no me manda a que me movilice necesariamente en carro, de manera que no me pueden obligar a que asista a mi centro de trabajo en vehículo. Por el contrario, la ley me manda a que pague mis impuestos, estando obligado a ello. Nadie me puede impedir que fume pues la ley no prohíbe el consumo de tabaco. Por el contrario, en lugares públicos este derecho está restringido. Otros casos sueltos:
- 255. Un cónyuge nopuede obligar a otro a mantener relaciones sexuales a pesar del deber de cohabitación. (La negativa al débito conyugal puede 'dar a lugar a una sanción de injuria grave -PONTES DE MIRANDA, p. 224- o infidelidades justificadas, según tratamiento del artículo 336 del CC: indubio pro adulterum. Como escribe García Márquez: "El sexo es el consuelo que uno tiene cuando no le alcanza el amor". Memoria de mis putas tristes. la edición, Mandadori, Barcelona, 2004, p. 70). La ley no prohíbe que la persona tenga más de un prenombre. (puedo llamarme Fernando Gabriel Alberto Ramón Francisco Saúl Marco con mis respectivos apellidos o, incluso, tener uno nombre ridículo como Inxs Candy. Algunas conjugaciones de apellidos terminan siendo letales para el honor de la persona; imaginemos a un descansado señor Cama Alegre o un canino amigo del salón de clase, Pastor Alemán). Algunos casos entran en juego límites éticos. Enéas Castilho Chiarini Júnior, miembro del Instituo Brasilero de Derecho Constitucional, manifiesta en sus obras vinculadas a relaciones de género y bioética que en Brasil, al no existir prohibición legal, sería permisible el matrimonio homosexual, la adopción por homosexuales, la cirugía de reasignación de sexo con la posterior alteración del registro y posibilidad futura de casamiento. Situaciones un poco más complicadas en los que no existe ley expresa, pero en los que deben romarse en cuenta los principios generales del derecho para su valoración son, a decir del autor, el aborto de fetos anencefálicos, la utilización de células tronco y la objeción de conciencia en los tratamientos médicos de los testigos de Jehová. La jurisprudencia local, sustentada en el artículo 139 inciso 8 de la Constitución y en el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil ("Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano"), ha venido fallando con un criterio amplio aplicando el principio de libertad: "Conforme el artículo 88 y siguientes del Código de los Niños y Adolescentes, el régimen de visitas debe permitir que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y de esta con su hermano; y para promover en adelante la relación que debe existir entre madre e hija, se otorga un régimen de visitas abierto, que si bien la ley no señala de manera expresa, tampoco lo prohíbe. Este régimen será fijado teniendo en cuenta el interés del menor y su derecho a la opinión, promoviendo su relación filial" (las cursivas son nuestras). Vid Casación N° 1426-03-Lima. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 72. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre, 2004. 5. Límites de la libertad La legalidad y la equidad son los parámetros constitucionales a la libertad: a) nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda; b) nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe y (sobre todo); c) no se ampara el abuso del
- 256. derecho. Aclarando elparéntesis, puedo hacer todo aquello que la ley no me impida, teniendo en cuenta el respeto de los derechos de las demás personas. Es que la Constitución (artículo 103) no ampara el abuso del derecho (este artículo recién citado debió ser un segundo párrafo del aquí comentado, o mejor -como dice BERNALES, p.171- hacerse referencia en él a su aplicabilidad). En los términos expuestos, las características del ejercicio de esta libertad son tres: "a) La declaración de libertad lleva consigo la posibilidad de hacer todo lo que no dañe a otra persona, b) el límite del ejercicio de la libertad en no impedir ese mismo derecho a otros miembros de la sociedad, c) la ley es el instrumento de que se vale el Estado para señalar los límites de acción" (GARCÍA TOMA. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, p. 116). Con estas reflexiones, tenemos que la libertad está supeditada al principio de legalidad, que se presenta como un parámetro para su ejercicio. Véase que la ley no siempre establece un límite expreso -lo que no significa que existan facultades extremas- en la medida que no se ampara el abuso del derecho (instrumento del que se vale el operador jurídico para lograr una correcta y justa administración de justicia, sostiene ESPINOZA, p. 129). Este es un principio reconocido uniformemente en el Derecho Constitucional comparado, a punto tal que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (2000) declara que "ninguna de las disposiciones de la presente Carta podrá ser interpretada en el sentido de que implique un derecho cualquiera a dedicarse a una actividad o a realizar un acto tendente a la destrucción de los derechos o libertades reconocidos en la presente Carta o a limitaciones más amplias de estos derechos y libertades que las previstas en la presente Carta" (artículo 54, Prohibición del abuso del derecho). Considérese que la ley no obliga sino una vez publicada, pues es necesario que la sociedad tome conocimiento de lo que señala la norma para saber los derechos, deberes y limitaciones que se plasman en ella y luego cumplida. El principio de libertad debe entenderse de manera amplia y general. Viene funcionando con mayor preponderancia y versatilidad en la libertad de comercio e industria, uno de los grandes principios del orden económico (KRESALJA, p. 499) mediante los que el hombre logra parte de su realización. Como ejemplo en materia societaria podemos citar el razonamiento oportuno de Hundskopf: "Es factible realizar aportes en moneda extranjera (...) siendo al caso aplicable el principio contenido en el artículo 2, numeral 24, literal a de la Constitución Politica del Perú, que establece que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Sin embargo, en el caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional, que es la que será oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital social" (HUNDSKOPF, p. 54). 6. Delito contra la libertad. La coacción El Código Penal de 1924 trataba los delitos contra la libertad. El artículo 222 tipificaba la violación del artículo 2, inciso 20, literal a) de la Constitución
- 257. Politica del Perúde 1979, cuyo texto era similar al aquí analizado (cfr. ESPINO, pp. 284 Y 285). El Código Penal vigente en su Título IV; Delitos contra la Libertad, Capítulo 1, Violación de la Libertad Personal, tipifica el delito de coacción de la siguiente manera: "Artículo 151.- El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años". En este delito el bien jurídico tutelado es la libertad personal entendida, en virtud del sustento constitucional antes citado, como "la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad" (BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCÍA CANTIZANO, p. 183 Y SALINAS, p. 154) o el derecho a la autodeterminación (VILLA STEIN, p. 108). Respecto a la tipicidad objetiva, Bramont-Arias Torres y García Cantizano (p. 183) consideran que el sujeto activo y el pasivo puede ser cualquier persona. En este último caso puede ser incluso un inimputable, pudiéndose dar casos limites (un niño recién nacido, un enfermo mental o en estado catatónico) en los que la libertad no puede ser afectada por obvias razones. La conducta típica es obligar a otro a hacer lo que la ley no manda o impedir hacer lo que ella no prohíbe, lo que puede realizarse mediante amenaza o violencia. Si se realizase por algún otro medio, digamos el engaño, no se cometería este delito. La pena es privativa de libertad no mayor de dos años. 7. Ámbito de aplicación. Del principio de libertad al principio de vinculación positiva de la Administración Pública Este artículo constitucional tiene un ámbito exclusivo de aplicación cual es el Derecho Privado, es decir, solo es válido en las relaciones pactadas entre los particulares, no así en las relaciones de Derecho Público, en las que está de por medio el Estado. El funcionario público solo está facultad o a hacer aquello reseñado en la ley, en su reglamento de funciones. No puede hacer más de lo permitido de acuerdo con las normas sobre la materia. Requiere, para actuar, de una potestad, de una autorización legal. Es la exigencia sustentada en al principio de vinculación positiva de la Administración Pública. La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N° 27444) consagra este punto al considerar: ''Artículo IV, 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas"; y el artículo 61, que trata que la competencia administrativa que tiene como fuente la Constitución y la ley. Asimismo, por la Ley Marco del Empleo Público (Ley N° 28175): ''Artículo IV. 1. Principio de legalidad.- Los derechos y obligaciones que generan el empleo público se
- 258. enmarcan dentro delo establecido en la Constitución Política, leyes y reglamentos. El empleado público en el ejercicio de su función actúa respetando el orden legal y las potestades que la ley le señala". El principio de vinculación positiva de la Administración Pública también es conocido como principio de legalidad negativa, mediante el que un funcionario público no puede realizar acto administrativo alguno sin ley que lo autorice expresamente para ello. Este criterio legal ya ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos: "[El] principio invocado por el demandante supuestamente conculcado (nadie. está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe) no se aplica en las relaciones jurídicas de orden público, en el cual el funcionario tiene que limitarse a las funciones de su competencia expresamente establecidas. Este principio, en cambio, sí es aplicable en las relaciones jurídicas de Derecho Privado Laboral, bajo el cual si la ley expresamente no obliga al trabajador a realizar algo, su omisión no es sancionable, solo debe limitarse a lo explícitamente pactado. En el caso submateria, la ley especial expresamente prohibe la importación de calzado y útiles de aseo para fines comerciales". Expediente N° 0135-1996- AA/TC, fundamento jurídico 2. (Cit. SAR, p. 79). Sobre el particular se ha tratado el llamado principio de interdicción de la arbitrariedad, que implica un límite a la libertad de actuar de la Administración Pública, que toda acción de esta índole requiere sustento legal y estar debidamente motivada. Al respecto se ha sostenido que: "De los pronunciamientos del Tribunal Constitucional se infiere que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio matriz, del cual se derivan los limites formales y materiales del ejercicio del poder público. Uno de estos límites es que el ejercicio de toda actuación de la administración debe estar sustentado en la atribución de una competencia por parte del ordenamiento jurídico. Dicho en otros términos: las administraciones públicas están vinculadas positivamente al ordenamiento jurídico, es decir, solo pueden hacer todo aquello que les está permitido, a diferencia de los particulares que pueden hacer todo aquello que no les está prohibido" (PALMER OLIDEN, p. 49). 8. Terminando la reflexión Como se ha indicado en más de una oportunidad, este artículo recepta el principio de legalidad, que es una creación del Estado moderno (introducido por Hobbes), como principio que no existía en el Derecho premoderno (romano y medieval), y que se presenta como un cambio esencial en la vida jurídica moderna. Expresa también el llamado principio de clausura del ordenamiento jurídico, que permite una interpretación integrativa del sistema, esto es, si una conducta no está prohibida, está permitida. Este sentimiento, compartido por Luis Moisset de Espanés y Juan Vallet de Goytisolo (MOISSET DE ESPANÉS, La redacción de la lry humana debe encomendarse a unos pocos sabios, p. 164) nos permite entender que la fórmula del artículo bajo comentario es feliz en la medida que consagra el actuar pleno del hombre, dentro de ciertos limites que no necesariamente están
- 259. en la ley,que debemos buscarlos en la conciencia de cada uno de nosotros, raiz de una sana convivencia. Antes del punto final la enseñanza poética de Thiago de Mello es precisa: Artículo 12 Decrétase que nada estará obligado ni prohibido. Todo será permitido, inclusive jugar con los rinocerontes y caminar por las tardes con una begonia en la solapa. Solo una cosa queda prohibida: amar sin amor. Los Estatutos do Homen Traducción Pablo Neruda Sao Paolo, V&R, noviembre 2001 DOCTRINA ALZAMORA SILVA, Lizardo. Estudios constitucionales. 2a edición revisada y con nuevo título, Grijley, Lima, 2004; BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Rao, Lima, 1999; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6a edición. Actualizado por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Forense Universitária. Río de Janeiro, 2003. CASTILLO AL V A, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte general. Gaceta Jurídica. Lima, 2002. CATECISMO DE LA DOCTRINA SOCIAL. Conoce tus derechos. Fondo editorial Navarrete. Lima, 1985. COMISION ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. CAJ, Lima, 1997; CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. la edición. Traductor Alfonso Celso Furtado Rezende. Romana jurídica. Campinas SP 2004; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CHIARINI JÚNIOR, Enéas Castilho. Biodireito e bioética: uma introdur;iio crítica. la edición Editora América Jurídica, Río de Janeiro, 2004; CHIRINOS SOTO, Enrique. La nueva Constitución al alcance de todos. Editorial Andina. Lima, 1980. DUGUlT, Leon. Las transformaciones del Derecho (público y privado). Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1975. ESPINO PEREZ, Julio D. Código Penal: concordancias. 6a edición. Editorial Sevillano. Lima, 1982. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003. FERNANDEZ, Eusebio. El problema del fundamento de los derechos humanos. En: "Derechos humanos. Instrumentos internacionales y teoría". Gaceta Jurídica. Lima, 1995. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Libertad, Constitución y derechos humanos. Tomo I. Serie Clásicos del Derecho. Editorial San Marcos. Lima, 2003. FERRERO, Raúl. Trabajos de Derecho Constitucional. La Constitución mediatizada. Grijley. Lima, 1999. GARCÍA TOMA, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. Lima, 1999. GARCÍA TOMA.
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- 261. derechos fundamentales desdela perspectiva comparada". En: "Derechos fundamentales y Estado". Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coordinador: Miguel Carbonell. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2002.
- 262. Prohibición de larestricción de la libertad Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) b) No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 ¡ne. 24.a), 103, 200 ¡ne. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 7); C.P.: arts. VI, 151, 152,153, 153-A, 168, 182; D.U.D.H.: arts. 3, 4; P.I.D.C.P.: arts. 8.1, 8.2, 8.3, 9.1; C.A.D.H.: arts. 6.1, 7.1, 7.2. Enrique Varsi Rospigliosi Paula Siverino Bavio 1. Premisa de estudio Es un artículo que tiene un contenido prohibitivo en el sentido que, a efectos de proteger y dar seguridad a la libertad de la persona, se establece el supuesto denegatorio de todo acto tendente a limitada. A través de una indicación normativa general se deslegitima la restricción de la libertad personal, reconociendo las excepciones que la ley contempla de manera expresa (Nulla regula sine excepcione: No hay regla sin excepción), asumiéndose con esta premisa la característica de la relatividad de los derechos de la persona. Por otro lado, y a manera de corolario, indica expresamente los casos más comunes de limitación a la libertad, estableciendo también una prohibición. Luego de dejar establecido en los comentarios del artículo precedente (artículo 2, inciso 24, literal a) el marco de referencia institucional del principio de legalidad y clausura -comprendido en el capítulo relativo a los derechos fundamentales de las personas- el literal en análisis sienta, mediante una fórmula de acción negativa, la regla respecto del ejercicio de la libertad personal, explicitando el instrumento normativo como requisito de legitimidad de las eventuales limitaciones a la misma. Tal como surge de la redacción, es claro el vínculo de la libertad personal con la dignidad de la persona humana, realidad plasmada en el artículo 1 de la Carta Magna. La libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona, reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones
- 263. internacionales. En esteartículo, la Constitución hace referencia a la libertad personal, que vendría a ser el concepto general, abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de religión, de pensamiento, de información, de opinión, de expresión, de difusión del pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica, científica, y desde luego a la libertad de locomoción, lo cual es importante aclarar, puesto que los constitucionalistas que han tratado este tema se han centrado en la libertad de tránsito, obviando las demás libertades. Esto, suponemos, se debe a que los anteriores numerales del inciso 24 tratan de cada una de estas libertades, pero consideramos que en este punto también es de vital importancia mencionados, pues se refiere a las restricciones que sufre este derecho. 2. Elementos históricos elementales Desde el ideal libertario de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, un primer parámetro legislativo a nivel internacionallo encontramos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), siendo ulteriormente incluida en todos los tratados y declaraciones internacionales o supranacionales de derechos humanos consecuentes. Estos documentos, con el paso del tiempo, fueron explicitando los distintos alcances de la noción de libertad personal, desde la prohibición de servidumbre y esclavitud, la protección contra la detención arbitraria y su garantía, el hábeas corpus, hasta los tratados contra la trata de personas, el hábeas data y la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos. 2.1. Declaración Universal En el Perú, el tema de la libertad personal fue tratado en relación con el problema de la esclavitud. Es abordado en la Constitución de 1823, señalando que nadie nacía esclavo y aboliéndose toda forma de comercio de negros. Marcial Rubio (Estudio de la Constitución de 1993, pp. 444 y 445) señala de manera precisa cada acápite de las constituciones pasadas que hacen referencia al tema, concluyendo que la esclavitud es el tema más desarrollado por los autores. No es sino hasta la Constitución de 1920 que se hace referencia, en el artículo 22, a la libertad individual mediante la siguiente formula: "La ley no reconoce pacto ni imposición alguna que prive de la libertad individual". Ya de más reciente data, la Constitución de 1979 ofrece un tratamiento similar a la actual Constitución. La institución en análisis aviene como resultado de un largo proceso evolutivo. Reconoce como punto de partida a las Cartas que en la época medieval ofrecían garantías a quienes pertenecían a una determinada comunidad, frente al ejercicio de la jurisdicción de la corona y la justicia feudal, desarrollo marcado por la experiencia inglesa y la cultura iluminista, que se va delineando hasta la afirmación del Estado liberal y las formas democráticas de gobierno, donde la libertad personal encuentra nuevas y definidas formas de tutela: la abolición de la tortura junto a las previsiones de reserva de ley y de jurisdicción, sí lo ha considerado Perlinger.
- 264. Es interesante mencionartres diversos modos de abordaje de la problemática de la libertad, sobre el plano teórico de la doctrina italiana, a fin de obtener el reconocimiento en cuanto a su garantía: los enfoques pueden ser de tipo historicista, individualista o estatista (si bien ninguno de estos tiende a presentarse de forma aislada). La aproximación historicista privilegia las libertades civiles llamadas "negativas", como indica Fioravanti, que se traducen en la capacidad de actuar sin impedimentos o constricciones dentro de una esfera delimitada y autónoma, fundamentalmente en el confronte del poder político. Dentro de la construcción tradicional europea, resultan emblemáticas en este esquema la limitación del poder de imperium, la libertad personal y la propiedad privada. La explicación que brinda de la libertad el modelo historicista privilegia los tiempos históricos prolongados, y en particular, tiende a mantener una relación abierta e intensa entre la edad medieval y la edad moderna. Un ejemplo es el ofrecido en la historia del constitucionalismo de Inglaterra, capaz de demostrar cómo es posible una transición de la visión feudal de la libertad a aquella moderna, de manera gradual y relativamente indolora, independientemente de la presencia de un poder político concentrado, capaz de definir autoritariamente las esferas de libertad individual, primero de los súbditos y luego de los ciudadanos. El modelo individualístico se diferencia del historicista en el modo de entender la relación con el pasado -con el cual polemiza- ubicando la relación entre Medioevo y Época moderna en términos de antagonismo y fractura total. Se sostiene que la modernidad (desde el iusnaturalismo del 600 a las declaraciones de derechos) es la edad de los derechos individuales, precisamente debido a una progresiva destrucción del medioevo y el orden feudal. En el desarrollo de las libertades y derechos individuales cobra importancia el derecho a la jurisdicción, entendiéndose como el primer , y más elemental derecho del hombre aquel de rechazar cualquier autoridad distinta de la ley del Estado, único titular monopolista del imperium y de la capacidad de legislar y coaccionar. El individualismo construye la doctrina de los derechos y la libertad desde dos líneas diversas: aquella del antagonismo entre orden central y orden individual, y la línea llamada contractualista. Ambos presuponen una relación dual entre libertad y poder: el poder público reconoce y afirma los derechos presentes en el orden natural, obligando de alguna manera al Estado a darse una estructura e identidad política en función de este hecho. Así las cosas, el Derecho natural precede al Derecho positivo; dicho en otro modo, la libertad precede al poder. Contrariamente, la mirada estatista prescinde de cualquier referencia a un orden natural. No hay 'sociedad' antes de la formación del Estado. La societas de los individuos titulares de derechos nace con el Estado y solo a través de él. En este caso el Estado no es un instrumento de tutela, sino la misma condición necesaria para que la libertad y los derechos nazcan como prerrogativas
- 265. subjetivas de losindividuos, a decir de Fioravanti. Si bien se admite que el Estado nace de la voluntad de los individuos, esta no podría ser considerada como un esquema negocial y privado (el contrato), sino como un pacto político, deseado y buscado por los individuos que requieren de un orden. De esta manera, se anula la dualidad libertad-poder de los modelos anteriores, ya que ambas aparecen contemporáneamente en la construcción estatista. No nos explayaremos sobre las aristas filosóficas, pues de suyo portan el problema de la libertad personal en su relación con el ordenamiento jurídico, pero vale la pena tener presente al menos un primer problema de importancia para el legislador y el intérprete: la delimitación precisa del bien tutelado, esto es, la formulación de una noción de libertad adecuada a los fines de la norma. Las posiciones doctrinarias son de lo más variadas, distinguiéndose entre otras: a) Aquella que parte de la consideración histórica y normativa de las hipótesis de acción sobre la personalidad individual, esto es, libertad personal, entendida como la ausencia de restricciones conforme la legislación vigente. b) Una posición más tradicional que identifica la libertad personal con la libertad física en sentido estricto. c) En confronte con la postura b), aquella que individualiza en cambio a la dignidad humana como bien tutelado (teoría de la degradación), según la que la libertad asume una connotación sobre todo moral. En Italia, lo ha sostenido Perlinger, la Corte Constitucional no ha aportado una noción unívoca de libertad personal, si bien se ha referido, en diversas ocasiones, al ejercicio del poder de coerción sobre la persona (p. ej. sentencias N° 23 de 5/2/75; sentencia N° 99 del 25/6/80), o que afectaban la dignidad de la persona (p. ej. sentencias N° 68 del 30/6/64 y N° 32 de 23/4/65); o de uno u otro aspecto (p. ej. sentencias N° 185 del 13/6/85 o N° 312 del 6/12/85). 3. Prohibición a las limitaciones del derecho a la libertad 3.1. Esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos La prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de personas contemplada expresamente en el literal b), inciso 24 del artículo 2 de la Carta Magna tiene una raigambre 'clásica'. Nos remite a la presencia abierta y extensa de la esclavitud como parte fundamental en la organización económica y social de la antigüedad, pasando por la servidumbre del periodo medieval, la masiva proliferación acaecida en la edad moderna con la conquista de América -con el consecuente exterminio indígena y la sumisión a esclavitud o servidumbre de extensos grupos humanos-, hasta las luchas por su abolición, generando la prohibición de la esclavitud, impulsada en América Latina por los movimientos independentistas que tomaron forma con la redacción de las Constituciones clásicas de 1800.
- 266. Desgraciadamente en elsiglo XXI, la trata de personas, la esclavitud y sus prácticas análogas gozan de buena salud, por lo cual la veda constitucional es de una acuciante actualidad. En las últimas décadas, el tráfico de seres humanos ha alcanzado proporciones epidémicas de la que ninguna nación es inmune. Ilustra lo dicho el drástico aumento de la trata de personas durante el decenio de 1990. Según cifras del gobierno de los EE. UU., se calcula que cada año, entre 800 y 900 mil personas son traficadas por las fronteras (Departamento de Estado de los EE.UU. Informe sobre la trata de personas de 2003. Washington, 2003) e investigaciones de la OIT calcularon que en el año 2002, 1,5 millones de niños fueron traficados internacionalmente con fines de explotación sexual o laboral (Datos de Antislavery Internactional. Noviembre 2003, http/ 1 www.antislavery.org). La trata de personas es una actividad comercial ilícita, que consiste en la intermediación de personas, especialmente mujeres y niños, con un fin lucrativo. Es una forma de colocación en la que se dispone de personas para ciertas actividades. En un intento por prevenir, sancionar y erradicar la trata, la Oficina contra la Droga y el Crimen (UNODC), en colaboración con el Instituto de Investigación Interregional del Crimen y la Justicia (UNICRI) de la ONU, lanzaron en marzo de 1999 el Programa Global contra el Trafico de Seres Humanos (GPAT por sus siglas en inglés), cuyo objetivo es detectar y erradicar las organizaciones criminales involucradas en esta actividad. El 15 de noviembre de 2000, la Asamblea General de la ONU adoptó un grupo de instrumentos contra varias formas de crimen transnacional organizado, entre ellos, la Convención contra la Delincuencia Transnacional Organizada y el Protocolo para Prevenir, Suprimir y Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños. La adhesión a estos convenios exige la toma de medidas concretas de parte de los Estados parte, pues brinda un marco de cooperación internacional que incluye medidas relativas a la extradición, la cruza de datos y la persecución transnacional de criminales. La Convención y el Protocolo fueron adoptados por la Resolución AIRESI 55/25, el15de noviembre de 2000; y la misma está en vigor desde el 29 de setiembre de 2003. A nivel nacional la trata está contemplada en el Código Penal (Libro Segundo, Título IV, Capítulo 1), en el que se desarrollan los delitos contra la libertad, con referencia a los delitos de coacción, secuestro y tráfico de menores. El año 2004, Perú ha sido incluido por primera vez en el Informe de Washington sobre la Trata de Personas, y clasificado con la categoría dos, un indicativo que se ha reconocido el problema y se están tomando medidas para combatido. 3.2. Definición de la trata de personas En el marco de la Asamblea General de la ONU se ha logrado un consenso sobre la definición de 'trata', recogido en el artículo 3, párrafo a) del Protocolo
- 267. para Prevenir Suprimiry Sancionar el Tráfico de Personas especialmente Mujeres y Niños, que la define como: "la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o de la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos". Desde el Himalaya hasta las ciudades del este europeo, gran cantidad de personas, mayoritariamente mujeres y niñas, son atraídas por las perspectivas de un trabajo bien pagado en servicio doméstico, como camareras o trabajadoras en fábricas. Los traficantes reclutan víctimas a través de falsos anuncios, catálogos de arreglo de matrimonios (mail-order bride catalogue) y contactos casuales. Fundamentalmente, son personas destinadas al comercio sexual, aunque también pueden verse expuestas a situaciones de servidumbre o trabajo forzado. El tráfico de personas ha aumentado considerablemente porque se trata de un negocio que ofrece grandes utilidades y pocos riesgos. Se estima ganancias en torno a los 7 y 10 mil millones de dólares anuales. Los riesgos son bajos porque los tratantes se valen de una combinación de mecanismos coactivos para ejercer el control sobre los migrantes y se aseguran que sus víctimas no puedan o no quieran contactar a las autoridades o a cooperar con ellas. Estos mecanismos incluyen: amenazas, violencia, confiscación de sus documentos de viaje, aprovechamiento de la situación migratoria ilegal, la servidumbre por deudas, el apego emocional (el tratante que se hace pasar por el 'novio' y obliga a la mujer a prostituirse) y la falta de alternativas, como pueden ser el no conocer el idioma o no tener dinero para vivir. La trata de personas puede darse en un contexto de tráfico interno (dentro de las fronteras de un mismo país, por ejemplo, de zonas rurales o marginales a grandes centros urbanos) o bien internacional. A su vez, y según lo ha delimitado la ONU, el tráfico de seres humanos puede presentarse bajo la forma de: a) contrabando de personas (smuggliniJ: es la organización de inmigración clandestina que implica el transporte y la introducción ilegal a un país-destino y, b) tráfico strictu sensu o 'trata' (traffikiniJ que involucra el reclutamiento, transporte, introducción ilegal y explotación de un ser humano (CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitit. 11 traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Riuniti. Roma, Italia 2002.) El tráfico de mujeres y la prostitución en América Latina se remonta a la época de la conquista cuando españoles, en cumplimiento de la 'ley de guerra', tomaban o entregaban el 'botín de mujeres' al vencedor. Según datos de la Comisión Económica Para América Latina (CEPAL), el tráfico de mujeres en América Latina se dirige a cubrir la demanda más amplia en el mercado internacional. Se involucran redes europeas y asiáticas, sobre
- 268. todo del Japón.Se sabe de redes europeas de operación y reclutamiento de mujeres en Brasil, Surinam, Colombia, República Dominicana y las Antillas, para centros de distribución ubicados en España, Grecia, Alemania, Bélgica y Holanda. En los últimos años, a las mujeres trasladas desde países en vías de desarrollo como el África septentrional y central, Sudamérica y Asia se suman aquellas de los países de Europa Central y Oriental. 3.3. Otras formas de trata Si bien la trata de personas, el tráfico ilícito de inmigrantes y la migración son cosas distintas están interrelacionadas. Según la definición del Protocolo contra el Tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, que contempla la citada Convención de la ONU contra la Delincuencia Organizada Transnacional, se entiende: a) por "tráfico ilícito de migrantes" la facilitación de la entrada ilegal de una persona en un Estado Parte del cual dicha persona no sea nacional o residente permanente con el fin de obtener, directa o indirectamente, un beneficio financiero u otro beneficio de orden material; y b) por "entrada ilegal" el paso de fronteras sin haber cumplido los requisitos necesarios para entrar legalmente en el Estado receptor. La migración puede tener lugar mediante conductos regulares o irregulares, y un migrante puede elegirla libremente o verse obligado a elegirla como medio de supervivencia (conflictos armados, desastre ambiental, etc.). Si el modo es irregular, seguramente el migrante recibirá ayuda de un traficante que facilitará su ingreso ilícito a un país a cambio de una suma de dinero; es probable que exija una suma exorbitante y exponga al migrante a graves peligros durante el viaje, pero una vez llegado a destino, el mismo estará en libertad de seguir su camino y generalmente nunca volverá a ver al traficante. Cada año, según las cifras de ICMPD (Internactional Center jor Migration Poliry develpment) de Viena, son introducidas ilegalmente en Europa alrededor de 400 mil lnmigrantes. Como podemos apreciar, la trata es distinta, ya que implica el traslado de personas con fines de explotar su trabajo o sus servicios. La inmensa mayoría de las víctimas son trabajadores migrantes. Personas que intentan escapar de la pobreza y discriminación para mejorar sus vidas y enviar dinero a sus familias. Se enteran de empleos bien remunerados en el extranjero, y por medio de conocidos o 'agencias de empleos' entran en contacto con gente que se ofrece a encontrarles empleo y ocuparse de los preparativos del viaje. El problema comienza al llegar al país de destino, cuando se percatan que el trabajo no existe, el tratante les confisca el pasaporte y se ven obligados a trabajar en empleos o en condiciones que no acordaron. No es coincidencia que la trata haya aumentado en un periodo en el que la demanda de trabajadores migrantes crece, aunque esta no haya sido reconocida y ni facilitada (http/ / www.antislavery.com. El vínculo entre la migracion y la trata. Informe de noviembre de 2003).
- 269. La ausencia deoportunidades de migración regular para conseguir empleos en el extranjero como medio de superviviencia, mas que como una oportunidad de mejorar el nivel de vida, han dejado a los migrantes pocas alternativas, excepto valerse de traficantes o tratantes para acceder a dichos empleos. Pese a lo anterior, muchos gobiernos han respondido al problema proponiendo controles más estrictos a la inmigración, que generalmente aumentan la rentabildad del tráfico ilícito de inmigrantes y de la trata de personas. En la Unión Europea se ha reconocido la necesidad de adoptar leyes que prohíban la trata con fines de explotación laboral y/o sexual y que contemplen sanciones adecuadas. En conformidad con la Decisión Marco del Consejo UE relativa a la lucha contra la trata de seres humanos (2002), todos los Estados miembro vienen estudiando las modificaciones necesarias a las respectivas leyes penales internas. 3.4. Acciones para combatir la trata Son esenciales para prevenir y combatir la trata de personas, la promulgación de leyes y el compromiso político para garantizar que se apliquen adecuadamente; la asignación de recursos financieros y humanos, así como la prestación de servicios de protección y apoyo a las víctimas, a las que se les debe ayudar a recuperarse de las graves violaciones de sus derechos humanos sufridas, garantizándoles que no sean sometidas a daños mayores. Entre estas medidas es muy importante que en el procedimiento esté previsto un periodo de reflexión en el que se regularice temporalmente la situación migratoria, de modo que las víctimas puedan participar en el proceso para enjuiciar a los captores y se evite la inmediata deportación, que tiene como consecuencia, las más de las veces, de exponerlas a ser nuevamente capturadas por los tratantes. Actualmente, la única propuesta legislativa a nivel transnacional que aborda el problema de la protección y asistencia de las víctima de la trata es la Directiva del Consejo Europeo sobre permisos de residencia de corta duración, que propone la extensión de los mismos si: "la presencia de la víctima resulta útil" y esta "demuestra clara intención de cooperar" en el proceso (Directiva de la DE relativa a un permiso de residencia de corta duración a las víctimas de la ayuda de inmigración ilegal o de la trata de seres humanos que cooperen con las autoridades competentes. Bruselas, 11 de febrero de 2002). 4. Restricciones legítimas a la libertad Como todo derecho, la libertad no es absoluta. Puede ser objeto de restricción cuando la ley así lo establece. Tenemos el caso típico de la pena privativa de la libertad. El Estado, al poseer la capacidad de poder restringir este derecho, lo hace de manera limitativa y en casos extremos, puesto que reconoce su naturaleza e importancia. Víctor García Toma (Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993, pp. 116 Y 117) precisa que son tres las restricciones que la ley establece: detención, condena penal y sanidad, debiendo agregar que en el régimen de excepción, en el estado de emergencia
- 270. (articulo 137 inciso1 de la Constitución) también se restringe este derecho, siempre y cuando las autoridades consideren pertinente limitar tal derecho. La detención se puede dar en dos casos: por mandato judicial y por flagrante delito, lo cual ocurre al momento de la comisión de un delito, o cuando la persona esta huyendo o cuando exista suficientes evidencias que fue él quien perpetró el delito. La detención, vale recalcar, es de carácter preventivo. En cambio, la condena penal se da como consecuencia de un proceso judicial, en el cual se determina la responsabilidad de la persona en la comisión o participación de un delito. La condena, en estos casos, puede ser privativa, restrictiva o limitativa de libertad, tal como se señala en el articulo 28 del Código Penal. El Código Procesal Civil (articulo 563) también señala una figura singular -el arraigo- como un forma limitativa al derecho de libertad. La restricción de la libertad de locomoción por razones de salud está plasmada en la Ley General de Salud (Ley N° 26842) en el articulo 130, incisos a) y b), que trata de las medidas de seguridad sanitaria, y el articulo 132, inciso c), en el que se señala que tales medidas deben evitar en lo posible perjudicar el principio de libre circulación de las personas. Las demás libertades no están sujetas a ningún tipo de restricción, por lo tanto, .la redacción de este articulo debió centrarse solo en la libertad de tránsito y no generalizada. DOCTRINA AA.VV.: Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Coordinador Miguel Carbonell, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2002; BASE DE DA TOS POLÍTICOS DE LAS AMÉRICAS. Libertad e igualdad innatas. Análisis comparativo de Constituciones de los regímenes presidenciales. [Internet]. Georgetown University y Organización de Estados Americanos, 1998. En: http://www.georgetown.edu/pdba/Comp/Derechos/ libertad.htm); BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La institución de 1993. Análisis comparado. Constitución y sociedad, Lima, 1999; COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Protección de los derechos humanos. CAl, Lima, 1997; CICONTE, Enzo. Le nuove schiavitU. Il traffico degli esseri umani nell'Italia del XXI secolo. Riuniti, Roma, Italia 2002; RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993, Fonfo Editorial PUPC, Lima, 1999; GARCÍA TOMA, Víctor.Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, Lima, 1998.
- 271. Artículo 2 Prohibición deimponer prisión por deudas Toda persona tiene derecho: (... ) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) e) No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarias. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 24.a), 24.b), 6, 200 inc. 1); C.P.ET.: art. 25 inc. 9); C.C.: arts. 472 y ss.; C.P.e.: arts. 560 y ss.; C.P.: art. 149; C.N.A.: arts. 92 y ss.; D.U.D.H.: art. 3; P.I.D.C.P.: art. 11; C.A.D.H.: art. 7.7 Luis Miguel Reyna Alfaro 1. El artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política establece una declaración con evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. Es que la jerarquía normativa que tiene la Constitución como Carta Fundamental, y la ubicación y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2, en virtud a su condición de derecho fundamental274 , plantea un imperativo categórico dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal. Este imperativo categórico al que hacemos alusión y que da plasmación a dos derechos fundamentales de primera generación como la libertad y seguridad275 , contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso, la prisión, para satisfacer intereses particulares de carácter meramente patrimonial. A través de esta declaración, se fortalecen a nivel constitucional los principios de lesividad, intervención mínima y fragmentariedad, elementales dentro del Derecho Penal en el Estado de Derecho Social y Democrático276 . 274 RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional Tecnos, Madrid, 1996, p.128. 275 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Quinta Edición, Rao, lima, 1999, p. 168. Sobre su tratamiento en la doctrina jurisprudencia! española: RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Arie!, Barcelona, 1995, pp. 164 Y ss. 276 Sobre los mismos, destacando su relación con los ideales propios del Estado de Derecho Social y Democrático: FIANDACA, Giovanni & MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. Cuarta edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001, pp. 11 ss.; CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho PenaL Parte GeneraL Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 209 ss.
- 272. Bajo los parámetrospropios de la idea de Estado de Derecho277 y del respeto de los derechos fundamentales, cuyo elemento más importante es la dignidad humana278 , la intervención del Derecho Penal solo es legítima cuando ella se produce frente a la lesión (o puesta en peligro) de los intereses sociales más elementales, esto es, de bienes jurídicos (principio de lesividad). Pero no solo ello, sino que esta intervención punitiva protectora de bienes jurídicos debe ser subsidiaria y debe encontrarse referida únicamente a las más graves (o más potenciales) lesiones (o puestas en peligro) de los bienes jurídicos. Solo en ese contexto es que se justifica y legitima la utilización de la esfera más represiva del ordenamiento jurídico. Ahora, con esto no se quiere decir que los fines de la punición y del Derecho Penal sean represivos; por el contrario, en la actualidad existe un claro consenso en el sentido de que solo son admisibles fines de prevención. Lo que se afirma es que la esencia del Derecho Penal es represiva279 , los instrumentos a los que recurre el sistema penal para lograr sus fines son sustancialmente represivos pues suponen siempre un recorte de la esfera de libertad del ciudadano280 , por lo que se 277 Se habla de "parámetros propios de la idea de Estado de Derecho" debido a que -como correctamente a destacado el maestro Enrique Bacigalupo- la imposibilidad de obtener una definición cerrada y acabada del concepto Estado de Derecho exige recurrir al mismo como principio directivo; al respecto: BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 81; del mismo modo, da cuenta de las dificultades de estructurar una definición de "Estado de Derecho": LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética juridica. Traducción de Luis Diez-Picaza, reimpresión de la primera edición, Civitas, Madrid, 1993, p. 12. 278 Vinculación entre la idea de Estado de Derecho (Social y Democrático) y la dignidad de la persona humana ha sido constantemente destacada en la doctrina constitucional y penal. Por ejemplo, el destacado constitucionalista alemán Peter Hiiberle ha señalado enfáticamente que la dignidad de la persona humana es premisa del tipo de Estado Constitucional; así: HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix Fierro, p. 01, Universidad Nacional Autónoma de México/Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003; también, con expresa referencia al Derecho Penal: BENDA, Ernesto. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Benda, Ernesto y otros. "Manual de Derecho Constitucional". Traducción de Antonio López, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 127. De modo similar, Hesse en Alemania y Fernández Segado en España, identifican a la "dignidad de la persona humana" como uno de los valores superiores que permiten desempeñar a la Constitución el papel "legitimador" que le es propio: HESSE, Conrado. Significado de los derechos fundamentales. En: Benda, Ernesto y otros. Ob. cit., p. 90; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992, pp. 88-90; véase también: RODRÍGUEZ-ZAPATA, Jorge. Ob. cit., p. 297. Del mismo modo, relacionando el principio de dignidad de la persona con los derechos fundamentales: FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del galantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 1995, p. 356; PECES-BARBA MARTINEZ, Gregario. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 340; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Séptima edición, Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 266. 279 Y esto ha sido destacado por la Filosofía del Derecho. Por ejemplo, Hart sostiene que el contenido de la pena es la privación de un bien que provoca "dolor y otras consecuencias normalmente consideradas no placenteras"; citado por: RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional Civitas, Madrid, 2002, p. 97. 280 Con razón Sergio Moccia refiere: "es precisamente porque con la pena se puede incidir en los derechos fundamentales del individuo, que se debe poner un cuidado particular en la definición de los presupuestos de su aplicación, sea en la fase general y abstracta -la previsión legislativa-, sea en la fase individual y concreta -el juicio individual-"; véase: MOCCIA, Sergio.
- 273. plantea la necesidadde establecer una "relación de recíproco condicionamiento entre los derechos fundamentales y el Derecho Penal"281 . 2. La existencia de la declaración contenida en el artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política corrobora en cierta medida la existencia de un "Programa Penal" en la Constitución282 . Es cierto que la Constitución del Estado no establece un catálogo cerrado de bienes jurídicos penalmente relevantes -lo que supondría la aceptación de las tesis constitucionales sobre el contenido material del bien jurídico-, empero, es referente obligado, no solo a partir de la jerarquía normativa que posee y por respeto al principio de unidad del ordenamiento jurídico283 , sino porque la Carta Fundamental contiene -como ya se indicó- un "programa" que fija las orientaciones político criminales del Estado284 . Aunque es cierto que en la actualidad se nota una tendencia creciente del Derecho Penal a introducirse en esferas empresariales, en donde las relaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones y la complejidad de la actividad económica son dominantes285 , debe recordarse que si en esos ámbitos el legislador decide intervenir penalmente, ello no debe encontrar su ratio en el mero incumplimiento contractual o en la existencia de deudas, sino en la lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico286 . 3. El legislador constitucional plantea una excepción a la regla: "Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios". Una de las objeciones más comunes a la tipificación de la omisión de asistencia familiar o, llamado también, abandono de familia, es su consideración como una mera criminalización de deudas287 , lo que supondría, El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica. Traducción de Antonio Bonanno, editorial B de F, Buenos Aires, 2003, p. 5. 281 HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional Traducción del italiano de Carlos Ramos, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, lima, 1997, p. 66. 282 En términos generales: BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio / ARROYO ZAPATERO, Luis / FERRÉ OUVÉ, Juan Carlos / SERRANO PIEDECASAS, José Ramón / GARCÍA RIVAS, Nicolás. Lecciones de Derecho Penal Parte General Praxis, Barcelona, 1996, pp. 33 ss.; en referencia al Derecho Penal económico: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel & BACIGALUPO SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 17 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 57 ss.; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004; TIEDEMANN, K1aus. Constitución y Derecho Penal Passim, Palestra, lima, 2003. 283 REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos. Aspectos criminológicos, dogmáticos y de política criminal Jurista Editores, lima, 2002, pp. 225-226. 284 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial pp. 57 Y 58. 285 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 46. 286 En forma similar: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 174. 287 Por ejemplo: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto & GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Cuarta edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p.
- 274. ulteriormente, su inconstitucionalidad288 ,en virtud a los términos del artículo 2.22, literal c, constitucional que ahora se comenta. En esta línea de ideas, por ejemplo, Polaino Navarrete sostenía que el tipo español de abandono de familia no protegía en realidad ningún bien jurídico, ni la conducta descrita en ese tipo legal reunía las características de desvalor de acción y de resultado, no teniendo en realidad mayor pretensión que la de castigar el incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil289 . Estas objeciones harían suponer que la penalización del abandono de familia respondería a criterios expansionistas y de "huída al Derecho Penal", lo que exige, bien dice Bernal Del Castillo: "Concretar la presencia de un bien jurídico de gran relevancia"290 y, de este modo, desbaratar cualquier duda que exista sobre la justificación de la intervención punitiva estatal en la represión de tal conducta. El merecimiento y necesidad de protección penal en este ámbito, pues, parece justificarse plenamente a partir de la declaración contenida en el artículo sexto constitucional: "(...) Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos..."291 , y que parece estructurar un "programa penal", que en nuestro texto básico contiene un mandato de tutela del aspecto asistencial en la familia. Es inexacto considerar que el actual delito de omisión de asistencia familiar (artículo 149 del Código Penal) sea la excepción a que se refiere el legislador en el artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política292 . En este sentido, conviene recordar las ideas expuestas por el catedrático español Juan José González Rus y puestas de manifiesto también por Carbonell Mateu & González Cussac, en el sentido de que resulta errada la consideración del delito de impago de prestaciones económicas como mera criminalización de deudas. Es que lo que castiga -en nuestro caso- el artículo 149 del Código Penal no es el incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el incumplimiento de resoluciones judiciales293 . Si alguna razón se puede encontrar a la cláusula constitucional del artículo 2.24, literal c), de la Constitución Política relacionada al incumplimiento de 177; también: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175; quien incluso llega a sostener la necesidad de descriminalizar este tipo penal del artículo 149 del Código Penal. 288 Mostrando también su preocupación respecto a una posible criminalización de deudas: PRATS CANUT, José Miguel. Delitos contra las relaciones familiares, en: Quintero Olivares, Gonzalo (director) & Morales Prats, Fermín (coordinador). "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal", segunda edición, Aranzadi, Pamplona, 1999, pp. 458. 289 Citado por: BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997, pp. 23-24. 290 BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. Ob. cit., p. 22. 291 REYNA ALFARO, Luis Miguel. Delitos contra lafamilia. la edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004. 292 Así: BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., p. 175. 293 GONZÁLEZ RUS, Juan José. Delitos contra las relaciones familiares (l1). En: Manuel Cobo Del Rosal, (director). "Compendio de Derecho Penal español. P~te Especial". Marcial Pons, Madrid, 2000, p.364; CARBONELL MATEU, Juan Carlos & GONZALEZ CUSSAC,José Luis. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: Tomás Vives Antón (coordinador). "Comentarios al Código Penal de 1995". Volumen 1, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, pp. 1071- 1072.
- 275. deberes alimentarios, estasea quizás la antigua configuración del delito de abandono de familia, introducida al ordenamiento jurídico penal peruano mediante Ley N° 13906 de 24 de enero de 1962. Esta ley (Ley N° 13906, artículo N° 6) configuraba el delito de abandono de familia de una forma ciertamente más "privatística", en tal medida que incluso el otorgamiento de la libertad provisional requería, además de los requisitos ordinarios previstos en el Código de Procedimientos Penales, que el inculpado cancele el monto de la asignación provisional o las pensiones devengadas y garantice el pago de las pensiones futuras. Esta medida, además, podía ser revocada si se incumplía nuevamente con el pago de la pensión alimenticia. Del mismo modo se exigía, como requisito para la concesión de condena condicional, el pago de la obligación alimenticia. DOCTRINA BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002; BAJO FERNÁNDEZ, Miguel y BACIGALUPO SAGGESSE, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001; BENDA, Ernesto y otros. Manual de Derecho Constitucional. Traducción de Antonio López. Marcial Pons. Madrid, 1996; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO-PIEDECASAS FERNANDEZ, José Ramón; GARCÍA RIV AS, Nicolás. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996; BERNAL DEL CASTILLO, Jesús. El delito de impago de pensiones. J.M. Bosch, Barcelona, 1997; BERNALES BALLESTEROS, Emique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5a edición, Rao, Lima, 1999; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 4a edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998; CARBONELL MA TEU, Juan Carlos y GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. De los delitos contra los derechos y deberes familiares. En: "Comentarios al Código Penal de 1995". Vives Antón, Tomás (coordinador). Volumen 1. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996; CASTILLO AL V A, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El sistema constitucional español. Dykinson, Madrid, 1992; FERRAJOU, Luigi. Derecho y razón. Teoría del galantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros. Trotta, Madrid, 1995; FIANDACA, Giovanni y MUSCO, Enzo. Diritto Penale. Parte Generale. 4a edición, Zanichelli Editore, Bologna, 2001; GARCÍA CA VERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte General. Ara, Lima, 2003; GONZÁLEZ RUS, Juan José. Delitos contra las relaciones familiares (II). En: "Compendio de Derecho Penal español. Parte Especial". Cobo del Rosal, Manuel (director). Marcial Pons, Madrid, 2000; HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix Fierro. Universidad Nacional Autónoma de México / Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2003; HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Traducción del italiano de
- 276. Carlos Ramos. FondoEditorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997; MOCCIA, Sergio. El Derecho Penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica. Traducción de Antonio Bonanno, Editorial B de F., Buenos Aires, 2003; PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Derecho y derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993; PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edición, Marcial Pons, Madrid, 2000; PRATS CANUT, José Miguel. Delitos contra las relaciones familiares. En: "Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal". Quintero Olivares, Gonzalo (director) y Morales Prats, Fermín (coordinador). 2a edición, Aranzadi, Pamplona, 1999; REYNA ALF ARO, Luis Miguel. Delitos contra la familia. la edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los delitos informáticos. Aspectos criminológicos, dogmáticos y de política criminal. Jurista Editores, Lima, 2002; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal económico. Parte General y Parte Especial. Gaceta Jurídica, Lima, 2002; RUBIO LLORENTE, Francisco y otros. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Barcelona, 1995; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Delito y pena en la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 2002; RODRÍGUEZZAPATA. Jorge. Teoría y práctica del Derecho Constitucional. Temos, Madrid, 1996; LARENZ, Karl. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Traducción de Luis Díez-Picazo, Reimpresión de la primera edición, Civitas, Madrid, 1993; TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal. Palestra, Lima, 2003.
- 277. Artículo 2 Principio delegalidad en materia penal Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. (.. .) CONCORDANCIAS: C.: arts. 103, 139 incs. 9), 11),200 me. 1); C.P.: arts. n, VI, 6, 46; C.N.A.: art. 189; D.D.D.H.: arts. 3, 11.2; P.I.D.C.P.: art. 15.1; C.A.D.H.: art. 9 José Urquizo Olaechea (*) 1. Generalidades En un Estado Constitucional de Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana son fundamento y fin de todas las instituciones jurídico-políticas294 . Por ello, la Constitución, en su artículo 1 establece que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Esto significa que la Constitución, como norma jurídica y norma suprema, consagra la exigencia que la cultura de los pueblos y los derechos universales de la humanidad deben estar orientados a la salvaguarda de la dignidad y la libertad. De ahí el mandato constitucional que la restricción de los derechos fundamentales solo se realicen mediante normas 294 (*) Agradezco a Nelson Salazar Sánchez, mi discípulo y asistente del área académica, quien ha colaborado en la elaboración de este trabajo. La importancia del Estado constitucional de Derecho se observa en la afirmación del profesor español Elias Díaz, quien sostiene: "(...) es tan importante, tan decisivo, tener un Derecho, una Constitución y unas leyes que protejan y realicen tales valores libertades y derechos fundamentales". Vid. DÍAZ, Elias. Curso de Filosojia del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998, p. 25.
- 278. positivas295 , y quese repudie un Derecho Penal cruel que no respeta la dignidad del hombre296 . De esas exigencias surge el principio de legalidad; institución que constituye, si no el más, uno de los pilares o piedra angular más importante del Derecho en general, y del Derecho Penal en particular, pues limita la arbitrariedad y con ello garantiza la libertad. Por ello, no le falta razón al profesor Roxin297 cuando afirma que el Estado debe proteger al individuo y a la sociedad no solamente con el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. Esto significa que el principio de legalidad obliga al Estado, por un lado, a preocuparse por disponer de los medios o instrumentos más eficaces para prevenir el delito y, por el otro, a encontrar -dentro del ordenamiento jurídico-limites a su actividad punitiva. De no ser por el principio de legalidad, el ciudadano quedaría en las más completa indefensión o desamparo, ya que, a falta de la ley, reinaría la inseguridad y con ella la arbitrariedad298 , o simplemente la ley del más fuerte. Sin ley -tal como sucede en los Estados de policia299 - el ciudadano estaría a merced de una intervención irracional y arbitraria por parte del Estado. Sus esferas de libertad tendrían una amenaza permanente de intervención y, de esta manera, se restringiría al máximo los procesos de participación de los ciudadanos. Gracias al principio de legalidad, la institución jurídico política 295 En el Estado constitucional de Derecho, el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitución, por ser esta norma jurídica fundamental y suprema del ordenamiento jurídico. Al respecto cfr. HABERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Lima, 2003, p. 3: "se caracteriza por la dignidad humana como premisa atropológico-cultural, por la soberania popular y división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales (...). Esto se debe a que su Constitución, entendida como orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, posee una validevurídica formal de naturaleza superíor" (las negrillas son nuestras). También, en esa línea, CARMONA CUEVA, Encarnación. El Estado social de Derecho en la Constitución. Consejo Económico Social (Departamento de Publicaciones), Madrid, 2000, p. 93. También, sobre la importancia de la Constitución vid. ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional, volumen 1, 3a edición. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, pp.153 y ss. 296 GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico penal? En: "Estudios de Derecho Penal", 3a edición. Editorial Tecnos, Madrid, p. 145. 297 Al respecto véase ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1 (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edición, Madrid, 1997,5/2, p. 37. En ese mismo sentido COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentaríos al Código Penal español. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999, p. 25, refiriéndose al principio de legalidad señalan que es: "(...) una auténtica garantía de múltiples proyecciones, pues afecta al propio legislador, al ciudadano, al justiciable y, muy especialmente, al Poder Judicial, a mantener, en fin, unas paredes muy significadas de la Constitución". 298 Así, HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968, p. 546, sostiene: "la seguridad jurídica, y por ende la ley, se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo frente a una situación de regulación". 299 Acerca de las amenazas a la libertad que se presentan en el Estado de policía vid. BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero, México, 1963, p. 327. Cfr. REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. Chiappini. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 214 Y ss.
- 279. llamada Estado nopuede intervenir en todos los fueros del ciudadano, en virtud de que cuando quiere hacerla como limitación a la ley, la cual-mediante sus cuatro consecuencias o manifestaciones-le pone una barrera infranqueable que permite no solamente el respeto de las libertades ciudadanas300 , sino también el mantenimiento incólume de los fundamentos del mismo Estado democrático de Derecho301 . Es por esta razón que en un Estado de Derecho se debe salvaguardar el reinado del principio de legalidad. Su vigencia es irrenunciable y su violación injustificable302 , porque esta institución jurídica -desde que fue introducida al Derecho Penal por Feubarch303 hasta la actualidad- representa la plataforma más sólida de todo el andamiaje de garantías que el ciudadano tiene frente al Estado. La vigencia del principio de legalidad es sinónimo de cristalización material del parágrafo 1 de la Carta Jurídico-Política, pues permite la ampliación y desarrollo de los ámbitos de libertad del ciudadano y, por tanto, del desarrollo pleno de sus potencialidades humanas. Por el contrario, la violación, cualquier fisura o relajamiento del principio de legalidad implica el directo e inmediato aniquilamiento de las garantías penales y constitucionales de los ciudadanos, así como de los mismos fundamentos del Estado de Derecho304 . 300 Vid. CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho Constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996, p. 145. 301 Sobre los fundamentos o características del Estado democrático de Derecho y su relación con la ley, la seguridad jurídica y las libertades, vid. RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El Estado de la Justicia. (Más allá del Estado de Derecho). Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, pp. 182 Y ss. 302 Así, COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Ob. cit., p. 25, afirman que: "El principio de legalidad globalmente considerado, solo puede imaginarse como inatacable, como el enunciado más inexorable de los que articulan el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho que consagra la justicia como valor superior del ordenamiento". 303 Cabe mencionar que, si bien es cierto; e! penalista germano Feuerbach es quien introduce en el Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege) recién a comienzos de! siglo XIX, esta institución jurídica, propia de todo el ordenamiento jurídico romano-germánico, tiene un largo proceso de gestación que comienza con las ideas iluministas que buscaron mayores cuotas de justicia. Con la Filosofía de la Ilustración surgieron los planteamientos de! contrato social y la división de poderes, los cuales fueron desarrollados por Rousseau y Montesquieu para debilitar las bases de! ancian régimé francés. Asimismo, e! racionalismo iluminístico -que inspiró e! surgimiento de los principios de libertad, igualdad y fraternidad, los mismos que se levantaron contra e! aparato judicial y de ejecución arbitrarios de esa época- ejerció una enorme influencia en los penalistas de entonces (v.gr. Beccaria y Feuerbach) quienes, basados en los ideales del Siglo de las Luces, introdujeron al Derecho Penal el principio Nullum crimen) nulla poena sine lege, que solo puede ser dado por el Poder Legislativo. 304 Sobre los fundamentos del Estado de Derecho cfr. FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la Filosofía del Derecho. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manue! Díaz Martín. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 66. Este autor concibe que e! Estado de Derecho se caracteriza por tres principios: "a) e! principio de legalidad de toda la actividad del Estado, es decir, de su subordinación a las leyes generales y abstractas emanadas de órganos políticos-representativos y vinculadas a, su vez, al respeto de ciertas garantías fundamentales de libertad (.oo); b) el principio de publicidad de los actos, tanto legislativos como administrativos y judiciales (m); c) la sujeción a control de todas las actividades estatales, bajo la doble forma de control jurisdiccional de legitimidad, ejercicio por jueces independientes, y de control político, ejercido por el Parlamento sobre los aparatos ejecutivos y administrativos y por
- 280. Como se haseñalado líneas arriba, el principio de legalidad pertenece a todo el ordenamiento jurídico del sistema romano-germánico. Es decir -a diferencia de lo que ocurre en el sistema anglosajón (donde la tradición jurídica y la jurisprudencia son las que prevalecen305 - dentro del mundo jurídico euro continental, la leyes la principal fuente de derecho en cualquier disciplina o rama del ordenamiento jurídico. En otras palabras, en nuestro sistema jurídico, únicamente la leyes la fuente vinculante de jueces, fiscales, políticos y ciudadanos. La jurisprudencia, la costumbre, la doctrina, los principios generales, etc., no vinculan a las personas ni a las instituciones, y por tanto, no pueden ser fuente creadora de derecho306 . La leyes la única institución que tiene dicho señorío, por cuanto condiciona a los miembros de una comunidad o Estado a comportarse de acuerdo a Derecho. En lo que sigue, realizaremos un análisis constitucional del principio de legalidad, así como de las repercusiones que tiene en el sistema punitivo. 2. El principio de legalidad penal en el ordenamiento jurídico peruano Desde su positivación en el artículo 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, celebrada en Francia el 26 de agosto de 1789, el principio de legalidad ha sido consagrado en varios documentos de carácter internacional, tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1976, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Colombia en el año de 1948, etc.307 Asimismo, el principio de legalidad ha sido los electores sobre el Parlamento". Asimismo, DÍAZ, Elías. Ob. cit., pp. 104 Y 105, señala: "El Estado de Derecho debe tener cuatro caracteres generales: a) imperio de la Ley (oo.); b) división de poderes (...); c) fiscalización de la Administración (oo.); d) derechos y libertades fundamentales (...)". 305 Vid. Es importante aclarar que dentro del mismo modelo de Estado constitucional de Derecho, existen, principalmente, dos tipos de Estado de Derecho. Así, por un lado, tenemos el Estado constitucional de Derecho Legal; por otro, el Estado constitucional de Derecho Judicial. El primero tiene como fuente vinculante a la ley; el segundo a los fallos judiciales y la costumbre. El primero es característico del sistema romano-germánico; el segundo del sistema anglosajón (Vgr. Estados Unidos y Gran Bretaña, etc.). Para más detalles cfr. CAVERO LATAILLADE, Ifugo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit., pp. 143 Y 144; SÉROUSSI, Roland. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998, pp. 7 Y ss. 306 Debemos precisar que nosotros no negamos que la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales y la doctrina son fuentes del Derecho Penal. Lo que afirmamos es que estas fuentes aludidas no obligan al legislador a crear delitos y penas, al juez a condenar o absolver a una persona y al ciudadano a adecuar su conducta. En el Derecho Penal la jurisprudencia, los principios generales, el derecho consuetudinario y la doctrina, sirven como complemento del desarrollo integrador del Derecho, o sea, como mecanismos que ayudan a precisar conceptos, siempre y cuando no perjudiquen a los ciudadanos. Al respecto véase in extenso CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 24. 307 Según MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parle General. 6" edición, Barcelona, 2002, p. 110: "Los antecedentes anteriores a la ilustración que pueden mencionarse -principalmente la Magna Charla Liberlatum inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215, y la Constitutio Criminalis Carolina germánica, de 1532- no poseen el sentido moderno del principio de legalidad. Así, la Charla Magna inglesa no excluía la costumbre y, al parecer, te'nía significado de garantía
- 281. consagrado en lasdiversas legislaciones nacionales a nivel ordinario y constitucional. Es así que este principio, expresión genuina del Estado de Derecho, se introduce en el ordenamiento jurídico peruano tanto en la Constitución como en la legislación ordinaria. 3. El principio de legalidad penal en la Constitución El principio de legalidad a nivel constitucional se encuentra regulado en el artículo 2 inc. 24, literal d)308 , el cual establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". De la presente redacción cabe preguntarse ¿hasta qué punto la Constitución de 1993 recoge genuinamente los criterios que deben imperar en un Derecho Penal racional, propio de un Estado democrático de Derecho?, de tal manera que se materialice también en el ius puniendi las exigencias del artículo 1 de la Penal? Veamos: Desde una óptica literal, podemos decir que el artículo 2 inc. 24 literal d) de la Constitución consagra tanto el principio de legalidad del Derecho Penal material, como también el principio de legalidad del Derecho Procesal Penal. El primero se manifiesta a través de la exigencia de que ningún ciudadano puede ser condenado por cualquier tipo de comportamientos (comisivos u omisivos), sino única y exclusivamente por aquellos que están catalogados como delitos en una ley previa, la cual debe estar vigente en el momento que se realiza el comportamiento. El segundo se expresa mediante la imposibilidad formal y material de que: 1) el Estado someta a los ciudadanos a un proceso penal cuando la conducta desplegada no es calificada como delito, pues resultaría ilógico y, lo que es peor, se traería abajo el principio de legalidad sustancial (y por tanto, todas las garantías que dicha institución implica) si se permite al Estado que, arbitrariamente, realice un proceso penal contra los ciudadanos pese a que sus conductas no se encuentran prohibidas por el Derecho Penal; y 2) que habiéndose cometido un delito y después de iniciado el proceso penal se cambian las reglas de juego, volviéndolas más duras. En conclusión, debemos señalar -en este primer punto de análisis de la perspectiva constitucional que tiene el principio de legalidad- que este quedará resquebrajado o dejará de tener vigencia cuando: a) se sanciona a los ciudadanos sin que su conducta o la sanción penal correspondiente se procesal y la Carolina no prohibía la analogía contra el reo (...). Solo a partir de la ideología liberal impulsada por esta y consagrada políticamente sobre todo a partir de la Revolución Francesa, se concibe como limitación del poder punitivo del Estado dotada del sentido de garantía para la libertad del ciudadano. Solo desde entonces, citando a MEZGER sostiene MIR, el principio Nullum crimen, nulla poena sine lege es un Palladium de la libertad ciudadana" 308 Sobre los antecedentes más inmediatos de la regulación del principio de legalidad a nivel constitucional, se puede citar a la Constitución de 1979, la cual en su artículo 2, inc. d) establece que: "Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley de manera expresa e inequívoca como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley". Asimismo, la Constitución del Perú de 1933, en su artículo 57, establece que: "Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles, ni juzgado sino por los tribunales que las leyes establezcan. Carece de valor toda declaración obtenida por la violencia".
- 282. encuentren establecidos enuna ley previa que esté vigente en el momento de la realización del comportamiento; b) se somete a los ciudadanos a un proceso penal sin que su comportamiento constituya delito alguno; y c) se cambian, en forma arbitraria, las reglas de juego que rigen el debido proceso. Asimismo, junto a los principios de legalidad sustantivo y adjetivo, la Constitución consagra el principio de taxatividad, el cual se expresa mediante la frase "de manera expresa e inequívoca". La Constitución, a través del principio de taxatividad, exige que las normas 0eyes) creadoras de delitos y penas sean claras, de tal manera que los ciudadanos puedan comprender el mensaje de la norma y aspira a que puedan motivarse de acuerdo a ella. En otras palabras, la Carta Política señala que: 1) si el Estado quiere criminalizar las conductas que son lesivas para él o para la sociedad, dicha criminalización no debe adolecer de ambigüedades y, por el contrario, debe estar llena de claridad, certeza y sencillez; y 2) las sanciones diseñadas para las conductas que son calificadas como delitos deben estar consagradas en forma indubitable en el Código Penal, lo cual significa que el legislador está obligado a establecer con nitidez no solamente el quantum de pena, sino también la clase de esta. De lo manifestado, en relación al principio de taxatividad, se colige que se violará el principio de legalidad o bien cuando las conductas que se catalogan como delitos son descritas con imprecisión, vaguedad o indeterminación; o bien cuando -pese a que el presupuesto (conducta típica) se encuentra establecido en forma clara- el quatum o clase de pena adolecen de indeterminación309 . Asimismo, dentro de la perspectiva constitucional se consagra el principio de reserva de la ley mediante la expresión "ley"310 . Este término, aparentemente irrelevante, es de singular importancia, pues de su contenido emana el principio antes indicado311 , cuya presencia no solo es necesaria para mantener garantizados los ámbitos de libertad de los ciudadanos, sino sobre todo para hacer realidad y conservar la vigencia del ordenamiento constitucional de un Estado de Derecho312 . Gracias al principio de reserva de la ley, se responde satisfactoriamente a las interrogantes ¿cuál es el órgano del Estado que se encuentra legitimado constitucional y legalmente para crear delitos y penas?, ¿qué tipo de normas jurídicas son las que deben de prescribir las conductas delictivas y las sanciones correspondientes? y ¿cuál es el mecanismo que 309 Vid. HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 548. 310 En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado democrático de Derecho. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N° 14. Editorial Idemsa, Lima, 2004, p. 490 311 En torno al principio de reserva de la ley, véase ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de J1igue! Olmedo Cardenete. 5' edición, Granada, 2002, Cap. 3, 15/IV, p. 147; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la Iry penal versus autoritarismo estatal. En: "Revista Peruana de Ciencias Penales", N° 13, Lima, 2003, pp. 199 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 489 y ss. 312 En ese sentido, vid. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 491. Este autor correctamente señala: "el principio de reserva de la ley consagra la exigencia impostergable de que -según los presupuestos y principios democráticos y constitucionales-la única norma que puede y debe crear delitos y penas es la ley ordinaria, pues solo esta norma jurídica está legitimada formal y materialmente para restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos, ya que es compatible con los fundamentos de! Estado constitucional de Derecho".
- 283. debe seguir laelaboración de las normas que describen los delitos y las penas? Con relación a la primera interrogante se debe dejar en claro que la Constitución de 1993 en su artículo 102 establece que es el Poder Legislativo la institución encargada de dar leyes. De este precepto se infiere que el Parlamento es el ente que tiene la primacía o competencia legisferante sobre los otros órganos constitucionales encargados de emitir normas jurídicas de carácter positivo. Esto significa que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial -pese a que constituyen pilares fundamentales del Estado de Derecho- están impedidos de emitir normas que creen delitos y penas313 . El señorío del Poder Legislativo en la elaboración de leyes que crean delitos y penas se debe a que a través de él se expresa en mejor forma la voluntad del pueblo314 y del Estado. Lo afirmado se fundamenta en virtud a que es el Poder Legislativo la institución mas idónea por medio de la cual se canalizan politicamente los valores de la sociedad, lográndose de esta manera que la voluntad del Estado sea auténtica manifestación de la voluntad de la sociedad. Por otro lado, haciendo una interpretación teleológica del artículo 2 inciso 24, literal d) de la Constitución, se concluye que para crear delitos y penas no es suficiente con que dichas normas sean emitidas por el Congreso de la República siguiendo los mecanismos que establece la Constitución, sino que además, es imprescindible que dichos preceptos tengan fuerza activa y pasiva. Es decir, por un lado, deben poseer la capacidad para derogar a otras normas jurídicas de igualo menor rango y, por otro, tener la suficiente capacidad para no ser derogadas por normas jurídicas de menor jerarquía. Esta exigencia constitucional, de indiscutible cumplimiento -y que se conoce como principio de jerarquía normativa- se encuentra consagrada en el artículo 51 de la Constitución, el cual establece que la norma constitucional prevalece sobre 313 Al respecto, debemos señalar que en los Estados democráticos la justicia social es e! presupuesto del reparto equitativo de las funciones del poder político entre los órganos constitucionales. Así, BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Madrid, 1991. pp. 34 Y 35, precisa que, en un Estado democrático, para determinar si una norma es válida se debe tener en cuenta lo siguiente: "1) Determinar si la autoridad que la promulgó tenía e! poder legítimo para expedir normas jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese determinado ordenamiento jurídico (esta investigación conduce inevitablemente a remontarse a la norma fundamental, que es la base de la validez de todas las normas de un determinado sistema). 2) Comprobar si no ha sido derogada, como quiera que una norma puede haber sido válida, en e! sentido de haber sido promulgada por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir que lo sea todavía, lo que sucede con una norma posterior en e! tiempo la ha derogado expresamente o ha regulado la misma materia. 3) Comprobar que no sea incompatible con otras normas del sistema 00 que también se llama derogación implícita), particularmente con una norma jerárquicamente superior (una norma constitucional es superior a una ley ordinaria en una constitución rígida) o con una norma posterior, como quiera que en todo ordenamiento jurídico rige e! principio de que dos normas incompatibles no pueden ser válidas al mismo tiempo (así como en un sistema científico dos proposiciones contradictorias no pueden ser válidas). El problema de la validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la pregunta: ¿qué se entiende por Derecho? Se trata, queriendo adoptar una terminología familiar entre los filósofos del Derecho, de! problema ontológico de! Derecho". 314 Vid. GOLDSCHMIDT, Werner. LA ciencia de justicia. 2' edición, Buenos Aires, 1986, p. 310. Asimismo, DÍEZ-PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990, p. 95. SALA ZAR SÁNCHEZ, Ne!son. Ob. cit., p. 492.
- 284. toda norma legal;la ley, sobre las normas de inferior jerarquía y así sucesivamente. Por tanto, lo sancionado por la norma constitucional exduye la posibilidad de que otras normas jurídicas que tienen rango de ley (v.gr. las resoluciones legislativas, los decretos leyes, los decretos de urgencia, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales, los edictos municipales, etc.) puedan crear delito y penas. No obstante haber afirmado que en un auténtico Estado democrático de Derecho se encuentra proscrita la posibilidad de criminalizar y descriminalizar conductas mediante normas jurídicas distintas a la ley ordinaria, debemos precisar que en nuestro ordenamiento jurídico dicha exigencia no se ha cumplido, pues la mayor cantidad de criminalizaciones se han producido por vía de los decretos legislativos, previa autorización del Poder Legislativo315 . Esta modalidad de creación de delitos y penas a través del Poder Ejecutivo le quita legitimidad al principio de legalidad y, por tanto, menoscaba los fundamentos o piedras angulares sobre los que se levanta la columna vertebral o enratio essdi del Estado democrático constitucional de Derecho. Los decretos legislativos no deben crear delitos ni penas pues, por un lado, no son expresión de la voluntad popular porque quienes elaboran este tipo de normas jurídicas no representan a la Nación316 (por ejemplo, el Consejo de Ministros), y por otro, no son objeto del debate público que se da en el Parlamento. En consecuencia, están imposibilitados de dar normas jurídicas que restringen derechos fundamentales. Desde un punto de vista de lege lata -y haciendo solo una interpretación gramatical del texto constitucional- se puede caer en el error de afirmar que en el ordenamiento jurídico peruano se encuentra permitida la creación de delitos y penas a través de los decretos legislativos, lo cual es inaceptable. Pues, haciendo una interpretación teleológica de la Constitución -compatible con el respeto a las libertades individuales y los fundamentos democráticos que emanan del Estado de Derecho- sostenemos que los procesos de incriminación y descriminalización únicamente son posibles mediante leyes ordinarias. Más aún, desde la perspectiva de lege ferenda, afirmamos que las normas jurídicas que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos (v. gr. la libertad, el patrimonio, etc.) deben tener el carácter de ley orgánica317 , pues resulta 315 Al respecto, el artículo 104 de la Constitución establece: "El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos legislativos sobre la materia específica y por el plazo determinado en la ley autoritativa (...) Los decretos legislativos en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos se encuentran sujetos a las mismas normas que rigen para la ley". 316 En lo que se refiere al Presidente de la República se debe dejar en claro que, si bien es cierto la Carta Magna, en su artículo 110, establece que el Presidente de la República personifica a la Nación, este no representa al pueblo para efectos de dar leyes que restrinjan los ámbitos de libertad, pues para tal fin se encuentra el Poder Legislativo. 317 Sostenemos que las leyes que crean delitos y penas deben seguir el procedimiento diseñado para las leyes orgánicas, por cuanto estas últimas necesitan de un mayor consenso por parte de los parlamentarios, lo cual permite que la aprobación de estas normas (que restringen los derechos fundamentales), se dé después de un riguroso debate, que desde el punto de vista material tiene mayor legitimidad social en virtud a que son expresión auténtica de la voluntad popular.
- 285. incomprensible y fuerade toda lógica que, por un lado, la Constitución en su artículo 1 señale que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad es el fin supremo de la sociedad y del Estado", y por otro, no solamente desproteja las libertades de sus ciudadanos, sino lo que es peor, atente contra sus bienes jurídicos básicos mediante la creación de delitos y penas con leyes ordinarias o decretos legislativos318 . El principio de legalidad en el texto constitucional no hace referencia en forma expresa a las medidas de seguridad, pues solamente se refiere al delito ya la pena; por lo que una ligera interpretación conduciría a la conclusión errónea de considerar que el principio de legalidad constitucional no abarca a las medidas de seguridad, lo cual es muy peligroso, porque implicaría la aceptación de restringir los ámbitos de libertad de los ciudadanos mediante la aplicación de medidas de seguridad que no están previstas con antelación en la ley de manera, expresa, inequívoca e indubitable, lo cual se debe descartar de plano. La norma constitucional hace alusión al término "infracción", el cual no solamente abarca las consecuencias jurídicas (v.gr. la penas) que se imponen a un sujeto con capacidad de imputabilidad, que lesiona o pone en peligro un bien jurídico, sino que abarca también a las consecuencias jurídicas (v.gr.. las medidas de seguridad) que se imponen a los sujetos que -sin tener capacidad de culpabilidad-lesionan o ponen en riesgo bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal. El simple hecho que la Constitución no precise, en forma detallada, el alcance del principio de legalidad a las medidas de seguridad no significa que estas quedan fuera de su ámbito de aplicación. Por el contrario, dichos mecanismos de control social se encuentran dentro del radio de acción del principio objeto de comentario, pues la Carta Magna correctamente ha optado por utilizar el concepto "infracción" -que es de carácter general- con lo cual subsume a las penas y medidas de seguridad, que son de carácter especial. Asimismo, la Constitución no tiene por qué ser un reglamento o catálogo de prohibiciones y permisiones, pues atentaría contra su propia esencia. Por el contrario, la Carta Política -como suprema norma jurídica y política de un país, que se caracteriza por ser la directriz o faro orientador de todo el ordenamiento jurídico- solamente consagra principios o valores supremos de la sociedad y del Estado, por ejemplo, el principio de legalidad cuando utiliza el término infracción. Exigir que la Constitución describa en forma detallada lo que regulan los otros cuerpos normativos de menor jerarquía (por ejemplo, en materia civil, penal, tributaria, etc.) sería atentar contra su esencia programática. Sabiendo que es el Parlamento el único ente facultado para llevar adelante los procesos de incriminación y despenalización, queda por analizar el procedimiento que se sigue en la elaboración de las leyes que restringen derechos fundamentales de los ciudadanos. Así, el principio de reserva de la ley exige que tales preceptos discurran por el sendero que señalan la 318 La historia ha demostrado la tendencia de la utilización del Derecho Penal e incluso de llegar al "terror penal". A fin de salvaguardar esa tentación es preferible mantener el principio de que la ley emana del pueblo, que la ley debe ser deliberada públicamente y que los representantes del pueblo asuman su responsabilidad en el dictado de leyes penales.
- 286. Constitución y lasleyes (v. gr. el Reglamento del Congreso)319 . Al respecto, la Carta Política del Perú en sus artículos 107, 108 Y 109 estipula que dichas normas jurídicas tienen que ser aprobadas por más de la mitad del número legal de miembros del Congreso, después de pasar por las fases de: a) iniciativa legislativa320 , b) estudio en Comisiones321 y c) debate en el Pleno". Por tales consideraciones, lo señalado en el artículo 2 inciso 24 literal d), tiene que ser interpretado y desarrollado en forma sistemática con los artículos 107, 108 Y 109 de la Constitución, porque es indiscutible que de la norma fundamental se derivan los principios y reglas esenciales que deben respetarse en los procesos de incriminación, en la imputación del comportamiento o asignación de la responsabilidad penal e, igualmente, el fin de la pena. De lo señalado líneas arriba se deduce que la relación Estado de Derecho y Estado constitucional es sumamente profunda, en el sentido de que la ley, y en concreto la ley penal, mediante su poder normativo somete a los poderes públicos, esto es, la regulación jurídica predeterminada forja la idea que efectivamente existe un Estado Constitucional. Otro punto no menos polémico es determinar si lo consagrado por el artículo 2 inciso 24 literal d) se aplica también al campo del Derecho Administrativo. Al respecto, debemos decir que -desde un punto de vista de lege lata (más aún haciendo una interpretación restrictiva)- resulta controversial-por decir lo menos-la vigencia del principio de legalidad en el Derecho Administrativo, pues el dispositivo constitucional en estudio utiliza los términos "infracción punible" y "sanción penal". Si, de la primera frase se interpreta en forma aislada la palabra infracción, se observa que, aparentemente, es posible la aplicación del principio 319 Sobre e! carácter formal y material de las leyes ordinarias que restringen derechos fundamentales, véase ampliamente e! Reglamento del Congreso, cuerpo de leyes que en su artículo 72 señala: "Mediante el procedimiento legislativo se persigue aprobar leyes de carácter general y resoluciones legislativas, las mismas que pueden ser: a) Leyes ordinarias, b) Leyes de reforma de la Constitución, c) Leyes orgánicas (...)". Asimismo, e! artículo 73 del mismo cuerpo de leyes señala las etapas del procedimiento legislativo en los términos siguientes: "El procedimiento legislativo se desarrolla por lo menos en las siguientes etapas: a) iniciativa legislativa, b) estudio de comisiones, c) debate en el pleno y d) aprobación y promulgación". 320 El artículo 107 de la Constitución señala que tienen iniciativa legislativa el Presidente de la República y los congresistas. Asimismo, precisa que también tienen e! mismo derecho, en las materias que les son propias, los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. El mismo precepto establece que este derecho se hace extensivo a los ciudadanos de acuerdo a ley. Asimismo, e! artículo 1 04 del Reglamento del Congreso estipula que se entiende por iniciativa legislativa: "al derecho y la capacidad que tienen los ciudadanos y las instituciones señaladas por la Constitución Política para presentar proposiciones de ley ante el Congreso", siempre que estas proposiciones cumplan con tener los siguientes requisitos: "exposición de motivos, el análisis de! costo beneficio de la futura norma legal y, de ser el caso, la fórmula legal respectiva que estará dividida en títulos, capítulos, secciones y artículos". (Cfr. artículo 75 del mismo cuerpo de leyes). 321 Sobre la forma cómo se realiza el estudio en las comisiones, cfr. in extenso e! artículo 77 de! Reglamento del Congreso, en cuyo contenido se señala lo siguiente: "Recibida la proposición de ley o resolución legislativa, e! oficial mayor le envía a una comisión para su estudio y dictamen, previa consulta con un miembro de la mesa directiva. El estudio en las comisiones tiene un plazo máximo de treinta días útiles para expedir e! dictamen respectivo, cualquier otra comisión podrá solicitar estudiar e! tema (...)".
- 287. de legalidad enel campo del Derecho Administrativo, pues el término infracción subsume tanto a las infracciones penales como a las infracciones administrativa. No obstante, si se analiza la frase completa, se ve claramente que la Constitución hace referencia solo a las infracciones penales (delitos y faltas), mas no a las infracciones del Derecho Administrativo, dado que las infracciones administrativas no son infracciones punible s pues no tienen la naturaleza de los delitos. Asimismo, el análisis aislado de la segunda frase nos lleva al mismo resultado, ya que el término "sanción" abarca a las sanciones penales y administrativas, por lo que, en esa línea, se afirmaría la vigencia del principio de legalidad -que se desprende de del artículo 2 inciso 24 literal d)- en el Derecho Administrativo. Sin embargo, eso no es así, porque la Constitución se refiere a las sanciones de naturaleza penal, es decir, a las sanciones que se aplican a las conductas típicas antijurídicas y culpables (pena), y en el peor de los casos, los injustos penales (medida de seguridad). Ante esta controversia, la vigencia o no del principio de legalidad en el Derecho Administrativo se tiene que dilucidar recurriendo al artículo 1 de la Carta Magna, norma que nos permite hacer una correcta lectura de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, los cuales no pueden ser restringidos arbitrariamente por la actividad sancionadora del Estado, ya que impiden el normal y libre desarrollo de la persona y su dignidad. En ese sentido, todas las sanciones que aplica el Estado, sea en el campo penal o administrativo, deben estar vigiladas por la Constitución. Todo el sistema punitivo y el Derecho Administrativo -y esto siempre nos ha parecido indiscutible, y no como un prejuicio sino como consecuencia de una lectura sin apriorismos del artículo 1 de la Carta Magna- inciden directamente sobre el desarrollo de los derechos fundamentales (dignidad humana). El Derecho Penal con sus cuatro instituciones (delito, peligrosidad, pena y medida de seguridad), así como el Derecho Administrativo con sus sanciones administrativas (a veces más duras que las penas) no solamente protegen los derechos fundamentales y las libertades públicas sino, sobre todo, las limitan. De todo lo dicho se colige que la vigencia del principio de legalidad, consagrado en la Constitución, se extiende también al Derecho Administrativo. El artículo 104 de la Constitución debe interpretarse, en materia penal, en los siguientes términos: La concentración de la facultad de expedir leyes por parte del Poder Ejecutivo no debe afectar la esencia del principio de legalidad, como es el respetar los principios de humanidad y proporcionalidad. El Poder Ejecutivo no puede excluir de su programa de política criminal los criterios fundamentales del pensamiento constitucional, por ejemplo, la resocialización como criterio de prevención especial a favor de los reos. Asimismo, bajo la forma de una ley penal, el Estado no puede menoscabar, bajo ningún punto de vista, la dignidad de la persona humana. 3.1. Fundamento
- 288. Cuando se habladel fundamento del principio de legalidad no solo se debe hacer un análisis en función a lo señalado en el articulo 2 inciso 24 literal d) de la Constitución (texto principal), sino que se debe tener en cuenta los diversos preceptos constitucionales y legales que complementan el articulo en estudio. Así -a nivel constitucional- es indispensable tomar en consideración el articulo 103, segundo párrafo (prohibición de la retroactividad desfavorable), el articulo 139 inciso 9 (prohibición de analogía in malam partcm), y el articulo 102 (funciones legislativas del Parlamento). Asimismo, se debe tener observancia de los dispositivos que se encuentran en el Código Penal y en el Código de Ejecución Penal. En el primero tenemos a los articulas II, III y VI del Título Preliminar y 6 de la parte general. En el segundo, al articulo VIII del Título Preliminar. De lo dicho, se infiere que el fundamento del principio de legalidad es de diversa naturaleza. Esto ha hecho que en la doctrina penalista no exista consenso. Así, por ejemplo, autores como Roxin consideran que el fundamento es tanto jurídico político como jurídico penal322 ; mientras que Maurach o Mir Puig lo reconducen a la idea rectora del Estado de Derecho323 . En nuestro criterio, es posible encontrar tres fundamentos al principio de legalidad de diverso sentido y carácter. Por un lado, se tiene el fundamento político, que descansa en la democracia y en la división de poderes; por otro, un fundamento axiológico o de estimativa jurídica que reposa en la seguridad jurídica, y que finalmente, debe incorporarse un fundamento preventivo general. El primero es de naturaleza político constitucional, el segundo de naturaleza filosófico constitucional y el tercero de naturaleza jurídico penal. a) Fundamento político constitucional El fundamento político constitucional del principio de legalidad se encuentra ligado a la división de poderes y a la democracia. La división de poderes, en el Estadoconstitucional, significa que la organización y funciones del Estado se encuentran a cargo de determinados órganos o instituciones constitucionales, los cuales hacen posible y mantienen el equilibrio entre la actividad política del Estado y el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas324 . De esta división de funciones surge la exigencia de encargar al órgano legislativo la formulación de leyes. 322 Así ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/11, p. 144, para quien el fundamento jurídico-político puede descomponerse en dos bases como son el liberalismo político y la democracia y la división de poderes; asimísmo, el fundamento jurídico penal se bifurca en la prevención general y en el principio de culpabilidad. 323 De este modo MAURACH-ZIPE Derecho Penal. Tomo 1, p. 154, al considerar al Estado de Derecho como fundamento constitucional de la pena y de la ley penal. También GARCÍA- PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. p. 239, siguiendo a la sentencia 133/87 y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Constitucional español. En esta línea puede ubicarse a MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/5, p. 75, quien deriva directamente e! principio de legalidad de! Estado de Derecho. 324 Al respecto vid. CAYERO LATAILLADE, lñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Ob. cit, p. 147: "La división de funciones de! poder político es una técnica de frenos y contrapesos, por lo que debe interpretarse como la existencia de tres tareas o funciones estatales distintas encomendadas a tres órganos diferentes, pero que colaboran entre sí y al mismo tiempo se limitan recíprocamente".
- 289. El principio dedivisión de poderes, y con ello la emisión de leyes por el órgano legislativo, representa el argumento que ejerce el mayor peso histórico en la vigencia del principio de legalidad. Se dice que para que las normas jurídicas sean legítimas deben emanar y ser expresión de la voluntad popular325 . No pueden provenir de un tirano, dictador o reyezuelo. Solo el pueblo tiene la soberanía estatal y puede delegar al Parlamento la emisión de leyes. El depositario de la voluntad popular es el Parlamento, cuyos representantes son elegidos libremente por el pueblo. Por ello, solo aquel está legitimado para dictar leyes. Ningún otro poder del Estado puede asumir dicha potestad, pues de hacerlo estaría usurpando funciones que no le competen. Esto se debe a que el pensamiento filosófico, propio de la Revolución Francesa326 , que confrontó a la sociedad civil y al poder absoluto, llevó a concluir en la necesidad de que el Poder Legislativo sea el que emita las leyes para evitar que los jueces las instituyan327 . Es decir, el imperio de la ley es expresión democrático-representativa de la voluntad general y de la separación de poderes, que es consustancial al Estado de Derecho328 . El fundamento democrático del principio de legalidad es notorio pues -como ya se ha señalado- si las normas jurídico penales se caracterizan por imponer las mayores cargas coactivas y restricciones de derechos (vida, libertad, patrimonio, etc.) de todo el ordenamiento jurídico, es necesario que dichas normas provengan del centro de la representación popular: el Parlamento329 . La 325 En ese sentido cfr. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2' edición. Editorial Arie!, Barcelona, 1994, pp. 68 Y 69. Este autor señala: "La libertad política, cifrada en la dependencia de la ley de la voluntad popular, y e! pluralismo se expresan, en una democracia representativa como la definida en nuestro sistema constitucional, a través de los partidos políticos, según lo dispone e! artículo 6° de la Constitución, por lo que admitir la exención de obligatoriedad de las minorías a lo aprobado por la mayoría sería abrir el camino a la unidad de la representación y con ello a la unidad de! Estado". 326 Como ya se ha señalado anteriormente, el principio de legalidad surge a fines del siglo XVIII. Así, por ejemplo, RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo. Comentarios al Código Penal Dirigido por Manuel! Cobo de! Rosal, Tomo 1, Madrid, 1999, p. 129, sostiene que: "e! nacimiento de! principio de legalidad tiene su substrato en las ideas de finales de! siglo XVIII que buscaron garantizar los derechos de los ciudadanos a través de la ley, como un medio de eliminar e! arbitrio judicial que imperaba en e! antiguo régimen". En ese mismo sentido, aunque con ciertos matices, ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 142, señala que: "no estaba en primer plano e! deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad de! Estado, sino que ese quería darles a los gobernantes de! absolutismo ilustrado la posibilidad de imponer su voluntad de! modo más amplio posible frente a los jueces; y para ello eran necesarios regulaciones en forma de leyes exactas". 327 JAKOBS, Günther. Derecho Penal p. 81. En palabras de este autor: "Una forma ideal de ley determinada en cuya aplicación e! juez tuviera la mera función, e! sentido de Montesquieu, de bouche qui prononce les palores de la Ioi no conduce -como ya señalaba Montesquieu- a la división de poderes, sino a la completa subordinación del poder judicial al legislativo. 328 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIVAS, Nicolás; FERRÉ OLIVE,]uan Carlos y SERRANO PIEDECASAS,]osé Ramón. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999, pp. 43 Y ss. 329 Cfe. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/20, p. 145, cuando afirma: "La aplicación de la pena constituye una ingerencia tan dura en la libertad de los ciudadanos que la legitimación para determinar sus presupuestos solo puede residir en la instancia que representa más directamente al pueblo como titular del poder del Estado: el parlamento como representación electa del pueblo".
- 290. democracia y elprincipio de división de poderes permiten una legitimidad por el origen de las leyes, en especial de las penales330 . El fundamento político del principio de legalidad tiene, pues, dos aspectos principales: uno de ellos refiere que solo el legislador puede dictar leyes penales, mientras que el otro destaca que las leyes penales no pueden sobrepasar y afectar mas allá de lo prudente los derechos individuales. El resultado de la conjugación de ambos puntos es la "seguridad jurídico-penal". Por esta razón, de no aceptarse el fundamento democrático del principio de legalidad y su asiento en el principio de división de poderes, se estaría admitiendo de manera implícita que las leyes, y en especial las de carácter penal, pueden tener un origen autoritario o ser impuestas sin ninguna clase de control tanto político como jurídico. b) Fundamento axiológico (seguridad jurídica) Una de las principales características del principio de legalidad es el de orientarse a crear seguridad jurídica, más aún si se la entiende como un valor y fin del orden jurídico, referido a la realización de una función de organización y de una función de realización331 . La primera función se vincula a la ventaja que se le ofrece a los ciudadanos, y la otra a los requerimientos que impone a los tribunales de justicia. La seguridad jurídica se opone a la incertidumbre, al azar, a la arbitrariedad y al desamparo332 respecto de una situación jurídica dada, que en materia penal viene representada por la comisión de un ilícito. La seguridad jurídica presta una función de garantía a los ciudadanos pues permite, sino eliminar, sí restringir el ámbito de la discrecionalidad del Poder Judicial en el momento de la emisión de una sentencia condenatoria. Logra que el ciudadano sepa a qué atenerse, ya sea cuando comete un hecho como cuando lo omite, y sepa además la naturaleza (pena o medida de seguridad), clase (pena privativa de libertad, pena restrictiva de derechos o días-multa) y duración de la sanción. Las consecuencias cuando se emprende una conducta o cuando se está a punto de ejecutada se vuelven más calculables. La legalidad de los delitos y de las penas facilita no solo el conocimiento del contenido de la prohibición, sino también de los límites de la misma. Es fácil ver la derivación del principio de taxatividad o determinación de la ley penal de los criterios de seguridad jurídica333 , pues únicamente las normas claras, sencillas y precisas posibilitan un correcto desarrollo de la conducta en las relaciones y procesos sociales. 330 Cfr. BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. En: "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Año 8, N° 29, enero-marzo de 2000, pp. 12 Y ss. 331 Respecto a la función y características de la seguridad jurídica véase HENKEL, Heinrích. Ob. cit, p. 544; RECASENS SICHES, Luis. Vida humana, sociedad y Derecho, pp. 219 Y ss.; LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, p. 603; GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Filosofía del Derecho, p. 477. 332 HENKEL, Heinrích. Ob. cit, p. 546 333 Enfatizando en este tópico desde el punto de la ftlosofía jurídica, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 548.
- 291. La seguridad jurídicase entiende solo dentro del marco penal. Así, la norma penal, en cuanto proceso de comunicación, debe crear confianza al sujeto libre en términos objetivos. Es decir, el aspecto psicológico de la confianza del sujeto -lo cual no es comprobable empíricamente- no tiene que ser resuelto por el Derecho Penal. A lo que el Derecho Penal está obligado es a no degradar el sistema de comunicación y a no fortalecer consideraciones punitivas irreales o imaginarias; o aceptar que el Derecho Penal cumple una función de atemorizar a los individuos. Por el contrario, la seguridad jurídica, o protección de la confianza334 serán fuente generadora de normas eficientes en un mundo objetivo335 . Para el ciudadano, el sistema penal debe reflejar predeterminación y la posibilidad de calcular sus procesos de comunicación, esto es, su comportamiento, en lo posible, ajustado a la norma. El ciudadano confía en el legislador y en sus decisiones. La "traición", el "abuso", o la "arbitrariedad" a través del Derecho Penal, es responsabilidad del legislador. En virtud de la seguridad jurídica no se pueden aplicar las leyes penales a supuestos no comprendidos en su tenor literal, por más semejantes o parecidos que sean a los abarcados por la ley, o a pesar de su mayor lesividad para el bien jurídico o su nocividad social. Se habla aquí, con razón, de una prohibición de analogía. Una decisión judicial que se base en el mero criterio personal del juez, en su subjetivismo o en una percepción emocional de los hechos, o que vaya más allá del tenor o sentido de la ley, deja de ser Derecho y se convierte en un acto arbitrario336 , que según el caso, en nuestro ordenamiento jurídico, de dictarse, puede constituir incluso delito de 334 JAKOBS, Günther. Ob. cit, p. 81; él mismo, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Madrid, 1996, p. 11: "la norma, a su vez, no es un suceso natural, sino un proceso de comunicación de expresión entre personas". 335 En esa línea, HENKEL, Heinrich. Ob. cit, p. 544, sostiene: "El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar". GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit, p. 478, sostiene que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas". 336 Según LEGAZ y LACAMBRA, Luis. Ob. cit., p. 630, la arbitrariedad como conducta antijurídica de los órganos del Estado se presenta en cualquiera de estos tres supuestos: "a) por alteración del procedimiento con arreglo al cual debe ser establecida una norma determinada; b) por desconocimiento del contenido específico que una norma inferior debe desarrollar por relación a una norma superior; c) por trasgresión de la esfera propia de competencia ejecutiva". Para RECASENS SICHES, Luis. Ob. cit., p. 214, la arbitrariedad existe cuando "el poder público, con un mero acto de fuerza salte por encima de lo que es norma o criterio vigente en un caso concreto y singular, sin responder a una regla de carácter general, y sin crear una nueva regla de carácter general que anule la anterior o la sustituya".
- 292. prevaricato. Solo laley viene a constituirse en el marco que legitima y concede validez a las decisiones judiciales. De lo dicho se colige, como correctamente afirma García Maynes, que la seguridad jurídica tiene un doble aspecto: de orientación y de realización o confianza en el orden, es decir: "De seguridad de orientación o certeza del orden solo puede hablarse cuando los destinatarios de las normas de un sistema jurídico tienen un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende, están en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas"337 . En síntesis, el principio de legalidad, al establecer la ley escrita, requiere descubrir una conducta humana determinada dirigiéndose al conjunto de los ciudadanos y aplicadores de la ley penal. Las conminaciones penales que son parte del Derecho positivo se convierten en certidumbre jurídica y, como tal, en orientadoras: "El sujeto quiere saber como ha de comportarse según las exigencias del Derecho en determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida, y qué comportamiento puede esperarse o pretender de los otros; con otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él, y qué consecuencias jurídicas de su comportamiento se tiene que contar"338 . e) Fundamento jurídico penal: prevención general La ley -y en especial la ley penal- desempeña como toda norma jurídica, pero con un valor especial en razón a su propia jerarquía normativa. Una tarea pedagógica e instructiva en las diversas capas y estratos de la población respecto a cuáles son los ilícitos más graves y de mayor lesividad social que deben evitarse si es que no se quiere incurrir en alguna forma de responsabilidad penal y ser sujeto de una pena o medida de seguridad. El efecto preventivo general queda destacado cuando la población puede conocer razonablemente los hechos (injustos) más graves, que por la profunda perturbación social que suponen, los ciudadanos deben abstenerse de realizar, o que por su especial situación de dominio o posición de garantía, deben tratar de impedir realizando la conducta que la norma manda. El precepto jurídico, llamado también supuesto de hecho, constituye el núcleo de la prohibición que describe el imperativo propio de la norma de conducta y que busca determinar o motivar a una persona a que actúe de una manera o de otra. Por su parte, la consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad) pretende brindar el soporte coactivo a manera de amenaza si el imperativo normativo no se cumple por el ciudadano, señalándole para ello que por cometer un hecho o abstenerse de realizarlo va a hacerse acreedor a una sanción jurídica negativa, consistente en la privación de derechos esenciales. Todo esto nos lleva a concluir que la ley penal constituye la fuerza configuradora de las costumbres. Representa la Constitución negativa de un pueblo, con lo que permite el desarrollo y afianzamiento de la conciencia jurídica de la población. 337 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. Ob. cit., p. 478. 338 HENKEL, Heinrich. Ob. cit., p. 547
- 293. El principio delegalidad del delito y de las penas afianza al ciudadano en sus contactos sociales. Evita la inseguridad e inestabilidad respecto a lo que se debe hacer u omitir. Es un punto de orientación cierto, confiable y claro. La confianza en las normas pasa por la existencia y el conocimiento del contenido del injusto penal La confianza en las normas constituye el contenido de los procesos de comunicación y realización del ciudadano en cuanto a proyecciones psicológicas de ella, que solo puede ser alcanzadas mediante el principio de legalidad. Debe agregarse que solamente la ley ofrece un tratamiento igualitario en circunstancias desiguales, elimina la arbitrariedad del Poder Ejecutivo o de los jueces, ofrece estabilidad normativa y constituye el mejor punto de orientación del ciudadano en sus contactos sociales. Esto porque el principio obliga al legislador a explicar la razón de la punibilidad. Al juez lo somete al contenido de la ley penal y advierte al ciudadano la aptitud del Estado ante conductas lesivas. 4. El principio de legalidad penal en el sistema jurídico penal propiamente dicho Consideraciones de índole constitucional y de lógica jurídica establecen que el principio de legalidad penal se extiende a todas las ramas del Derecho que están relacionadas directa o indirectamente con el Derecho Penal. Por tanto, el ámbito de aplicación del principio de legalidad, dentro del sistema punitivo, no abarca solamente el Derecho Penal sustantivo, sino también el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario. Lo dicho encuentra su fundamento en la Constitución, pues la Norma política y jurídica Suprema no es solo un conjunto de simples declaraciones o un ordenamiento jurídico para juristas. La Constitución es un instrumento de vida dentro de un contexto espacial, temporal y cultural determinado. Como norma de normas, no solamente es fuente del Derecho, sino también faro orientador de la construcción e interpretación del Derecho339 . Por ello, el principio de legalidad y toda su problemática ---en tanto es Derecho e instrumento y modelo de vida- tiene que ser desarrollado con observancia de la Constitución. En consecuencia, la delimitación del ámbito de su vigencia no es otro que el que la Constitución ordena; esto es: el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal, el Derecho Penitenciario, el Derecho Administrativo, el Derecho Tributario, y en general en todos aquellos sectores donde la aplicación del Derecho restringe derechos fundamentales. 4.1. El principio de legalidad penal en el artículo 11 del Título Preliminar del Código Penal Es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra más importancia, por cuanto las prohibiciones o mandatos implica límites al libre desarrollo de la personalidad. La regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. Por ello, la vigencia del mismo únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley, mas no mediante la jurisprudencia, 339 Cfr. HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 5.
- 294. el derecho consuetudinarioo cualquier otra fuente. Esto implica que solamente se van a restringir las libertades individuales de los ciudadanos mediante la aplicación de una pena cuando una ley así lo establezca en forma previa, expresa, clara, inequívoca e indubitable340 . Para el principio de legalidad, la "ley" no significa la aceptación expresa de toda ley penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades del pueblo. Es decir, la ley penal no 'puede ser obra del capricho del legislador, pues la ley penal se rige por criterios materiales de profundo e inestimable valor, como son el daño social, el merecimiento y la necesidad de pena341 . De lo anteriormente señalado se colige que el principio de legalidad tiene, en su seno, un contenido de carácter material que protege al ciudadano de las garras del Leviatán por cuanto no exige únicamente que los delitos y las penas se creen mediante una ley, sino que consagra otras cláusulas no menos importantes como: 1) la prohibición de crear delitos y penas mediante leyes indeterminadas; 2) la imposibilidad de crear delitos y penas mediante el derecho consuetudinario; 3) la proscripción de crear delitos y penas a través de la analogía o con leyes que no son estrictas y; 4) la creación de delitos y penas mediante la aplicación retroactiva de las leyes342 . La primera -que se manifiesta mediante el principio del nullum crimen, nulla poena sine lege certa- consiste en la exigencia que tiene el Estado de dar leyes claras que permitan y motiven al ciudadano a comportarse de acuerdo a Derecho, ya que de no ser así dichas leyes serían nulas e inconstitucionales343 . 340 Al respecto, vid. URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Editorial Gráfica Horizonte, Lima, 2000, p. 17 Y ss.; SALA ZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 464 Y ss.; BRAMONT ARIAS, Luis. La ley penal (Curso de dogmática penal). Librería Mundial, Lima, 1950, p. 5 Y ss.; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. Editorial San Marcos, Lima, 1998, pp. 101 Y 102. 341 En esa misma dirección, BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Editorial Latinoamericana, Bogotá, 1994, p. 10, sostiene que: H(...) toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (h') todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico". 342 Sobre las consecuencias de! principio de legalidad, cfr. CERERO M1R, José. Curso de Derecho Penal español. Parte General. Tomo 1, 6' edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2004, pp. 198 Y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1. Editorial Ara, Lima, 2004, p. 567; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Ob. cit., p. 529 Y ss. 343 Sobre e! fundamento, contenido y alcance de la prohibición de aplicar leyes indeterminadas en el Derecho Penal, cfr. in extenso, ROX1N, Claus. Ob. cit., 5/65, p. 169; señala que: "una ley indeterminada o imprecisa y por ello poco clara no puede proteger al ciudadano de la arbitrariedad, porque no implica una auto limitación del ius puniendi estatal a la que se pueda recurrir; además, es contraria al principio de división de poderes, porque le permite al juez hacer cualquier interpretación que quiera e invadir con ello e! terreno de! legislativo. No puede desplegar eficacia preventivo-general, porque el individuo no puede reconocer lo que se le quiere prohibir; y por eso, su existencia tampoco puede ser la base para un reproche de culpabilidad". Asimismo, M1R PU1G, Santiago. Ob. cit., 4/16, pp. 112 Y 113. En esa misma dirección ]ESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3,15/1, p. 138, sostiene que: "e! legislador no debería intentar declinar sobre e! juez su responsabilidad en la delimitación del comportamiento punible mediante e! empleo de conceptos poco nítidos. Resulta decisivo que e! primero de ellos (e! legislador) elabore claramente e! tipo de! comportamiento punible por medio de un juego combinado de
- 295. La segunda -queconsagra el principio nullum crimen, nulla poena sine lege scripta- exige al Estado que las normas jurídicas que crean delitos y penas sean escritas, de tal manera que los ciudadanos de una nación o país tengan la posibilidad de informarse sobre la licitud o ilicitud de sus conductas344 , pues sería ilógico, irracional e imposible exigir a los ciudadanos que se comporten de acuerdo a Derecho si no conocen cuál es el margen de lo permitido y de lo prohibido. La tercera -que enarbola el precepto del nullum crimen, nulla poena sine lege slrÍcta- establece que el presupuesto (el delito), la fundamentación y la agravación de la sanción (pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria) se realice dentro del sentido literal posible de la ley, mas no fuera de su significado literal-teleológico basado en una insignificante semejanza entre un caso regulado y otro distinto no regulado345 . La cuarta -que patentiza el principio del nullum crimen nulla poena sin lege praevia- exige que tanto las consecuencias o sanciones jurídicas como los presupuestos de estas cobren vida, únicamente, después de la entrada en vigor de una ley, en virtud a que esta solo rige para hechos futuros y no para hechos pasados346 , ya que de aplicar retroactivamente las leyes y, en especial las leyes penales, estaríamos menoscabando uno de los fundamentos del principio de legalidad: la seguridad jurídica. El Código Penal, en su artículo II del Título Preliminar establece que: "Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella". De la presente redacción es imprescindible responder la siguiente pregunta: ¿el principio de legalidad, consagrado en el Código Penal, tiene el mismo alcance que el principio de legalidad penal regulado en la Constitución, de tal modo que permita garantizar exitosamente los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal, y conseguir, de esta manera, la materialización de los fundamentos que inspiran al Estado democrático de Derecho? Paralelamente a esta pregunta, de carácter general, dentro del Derecho Penal se debe responder a la siguiente pregunta: ¿a qué categorías del Derecho Penal se aplica el principio de legalidad? Para responder a la primera interrogante tenemos que comenzar analizando la redacción que posee el artículo II del Título Preliminar del Código Penal y compararlo con la redacción que posee el principio de legalidad en la Constitución. De dicha interpretación comparada se colige que el principio de legalidad en el ordenamiento jurídico penal peruano -en virtud de una generalización y diferenciación". 344 Acerca de las ventajas que tiene la criminalización por medio de la ley, mas no a través del Derecho consuetudinario, revísese JESCHECK, Hans-Heinrich y WE1GEND Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/1, pp. 136 Y 137; ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 59 Y ss.; MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., 4/15, p. 112, este autor señala que: "con la exigencia de una ley escrita queda, desde luego, excluida la costumbre como fuente de delitos y penas". 345 Sobre los diferentes tópicos que abarca la prohibición de]a analogía in malam partem, véase in extenso URQUlZO OLAECHEA,]osé. Prohibición de analogía in malam partcm. En: AA.vv. "Código Penal comentado". Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 74 Y ss. 346 Al respecto, cfr. JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, quienes sostienen que: "La prohibición de] efecto retroactivo de las leyes penales supone que una acción que en e] momento de su comisión era impune, puede ser declarada posteriormente punible; implica, asimismo, la exclusión de que pueda ser castigada posteriormente con una pena más grave, en caso de que ya fuera punible"
- 296. interpretación sistemática yteleológica conforme a la Constitución- sí cumple con las exigencias del Estado democrático de Derecho. Veamos por qué. Con la finalidad de determinar correctamente los alcances o ámbito de aplicación del principio de legalidad en el Derecho Penal tenemos que analizar el principio de legalidad no solo atendiendo al artículo II del Título Preliminar del Código Penal, sino que se debe dar una mirada a lo estipulado en otros parágrafo s de dicho cuerpo legislativo. "El principio no hay delito sin ley" es un postulado estructural del Estado de Derecho, cuya plasmación más importante después del artículo II del Titulo Preliminar del Código Penal -la prohibición de agravación retroactiva de la pena- se formula expresamente en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, el cual establece que: "La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. (...) si durante la ejecución de la pena se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley". Por tanto - atendiendo a lo señalado y en pro de una respuesta dogmática correcta sobre cuáles son las categorías del Derecho Penal a las que se aplica el principio de legalidad-los contenidos de dicha institución jurídica se tienen que analizar en dos ámbitos. Estos ámbitos son los pertenecientes a los postulados: a) Nullum crimen, sine lege (no hay delito sin ley); y b) Nulla poena sine lege (no hay pena sin ley). 4.1.1. El principio nullum crimen sine lege347 a) El principio nullum crimen sine lege en el delito El principio nullum crimen sine lege, por su especial importancia, se aplica tanto a la Parte general como a la Parte especial del Código Penal348 . Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción, las reglas de la auto ría y participación, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos dolosos, los elementos de la antijuridicidad (v. gr. las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad) y, en general, en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte especial el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. En los puntos mencionados -tanto de la Parte general como de la Parte especial- el principio de legalidad se manifiesta en sus cuatro consecuencias (vid supra) como son la prohibición de aplicar retroactivamente la ley penal, la prohibición de dar y aplicar leyes indeterminadas, la prohibición de aplicar el derecho consuetudinario y la prohibición de aplicar la analogía. Claro está que dichas prohibiciones solo tienen vigencia cuando perjudican al ciudadano, más no cuando lo favorecen, situación en la cual sí se aplican retroactivamente. 347 Así, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53, p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material" 348 Ibídem.
- 297. b) El principionullum crimen sine lege en las faltas El principio nullum crimen sine lege se hace extensivo y se aplica también a las faltas349 . Es totalmente lícito y legítimo sostener que si el principio de legalidad protege al ciudadano frente al Estado -pese a que ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos fundamentales que están tutelados por el Derecho Penal- con mucha más razón el principio de legalidad debe proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal cuando su conducta no es tan grave. De no aplicarse el principio de legalidad a las faltas se violaría el principio de justicia material, por cuanto se estaría protegiendo a quienes realizan conductas más graves (por ejemplo, un homicidio) y se dejaría en total desamparo a quienes despliegan conductas menos graves (v.gr. la sustracción de 20 dólares). 4.1.2. El principio nulla paena sine lege El principio nullum crimen sine lege se completa con la fórmula nulla poena sine lege. Ello quiere decir que el principio de legalidad exige que no solo la conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley -en forma expresa, inequívoca e indubitable- sino también las consecuencias jurídicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica para que los ciudadanos puedan partícipar en forma activa en los procesos de intercomunicación individual y colectiva, tiene que afirmar la seguridad jurídica, la cual -en el Derecho Penal- no solo se manifiesta mediante la prescripción de conductas típicas, sino también de las correspondientes consecuencias jurídicas. No puede haber seguridad jurídica -y por tanto, no se protege al ciudadano frente al poder punitivo del Estado- si únicamente se prescriben supuestos de hecho, y no se estipula el quantum y la clase de consecuencia jurídica, porque la arbitrariedad estatal se puede expresar (como efectivamente ocurre) a través de la imposición de consecuencias jurídicas que no están establecidas con antelación al hecho. Las consecuencias jurídicas a las cuales se aplica el principio de legalidad, como ya se ha señalado, son la pena, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias. Veamos cada una de ellas. a) El principio nulla paena sine lege en la consecuencia principal del delito (en la pena) En lo que respecta a la pena es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante la comisión del mismo350 . La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la clase, ya que la 349 Se debe precisar que se aplican a las faltas, sin excepción, todas las reglas del principio de legalidad diseñadas para los delitos. 350 Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/4, p. 138, donde señala que el principio "no hay pena sin ley" implica que: "no solo la circunstancia de que una determinada conducta sea ya punible, sino también la clase de pena y su posible cuantía han de estar legalmente fijadas antes del hecho".
- 298. restricción de losderechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías. Por ejemplo, a través del quantum, el legislador se podría sentir motivado y aumentar la pena prevista para un determinado delito; sin embargo, esta no puede ser aplicada a las conductas delictivas de la misma naturaleza jurídica que han sido realizadas antes de la vigencia de la norma que aumenta la pena, porque su imposición implicaría la violación del principio de legalidad. De igual forma, la arbitrariedad estatal puede restringir las libertades individuales mediante la clase de pena. Por ejemplo, mediante ley, en un delito ya existente se puede cambiar la clase de pena; no obstante, la nueva clase de pena no se podrá aplicar a los delitos que se hayan cometido durante la vigencia de la ley anterior, por los impedimentos señalados en el quantum de pena. Estas exigencias de no aplicar, a una conducta humana, penas que no están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio no hay delito sin ley, sino del postulado no hay pena sin ley, pues ya había un tipo penal en el momento de la comisión del hecho; únicamente el principio nulla poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre la consecuencia jurídica que se le va a imponer. b) El principio de legalidad en las medidas de seguridad De los artículos II del Título Preliminar y 6 del Código Penal se extrae la exigencia infranqueable de que las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de legalidad351 . Como ya se ha señalado en líneas anteriores las medidas de seguridad -si bien es cierto no son penas- tienen la misma naturaleza aflictiva para el sujeto a quien se impone. Tanto pena como 351 Que las reglas del principio de legalidad (v.gr. la prohibición de la analogía in malam partem y la prohibición de la irretroactividad desfavorable, etc.) se extienden también a las medidas de seguridad es opinión de la doctrina mayoritaria. En la doctrina nacional muy pocos son los autores que se han pronunciado sobre el tema; uno de ellos es José Luis Castillo Alva, quien afirma que: "las reglas del principio de legalidad también se aplican a las consecuencias accesorias". CASTILLO AL VA, José Luis. Ob. cit., p. 105. En la doctrina extranjera es dominante la concepción de que el principio de legalidad también rige en el campo de las consecuencias accesorias. Así, en Alemania, JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, pp. 148 Y 149, precisan que "(...) quedan excluidas las medidas de seguridad en tanto que la ley no determine otra cosa (...), puesto que de conformidad con el legislador lo que resulta adecuado a los fines tiene que operar inmediatamente, por lo que, por ejemplo, para que se aplique una consecuencia accesoria distinta a las que están establecidas en la ley vigente durante la comisión del hecho delictivo, la misma debe estar regulada en forma expresa e inequívoca en dicha norma". Asimismo, ROXIN, Claus. Ob. cit., 5/53; p. 163, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal desfavorable sostiene que: "(...) de permitir la aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable es totalmente incongruente con los fines del principio de legalidad, ya que el legislador puede hacer que una intromisión penal retroactiva, que estaría prohibida resulte admisible transformándola, con un cambio de etiqueta, en una medida de seguridad. No obstante, que la regulación resulte inconstitucional precisamente por eso es algo que resulta dudoso, porque no hay datos que apoyen la conclusión de que el legislador constitucional, al que le era perfectamente conocida la distinción entre penas y medidas, hubiera querido desligar el principio de legalidad de su limitación histórica a la pena" rige respecto de todos los presupuestos de la punibilidad del Derecho material. MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 112, deja establecido que las garantías establecidas para la legalidad de la pena también deben exigirse respecto de las medidas de seguridad y sus presupuestos.
- 299. medida de seguridadrestringen los derechos fundamentales del ser humano. Incluso las medidas de seguridad pueden resultar más drásticas que la pena para el individuo que carga con ellas, pues no olvidemos que mientras las penas tienen como fundamento y medida de imposición a la culpabilidad y a las necesidades preventivo generales, las medidas de seguridad poseen como fundamento a la peligrosidad del sujeto, y como baremo a las necesidades estatales. En esa línea, las penas serán drásticas si los requisitos de merecimiento y necesidad así lo exigen, es decir, tienen que concurrir los dos; en cambio la imposición y dureza de las medidas de seguridad se impondrán con la sola concurrencia de las necesidades preventivo generales aunque no haya culpabilidad. En consecuencia, si las medidas de seguridad tienen la misma naturaleza que las penas y, en muchos casos son más lacerante s, es inobjetable que también están sometidas a los alcances del principio de legalidad. c) El principio de legalidad en las consecuencias accesorias352 No es totalmente pacífica la problemática de si también las consecuencias accesorias o jurídico económicas del delito se rigen por el principio de legalidad; sin embargo, la opinión dominante, con criterio atinado, sostiene que el principio nulla poena sine lege consagrado en la Constitución yen el Código Penal también garantiza el principio de legalidad de las consecuencias accesorias de la pena. Esto es así porque los términos "condena" y "sanción" -utilizados en los artículos 2, inciso 24, literal d) de la Constitución Política, y II del Título Preliminar del Código Penal- se pueden interpretar, sin forzado, en el sentido que abarcan a la pena, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Con dicha interpretación, las consecuencias accesorias (v. gr. la reparación civil) tampoco se podrían aplicar si antes del hecho no han estado establecidas en una ley. Con esto, si posteriormente se agrava la previsión legal de la pena, pero no se agrava la regulación de las consecuencias accesorias, se podrá aplicar solo aquella que estuvo establecida en el momento de la comisión del hecho delictivo. Tampoco se puede imponer consecuencia accesoria alguna si se agrava el quantum o la clase de estas -conjunta o separadamente a la pena- si no ha estado establecida previamente en la ley. 4.2. El principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal Si hemos afirmado que la norma jurídica de mayor jerarquía se caracteriza por tener una correcta redacción, no podemos decir lo mismo con respecto a la regulación que se establece en el Código Penal. Veamos por qué. 352 Al respecto ROXIN, Claus. Ob. cit, 5/53, p. 163, afirma que la prohibición de retroactividad desfavorable: "(...) rige también respecto de la pena y sus consecuencias accesorias". JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Ob. cit., Cap. 3, 15/IV, p. 147, refiriéndose a la irretroactividad de la ley penal que perjudica al ciudadano, señala que esta: "(...) se extiende, además, a otras medidas posteriores que puedan perjudicar la posición jurídica del autor".
- 300. Debemos señalar queel artículo II del Título Preliminar del Código Penal peruano solamente hace referencia al Derecho Penal sustantivo, mas no al Derecho Procesal Penal, lo cual es un gravísimo error del legislador, porque si se quiere proteger al ciudadano de la arbitrariedad estatal, esta tiene que realizarse tanto a nivel del Derecho Penal como también del Derecho Procesal Penal. Si se excluye de los alcances del principio de legalidad a los contenidos del Derecho Procesal Penal no se puede evitar que el poder punitivo del Estado avasalle con las libertades individuales y, por tanto, tampoco se pueden crear ámbitos de libertad jurídica que permitan a los ciudadanos poder participar en los procesos de relación Esta redacción distinta, aparentemente insignificante, entre la Constitución y el Código Penal es de suma importancia, ya que si se hace una interpretación restrictiva del artículo II del Título Preliminar del Código sustantivo se puede llegar a la nefasta conclusión de considerar que el principio de legalidad no abarca al Derecho Procesal Penal. Esta forma de interpretar el artículo II del Código Penal y, por tanto, el ámbito de aplicación del principio de legalidad, no es compartida por nosotros, por cuanto quebranta los fundamentos esenciales del Estado de Derecho, en el cual el principio de legalidad tiene como finalidad: a) someter el poder político y la arbitrariedad estatal a la ley y b) proteger los ámbitos de libertad de los ciudadanos frente a la arbitrariedad estatal a través del establecimiento de la seguridad jurídica. Con la exclusión del Derecho Procesal Penal de los alcances del principio de legalidad, se da libertad absoluta al Estado para que este haga ejercicio del omnímodo poder político (Leviatán). Sin embargo, si se hace una interpretación correcta (teleológica y sistemática) del principio de legalidad, esto es, interpretar el artículo II del Código Sustantivo conforme a las directrices constitucionales de la Carta Política, se llega a la conclusión acertada de afirmar que el contenido del principio de legalidad se aplica también a las categorías o instituciones del Derecho Procesal Penal. Si bien es cierto que el artículo II del Título Preliminar del Código Penal no hace referencia expresa al principio de legalidad de las instituciones jurídico procesales, en la Constitución sí se encuentra regulado en forma clara e inequívoca cuando el literal d) inc. 24 del artículo 2 señala que: "Nadie será procesado [...] por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley"; artículo que debe complementarse con el contenido del parágrafo 139 inc. 3 del mismo cuerpo normativo, donde se consagra que: "Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto [...]". Del contenido de estos dos preceptos se deduce que el principio de legalidad y todas sus consecuencias sí se aplican al Derecho Procesal Penal sin objeción alguna, pues la referencia acerca de la prohibición que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que no estén previamente establecidos y vigentes durante la comisión del hecho delictivo indica claramente el carácter obligatorio
- 301. o vinculante queposee el principio tempus regis actum en las instituciones del Derecho Procesal Penal que, es válido recalcar, constituye la premisa general de todo el principio de legalidad no solamente del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico. Además, por exigencia del principio de jerarquía normativa -prescrito en el artículo 51 de la Carta Magna que señala que la norma constitucional se impone sobre toda norma legal y esta sobre toda norma de inferior jerarquía- es imprescindible la aplicación del principio de legalidad en el campo del Derecho Procesal Penal, pues solo mediante su vigencia se logra materializar el contenido del artículo 51 de la Constitución, esto es, el cumplimiento del mandato constitucional que prohíbe que los ciudadanos sean sometidos a procedimientos que previamente no han estado establecidos en la ley en forma expresa inequívoca e indubitable; lo cual significa que lo estipulado por el Código Penal y el Derecho Procesal Penal ceden ante lo normado por la Constitución353 . Desde el punto de vista lógico, el fundamento de la preponderancia de lo normado por la Constitución por encima de lo regulado en el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal, radica en el principio o razonamiento argumcntum a maiorc ad minus. Según este principio, si tiene validez la norma jurídica más fuerte o drástica, con mayor razón tiene validez la norma jurídica más débil o benévola. En el caso bajo análisis, la norma jurídica más fuerte es la contenida en el articulo II del Título Preliminar del Código Penal, y la norma jurídica más débil está conformada por los preceptos 2, inc. 24, literal d); 51 Y 138, segundo párrafo de la Constitución. El articulo II del Código Penal es la más fuerte porque sus consecuencias jurídicas que restringen los derechos fundamentales de los ciudadanos son de mayor alcance; mientras que la norma jurídica menos fuerte o más benigna es la norma constitucional, en virtud de que sus consecuencias jurídicas reducen los ámbitos de libertad y tienen un radio de acción más pequeño. Por tanto, si tiene validez o vigencia el principio de legalidad prescrito en el artículo II del Código Penal, que solo hace referencia expresa a los contenidos del Derecho Penal; con mayor razón tiene aplicación el principio de legalidad regulado en la Constitución que hace referencia también al Derecho Procesal Penal. La aplicación del principio de legalidad en el Derecho Procesal Penal también encuentra su fundamento en valoraciones de naturaleza material, pues aquel forma parte de todo el sistema punitivo y como tal debe estar sujeto a las 353 Para tener una visión completa y correcta de la vigencia de! principio de legalidad no solamente en e! Derecho Penal, sino también en e! Derecho Procesal Penal véase el artículo 138,2° párrafo, de la Carta Jurídico-Política, e! cual señala que: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre otra de rango inferior". Cabe precisar, de lo señalado, que el principio de jerarquía normativa no se aplica solamente cuando existe incompatibilidad entre la norma constitucional con una ley, o entre una ley y otra norma de menor rango, sino también -y sobre todo- cuando, pese a no existir incompatibilidad, sí existe un vacío (v.gr.) la falta de regulación expresa del principio de legalidad en e! Derecho Procesal Penal.
- 302. mismas reglas querigen el Derecho Penal Sustantivo. En consecuencia, los alcances del principio de legalidad deben aplicarse también a las categorías del Derecho Procesal Penal. No es suficiente proteger las libertades individuales con la aplicación del principio de legalidad únicamente en el campo del Derecho Penal, por cuanto el poder estatal no se manifiesta solamente en la creación de delitos y penas, sino también mediante la elaboración de leyes procesales que perjudican a los ciudadanos (v. gr. la ampliación de los plazos de prescripción mediante la aplicación retroactiva de la ley), las cuales -desde el punto de vista material- son perjudiciales para el ciudadano, ya que restringen derechos fundamentales. Por tanto, si se quiere proteger en forma idónea y eficaz las libertades individuales de las voraces garras de la arbitrariedad estatal, resulta imprescindible que el principio de legalidad se aplique también al Derecho Procesal Penal. 4.3. El principio de legalidad en el Derecho Penitenciario Un ámbito en el que se ha descuidado la vigencia del principio de legalidad, tanto a nivel positivo como doctrinario, es el Derecho de Ejecución Penal o Penitenciario. En el campo legislativo, la regulación del principio de legalidad, de no ser por el artículo VIII del Código de Ejecución Penal que señala que la retroactividad y la interpretación de dicho Código se resuelven en lo más favorable al reo, sería nula, pues no hay una suficiente -y mucho menos frondosa- regulación de dicho principio que permita impedir, de manera infranqueable, la arbitrariedad estatal en la ejecución de las penas. Esta exigua regulación, si no es interpretada correctamente, puede conducir a sostener que en el Derecho Penitenciario no rige el principio de legalidad y, por tanto, cobijar la arbitrariedad estatal, con lo cual todas las garantías que implica el principio de legalidad para los sentenciados se vendrían abajo, por cuanto -en la práctica- se impondrían penas que no están establecidas en el Código Penal. Así, por ejemplo, si en la sentencia el juez impone una pena privativa de libertad de ocho años para el delito de homicidio, pero en el centro penitenciario el autor es sometido a tratos inhumanos o degradantes, esta pena para el sentenciado tendría la dureza de una pena privativa de libertad de veinte años o más, ya que los efectos nocivos serían devastadores. No obstante, haciendo una correcta interpretación -esto es, desde el punto de vista sistemático, lógico y teleológico- de la Constitución, el Código Penal y el Código de Ejecución Penal consideramos que el principio de legalidad sí tiene vigencia en el Derecho Penitenciario. Sin embargo, para evitar interpretaciones incorrectas que dan cabida a la arbitrariedad estatal, somos de la idea que, de lege ferenda, el principio de legalidad debe ser regulado en forma expresa en el Código de Ejecución Penal. De todo lo manifestado hasta aquí en torno al principio de legalidad, se concluye que la aplicación de esta institución jurídica es de carácter vinculante y se extiende a todas las materias que están relacionadas con el Derecho Penal (por ejemplo, el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal yel Derecho de Ejecución Penal(61). Su cumplimiento no es postergable bajo ninguna
- 303. circunstancia. Su fundamentose encuentra en consideraciones teleológicas de cumplimiento del artículo 1 de la Constitución Política, según el cual el respeto a la persona humana y hacia su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Esta exigencia constitucional, dentro del Derecho Penal, solo es posible mediante la materialización de los fines del ius puniendi de un Estado democrático de Derecho, esto es, la creación de ámbitos de libertad jurídica para todos los ciudadanos. Únicamente garantizando la imposibilidad de que el Estado intervenga arbitrariamente en las libertades individuales se crea libertad jurídica y, en consecuencia, se hace realidad el contenido del artículo 1 de la Carta Magna. Por tanto, si teleológicamente el respeto de la persona y de su dignidad es el faro orientador no solo de la Constitución sino de todo el sistema jurídico, el Derecho Penal y el principio de legalidad -como partes de dicho sistema- están en la obligación de expresarse en ese sentido, para lo cual el Derecho Penal debe crear libertad y solo puede alcanzar ese fin si el principio de legalidad se aplica a todas las ramas que afectan las libertades individuales a través del Derecho Penal. (61) En ese sentido MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 111 Y 112, afirma que: "(...)se distinguen los siguientes aspectos del principio de legalidad: una garantía criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial, y una garantía de ejecución. (...) la garantía criminal exige que el delito (equivalente a crimen) se halle determinado por la ley (Nullum crimen sine lege). La garantía penal requiere que la ley seiíale la pena que corresponda al hecho (Nulla poena sine lege). La garantía jurisdiccional exige que la existencia del delito y la imposición de la pena que corresponda al hecho se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento legalmente establecido. La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una ley que la regule (...)". 5. Conclusiones a) El fundamento del principio de legalidad está estructurado por tres categorías o instituciones interdependientes, tales como la seguridad jurídica (fundamento axiológico), la división de poderes (fundamento político) y la prevención general positiva (fundamento jurídico penal). b) Para entender cabalmente el fundamento, naturaleza, contenido y alcance del principio de legalidad en materia punitiva, se debe de realizar una interpretación sistemática y teleológica de todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes cuerpos normativos, tomando como faro orientador a la Constitución. c) El principio de legalidad rige para el Derecho Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penitenciario, pues estas disciplinas, al ser partes constitutivas de todo el sistema punitivo, son interdependientes y tienen como naturaleza común la restricción de los derechos fundamentales del ciudadano; por tanto, se rigen bajo las mismas reglas del Derecho Penal sustantivo.
- 304. d) El Códigode Ejecución Penal no regula de manera eficaz el principio de legalidad. En consecuencia, para evitar interpretaciones incorrectas que permitan la arbitrariedad estatal, desde un punto de vista de lege ferenda, somos de la idea que la legalidad sobre la ejecución de las penas, los beneficios penitenciarios, ete., deben ser regulados en forma clara, expresa, inequívoca e indubitable. e) En el marco de un Derecho Penal democrático, donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado, la creación de delitos y penas se debe realizar mediante leyes orgánicas, pues resulta incomprensible, desde cualquier punto de vista, que las normas reguladoras de las funciones y estructura de los órganos constitucionales, pese a su menor importancia, sean elaboradas mediante el procedimiento de leyes orgánicas, y las normas que restringen los ámbitos de libertad de los ciudadanos sigan el mecanismo de leyes ordinarias, a pesar de su mayor demanda de consenso social y político. f) Dentro del Derecho Penal sustantivo, el principio del legalidad se aplica a todas sus instituciones y categorías, esto es, la Parte general y la Parte especial. Dentro de la Parte general, el principio de legalidad tiene vigencia en las causas de ausencia de acción, las reglas de la auto ría y participación, las condiciones objetivas de punibilidad, las leyes penales en blanco, las reglas de la tentativa, los delitos culposos y delitos doloso s, los elementos de la antijuridicidad (v.gr. las causas de justificación), los elementos de la culpabilidad (por ejemplo, las causas de inculpabilidad), y en general, en todos los tópicos que inciden directa o indirectamente en los ámbitos de libertad de los ciudadanos. En la Parte especial, el alcance del principio de legalidad se expresa en todos y cada uno de los elementos típicos de los respectivos tipos penales. g) El principio de legalidad, en el marco de un Derecho Penal democrático, constituye una garantia de libertad del ciudadano frente al poder punitivo del Estado, ya que es un limite a la posible arbitrariedad estatal; así, de no ser por el principio de legalidad esta entelequia jurídico polii:ica intervendría sin ningún tipo de control, en todas las esferas de libertad del individuo, tal como ocurrió en las monarquías absolutas y como ocurre en los gobiernos ditactoriales. h) Las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias también se rigen por el principio de legalidad, pues tienen la misma naturaleza aflictiva que las penas. Las medidas de seguridad restringen la libertad y las consecuencias accesorias restringen o menoscaban el patrimonio del ciudadano, respectivamente. Por tanto, las reglas que se aplican a la pena se extienden también a las instituciones ya mencionadas. DOCTRINA ABANTO V ÁSQUEZ, Manuel. Principio de reserva de la ley penal versus autoritarismo estatal. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N° 13, Lima, 2003;
- 305. ÁL V AREZCONDE, Enrique. Curso de Derecho constitucional. Volumen I, 3" edición, editorial Tecnos, Madrid, 1999; BECARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Edición Latinoamericana, Bogotá, 1994; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; GARCÍA RIV AS, Nicolás; FERRÉ OLIVE, Juan Carlos y SERRANO PIEDECASAS, José Ramón: Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2" edición, Barcelona, 1999; BINDER, Alberto. Entre la democracia y la exclusión: la lucha por la legalidad en una sociedad desigual. En "Revista Brasileña de las Ciencias Penales". Año 8, N° 29, enero-marzo de 2000; BOBBIO, Norberto. Teoría general del Derecho. Madrid, 1991; BODENHEIMER, Edgar. Teoría del Derecho. Traducción de Vicente Herrero, México, 1963; BRAMONT ARIAS, Luis: La ley penal [Curso de dogmática penal]. Librería Mundial, Lima, 1950; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo 1, editorial ARA, Lima, 2004; CARMONA CUEVA, Encarnación. El Estado social de derecho en la Constitución. Consejo Económico Social [Departamento de publicaciones], Madrid, 2000; CASTILLO AL VA, José Luis. Principios de Derecho Penal/ Parte General. Gaceta Jurídica, 2002, Lima; CAVERO LATAILLADE, Iñigo y ZAMORA RODRÍGUEZ, Tomás. Introducción al Derecho constitucional. Editorial Universitas, Madrid, 1996; CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español [Parte general]. Tomo I, 6" edición, editorial Tecnos, Madrid, 2004; COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Comentarios al Código penal español. Dirigido por Manuel Coba del Rosal. Madrid, 1999; DÍEZ- PICAZO, Luis María. La derogación de las leyes. Madrid, 1990; DÍAZ, Elías. Curso de Filosofía del Derecho. Editorial Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998; FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y la Filosofía del Derecho. Traducción de Gerardo Pisarello / Alexei Julio Estrada / José Manuel Díaz Martín; Universidad Externado de Colombia, Bogotá,2000; GIMBERNA T ORDEIG, Enrique. ¿ Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal? En "Estudios de Derecho Penal". 3" edición, editorial Tecnos, Madrid; GOLDSCHMIDT, Werner. La ciencia de justicia. 2" edición, Buenos Aires, 1986; HÁBERLE, Peter. El Estado constitucional. Traducción de Héctor Fix-Fierro, Lima, 2003; HENKEL, Heinrich. Introducción a la Filosofía del Derecho. Traducción de Enrique Gimbernat Ordeig. Madrid, 1968; JAKOBS, Günther. Derecho Penal, Tomo 1; y Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Madrid, 1996; JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete; sa edición, Granada, 2002; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6a edición, Barcelona, 2002; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. La seguridad jurídica. 2a edición, editorial Ariel, Barcelona, 1994; RAMÍREZ CARDONA, Alejandro. El estado de la justicia [más allá del estado de derecho]. Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996; REALE, Miguel. Fundamentos del Derecho. Traducción de la 2a edición brasileña por Julio O. Chiappini, editorial Depalma, Buenos Aires, 1976; RODRÍGUEZ MORULLO, Gonzalo.
- 306. Comentarios al CódigoPenal; (Dirigido por Cobo del Rosal). Tomo 1, Madrid, 1999; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I (Fundamentos. La estructura de la teoría del delito). Traducción y notas de Diego Manuel Luzón Peña; Miguel Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal. la edición, Madrid, 1997; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. El principio de legalidad en el Estado democrático de derecho. En "Revista Peruana de Ciencias Penales". N° 14, editorial Idemsa, Lima, 2004; SÉROUSSI, Roland. Introducción al Derecho inglés y norteamericano. Editorial Ariel, Barcelona, 1998; URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Editorial Gráfica Horizonte, Lima, 2000; URQUIZO OLAECHEA, José. Prohibición de analogía in malam partem. En: AA.VV. "Código Penal comentado". Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2004; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal [Parte general]. Editorial San Marcos, Lima, 1998.
- 307. Presunción de inocencia Artículo2 Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 inc. 24.d), 139 incs. 10), 12); C.P.: art. II; D.U.D.H.: art. 11.1; P.I.D.C.P.: art. 14.2; C.A.D.H.: art. 8.2 Iván Meini Méndez 1. Primera parte 1. El artículo 2.24.e) de la Constitución contempla el principio de presunción de inocencia, y lo hace en términos similares al artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia, mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". Se trata, pues, de un derecho que no solo tiene arraigo nacional, sino que ha sido adoptado por el Sistema Interamericano de Derecho Humanos. 2. Solo merced a una sentencia judicial, sostiene la Constitución, se puede desbaratar la presunción de inocencia. Esto es coherente con las normas constitucionales que establecen los fines y objetivos del Poder Judicial y los principios y derechos de la función jurisdiccional. Así, por ejemplo, el artículo 138 de la Carta Política establece que: "La potestad de administrar justicia (...) se ejerce por el Poder Judicial (...) con arreglo a la Constitución y a las leyes". Y el artículo 139.1 que la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un principio y derecho de la función jurisdiccional. En este orden de ideas, una declaración judicial de responsabilidad penal no debe entenderse agotada en la forma, es decir, con el simple requerimiento de que sea emitida por el Poder Judicial; sino que, además, la sentencia judicial ha de ser respetuosa de los derechos de las personas, adquiriendo así idoneidad para desvirtuar la presunción de inocencia. Dicho planteamiento ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, y conforme a él, ha señalado que las garantías constitucionales no solo se respetan cuando las resoluciones se emiten dentro de un proceso judicial o por un juez competente, sino que tienen que haber sido expedidas con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso354 . El concepto de proceso regular, por su lado, está ligado de manera inescindible al 354 STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC,de 09 de julio de 2002.
- 308. desarrollo normal yrespeto escrupuloso de los derechos de naturaleza procesal, como el de tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso y, con ellos, a todos los derechos que los conforman355 . 3. La presunción de inocencia rige también para la jurisdicción militar. Ello, de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional356 , no debería generar dudas, aunque las críticas a la violación de la presunción de inocencia del artículo bajo comentario en la jurisdicción militar podrían venir por la forma cómo dicha justicia está estructurada. Para decido en otras palabras, si la Constitución establece que solo con una resolución judicial se puede enervar la presunción de inocencia y, como se ha visto, una declaratoria judicial de responsabilidad tiene que respetar no solo la forma sino también los derechos de las personas, entonces, si la configuración actual de la jurisdicción militar, según el propio Tribunal Constitucional, vulnera los principios de la unidad de la función jurisdiccional357 , de exclusividades358 , independencia judicial359 , imparcialidad360 , la garantía de inamovilidad de los jueces361 , parece claro que la presunción de inocencia en la jurisdicción militar no se respeta a cabalidad. 4. La respuesta a si la presunción de inocencia tiene vigencia también en ámbitos ajenos a lo penal parece haber sido formulada por el Tribunal Constitucional, al menos de manera implicita. En efecto, se ha sostenido362 que el establecimiento: "de una garantía en respaldo de las obligaciones y sanciones derivadas de la aplicación de la ley, así como en resguardo de los derechos de los usuarios y el Estado (...) tiene por objetivo iniciar ciertas actividades económicas que suponen riesgo o que requieren de un tratamiento especial por su incidencia sobre el patrimonio de terceros y no constituye ninguna anticipación de sanción alguna o presunción de responsabilidad sobre eventuales faltas que aún no han sido juzgadas". En todo caso, resulta razonable que se presuma la inocencia ahí donde es posible que se imponga una sanción, con independencia de que esta sea de naturaleza penal o administrativa. 2. Segunda parte 1. La presunción de la inocencia garantiza que el procesado sea tratado como inocente durante el proceso penal. Consecuencia directa de este postulado es que las medidas restrictivas de la libertad que prevé nuestro ordenamiento jurídico (v.gr. prisión preventiva) solo podrán ser decretadas cuando sean 355 STC Exp.' N° 1 z30-2002~HCttc; de' 20' de junio de 2002, fundamento jurídico 6 356 STC ,EXP./N" 0023-200~-AÚTt, de 09 de junio de 2004. 357 STC Exp. N° 0023-2003-AI/Tc; de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 15 ss. y 39 ss. 358 STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, d~ 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 21 ss. 359 STC Exp. N° 0023-2003-Al/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 26 ss.; 55 ss. y 71 ss. 360 STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de. junio de 2004, fundamentos jurídicos 34, 47 Y 63 ss. 361 STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC, de 09 de junio de 2004, fundamentos jurídicos 35 ss. y 61 ss. 362 Exp. N° 009-2001-AI/TC, de 29 de enero de 2002.
- 309. necesarias. En estoscasos no es que la presunción de inocencia desaparezca, sino que la libertad personal es un derecho que tiene ciertas limitaciones, una de las cuales es, precisamente, permitir a los poderes públicos cumplir con sus objetivos en la investigación de delitos, garantizando la permanencia de la persona investigada, evitando así que eluda o perturbe la acción de la justicia. 2. Si la inocencia se presume, a contrario, la culpabilidad se demuestra. La culpabilidad, en su acepción más amplia, es el juicio que permite imputar a una persona un hecho antijurídico363 (injusto). En otras palabras, le compete al juez acreditar y explicar en la sentencia cuál es el razonamiento y las pruebas de las que se vale para imputar el injusto a su autor. La presunción de inocencia es una iuris tantum, e impide que en terreno penal tengan cabida otras presunciones para demostrar la culpabilidad. Esta garantía se amplía en el artículo III del Título Preliminar del Código Penal para las analogías: "No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les corresponda". 3. La culpabilidad comprobada importa que en la sentencia condenatoria se establezcan las circunstancias en que se cometió el delito y la valoración de la prueba que permite al juzgador concluir en la responsabilidad del sujeto. Aquí juega un rol importante el principio de libre valoración del juez, que es un derivado de su independencia (artículo 146.1 Constitución). Pero ello no quiere decir que el juez no esté sujeto a determinadas reglas de la lógica jurídica que orienten su razonamiento. En este sentido, la Corte Suprema ha establecido que: "La presunción de inocencia (. . .) constituye un principio de la función jurisdiccional que exige para ser desvirtuada, una mínima actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales que de alguna manera puede entenderse de cargo y de la que pueda deducirse la culpabilidad del procesado"364 . Y que se atenta contra la seguridad jurídica -cuando en realidad se vulnera un extremo de la presunción de la inocencia-, cuando en el fallo condenatorio se dicte que los hechos no han sido esclarecidos por el acusado al no haber presentado elementos probatorio para demostrar su inculpabilidad365 . 3. Tercera parte 1. La delimitación entre la presunción de inocencia y el llamado in dubio pro reo consiste en que la primera indica que al procesado no se le puede tener por culpable hasta que judicialmente no se haya declarado su responsabilidad, mientras que el segundo importa la existencia de una actividad probatoria que, en el caso concreto, resulta insuficiente, y deja duda en el juez. 363 ROXIN, Claus. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 1,3 Aufl., München, 1997, § 19 n.m. 1 ss.; ] ESCHECK, Hans- Heinrich y WEI GEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. AI/gemeiner TeiL 5 Aufl., Berlín, 1999, § 39.II.l Y 2; WESSELS,] ohannes y BEULKE, Werner. Strafrecht, AI/gemeiner TeiL 32 Aufl., Tübingen, 2002, n.m. 394 ss. 364 Vid. Normas legales. Tomo 316, Trujillo, septiembre, 2002, p. A27 ss. (Tomado de SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo 1, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, p. 118). 365 Ejecutoria Suprema de 05 de mayo de 1997, Exp. N° 3438-9J-Cusco (Tomado de SAN MARTIN CASTRO, César. Op. cit., p. 118)
- 310. 2. El indubio pro reo se consagra en el artículo 139.11 de la Constitución: "Son principios y derechos de la función jurisdiccional: La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto de leyes penales". Así, después de llevar a cabo una práctica probatoria ajustada a los patrones judiciales de verosimilitud y responsabilidad, el juzgador puede abrigar la duda en torno a qué ley debe ser la aplicable; debiendo decantare por la menos aflictiva al procesado. Pero cabe también que la duda del juez no sea de índole normativa, sino sobre los hechos que sustentan la imputación. En este caso el juez debe aceptar solo aquellos hechos que hayan quedado debidamente comprobados en el proceso penal. DOCTRINA ROXIN, Oaus. Strafrecht, Allgemeiner Teil. I, 3 Aufl., München, 1997; JESCHECK, Hans-Heinrich y WEIGEND, Thomas. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil. 5 Aufl., Berlín, 1999; WESSELS, Johannes y BEULKE, Werner. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 32 Aufl., Tübingen, 2002; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2a edición, Grijley, Lima, 2003.
- 311. Artículo 2 Procedencia yrequisitos de la detención Toda persona tiene derecho: (...) 24.A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. (...) CONCORDANCIAS: C.: arts. 8, 100, .139 ¡n es. 5), 10), 14), 200 inc. 1); C.P.Ct.: arts. 25 inc.1), 29, 30; C.P.: arts. 296 y SS.; C.N.A.: arts. 5, 185, 187; D.D.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 2.3 ¡ne. a), 9.3; C.A.D.H.: art. 7 Iván Meini Méndez 1. Primera parte 1. En el artículo 2.24. e) de la Constitución se plasma el derecho que toda persona tiene a la libertad ambulatoria. Como todo derecho, su ejercicio encuentra sus límites ahí donde el interés común lo exige. Así, al derecho que todos tenemos a la libertad se opone la posibilidad de ser detenido únicamente en dos supuestos: por mandato judicial escrito y debidamente motivado; y en caso de delito flagrante por las autoridades policiales. Cualquier otra hipótesis, que no sea la privación de libertad como pena impuesta en una sentencia condenatoria, deviene en inconstitucional y, por ende, queda expedito el camino para interponer una demanda de hábeas corpus, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25.7 del Código Procesal Constitucional. 2. Segunda parte 1. El primer caso de detención que prevé la Constitución es la facultad que tiene el juez de ordenar la detención de una persona. Dicha facultad es inherente a su función y se encuentra detallada en el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991. La prisión preventiva (detención) responde a la necesidad de garantizar la actuación de los poderes públicos en la investigación y juzgamiento de los hechos que revisten relevancia penal. El
- 312. Tribunal Constitucional haseñalando366 que por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada cuando no existe sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia. De ahí que cualquier restricción de la libertad debe siempre considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. En términos similares se pronuncia el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: "La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general". Se trata pues, como sostiene San Martín367 , que se respete el deber que tiene el Estado de perseguir eficazmente el delito en el ámbito del proceso penal y, de manera simultánea, neutralizar la situación de hecho que pone en peligro el fin esencial de la comunidad. 2. Como medida cautelar, la prisión preventiva no persigue fines punitivos. De hecho, en tanto medida cautelar, la detención judicial preventiva es una medida provisional y, como tal, su mantenimiento solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado (rebus sic stantibus); de lo contrario su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar368 . Este principio se encuentra recogido por el artículo 135 in fine del Código Procesal Penal de 1991, al estipular que el: "juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos elementos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida". Sin embargo, solamente el juez puede determinar la proporcionalidad de la detención preventiva. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiteradas sentencias. Ello, no obstante, en alguna sentencia reciente se aprecia que el citado Tribunal ha sostenido que: "Se ha afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato de detención dictado contra el beneficiario, no obstante que se acredita en autos el debilitamiento de la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a dicha medida, resultado plausible optar por una alternativa menos gravosa respecto del derecho a su libertad física, lo que no importa, en modo alguno, un pronunciamiento sobre su responsabilidad penal, la que deberá ser determinada por el juez ordinario competente369 . Este criterio, que termina convirtiendo al Tribunal Constitucional y al proceso de hábeas corpus en una tercera instancia judicial, trae por tierra una idea que el 366 Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamento de derecho 7. 367 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal PenaL Tomo II, 2 ed., Grijley, Lima, 2003, pp. 1113 ss. 368 STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamento jurídico 10. 369 STC Exp. N° 0222-2004-HC/TC, de 11 de mayo de 2004, fundamento de derecho 8.
- 313. propio Alto Tribunalse ha encargado de mantener vigente, y que consiste en que: "Como regla general, la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilicitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos (constitucionales). Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales"370 . 3. No obstante lo dicho, y en la medida en que la prisión preventiva materialmente se asemeja a la pena privativa de libertad -pues ambas sustraen al sujeto privándolo de su libertad e internándolo en un centro penitenciario- el artículo 47 del Código Penal establece con razón que el tiempo de detención que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta, a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención371 . 4. Los requisitos para que el juez pueda decretar la prisión provisional de una persona se contemplan en el acotado artículo 135 del Código de 1991. En tanto medida cautelar, los principios fumus boni iuris y periculum in more se recogen en tres presupuestos materiales; a saber: a) existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vinculen al imputado como autor o partícipe del mismo; b) que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena privativa de libertad, y c) que existan indicios de que el imputado intentará eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o de perturbar la actividad probatoria (peligro procesal). La necesidad de que los tres presupuestos concurran de manera simultánea ha sido establecida por el Tribunal Constitucional372 . 5. La resolución judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser escrita y debidamente motivada. Con ello se descarta expresamente que la orden de privación de libertad pueda darse oralmente. Esto no solo es respetuoso de la importancia del derecho a la libertad, sino que impone al juez la obligación de identificar plenamente al sujeto cuya detención se ordena. Además, que sea una orden escrita permite tener certeza sobre la fecha y forma de notificación, lo que será necesario para efectos de las impugnaciones que el interesado quiera interponer contra la resolución judicial. La motivación de la orden de detención encuentra también su razón de ser en el respeto a la libertad, y permite que el sujeto y la colectividad se enteren de las razones en virtud de las cuales se decreta la detención. Ello posibilita el posterior control que se quiera hacer de la actividad jurisdiccional, y su confrontación con el artículo 138 de la Carta Política, que establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. Con una debida 370 STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, de 23 de noviembre de 2004, fundamento de derecho 7. 371 En detalle, MEINI, Iván. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N° 18", Justicia Viva, Lima, junio, 2005. pp. 10 ss. 372 Por todos, STC Exp. N° 0808-2002-HC/TC, de 08 de julio de 2002
- 314. motivación se ganapues en seguridad y se acotan las posibilidades de actuaciones arbitrarias. 6. La resolución judicial de detención habrá de contener una correcta evaluación jurídica de las circunstancias que a criterio del juez ameritan la detención. Ello no significa que se garantice una determinada extensión de la motivación, ni que el juez tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos controvertidos o alegados por la defensa, ni se excluye la posibilidad de recurrir a la motivación por remisión373 . No obstante, el propio Tribunal Constitucional374 ha sentado que toda motivación judicial que ordena la detención de una persona tiene que ser suficiente y razonada. Solo de esta manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser suficiente, esto es, debe expresar por sí misma las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. En segundo término, debe ser razonada, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada. 7. La cuestión suscitada con el máximo de duración de la detención preventiva ha sido también resuelta por el Tribunal Constitucional. El artículo 137 del Código Procesal Penal de 1991 establece los plazos máximos de detención en función al tipo de proceso (nueves meses para el procedimiento ordinario y dieciocho meses para el procedimiento especial) y prevé también la posibilidad de que dicho plazo se duplique (tratándose de procedimientos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado). Este plazo de detención duplicado puede incluso prolongarse por un plazo igual cuando existe una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia. Estas reglas responden a la necesidad de que la detención tenga una duración razonable. En efecto, el articulo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que toda persona detenida: "Tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad"; y el articulo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona: "Detenida o retenida ... a ser juzgada dentro de un 373 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC, de 20 de junio de 2002. 374 Cfr. STC Exp. N° 1091-2002-HC/TC, de 12 de agosto de 2002, fundamentos de derecho 18, 19 Y 21; STC Exp. N° 791-2002-HC/TC, de 21 de junio de 2002, fundamentos de derecho 16; STC Exp. N° 1260-2002-HC/TC, de 09 de julio de 2002, fundamento de derecho 7.
- 315. plazo razonable oa ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso". En este orden de ideas, la libertad que se otorga por exceso de detención: "Es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia, optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva"375 . En tales circunstancias es obvio que hacer prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el articulo 1 de la Constitución. En la STC Expediente N° 2915-2004-HCjTCL, de veintitrés de noviembre de dos mil cuatro, el Tribunal Constitucional ha establecido una clara línea divisoria entre duplicación y prolongación del plazo de detención. De acuerdo con dicha sentencia, el plazo máximo de detención en los procesos ordinario y especial es de treinta y seis meses y dieciocho meses, respectivamente376 , lo cual no es más que el resultado de duplicar el plazo primigenio de detención. La posibilidad de prolongar dicho plazo en atención a alguna "especial dificultad" o "especial prolongación de la investigación" en el caso de los delitos de tráfico ilicito de drogas, terrorismo, espionaje y otros seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, solo se fundamenta en retrasos atribuibles objetiva e inequívocamente al propio interesado, sin que para tales efectos sea posible recurrir a una supuesta "complejidad del asunto"377 . La razón es que, en primer lugar, la complejidad del proceso es ya un argumento para duplicar el plazo de detención; en segundo lugar, el derecho a la libertad personal del procesado cuya culpabilidad no ha sido judicialmente declarada no puede sacrificarse por la inoperancia de un aparato judicial que -aun teniendo presentes todas las vicisitudes propias de la complejidad que pueda ser atribuida a un proceso concreto- rebasa todo margen de razonabilidad al dilatar un proceso sin haber expedido sentencia; y, en tercer lugar, porque el propio artículo 137 del Código Procesal establece que: "No se tendrá en cuenta para el cómputo de los plazos establecidos en este artículo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado o su defensa". 3. Tercera parte 1. El segundo caso de detención que prevé el artículo 2.24. f) de la Constitución está referido a la facultad de la que está investida la Policía Nacional del Perú (PNP) para detener a una persona en caso de delito flagrante. La flagrancia es un concepto que, por un lado, abarca el momento en que el autor o los partícipes están cometiendo el delito, lo que incluye a todos los actos punibles del iter criminis. De ahí que los actos de inicio de ejecución (aquellos posteriores a los actos de preparación y con los cuales empieza la tentativa) son actos que también quedan abarcados por el concepto de 375 STC Exp. N° 0012-2001-HCjTC de 19 de enero de 2001, fundamento de derecho 7. 376 Fundamento de derecho 4La y b. 377 Fundamento de derecho 4Lc
- 316. flagrancia. La razónes hasta cierto punto obvia: los actos de inicio de ejecución, a diferencia de los actos de preparación, son ya punible s de conformidad con lo dispuesto por el artículo 16 del Código Penal. Aquellos actos realizados inmediatamente después de la consumación del delito deben ser igualmente incluidos en la flagrancia. Agudas razones de política criminal indican que, por ejemplo, la PNP tiene que tener la facultad de detener a quienes, habiendo ya asaltado el banco, huyen con el botín. 2. La apreciación de la flagrancia corresponde a quien efectiviza la detención, es decir, al miembro de la PNP que efectúa la detención. Por eso, cuando el efectivo de la PNP cree erróneamente que concurre flagrancia, se dará el supuesto del error de tipo del artículo 14 primer párrafo del Código Penal, cuya consecuencia jurídica es tornar en imprudente la infracción. 4. Cuarta parte 1. El artículo 2.24. f) de la Constitución establece que el detenido tiene que ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las veinticuatro horas de procedida la detención o, en su defecto, en el término de la distancia. Las excepciones vienen dadas cuando la detención se origina en la presunta comisión de delito de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. La inclusión del término de la distancia como criterio a tener en cuenta para determinar el tiempo que corre desde que se detiene a una persona hasta que tiene que ser puesto a disposición del juzgado indica que no siempre existirá un juez competente ahí donde se produzca la detención. Con todo, le corresponde al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprobar el Cuadro de Términos de la Distancia (artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N° 017 -93-JUS, modificado por el artículo 2 de la Ley N° 27465), Y determinar, en consecuencia, cuántos días habrá que adicionar a las 24 horas de detención en aquellos casos en que no exista un juez competente para asumir competencia. 2. Los delitos de terrorismo se encuentran regulados en el Decreto Ley N° 25475 (Ley de Terrorismo) y los delitos de tráfico ilícito de drogas en los artículos 296 y siguientes del Código Penal. En cuanto al delito de espionaje, en puridad de términos, existe uno solo, tipificado en el artículo 331 del Código Penal, que señala: "El que espía para comunicar o comunica o hace accesibles a un Estado extranjero o al público, hechos, disposiciones u objetos mantenidos en secreto por interesar a la defensa nacional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años". Más allá de que no se establezca límite máximo de la pena de privación de libertad, y que deba entenderse entonces que es de treinta y cinco años378 , lo cierto es que el delito de espionaje no es el único que forma parte del Capítulo 1: Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria, del Título XV: Delitos contra el Estado y la Defensa Nacional del Código Penal (CP), sino que existen otros que incluso se encuentran conminados con una pena superior (por ejemplo, el delito de inteligencia con el extranjero del artículo 329 del citado Código, que tiene una pena privativa de 378 MEINI, Iván. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N° 10", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003.
- 317. libertad no menorde veinte años). Resulta pues ilógico que en el caso del espionaje no se haya procedido como en los supuestos de tráfico ilícito de drogas y terrorismo, en los que se hace referencia al género de delito y no al delito en particular379 . 3. Las hipótesis de concurso ideal (artículo 48 CP) o concurso real (artículo 50 CP), e incluso el delito continuado (artículo 49 CP) podrán dar lugar a la detención del investigado por no más de quince días siempre y cuando uno de los delitos en concurso sea de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. Pero, además, habrá que exigirse que la investigación que realiza la PNP y por la que el sujeto permanece detenido, se origine en el delito de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas, y no en el otro u otros delitos que entran en concurso. DOCTRINA MEINI MÉNDEZ, Iván. La detención domiciliaria y su abono para el cómputo de la pena privativa de libertad, En: "Informativo N° 18", Justicia Viva, Lima, junio 2005; MEINI MÉNDEZ, Iván. La determinación del límite superior de la pena privativa de libertad. En: "Informativo N° lO", Justicia Viva, Lima, noviembre 2003; SAN MARTÍN CASTRO. Derecho Procesal Penal. Tomo lI, 2" edición. Grijley, Lima, 2003. 379 Existe también el delito de espionaje militar en perjuicio de Estado extranjero (artículo 341 CP), pero como quiera que se trata de un Estado extranjero no se justificaría la detención por más de veinticuatro horas.
- 318. El derecho ano ser incomunicado Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida. CONCORDANCIAS: C.: arts. 2 incs. 24.b), f), 139 inc. 15), 200 inc. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 11); C. de P.P.: art. 133; D.U.D.H.: art. 9; P.I.D.C.P.: art. 9; e. A.D.H.: arts. 7, 8 Susana Castañeda Otsu 1. El derecho fundamental a la libertad y seguridad personal Consagrada la libertad personal desde 1791 en las Constituciones de Francia y Estados Unidos de Norteamérica, el proceso de incorporación continuó conforme el constitucionalismo escrito iba expandiéndose, constituyendo un derecho fundamental consagrado en todas las Constituciones modernas. A partir de 1948 fue proclamada también en la Declaración Universal de Derechos Humanos; y en 1966 con carácter vinculante para los Estados, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Constituye un derecho básico, a tal punto que entre los primeros derechos que enuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos se encuentran la vida, la libertad y la seguridad de su persona. En el Pacto ya mencionado, primero se enuncia el derecho a la vida, luego el derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, en tercer lugar el derecho a no ser sometido a esclavitud ni servidumbre y en cuart. lugar el derecho a la libertad y a la seguridad personal380 . Un lugar prioritario lo ocupa también en los tratados del ámbito regional: el artículo 5 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades 380 Ver artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el primer inciso consagra el derecho a la libertad y seguridad personal; y en los cuatro incisos siguientes establece derechos para la persona privada d~ libertad: ser informada de la acusación formulada en su contra; derecho a ser puesta a disposición de la persona autorizada que ejerce funciones judiciales y a ser juzgada dentro de un plazo razonable; derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuere ilegal; y derecho a obtener reparación por la detención ilegal.
- 319. Fundamentales; y elartículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos381 . Estrechamente vinculada a la libertad y seguridad personal, aunque no se mencione explícitamente en los referidos tratados, aparece el derecho a no ser incomunicado, que es la medida más grave luego de decretada la detención preliminar. En diversas constituciones se ha articulado mecanismos de defensa de la libertad y seguridad personal, los que se hacen extensivos a la incomunicación. En el caso peruano, desde 1879 se introdujo el hábeas corpus como el mecanismo específico de su tutela, el que se articula en defensa del derecho a no ser incomunicado, dada su estrecha conexión con la libertad personal. En cuanto a la incomunicación, en los códigos procesales penales modernos se establece que es una medida excepcional, muy provisional, que se decreta y cumple bajo estricto control judicial, debiendo primar para su medida el criterio de la gravedad del delito imputado al detenido, en base al principio de proporcionalidad. En nuestro país, a la fecha se encuentra regulada por el Código de Procedimientos Penales de 1940, disposición que ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional, otorgándole un contenido garantista, al vinculado estrechamente con el derecho de defensa. El presente comentario está destinado al análisis del derecho a no ser incomunicado, que además se vincula con el derecho a no ser sometido a tratos crueles, inhumanos y degradantes; y con el de trato digno, de persona humana; y en última instancia con el derecho a la vida. 2. El derecho a no ser incomunicado en el ordenamiento jurídico peruano La incomunicación, en esencia, supone un régimen de excepción de la detención judicial. "... es una medida coercitiva de naturaleza personal, por la cual se impide a la persona detenida por mandato judicial se comunique, sea por escrito o verbalmente con terceras personas, cuando exista motivo fundado de entorpecimiento de la actividad investigadora del delito"382 . Constituye una medida excepcional, como ya se ha dicho, provisional, orientada a la necesidad de esclarecer adecuadamente la imputación. De acuerdo al principio de proporcionalidad se decretará tratándose de delitos graves, y siempre que sea necesario evitar que el detenido pueda comunicarse con el mundo exterior y perturbe la actividad probatoria. 381 Regulado en términos similares al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos (pIDCyP). Se adiciona el derecho a no ser detenido por deudas, salvo los mandatos de autoridad judicial competente por incumplimiento de deberes alimentarios; y en cuanto al derecho de que un tribunal decida sobre la legalidad de la prisión y ordene la libertad de una persona si esta fuere ilegal, se garantiza de que en los Estados Partes cuyas leyes prevén el recurso que permite acceder al juez, no puede ser restringido ni abolido. Se precisa que el PIDCyP, en el artículo 11 establece: "Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual". 382 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 771
- 320. En nuestro paísla regulación del derecho a no ser incomunicado adquiere rango constitucional en 1979, pues la Norma Fundamental en su artículo 2 inciso 20 i) establecía en el artículo referido a la libertad y seguridad personales, que: "Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada a señalar sin dilación el lugar donde se halla la persona detenida, bajo responsabilidad." Con redacción similar es acogido en la vigente Constitución en el artículo 2 inciso 24 g); pero la redacción actual añade algo muy importante: el lugar donde se halla la persona detenida tiene que ser expresado por escrito. Exigencia positiva que encuentra explicación en los casos que lamentablemente hemos afrontado sobre los detenidos desaparecidos. La incomunicación, según la Constitución, será regulada mediante ley. Mientras no entre en vigencia el Código Procesal Penal promulgado mediante Decreto Legislativo N° 957 publicado el 29 de julio de 2004383 , lo relativo a este derecho del detenido sigue rigiéndose por lo dispuesto en el artículo 133 del Código de Procedimientos Penales, que establece lo siguiente: a) Es una medida que dicta el juez instructor; b) Solo se dicta cuando fuere indispensable para los fines investigatorios, lo que puede ocurrir después de prestada la instructiva; c) Es una medida de carácter temporal, ya que no puede prolongarse por más de 10 días; d) La incomunicación no impide las conferencias entre el inculpado y su defensor, en presencia del juez instructor, quien podrá denegadas si las juzga inconvenientes; y e) El juez debe dar cuenta de la medida dispuesta al Tribunal Correccional, expresando las razones que haya tenido para ordenada. Como quiera que el Código de Procedimientos Penales es de 1940, la terminología a la fecha, luego de promulgada la Ley Orgánica del Poder Judicial y disposiciones conexas, en relación a los órganos jurisdiccionales, es juez en lo penal y Sala Penal Superior. La norma en mención, pese a que han transcurrido 65 años, resultó en su momento avanzada, pues estableció el control judicial del detenido incomunicado, y dispuso que el juez exprese las razones que lo motivaron a decretar una medida tan grave y de carácter excepcional, con lo cual se garantiza la interdicción de la arbitrariedad, pues el juez debe decretada solo cuando existan motivos lo suficientemente graves que ameriten su imposición. La norma procesal penal vigente debe ser interpretada de conformidad con lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil ciudadanos contra el Decreto Ley N° 25475 Y otros tres decretos leyes más que formaban parte de la legislación antiterrorista384 . En dicho fallo, el órgano constitucional autónomo sigue la tesis 383 La Primera Disposición Final establece las reglas de vigencia del Código Procesal Penal. Entrará en vigencia progresivamente en los diferentes distritos judiciales; eli de febrero de 2006 se pondrá en vigencia en el distrito judicial designado por la Comisión Especial de Implementación que al efecto creará el decreto legislativo correspondiente. Se ha considerado a Lima como el último distrito judicial en que culmine la aplicación progresiva del Código. 384 Recaída en e! Expediente N° 010-2002, sentencia de! 3 de enero de 2003.
- 321. de que estederecho al igual que varios de los consagrados en la Constitución, no es un derecho absoluto, sino que es susceptible de ser limitado, conforme lo precisa el artículo 2 inciso 24 g). Confirma su excepcionalidad, limitada a los casos indispensables, y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave, estableciendo que cuando la Norma Fundamental alude a la existencia de un 'caso indispensable', exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. Asimismo, deja establecido que si bien el artículo 2 inciso 24 g) no indica expresamente la autoridad responsable que debe decretar la incomunicación, entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal, en tanto se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental. No obstante esta precisión, como ya se ha dicho, desde 1940 es el juez penal quien la decreta. Sin embargo, lo más importante del fallo es que el Tribunal Constitucional concluye que la incomunicación de un detenido por el delito de terrorismo no afecta el derecho de defensa, si se garantiza la participación del abogado defensor en las investigaciones policiales y la entrevista con su patrocinado, la que no podrá limitarse, aun cuando se hubiera dispuesto la incomunicación del detenido. De este modo cobra vigencia lo dispuesto en el artículo 139 inciso 14 de la Constitución vigente385 . El nuevo Código Procesal Penal, en el Título II dedicado a la Detención, en el artículo 265 regula la denominada detención preliminar incomunicada, estableciendo supuestos expresos para decretada: a) Será solicitada por el fiscal al juez de la investigación preparatoria. Este supuesto es lógica consecuencia del nuevo rol que debe asumir el fiscal provincial en lo penal, el que dirige y conduce la investigación preparatoria, en la cual la Policía Nacional se constituye en órgano auxiliar para los efectos que practique actos de investigación cuando así este lo determine o cuando resulten de la propia naturaleza de los actos violentos. b) Procede solo para las personas implicadas en la comisión de los delitos de terrorismo, espionaje y trafico ilícito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los seis años; siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados. Recuérdese que según el artículo 2 inc. 24 f) de la Constitución Política(7), en esta clase de delitos denominados "exceptuados", el plazo máximo de la detención administrativa o preliminar es 385 Artículo139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: inc. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de-la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.
- 322. de quince díasnaturales, debiendo la Policía dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término. c) El plazo de incomunicación no será mayor de diez días, siempre que no exceda el de la duración de la detención. Se dispone que el juez, ante el pedido del fiscal provincial, se pronuncie inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma, mediante resolución motivada. d) La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. Un aspecto negativo es que pese a ésta-disposición constitucional, en realidad no existe un desarrollo legislativo adecuado, y en tal sentido Poder Legislativo no ha articulado adecuados controles que eviten las arbitrariedades que se pueden cometer en un plazo de detención preliminar tan amplio. Al respecto, ver: REMOTII CARBONELL, José Carlos. Constitución y medidas contra el terrorismo. N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos", dirigida por CASTAÑEDA OTSU, Susana. Jurista Editores, Lima, 2005. 3. El derecho a no ser incomunicado en la normativa internacional. Pronunciamientos de los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos contiene una norma específica sobre el derecho a no ser incomunicado, pero este aparente silencio no implica que los órganos supranacionales no se hayan pronunciado al respecto, dada la conexión evidente con el derecho de defensa y el trato digno que se merece toda persona. En efecto, el artículo 8 inciso 2 d) de la citada Convención --conocida además como Pacto de San José- consagra el derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con este. En igual sentido, el artículo 14 inciso 3 b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece como una garantía mínima del imputado: "Disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección." Tanto el Comité de Derechos Humanos, como la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecidos en los tratados antes mencionados como los órganos que velan por el cumplimiento por parte de los Estados de los derechos consagrados en ellos; han establecido que la incomunicación viola el derecho de defensa y también el derecho del privado de libertad a ser tratado humanamente y con el respeto debido a su dignidad, previsto en el artículo 10 del Pacto. Así, en la Comunicación N° 43/1979 el Comité observa que". .. mantener a un detenido incomunicado durante 6
- 323. semanas después desu detención no solo es incompatible con la norma del trato humano que figura en el párrafo 1 del artículo 10 del Pacto, sino que se le priva en un momento critico de la posibilidad de comunicarse con un defensor de su elección, tal como prescribe el apartado b del párrafo 3 del artículo 14, por lo tanto, de uno de los elementos más importantes para preparar su defensa (.. .)386 . En igual sentido se pronunció en la Comunicación N° 49/1979, contra el Estado de Madagascar, en la que concluye". Se ha violado el artículo 7 y el párrafo 1 del artículo 10, por las condiciones inhumanas en que Dave Marías, hijo, ha sido mantenido preso e incomunicado(...) y de los apartados b y d del párrafo 3 del artículo 14, porque se le negó la posibilidad de comunicarse con su abogado, Sr. Hamel, y porque las autoridades malgaches han obstaculizado el ejercicio de su derecho a ser asistido por un defensor que lo represente y prepare su defensa"387 . Los dos pronunciamientos fueron efectuados al amparo del articulo 2 del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos388 ; sin embargo, en su tarea interpretativa este órgano supranacional de protección de los derechos humanos, en el Comentario General N° 13 establece lo siguiente: "Además, este inciso (el párrafo 3, b) del artículo 14 exige que el defensor se comunique con el acusado en condiciones que garanticen plenamente el carácter confidencial de sus comunicaciones. Los abogados deben poder asesorar y representar a sus clientes de conformidad con su criterio y normas profesionales establecidas, sin ninguna restricción, influencia, presión o ingerencia indebida de ninguna parte"389 . En el ámbito regional interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también se ha pronunciado, estableciendo que la prolongada incomunicación es una medida no contemplada como pena por la ley, y por lo tanto, nada justifica su frecuente aplicación. Que esta medida no solo afecta seriamente el estado mental de las personas detenidas, sino que importa, además, proyectar el castigo contra los miembros de sus familias, quienes no 386 Comunicación N° 43/1979, Ivonne lbarburtu de Drescher contra el Estado de Uruguay, de 11 de enero de 1979. Selección de Decisiones del Comité de Derechos Humanos adoptadas con arreglo al Protocolo Facultativo, Volumen 2. Naciones Unidas, Nueva York, 1992. pp. 87 a 89. 387 Comunicación N° 49/1979, del señor y señora Marías en nombre de su hijo Dave Marías de fecha 19 de abril de 1979, contra el Estado de Madagascar. Ibídem, pp. 90 a 94. Dave Marías viajaba como pasajero, de un avión fletado, en ruta a Mauricio y efectuó un aterrizaje de emergencia en Madagascar. El y sus acompañantes fueron sentenciados a 5 años de cárcel y a una multa por sobrevolar el Dais sin autorización. Trató de escapar, por lo que fue condenado a dos años más, fue trasladado a prisión e internado en una celda de 1 por 2 metros, en el sótano de la cárcel de la policía política donde fue mantenido incomunicado por 18 meses, salvo dos breves traslados para los trámites judiciales. 388 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Este artículo legitima a toda persona a que alegue una violación de cualquiera de los derechos consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y que haya agotado todos los recursos internos disponibles a someter a la consideración del Comité una comunicación escrita. 389
- 324. reciben ninguna clasede explicaciones y no saben la situación del detenido incomunicado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Suárez Rosero, estableció que la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos. Dicho aislamiento debe estar limitado al período de tiempo determinado expresamente por la ley. Aun en ese caso el Estado está obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva390 . En el Caso Castillo Petruzzi la Corte también estableció que el "(...) aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva, son por sí mismos, tratamientos crueles e inhumanos, lesivo s de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano... La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido, pues el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles ''391 . 4. Conclusión Como se advierte, hay un especial cuidado en rodear de mayores garantías al detenido incomunicado, lo cual es correcto si se tiene en cuenta que es la forma más agravada de la detención, y en la cual, lamentablemente, ocurren mayores afectaciones a los derechos fundamentales, como la desaparición de personas, considerado un crimen de lesa humanidad392 . DOCTRINA O'DONNELL, Daniel. Protección internacional de los derechos humanos. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989; REMOTTI CARBONELL, José Carlos. Constitución y medidas contra el terrorismo, N° 2 de la colección "Constitución y Derechos Humanos", Jurista Editores, Lima, 2005; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004. 390 Caso Suárez Rosero contra Ecuador. Sentencia sobre el fondo, del 12 de noviembre de 1997, fundamento SI 391 Caso Castillo Pettuzzi contta Perú. Sentencia sobre el fondo, del 30 de mayo de 1999, fundamentos 194y195. 392 Al respecto, ver la interesante sentencia recaída en el Expediente N° 2488-2004 que introdujo en el país el hábeas corpus instructivo, en el cual, el juez constitucional "(...) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido desaparecido, busca identificar a los responsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria". Sentencia del 18 de marzo de 2004.
- 325. Integridad moral, psíquicay física Artículo 2 Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) h) Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. CONCORDANCIAS: c.: arts. 2 me. 1),200 me. 1); C.P.Ct.: art. 25 inc. 1); C.C.: arts. 214, 215; C.P.: arts. VI, 121 Y ss., 170 y ss, 321; C.N.A.: art. 4; D.UD.H.: arts. 3, 5; P.I.D.C.P.: arts. 7, 10 14.3 me. g); C.A.D.H.: arts. 5,8.2 inc. g), 8.3 Percy Castillo Torres 1. El derecho a la integridad personal como fundamento del Estado La principal obligación de todo Estado es velar por la seguridad e integridad de sus ciudadanos, siendo esa la razón que justifica su existencia. Dos teóricos del Estado moderno, Jhon Locke393 y Thomas Hobbes aseveraron de distinto modo que el fin último de un gobierno es asegurar la libertad, seguridad y propiedad de los hombres, pues sin su intervención no sería posible una convivencia ordenada y pacífica. Valga resaltar que los razonamientos que motivan sus afirmaciones difieren claramente, mereciendo por ello un detenido estudio. Si bien desde la creación conceptual del Estado moderno se ha positivizado el derecho a la integridad personal, desde antiguo se ha perfilado ya la existencia de este precepto. La Carta Magna inglesa de 1215 amparaba el derecho de los comerciantes a no ver dañadas sus personas ni bienes en caso de guerra. Esta protección a la persona fue posteriormente ampliada por medio del "Bill of Right” de 1628, según el cual "nadie puede ser prejuzgado contra su vida o su integridad de forma contraria a la Gran Carta y al Derecho de la Tierra". 393 Sobre este tema pueden revisarse: Dos Tratados del gobierno civil de John LOCKE o el Leviatán de Thomas HOBBES.
- 326. Recién entrado elsiglo XVIII y -en gran medida- debido a los trabajos de Beccaria, se proscribiría la tortura como medio de castigo, empezando desde allí su prohibición internacional. 2. Integridad personal: concepto Según el Tribunal Constitucional español, mediante el llamado derecho a la integridad personal se "protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también toda clase de intervención a esos bienes que carezca de consentimiento de su titular"394 . La defensa de la integridad personal tiene su origen en la protección que otorgamos al derecho a la vida. Sin embargo, dado que el pleno desarrollo de la personalidad es parte integrante de este derecho, podemos afirmar que el respeto a la integridad es tributario del concepto de "vida digna". Es pertinente recordar que los atentados contra el derecho a la vida suelen conllevar en primer orden, vulneraciones a la integridad personal. Para Martínez Calcerada395 , el derecho a la integridad se identifica con la "tutela de inmunidad corporal, es decir garantía -aspecto sustancial derivado de la relevancia jurídica de todo derecho subjetivo- de no daño, perjuicio o erosión por detracción o alteración del cuerpo humano". Existen situaciones que si bien pueden provocar cierto daño a la integridad personal, no son consideradas como violaciones a este derecho. Tal es el caso de la mutilación voluntaria (o la realizada por prescripción médica), el trasplante de órganos y las lesiones libremente aceptadas (deportes peligrosos, actividades laborales extremas, etc.)396 . Cabe recordar que todo derecho fundamental posee un doble carácter tanto "como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional"397 . En tal sentido, la protección que el Estado debe brindar a la integridad personal se encuentra fundada en el carácter objetivo de los derechos fundamentales que debe vincular todo acto que éste realice. 3. Elementos normativos 3.1. Violencia física Definida como todo atentado ilícito a la integridad corpórea de un individuo, tomada en cuenta la condición primigenia en que este se encuentre. 394 RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995, p. 146. 395 MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Médico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 443. 396 En el mismo sentido se pronuncia el artículo 6° del Código Civil. 397 LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra, Lima, 2003, p. 471.
- 327. Si bien seidentifica este tipo de violencia con la producción de lesiones o mutilaciones, la deficiente atención que se preste a la salud de una persona, constituye también una forma de violencia, pues es obvio que las enfermedades resultantes menoscaban en igual medida la integridad del ser humano398 . La violencia ejercida contra un individuo puede expresarse en actos comisivos u omisivos. 3.2. Violencia psíquica Entendida como toda perturbación indebida que altera la normal condición de las facultades emotivas, intelectuales o volitivas de una persona. Cabe mencionar que este tipo de agravio puede configurarse tanto por una acción directa grave o por comportamientos de menor intensidad que al reproducirse constantemente persiguen el mismo fin. 3.3. Violencia moral Podríamos conceptuar este tipo de agresión como el conjunto de acciones y comportamientos discriminatorios o vejatorios que por su prolongación en el tiempo persiguen provocar humillación, daño e incomodidad en quien lo padece. La violencia moral se expresa frecuentemente en comportamientos o prácticas que por sí mismas resultarían inofensivas, pero que producidas en forma reiterada y sistemática originan situaciones insostenibles. Como ejemplo de tales conductas podemos citar: las calumnias sistemáticas, el maltrato verbal u ofensa personal, las críticas injustificadas, las actitudes hostiles, etc. El acoso sexual en el trabajo representa también una forma grave de violencia moral. 3.4. Tortura Constituye la más grave afrenta a la integridad personal, pero a la vez, una práctica común extendida hasta nuestros días. La tortura ha sido utilizada históricamente como medio de disuasión, castigo, intimidación, además de una forma válida para la persecución del delito. Afortunadamente, la lucha contra esta forma de agravio a la integridad personal ha cobrado hoy singular relevancia a nivel internacional, considerándosele un crimen de lesa humanidad399 . Aunque se han formulado diversas nociones sobre este particular, la entrada en rigor de la Convención Internacional contra la Tortura ha unificado su concepto400 . 398 MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Ob. cit., p. 447. 399 La tortura cometida en el contexto de un conflicto armado (de carácter nacional o internacional) es considerada como un crimen de guerra. En cambio, si responde a una política sistematizada o generalizada, ya sea en tiempos de paz o guerra es tratada como un crimen de lesa humanidad.
- 328. La tortura seencuentra indesligablemente relacionada -directa o indirectamente- al accionar del Estado, diferenciándolo ello de cualquier otro tipo de violencia que particulares, actuando por cuenta propia, puedan desarrollar. El móvil con que se actúa determina su comisión, pues como se ha señalado, este deberá estar relacionado a la obtención de fines políticos determinados (represión de opositores, confesiones forzadas, castigos, renuncia a ideales, etc.). En consonancia a la dimensión objetiva del derecho a la integridad personal, el Estado se encuentra obligado a establecer mecanismos que protejan efectivamente a sus ciudadanos contra la tortura. En tal sentido, mediante la Ley N° 26926 se introdujo a nuestro Código Penal el artículo 321, que crea el tipo de "tortura", que en su estructura recoge básicamente el contenido de la Convención Internacional401 . Cabe indicar que según la Convención, ningún servidor o funcionario público puede argüir obediencia debida (a autoridad civil o militar) para justificar la comisión de un hecho de esta naturaleza. En el mismo sentido, estipula su imprescriptibilidad. 3.5. Tratos inhumanos o humillantes La diferencia entre estos conceptos y la tortura estriba principalmente en la intensidad del daño ocasionado, según lo estima nuestro Tribunal Constitucional de conformidad con el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos402 . La sentencia que comentamos acoge el concepto de trato degradante elaborado también por la Corte Europea en el caso Tyrer403 . 400 Convención contra la Tortura y Otros Tratos Crueles Inhumanos o Degradantes, artículo 1 °: ''A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término 'tortura' todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con e! fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en e! ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas". Sin embargo, la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la Tortura no hace mención alguna a la "gravedad de los sufrimientos". El artículo 7° inciso "e" de! Estatuto de Roma concibe la tortura como: "Causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que e! acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura e! dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones licitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas". 401 El artículo 5° del Código Civil otorga también protección a este derecho al hacer referencia a la irrenunciabilidad del mismo. 402 Expediente N° 1429-2002-HC/TC. Caso Irlanda vs. Reino Unido, parágrafo 164, párrafo 4°. 403 "Seria absurdo sostener que cualquier pena judicial, debido al aspecto humillante que ofrece de ordinario y casi inevitablemente, tiene una naturaleza degradante (...). Hay que complementar la interpretación (…); para que una pena sea 'degradante' (...), la humillación o el
- 329. Sostiene nuestro TribunalConstitucional que el "trato degradante" se identifica con actos que erosionen la autoestima y resulten incompatibles con la dignidad de la persona. En tanto que el "trato inhumano" es esencia la producción de daños y padecimientos corporales que no alcanzan -por su entidad- el nivel de la tortura. Según distingue la sentencia del Tribunal Europeo citada, "se está ante un trato inhumano cuando se inflingen sufrimientos de especial gravedad o severidad". Cabe acotar que las condiciones y formas en que se produzca el daño son determinantes para decidir entre un caso de tortura o trato inhumano. Se relaciona al trato degradante con las condiciones en que se ejecuta una pena, en especial a la privativa de libertad. 3.6. No valor de las declaraciones obtenidas por la violencia El uso de métodos de coacción sobre la persona del imputado ha sido, tristemente, frecuente en la historia de los enjuiciamientos criminales, disolviéndose con ello la dignidad del ser humano. La evolución experimentada a nivel mundial impide a los Estados justificar que la defensa del orden social tenga base en agresiones como la tortura. No es posible aspirar a la verdad y justicia a costa de la vida, integridad y de la libertad. En tal virtud, no será posible combatir el delito con pruebas obtenidas mediante el uso de la violencia, pues citando al juez Holmes, hay que procurar que "el Gobierno no se ponga al mismo nivel que los delincuentes, ni que el delito sea el medio para obtener la prueba del delito inicialmente perseguido"404 . La fórmula constitucional que estudiamos se amplía y robustece en virtud de los tratados internacionales sobre derechos humanos y declaraciones especializadas en la actividad judicial, que contienen normas expresas sobre la prohibición de la tortura, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes405 . En el plano legal, el Artículo VIII del Título Preliminar del Proyecto de Código Procesal Penal del 2003, establece que: "Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona". 4. Medios de defensa envilecimiento que implica, tiene que alcanzar un nivel determinado y diferenciarse, en cualquier, caso, del elemento habitual de humillación (...)" y que "su constatación es, por la naturaleza de las cosas, relativa: ello depende de todas las circunstancias del caso y, en particular, de la naturaleza y el contexto de la misma pena y de la forma y método de su ejecución"; último párrafo del parágrafo N° 30. 404 Caso Olmsted vs. US, en 1928. En el mismo sentido, el caso Montenegro citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijky, Lima, 2003, p. 869. 405 Entre ellas tenemos el artículo 12 de la Declaración Internacional Contra la Tortura y la norma 16° de las Directrices sobre la Función de los Fiscales.
- 330. La protección contrala tortura en el ámbito nacional se encuentra prevista por medio de los artículos 321 y 322 del Código Penal; sin embargo, la posibilidad de corregir de modo inmediato un hecho de esta naturaleza está confiada al hábeas corpus406 , cuyas características de rapidez, sencillez y eficacia deben bastar para poner fin a toda agresión a la integridad personal407 . En caso la jurisdicción nacional no corrija (o no lo haga a tiempo) una afectación a este derecho, es posible recurrir a la Jurisdicción Internacional de los derechos humanos, tanto al sistema universal como al regional americano. En el sistema universal encontramos dos mecanismos de protección, el Comité contra la Tortura408 y el Comité de Derechos Humanos409 , ambos de Naciones Unidas. La Corte Interamericana de Derechos Humanos constituye el principal órgano de protección de derechos humanos en el sistema regional americano, y en torno al derecho de la integridad personal ha desarrollado una profusa jurisprudencia, que en muchos casos se ha relacionado directamente con el Perú. En el caso Castillo Páez , la Corte estimó que la detención arbitraria padecida por este ciudadano, al ser introducido en la maletera de un vehículo oficial, constituyó una infracción al artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues "aun cuando no hubiesen existido otros maltratos físicos o de otra índole, esa acción por sí sola debe considerarse claramente contraria al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". En otro proceso contra el Perú, la Corte consideró que las condiciones de detención afrontadas por la señora Loayza Tamayo constituían una forma de tratos crueles, inhumanos y degradantes410 . 5. Conclusiones Aun cuando se ha registrado avances significativos en el lucha contra la tortura en el país, es necesario que esta nunca desmaye y que por el contrario, se profundice a fin de lograr su erradicación definida. Un ejemplo claro de trato inadecuado y degradante es la situación del penal de "Lurigancho", cuyos niveles de hacinamiento y condiciones de infraestructura sobrepasan toda consideración mínima aceptable411 . 406 Según el Tribunal Constitucional cabe, en estos casos, el hábeas corpus correctivo. 407 Corte lnteramericana de Derechos Humanos. Opiniones Consultivas OC-8/87 y OC-9/87. 408 Este Comité ya ha afrontado casos contra el Perú con el de la señora Cecilia Núñez Chipana. 409 Revisar la Observación General N° 20 aprobada en el 440 periodos de sesiones (1992). 410 "Sin embargo, los otros hechos alegados como la incomunicación durante la detención, la exhibición pública con un traje infamante a través de medios de comunicación, el aislamiento en celda reducida, sin ventilación ni luz natural, los golpes y otros maltratos como el ahogamiento, la intimidación por amenazas de otros actos violentos, las restricciones al régimen de visitas (supra, párr. 46 c., d., e., k. y 1.), constituyen formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes en el sentido del artículo 5.2. de la Convención Americana". 411 Según la Defensoría del Pueblo "La sobrepoblación penitenciaria en el penal de Lurigancho (289%), el nivel de hacinamiento, el estado crítico de la infraestructura y la insuficiencia de los
- 331. DOCTRINA LANDA ARROYO, Cesar.Tribunal Constitucional y Estado democrático. Palestra, Lima, 2003; MARTÍNEZ-CALCERRADA, Luis. Derecho Médico. Temas, Madrid, 1986; RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1995; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2003. servicios penitenciarios, convierten a este penal en un caso especial y de extrema gravedad, en comparación del resto de los penales del pais, por cuanto no solamente constituye un lugar que propicia permanentes conflictos, sino que hace de la pena y de la detención provisional un trato cruel, degradante e inhumano, lesivos de los derechos fundamentales de los internos reconocidos en el artículo 2 inciso 24 literal h) de la Constitución Politica de 1993, habiendo perdido las condiciones minimas que permitan el respeto de la dignidad del ser humano". Segundo Informe sobre la situación del Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Ordinario Lurigancho - 2002.
- 332. Los derechos noenumerados Artículo 3 La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. CONCORDANCIAS: C.: arts. 1,43,44,200 incs. 1),2); C.P.Ct.: arts. 25, 37 inc. 25); D.D.D.H.: art. 30; C.A.D.H.: arts. 1,29 inc. c), 31 Edgar Carpio Marcos 1. El artículo 3 de la Constitución representa lo que en el Derecho Comparado se ha venido en denominar cláusula de los "derechos no enumerados", "derechos implícitos" o "derechos no escritos", términos todos ellos que aquí tomamos como sinónimos412 . Su antecedente se encuentra en la IX Enmienda de la Constitución Norteamericana que, como se sabe, fue introducida en 1791 como parte del Bill of Rights que algunos estados de la Unión reclamaron como condición para suscribir la Constitución Federal. A través de dicha Enmienda, como afirmara el autor de la propuesta, James Madison, se quería poner en evidencia que la proclamación de ciertos derechos fundamentales en la Constitución Federal solo tenía un valor declarativo -y no constitutivo-, puesto que la existencia de los derechos esenciales del hombre es previa a cualquier regulación en una norma jurídica, así sea esta la norma constitucional413 . 412 C. ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lerner editora, Córdova, 1996, pp. 55 Y ss.., quien plantea sutiles diferencias entre dichos conceptos. Por cerca de dos siglos, la cláusula de los derechos no enumerados no ha sido objeto de preocupaciones en la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Esta situación, en gran parte, ha variado desde mitad de la década de los ochenta, de la mano de uno que otro pronunciamiento de la Suprem Couri. C( entre las monografías más importantes, BARNETT, Randy, The rights retained by the people: the history and meaning of the ninth amendment, Fairfax University Press, Virginia 1989. Ídem, Restoring the lost Constitution: the presumption of liberty, Princenton University Press, New Jersey, 2004. 413 MCAFFEE, Thomas. Inherents rights, the Written Constitution and popular sovereignty: the Jóunders. understanding. Greenwood Press, Westport, 2000. Ídem, A critical guide to the ninth amendment. En: "Temple Law Review", 69, 1996, p. 61 Y ss. J1ARSHALL L., Rosa. The ninth amendment and the politics of creative jurisprudence. Transaction Publisher, N ew Jersey, 1996. J1ASSEY, Calvin R., Silent rights: the ninth amendment and the Constitution's unenumerated rights, Temple Universiry Press, Temple, 1995. LASH, Kurt. The lost original meaning of the ninth amendment. En: "Texas Law Review", 83, núm. 2, 2004, p. 331 Y ss.
- 333. 2. En elconstitucionalismo peruano, la primera vez que se introdujo una disposición semejante fue con la Constitución de 1979, cuyo artículo 4, con ciertas variantes, contenía una redacción semejante al artículo 3 de la Constitución en actual vigencia. Allí, en efecto, se establecía que: "La enumeración de los derechos reconocidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno". En esencia, la diferencia más importante entre uno y otro precepto constitucional estriba en la variación de un verbo por otro. Mientras que el artículo 4 de la Carta del 79 señalaba que la enumeración de los derechos que se efectuaba en su Capítulo 1 eran a título de derechos "reconocidos", el artículo 3 de la Constitución actual los considera como "establecidos". Como se verá más adelante, la sustitución del verbo "reconocer" por el de "establecer" no es adjetivo o simplemente formal. Refleja la variación de una perspectiva iusnaturalista de la idea de derechos fundamentales, a la que se adscribía sin ambages la Constitución de 1979, por una de corte estatalista, que es por la que apuesta la Carta de 1993. 3. No obstante, son algo más de treinta años que una cláusula de esta naturaleza se encuentra vigente entre nosotros, lo cierto es que hasta hace muy poco tiempo esta fue virtualmente ignorada. No contamos con una tradición al respecto y ello se ha visto reflejado en la aún escasa jurisprudencia nacional414 . Por ello, una aproximación exegética a dicho precepto parece justificarse no solo por la estructura con la que se ha diseñado esta obra, sino también porque creemos que una disección del artículo 3, en sus diversas fracciones de disposición, podría arrojar tópicos realmente interesantes. En concreto, las disposiciones cuyo sentido pretendemos esclarecer (o, al menos, intentar hacerla), son las siguientes: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo (…)". "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (...)" "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) de naturaleza análoga (...)". 414 Hasta donde conozco los únicos trabajos dedicados a esclarecer la aplicación del artículo 3 de la Constitución de 1993 en el ámbito de la jurisprudencia y, particularmente, en el del Tribunal Constitucional, son los que debemos a SOSA, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Actualidad Jurídica", núm. 126, Lima, 2004, p.110 Y ss., Y SAÉNZ DÁ VALOS, Luis. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionaL En: "Revista Peruana de Jurisprudencia", núm. 13, Lima, 2002, p. XXI Y ss.
- 334. "La enumeración delos derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno" (El resaltado es nuestro). 4. El primer tema a dilucidar tiene que ver con la "naturaleza" de los derechos del Capítulo 1 del Título 1 y, por extensión, de los demás derechos que la Constitución contiene en otros capítulos y títulos. ¿Se tratan de derechos "creados" por la Constitución, es decir, "establecidos" por ella, o solo de derechos que esta "reconoce"?415 El texto del artículo 3, como se ha dicho, opta por utilizar el primer verbo, es decir, por aquel según el cual la enumeración de los derechos del Capítulo 1, y por extensión, de todos los que están insertos en el Texto Constitucional, tienen la condición de derechos "creados" o "establecidos" por la Norma Suprema, y no la de derechos "reconocidos", como, por el contrario, declaraba la Constitución de 1979. Desde este punto de vista, los derechos constitucionales tendrían que entenderse como ámbitos protegidos de una esfera de la vida humana solo porque así lo ha previsto una norma constitucional. Existen como tales porque existe una norma estatal que los crea y garantiza. Y se puede también comprender a otros derechos con el mismo rango de los que la Constitución enumera, por virtud del artículo 3, es decir, porque otra norma constitucional permite ampliar la lista de los derechos con rango constitucional. Como antes se ha recordado, el artículo 4 de la Constitución de 1979 no utilizaba el verbo "establecer", sino "reconocer". Y, en su Preámbulo, declaraba que los derechos tenían la cualidad de ser "anteriores y superiores al Estado". De modo que la enunciación de determinados atributos subjetivos en el cuerpo de aquella Ley Suprema solo podía entenderse con unos alcances meramente declarativo s; es decir, los derechos esenciales del ser humano existían no porque se creasen y garantizasen en una norma jurídica estatal (la Constitución), sino por su calidad de realidades previas y superiores a la norma jurídica416 . Como también se ha expuesto, no es esta última la concepción por la que apuesta la Constitución de 1993. La idea de que los derechos fundamentales son "establecidos" incluso podría reflejarse, en base a una lectura en exceso literal, del último párrafo del artículo 32, por virtud del cual pareciera darse la 415 Sobre estas concepciones de los derechos fundamentales, Cf. TROPPER, Micheli diritti fondamentali. En: AA.vv. "Eredid de! novecento", Treccani, Roma, 2001, Tomo 2, pp. 713 Y ss. FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998, p. 35 Y ss. 416 Sobre las relaciones entre la concepción de los derechos fundamentales y la cláusula de los derechos no enumerados, pernútaseme la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional", N° 3, 2000, pp. 3 Y ss. Asimismo, SAGÜÉS, Néstor Pedro. Constitución nacional. Derechos no enumerados. En: "Enciclopedia Jurídica Omeba". Apéndice. Volúmen V; Buenos Aires, 1986, p. 36 Y ss
- 335. idea de queen ejercicio del poder de reforma constitucional, no solo se puede "disminuir" sino también "suprimir" derechos fundamentales. Evidentemente, la hipótesis de la "supresión" de los derechos es inadmisible en una concepción según la cual los derechos son preestatales. No así si estos existen porque así se ha dispuesto en una norma constitucional; precisamente porque su existencia está condicionada a su recepción en el derecho positivo, estos pueden ser suprimidos mediante otra norma. Cabe, no obstante lo anterior, inmediatamente reparar en que la hipótesis de la supresión de los derechos constitucionales no debe entenderse en sentido literal y amplio. Es decir, como una autorización al legislador o, en su defecto, al poder de reforma constitucional, para suprimidos. No podría llevar a cabo tal supresión el primero, esto es, el Poder Legislativo, pues comportaría realizar una auténtica actividad constituyente, para lo que desde luego no tiene competencia. Y tampoco el segundo, es decir, que el poder de la reforma constitucional tenga competencia para "suprimidos", pues, como lo ha recordado el Tribunal Constitucional, "(...) del hecho que la supresión y disminución de los derechos fundamentales no puedan ser sometidas a referéndum, esto es, que se trate de materias que incluso no puedan ser decididas por el pueblo en cuanto poder constituido, se deriva que, en la totalidad del Texto Constitucional, las cláusulas que reconocen los derechos fundamentales ocupan una posición muy especial, en cuanto recogen el plexo de valores materiales de todo el sistema constitucional y que, en ese sentido, legitiman toda la organización estatal (...)", por lo que "(...) las cláusulas que los reconocen constituyen verdaderos límites materiales sobre la potestad de reforma parcial de la Constitución (...)" [STC N° 0014-2002-AI/Tq. En ese sentido, pensamos que si los derechos fundamentales constituyen el sistema material de valores del ordenamiento peruano y concretizan exigencias del valor moral que representa la dignidad humana, la capacidad de titularizados y ejercerlos no puede estar sujeto a una norma jurídico estatal que lo autorice417 . 5. Por otro lado, no menores problemas interpretativos pueden derivarse del fragmento de disposición constituido por el enunciado lingüístico: "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza (...)" Este, en efecto, no parece estar vinculado con el propósito general del artículo 3, esto es, con abrir un cauce para el reconocimiento de "nuevos" derechos. La frase "los demás (derechos) que la Constitución garantiza" impide que en su comprensión pueda hacerse referencia a derechos extra constitutionem. ¿Cuál, entonces, puede ser el sentido en el que debe comprenderse este enunciado? Una primera aproximación parece sugerir la idea de que su sentido se orienta a no diferenciar o derivar alguna consecuencia entre los derechos reconocidos 417 Sobre el tema y la necesidad de que los derechos fundamentales, a partir del principio de dignidad, no deban ser encriptados en una relación de derechos naturales o derechos positivos, sino en la "continuidad de la tradición filosófica". Ver: HABERLE, Peter. La dignitá hf/mana come fondamento de/la comunitá statale. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi. Giuffre editore, Milano, 2003, pp. 36-37.
- 336. en el Capítulo1 de los otros derechos que pudieran estar reconocidos en capítulos y títulos distintos. Desde este punto de vista, la enunciación de ciertos derechos, a guisa de "derechos fundamentales" en el Capítulo 1, no debiera entenderse en el sentido de que tal caracterización solo se ha reservado para los que allí se encuentran. Y ello porque "derechos fundamentales" también son posibles de encontrarse en otros capítulos -y títulos- de la misma Constitución. Similar disposición, con una ligera variante, también estaba contenida en el artículo 4 de la Constitución de 1979. Solo que allí similar disposición no dejaba de tener cierta justificación. En efecto, a diferencia de la actual Norma Suprema, el epígrafe que utilizaba el Capítulo 1 de la Carta del 79 era "De la persona" y, con excepción del Capítulo VII, que aludía a los "derechos políticos", los demás capítulos que componían el mismo Título 1, en el cual se encontraba inserto aquel, no hacían referencia a un grupo de derechos, sino a los ámbitos dentro de los cuales se podían titularizar estos ("De la familia", "De la seguridad social, salud y bienestar", "De la educación, la ciencia y la cultura", "Del trabajo" y "De la función pública"). De este modo, con idéntica fracción de disposición, el constituyente de 1979 quería poner de relieve que la condición de derechos de la persona no era solo privativa de los reconocidos en su Capítulo 1, sino también de los subsiguientes capítulos del mismo Título 1 y, sobre todo, de aquellos que se hallaban extramuros del rotulado bajo "Derechos y deberes fundamentales de la persona"418 . Que ese no puede ser el sentido que cabe dar a aquella fracción de la disposi. ción que utiliza el artículo 3 de la Constitución de 1993, se desprende ya del hecho que esta Constitución titula los siguientes 2 capítulos, del mismo Título 1, como "De los derechos sociales y económicos" y "De los derechos políticos y de los deberes". Es decir, la identificación de los "derechos fundamentales" no solo puede realizarse a partir de los enunciados presentes en el Capítulo 1 del Título 1, sino también de otros que, mutatis mutandis, se encuentran en otros capítulos del mismo Título 1 o, incluso, fuera de él. Tal tesis, sin embargo, parece adolecer de un problema. Y es que en la Constitución de 1993 la expresión "derechos fundamentales" no tiene relevancia jurídica alguna, sea esta material o procesal. Primero, porque no todos los proclamados en el capítulo de los "derechos fundamentales" lo son por su estructura y ámbito de protección (vgr. el derecho a la paz, tranquilidad, a la identidad étnica y cultural, etc). En segundo lugar, porque no todos los que están en el Capítulo 1 del Título 1 son siquiera "derechos" (vgr. La "legítima defensa" que no es equivalente al derecho de defensa; o la constitucionalización de la "asociación", como persona jurídica, diferente al "derecho de asociación"); y, finalmente, porque se traten o no de derechos fundamentales, la Constitución de 1993 no ha establecido una tutela jurisdiccional (constitucional) diferenciada. Todos los derechos 418 Cf. MESÍA, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional Fondo Editorial del Congreso de la República, Lima, 2003, pp. 23 Y SS.; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Elementos de una teoriageneral de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003. pp. 45 Y ss.
- 337. "constitucionales", sean "fundamentales",o no, estén o no en el Capítulo 1, son protegidos, in suo ordine, por los procesos constitucionales de la libertad419 . 6. En el Derecho Comparado, el propósito de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es abrir los poros necesarios para que, en el ámbito de los derechos esenciales, la Constitución no quede petrificada o fosilizada, como consecuencia de la mudanza de las valoraciones sociales dominantes. Tal es el fin que persigue alcanzar el artículo 3 cuando expresa que también tienen la condición de derechos (constitucionales) aquellos que se fundan en los principios de dignidad de la persona o en los principios de soberanía del pueblo, el Estado democrático de Derecho o en la forma republicana de gobierno. ¿Pero a qué se referirá el artículo 3 cuando señala que "La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás (...) de naturaleza análoga (...)"? (el resaltado es nuestro). A nuestro juicio, con la expresión "derechos de naturaleza análoga", el artículo 3 se refiere a derechos de naturaleza "equivalente", "aproximada", "parecida", "similar" o "correlativa", que no forman parte del contenido protegido por un derecho expresamente garantizado por la Constitución, pero que, teniendo un contenído protegido propio, se encuentran relacionados con uno que la Norma Suprema sí reconoce. Así, por ejemplo, el derecho de réplica ante determinado ejercicio de la libertad de expresión, en forma análoga a la función que cumple el derecho de rectificación en relación con cierto ejercicio de la libertad de información. Tal vinculación o ligamen con un derecho reconocido expresamente por la Constitución, a efectos de que se le pueda dispensar similar rango y, en su caso, protección, tiene la virtualidad de exceptuar al operador judicial de fundado o justificado sobre la base de cualquiera de los principios supremos que el mismo artículo 3 proclama420 . De esta forma, la apelación a tales principios supremos, como fuente generadora de derechos, pareciera haber quedado reservada solo para aquellos que, por decido así, pueden calificarse como derechos "nuevos", y no sobre para aquellos derechos simplemente relacionados con algunos de los expresamente reconocidos. Como lo ha recordado el Tribunal Constitucional (STC N° 0895-2001-AA/TC), la utilización del artículo 3 de la Constitución no 419 Sobre el uso promiscuo de la expresión "derechos fundamentales", Cf. CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de /OJ derecho fundamental /u, Editorial Palestra, Lima, 2004, pp. 27 Y 28, en nota 27. 420 La afirmación, por cierto, debe entenderse en términos restrictivos, esto es, en el sentido de que no hay necesidad de extraerlos "únicamente" o, mejor, "exclusivamente" de los principios contenidos en el artículo 3, puesto que resulta claro que todos los derechos fundamentales, sean enumerados o no, para tener ta! condición, tienen que derivarse, con mayor o menor intensidad, del principio de dignidad humana. Sobre el particular, HABERLE, Peter. Ob. cit., p. 50.
- 338. debe ser elrecurso normal para comprender, en su seno, "contenidos implícitos" ni "contenidos nuevos" de derechos expresos (cE. infra §4). Ese es el sentido en el que cabría comprender la apelación al artículo 3 de la Constitución que el Tribunal Constitucional, en algunas ocasiones, ha efectuado para dotar de una protección constitucional a derechos como a ser juzgado dentro de un proceso que dure un plazo razonable; no ser sancionado ni juzgado dos veces por un mismo hecho, el derecho a los medios de prueba; a ser juzgado por un juez imparcial; a la efectividad de las resoluciones judiciales, etc.421 Y aunque de estos mismos derechos podría decirse que, en realidad, constituyen "contenidos implícitos" de derechos expresos (V gr. del debido proceso y la tutela jurisdiccional, respectivamente), también podría lícitamente pensarse que se trata de derechos "análogos" a otros de naturaleza constitucional procesal expresamente reconocidos por la Norma Suprema del Estado, como pueden ser los derechos de defensa, pluralidad de instancias, a la presunción de inocencia, etc.422 . 7. Fuera del supuesto de identificación de derechos constitucionales implícitos per relationem con derechos expresos, a los que antes se ha hecho referencia, el artículo 3 de la Constitución deja en manos de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución la individualización e identificación de otros atributos esenciales de la persona, con el mismo rango constitucional de los que aparecen garantizados expresamente, a partir de tres principios constitucionales de muy diversa naturaleza: el principio de dignidad de la persona, los del Estado democrático de Derecho y la forma republicana de gobierno. S. La necesidad de que cualquier apertura del catálogo de derechos tenga que fundarse necesariamente en el principio de dignidad humana, pone de relieve que este constituye el fundamento de los derechos constitucionales en el ordenamiento constitucional peruano (artículo 1). Tal función que se asigna al principio presupone una determinada idea de la naturaleza humana, cuyo quid lo constituye precisamente el principio de dignidad. Pero, en este contexto, ¿qué puede significar ese principio de dignidad?; ¿cómo despliega sus alcances en la identificación de "nuevos" derechos constitucionales',? Como sucede con muchos conceptos jurídico constitucionales, el de dignidad acusa profunda vagüedad, no solo en lo que atañe a su significado jurídico, sino también a sus condiciones de aplicabilidad. No obstante, parece existir cierto consenso en considerar que la dignidad humana es un valor espiritual y moral que pertenece a toda persona, independientemente de su estatus o la 421 Cf. sobre ese desarrollo jurisprudencia!, Saénz Dávalos, Luis. Ob. cit. 422 Lo expuesto no deja de ser curioso, si es que se compara este modo de actuar con lo efectuado con la Novena Enmienda de la Constitución en la jurisprudencia norteamericana. Allí, en efecto, la cláusula de los derechos no enumerados permaneció bajo una "zona de penumbra", mientras que el proceso de identificación de nuevos derechos se realizó bajo los alcances de la cláusula del due process of law. Sobre el particular, reclamando un proceso inverso, Cf. NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy 17ghts, En: "UCLA Law review", núm. 48, 2000, pp. 85 y ss.
- 339. situación jurídica enla que este se encuentre. La dignidad no es tanto un derecho, sino el fundamento de todos los derechos; precisamente, porque no constituye un derecho, sino el background de todos los derechos reconocidos, la dignidad humana es un valor supremo y, en cuanto tal, absoluto, es decir, que se encuentra en el vértice de los principios y valores que la Constitución reconoce y, por ello mismo, se halla exento de cualquier actividad restrictiva o limitativa y, desde luego, también ponderativa. Presupone que el hombre no sea reducido a un objeto o tratado como un medio423 . Sus alcances, sin embargo, no se agotan en la necesidad de preservar determinados ámbitos de la personalidad de un individuo, ya que constituye un complejo de valores que representa la esencia de la condición humana y, como tal, se trata de un valor meta individual. Ello significa que si bien es preciso garantizar el que todos los seres humanos puedan libremente fijarse un proyecto de vida conforme a sus propios sentimientos y fines y, correlativamente" la necesidad de que no se interfiera en él, el principio de dignidad comporta también exigencias destinadas a garantizar al hombre como sujeto anónimo perteneciente a la familia humana. "La tutela de la dignidad (y, por tanto, la exigencia de atribuirse en calidad de derechos constitucionales implícitos determinados ámbitos protegidos de vida humana) no solo se relaciona con el sujeto en cuanto individuo aislado, considerado en su individualidad, sino también en cuanto miembro de un particular grupo étnico, religioso, nacional"424 . Es decir, se trata de una "(...) categoría que individualiza aquello que hay de humano en el hombre (...), una cualidad que liga al individuo a la 'familia humana"'; y, de ese modo, que impone al operador jurisdiccional estar atento a garantizar, a título de derechos constitucionales implícitos, aquellos ámbitos de la vida humana que responden a esas demandas. Como se ha puesto de relieve, "(...) la nueva antropología de la persona en el derecho subyacente al ordenamiento constitucional individualiza un concepto de persona estructurado en sus relaciones sociales, radicado en el reconocimiento que la personalidad no es mera subjetividad, simple valor ontológico, sino también una estructura de valor, un ser axiológico. Esta determinación, que nace de los valores que atienen al hombre, más que en su racionalidad, en su existencia empírica, es un novum categorial, en cuanto introduce un concepto 'concreto' de persona, relacionado no más a una cualidad 0a capacidad de los derechos), sino al mismo objeto en su totalidad de elementos constitutivos y, por tanto, sobre todo en su dimensión vital"425 . De ahí que el proceso de "identificación" y reconocimiento de "nuevos" derechos constitucionales a partir del principio de dignidad, no solo debe tener como norte el rescate de determinados ámbitos de libertad del sujeto individual 423 VON MUNCH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Núm. 5, 1982, pp. 9 Y ss.; GONZALES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Civitas, Madtid, 1986; LANDA ARROYO, César. Dignidad de la persona humana. En: "Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Núm. 7,2002, pp. 110 Y ss 424 PIEPOLI, Gaetano. Dignitá e autonomia privata. En: "Politica del Diritto", núm. 1,2003, p. 62. 425 Ibídem. Ver, asimismo, FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 21 Y ss.
- 340. sino, incluso, encuanto miembro y partícipe de un complejo de relaciones sociales. 9. Por lo que se refiere a la soberanía del pueblo como principio generador de nuevos derechos, hay que decir que desde los orígenes del constitucionalismo moderno se ha concebido que el Estado es un ente artificial, creado por el hombre, cuyo objeto es que se garanticen sus derechos innatos a su condición de ser humano. Tal doctrina partía de un postulado elemental: a diferencia de lo que sucedía en el antiguo régimen, en el Estado de Derecho el origen del poder se encuentra en el pueblo, y no en una persona (el Rey), o en un ser trascendente, siendo aquel, por tanto, el titular de la soberanía, esto es, el origen y fundamento del poder estatal. Desde este punto de vista, si el pueblo es el soberano, y el Estado un ente creado para proteger los atributos del titular de la soberanía, quiere ello decir que las relaciones entre individuo y Estado se despliegan bajo lo que Fioravanti426 ha denominado el principio de presunción fundamental de libertad, es decir, un régimen en el que las libertades son, en principio, potencialmente indefinidas, de modo que cualquier intervención estatal en el seno de estos ha de provenir de una ley y ha de encontrarse suficientemente justificada. Pero la posibilidad de derivar nuevos derechos del principio de soberanía del pueblo también tiene que ver, y acaso de forma primera, con el proceso de formación de la voluntad política estatal, ya sea a través de los mecanismos de la democracia representativa, como a su turno a través de instrumentos de la democracia directa. En este sentido, con la invocación al principio de soberanía del pueblo como fuente material de nuevos derechos, el operador jurídico podría prestar cobertura constitucional a determinadas instituciones de democracia directa o representativa, no prevista textualmente en la Constitución de 1993, en el entendido que se tratan de expresiones del ejercicio de los derechos del pueblo como titular de la soberanía. 10. Vinculado con el principio de soberanía del pueblo como fuente material de derechos, se encuentra el principio del "Estado democrático de Derecho". El artículo 4 de la Constitución de 1979, por cierto, aludía al "Estado social y democrático de derecho". La frase "social", como se sabe, fue suprimida de la Constitución del 93, argumentándose que tras de ella se escondía resabios de doctrinas socializantes; no obstante ello, lo propio de un Estado "social" no ha quedado proscrito a partir de la formulación del principio del "Estado democrático de Derecho", pues este último lo comprende, como, por lo demás, el Tribunal Constitucional se ha encargado de recordado (Cf. STC N° 0008- 2003-AI/TC). En ese sentido, debe destacarse, por un lado, que la enunciación del principio del "Estado democrático de Derecho" no quiere decir que el sistema constitucional peruano rechace los principios que subyacen al Estado de Derecho, en su versión clásica. La "profunda transformación que incluso afecta 426 FLORA VANTl, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Tratta, Madrid, 1998. p. 40.
- 341. necesariamente a laconcepción del Derecho"427 , y que se refleja con lo que se ha venido en denominar "Estado constitucional de Derecho", en efecto, no ha terminado por socavar los fines de aquel, sino en robustecerlos. La sujeción al principio de legalidad, división de poderes y, particularmente, protección de ámbitos de libertad sobre los cuales no cabe injerencia estatal ilegítima, efectivamente, son premisas que no han quedado sin sentido428 ). Se tratan, por el contrario, de directrices que siguen estando tan vigentes que, a partir de allí, el juez constitucional puede reconocer nuevos derechos fundamentales (v.gr. la objeción de conciencia, si bien tal derecho no ha s1do cons1derado por el Tribunal Constitucional como derecho no enumerado: STC N° 0895-2001- AA/TC). Al fin y al cabo, el Estado de Derecho, en su esquema clásico, se sustenta en el principio de libertad general de actuación de los seres humanos y de limitación del poder estatal. Por otro lado, también es menester destacar que el adjetivo "democrático" no agota su vis expansiva en el ámbito de la participación política. Con él se hace referencia igualmente a un modelo de ordenamiento que persigue la garantía de la realización material de los principios de dignidad humana e igualdad de oportunidades. Es decir, que procura la instauración de un orden económico y social que garantice estándares de vida dignos en materia de alimentación, salud, vivienda, educación, etc., para lo cual encomienda al Estado, correlativamente, la tarea de remover los obstáculos que impiden que el ser humano los alcance429 . La riqueza y posibilidades de identificación de nuevos derechos a partir del referido principio, como se podrá imaginar, son ilimitadas, pues su ámbito de irradiación se expande a situaciones tan diversas como la social, económica, política, cultural, religiosa, étnica, sexual o de género, a partir de las cuales el juez de los derechos fundamentales puede inferir derechos nuevos (vg. el derecho constitucional al "mínimo vital" al que se ha referido la Corte Constitucional de Colombia)430 . Y es que se trata de un principio que persigue asentar un modelo de Estado en el que se promueva democráticamente la actuación de todos los individuos en los diferentes aspectos de la vida -desterrando la consideración del individuo en abstracto- como componente y participante de un entramado de relaciones con sus demás congéneres. 11. Finalmente, respecto a la posibilidad de identificar nuevos derechos a partir de la "forma republicana de gobierno", hay que señalar que su enunciación como fuente material de derechos implícitos no es muy feliz. En primer lugar, porque la expresión "república", como forma de gobierno, puede comprender 427 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Tratta, Madrid, 1999, p. 34. 428 El modelo germánico del "Estado de Derecho", que es el que esencialmente ha llegado a nosotros, ha sido bien descrito por PEREIRA MENAUT, Antonio. Rule of law o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003, pp. 33 Y ss. 429 CE. BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000, pp. 133 Y ss. 430 Así, por primera vez, en la T-426/92, magistrado ponente Eduardo Cifuentes Muñoz. CE. asimismo, ARAN GO, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Ediciones Uniandes, Bogotá, 2002, pp. 11 Y ss.
- 342. ciertas manifestaciones deautoritarismo431 ; y, en segundo lugar, porque su propia condición de principio "supremo" es una cuestión que seriamente se encuentra en duda y, por tanto, no resulta claro determinar qué derechos pueden derivarse de este. Empecemos diciendo que el término "república" ha sido objeto de constantes modificaciones y evoluciones, adquiriendo diversas connotaciones según el contexto conceptual en el que se inserta. Con independencia del significado que se le haya atribuido en la edad antigua, en la edad moderna el término en mención sirvió, desde Bodín hasta Kant, para destacar la existencia de un régimen político sustentado en reglas, en oposición a aquellos basados en la violencia o la anarquía. Posteriormente, con Machiavello, e incluso Montesquieu, la república, que comprendía a la forma de gobierno aristocrática y democrática, se oponía a la monarquía y al despotismo. En tanto que otro sería el concepto que se le imprimiría a finales del siglo XVIII, con la revolución americana, para la cual, especialmente, debido al influjo de las ideas de Jhon Adams y Alexander Hamilton, con el término "república" se aludía a los estados y la federación, en los que no existía la institución monárquica, y porque en ellas imperaba una democracia representativa, sustentada en la separación de poderes y en un sistema de pesos y contrapesos432 . Igualmente, los alcances de esta expresión tampoco han sido pacíficos en la doctrina francesa. Para Robespierre, por ejemplo, con "república" no se enunciaba "ninguna forma particular de gobierno", pues se trataba de una "denominación general de todo tipo de gobierno de hombres libres que tienen una patria", lo que posibilitó que el concepto se desenvolviese con independencia de si la forma de gobierno era la monárquica o la democrática. Precisamente por ello, cuando más tarde se abolió la monarquía, con la misma voz se identificó república con "democracia". Para Sieyés, en tanto, el régimen republicano era aquel en el que el gobierno se encontraba vinculado al principio de representación popular, de modo que el término república terminaba por denotar un gobierno representativo433 . No obstante, al margen de los diversos significados que se le haya asignado, lo cierto es que en nuestro ordenamiento su comprensión y eventual aplicación no puede desvincularse, a su vez, del artículo 43 de la Norma Suprema, a tenor del cual: "La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes". (20) 431 GROSS ESPIELL, Héctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. En: "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Tomo 14, 1997-1998, p. 103. 432 Cf. MATEUCCI, Nicola. &pública. En: BOBBIO, Norberto, MATEUCCI, Nicola y PASQUINO, Gianfranco. "Diccionario de Política". Tomo 2, Siglo Veintiuno Editores, México, 2000, p. 1391. 433 Cf. ABELLÁN, Joaquín. S obre e! concepto de república en las décadas finales de! siglo XVIII. En: "Revista de Occidente", N° 247, 2001, pp. 107 Y ss.
- 343. Se trata, portanto, de un principio cuya aplicación en el proceso de desarrollo de "nuevos" derechos constitucionales se encuentra vinculado a los principios de soberanía del pueblo y al Estado democrático de Derecho, de manera que no cabe en él cualquier concepto de república, sino, concretamente, una lectura en clave de "república democrática", es decir, aquella sustentada en los principios de soberanía del pueblo, en el gobierno representativo y en la separación de (funciones de los) poderes. No obstante lo anterior, inmediatamente debe advertirse que su condición de principio "supremo" y, por tanto, su condición de fuente generadora de nuevos derechos, no es del todo clara. A diferencia de lo que sucede en algunos países, en los que dicho principio ha sido considerado como exento de cualquier reforma constitucional, en el nuestro nada impediría que la forma republicana de gobierno se modifique y, en su lugar, se establezca la propia de una monarquía parlamentaria. Dado que los mismos principios que rigen en aquel (separación de poderes, limitación del poder estatal, soberanía del pueblo, respeto de los derechos fundamentales, etc.) serían respetados, tal modificación no afectaría, por llamarlo así, el "núcleo duro" de la Constitución peruana434 . Por tanto, pensamos que, a no ser que la "forma republicana de gobierno" se lea en clave de los principios anteriormente especificados, por sí misma, esta no es capaz de generar nuevos derechos fundamentales. 12. En definitiva, del artículo 3 de la Constitución de 1993 es posible extraer diversos significados435 . Seguramente uno de los más importantes es que en nuestro ordenamiento jurídico la condición de "derechos constitucionales" no se reduce a lo que la Constitución de 1993 expresamente así los reconoce -a lo largo de su primer Título, pero también en otros títulos y capítulos-, sino que comprende también a aquellos otros que si bien no se encuentran explícitamente enunciados, sin embargo, admiten la misma consideración de rango (y, por tanto, de instrumentos hábiles para su tutela), pues se deducen de una serie de principios supremos del ordenamiento constitucional peruano (v.gr. dignidad de la persona humana, principios de soberanía del pueblo, Estado democrático de Derecho). Asimismo, por la función que desempeña, dicho dispositivo debe considerarse como una auténtica cláusula de "desarrollo de los derechos constitucionales", esto es, un precepto a partir del cual es posible "abrir" y "oxigenar" el catálogo constitucionalizado de los derechos esenciales de la persona436 . De esta forma, la concepción, la idea misma sobre aquello que ha de constituir los "derechos fundamentales", se presenta como una cuestión no zanjada por el 434 Tal apreciación me fue sugerida por mi dilecto amigo el Dr. Roger Rodríguez Santander 435 Cf ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002, pp. 131-142. 436 La expresión cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales es de Peter Haberle. Vid. HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En: Ob. cit., pp. 110 Y ss. Cf. también, BIDART CAMPOS, Germán. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. En: "Derecho y Sociedad". Núm. 18, Lima, 2002, pp. 256 Y ss.
- 344. constituyente histórico, sinosujeta a la determinación de las generaciones vivas. En este último sentido, también parece plausible consentir que la Constitución de 1993 haya confiado la tarea de "identificar" estos "derechos futuros" a los jueces y, en particular, los jueces constitucionales (poder Judicial y Tribunal Constitucional). En ellos, en efecto, radica la delicada labor de "abrir" el catálogo de la Constitución de 1993 cada cierto tiempo para cobijar a las nuevas exigencias de la vida humana que, por ausencia o no consolidación de valoraciones sociales dominantes en torno a su esencialidad, imposibilitó que estas se incluyeran en la Norma Suprema en el momento en que fue expedida437 . 13. Esta competencia, propia de un "poder constituyente constituido", sin embargo, no es enteramente libre, discrecional, o susceptible de realizar conforme a criterios artificiales y subjetivos. Por un lado, se encuentra disciplinada directamente por el artículo 3 de la Norma Suprema. Su punto de partida, en efecto, estará constituido por las "fuentes materiales" a partir de los cuales es posible identificar esos nuevos derechos constitucionales, a saber, la dignidad de la persona humana y los principios de soberanía del pueblo y Estado democrático de Derecho. Por otro lado, el juez constitucional no puede perder de vista que el artículo 3 de la Norma Suprema no es una isla, sino que forma parte de una unidad normativa denominada Constitución, en la que no solo se encuentran reconocidos otros derechos fundamentales, muchos de los cuales con un contenido no necesariamente explicitado en la disposición que lo contiene (v.gr. contenidos implícitos de derechos expresos)438 , sino, incluso, que su establecimiento se realiza al Iado de otros derechos fundamentales, como el libre desarrollo de la personalidad que, por su propia naturaleza, tienen la propiedad de albergar en su seno diversas esferas de libertad para la estructuración de la vida personal y social de los individuos que no han sido reconocidas específicamente por la Constitución (cE. la STC N° 2868-2004- AA/Tq. De ahí que cualquier construcción al amparo del artículo 3 de la Constitución no puede realizarse con el objeto de dispensar reconocimiento y protección constitucional a contenidos implícitos de derechos expresos (v.gr. el derecho a que el proceso dure un plazo razonable como parte del debido proceso), ni tampoco a ámbitos de libertad general del individuo garantizados por el derecho al libre desarrollo de la personalidad439 . Finalmente, el juez constitucional no puede perder de vista la racionalidad de dicho precepto. Se trata, en efecto, de una cláusula cuyo propósito no es prestar cobertura constitucional a potestades y facultades que en el 437 Cf. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. PUCP, Lima, 2005, pp. 92-93. Asimismo, SAÉNZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., pp. XXI Y ss 438 Acerca de las diferencias entre derechos no enumerados y contenidos implícitos de derechos expresos, entre nosotros, Cf. SOSA,]uan Manuel. Ob. cit., pp. 110 Y ss. 439 C. GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En: "Teoría constitucional y derechos fundamentales". (Carbonell, compilador). CNDH, México, 2002, pp. 179 Y ss.
- 345. ordenamiento tienen rangoinferior (v.gr. un derecho "legal") o que no representen derivaciones directas e impostergables del principio de dignidad440 . Y no hablamos aquí de ámbitos de derechos constitucionales delimitados legislativamente, sino de esferas subjetivas exclusivamente desarrolladas por la ley o fuentes de jerarquía inferior. En suma, la no positivización de un derecho, la derivación directa de principios fundamentales del ordenamiento constitucional, la necesidad de prestar cobertura a nuevas y fundamentales exigencias del ser humano, la no inserción de una potestad dentro del contenido de un derecho reconocido, entre otras, parecen ser exigencias mínimas que el juez constitucional debería observar cada vez que pretenda hacer uso de este precepto constitucional. La recomendación del Intérprete Supremo de la Constitución, en el sentido de reservar la utilización de este precepto "(...) solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una protección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita" (STC 0895-2001-AA/Tq, es una regla sensata que es bueno no desatender441 . DOCTRINA ABELLÁN, Joaquín. Sobre el concepto de república en las décadas finales del siglo XVIII. En "Revista de Occidente". N° 247, 2001; ARANGO, Rodolfo y LEMAITRE, Julieta. Jurisprudencia constitucional sobre el derecho al mínimo vital. Ediciones Uniandes, Bogotá, 2002; BALDASSARRE, Antonio. Diritti della persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Torino 1997; BIDART CAMPOS, Germán. Los derechos no enumerados en su relación con el Derecho Constitucional y el Derecho Internacional. En "Derecho y Sociedad", N° 18, Lima, 2002; BOCKENFORDE, Ernest. La democracia como principio constitucional. En su libro "Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia". Editorial Trotta, Madrid, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. El significado de la cláusula de los derechos no enumerados. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N° 3, 2000; CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Editorial Palestra, Lima, 2004; CASTILLO CÓRDOV A, Luis. Elementos de una teoría general de los derechos constitucionales. Editorial Ara, Lima, 2003; DÍAZ REVORIO, Francisco Javier. 440 Distinta, entendemos, es la situación de derechos que, en pleno proceso constituyente, e! titular de tal función les hubiese descartado la asignación de! rango constitucional, como puede ser el caso de determinados derechos sociales que contemplaba la Carta de 1979. Y es que en una técnica de constitucionalización de derechos como la indicada, no es e! Poder Constituyente el que tiene la última palabra, sino los jueces constitucionales, a partir, precisamente, de la autorización que se les concede en virtud del artículo 3. 441 Sobre e! tema, con amplias referencias a lo que sucede en países europeos, con técnicas de reconocimiento de derechos iusfundamentales no siempre semejantes a los que existen en nuestro país, C. DlAZ REVORIO, Francisco Javier. Tribunal Constitucional y derechos constitucionales 'no escritos '. En: AA,vv. "La justicia constitucional en e! Estado democrático", Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 240 Y ss. Asimismo, BALDASSARRE, Antonio. Diritti de/la persona e valori costituzionali. Giappichelli editore, Torino, 1997, pp. 53 Y ss.
- 346. Tribunal Constitucional yderechos constitucionales "no escritos". En "La justicia constitucional en el Estado democrático". AA.VV. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; ERNST, Carlos. Los derechos implícitos. Lerner editora, Córdova, 1996; ETO CRUZ, Gerardo. Los derechos humanos en las Constituciones latinoamericanas: a propósito de las cláusulas de los derechos implícitos y el Derecho Internacional de los derechos humanos. En su libro "Estudios de Derecho Constitucional". UNT, Trujillo, 2002; FERNÁNDEZ GARCÍA, Eusebio. Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita. Dykinson, Madrid, 2001; FlORA V ANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Editorial Trotta, Madrid, 1998; GONZALES PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Civitas, Madrid, 1986; GREPPI, Andrea. Los nuevos y los viejos derechos fundamentales. En "Teoría constitucional y derechos fundamentales". CNDH, México 2002; GROSS ESPIELL, Héctor. Los derechos humanos no enunciados o no enumerados en el constitucionalismo americano y el artículo 29 c) de la Convención Americana sobre derechos humanos. En "Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político". Tomo 14, 1997-1998; HABERLE, Peter. La dignitá humana come fondamento della comunitá statale. En su libro" Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; HABERLE, Peter. Concezione dei diritti fondamentali. En su libro "Cultura dei diritti e diritti della cultura nello spazio costituzionale europeo". Saggi, Giuffre editore, Milano, 2003; LANDA ARROYO, César. Dignidad de la persona humana. En "Cuestiones Constitucionales". Revista Mexicana de Derecho Constitucional, N° 7, 2002; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmática constitucional. Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Lima, 2003; NILES, Mark. Ninth amendment adjudication: an alternative to substantive due process analysis of personal autonomy rights. En "UCLA Law Review". N° 48,2000; MATEUCCI, Incola. República. En "Diccionario de Política" de Norberto Bobbio, Nicola Mateucci y Gianfranco Pasquino. Siglo Veintiuno Editores, México, 2000; PERElRA MENAUT, Antonio. Rule oflaw o Estado de Derecho. Marcial Pons Libreros, Madrid, 2003; PIEPOLI, Gaetano. Dignita e autonomia privata. En "Politica del Diritto". N° 1, 2003; RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005; SAÉNZ DÁ V ALOS, Luis. La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En "Revista Peruana de Jurisprudencia". N° 13, Lima, 2002; SAGÜÉS, Néstor Pedro. Constitución nacional. Derechos no enumerados. En "Enciclopedia Jurídica Omeba". Apéndice, Volumen V, Buenos Aires, 1986; SOSA SACIO, Juan Manuel. Derechos no enumerados y nuevos derechos según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En" Actualidad Jurídica". Gaceta Jurídica, N° 126, Lima, 2004; TROPPER, Michel. 1 diritti jondamentali. En "Eredita del Novecento". AA.VV. Tomo 2, Treccani, Roma, 2001; VON MUNICH, Ingo. La dignidad del hombre en el Derecho Constitucional. En "Revista Española de Derecho Constitucional". N° 5,1982; ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, Madrid, 1999.
- 347. CAPÍTULO II DE LOSDERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS Protección del niño, madre, anciano y de la familia. Promoción del matrimonio Artículo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la famüia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. CONCORDANCIAS: C.: arts. 5, 7, 23; C.C.: arts. 233 y ss.; C.N.A.: arts. 1, II, Iv, VI, 2, 8, 242 Y ss.; L.O.M.P.: arts. 1, 85 inc. 1); Ley 27972: art. 84; D.S. 006-97-JUS; D.D.D.H.: arts. 16,25; P.I.D.C.P.: arts. 23, 24; P.I.D.E.S.C.: arts. 10, 11; C.D.N.: arts. 2, 3, 5, 6; C.AD.R.: arts. 17,19; P.S.S.: arts. 15, 16 Alex E Plácido Vilcachagua l. La familia en la Constitución peruana 1. Introducción La familia es una institución jurídico privada si nos atenemos, como creemos que es lo más realista, a un criterio subjetivo en la delimitación de la suma división del Derecho en público y privado, que es, por cierto, tan importante mantener para garantizar del mejor modo la efectiva sumisión del conjunto heterogéneo de las relaciones interpersonales a lo requerido por la justicia. Pero es a la vez una institución cuya gran relevancia social justifica, desde luego, su vieja comprensión como quasi seminarium rei publicae que es algo que nada tiene que ver, de suyo, con "una concepción publicista de la familia"442 . Esa forma de subrayar el papel educativo de la familia se basa en consideraciones de otro tipo. 442 Contra lo afirmado por PERLINGIERI, Pietro. La familia en el sistema constitucional español Revista de Derecho Privado. Febrero 1988, p. 110.
- 348. La muy especialimportancia de la familia para el interés general -para la más fácil consecución de las condiciones que permitan a todos ejercer con plenitud y armonía sus derechos y libertades y cumplir sus deberes- explica su relevancia constitucional y la muy amplia atención que le dispensa en concreto la Constitución peruana de 1993443 . No hay ninguna otra institución o instituto jurídico privado que cuente con tantas determinaciones constitucionales. Aunque nada de esto publifique en rigor en modo alguno a la familia, como tampoco hace de las asociaciones o de la relación laboral realidades jurídico públicas el hecho de que se ocupe de ellas la Constitución y luego el legislador. 2. Elementos del modelo de familia constitucionalmente garantizado Se ha hecho relativamente frecuente la afirmación de que la Constitución carece de un modelo de familia, mostrándose abierta a distintos tipos de familia. Nada más contrario, a nuestro parecer, a lo que resulta del texto constitucional con más que suficiente evidencia. Hay, desde luego, ciertos aspectos que no quedan constitucionalmente determinados y cerrados, por lo que, como ocurre con el común de las instituciones de relevancia constitucional, lo que se denomina el modelo de familia no queda totalmente fijado como es lógico, a nivel constitucional. Pero eso no quiere decir que no haya un modelo constitucional. La Constitución contiene unos cuantos elementos, pocos, pero muy decisivos, sobre lo que entiende por familia yeso es el modelo de familia constitucionalmente garantizado. Algo parecido de lo que podríamos decir sobre el modelo de propiedad, el sistema económico, el educativo, el laboral, etc. Constituye, pues, una falacia afirmar que el legislador puede modelar enteramente a su gusto la familia444 . Hay límites y exigencias constitucionalmente infranqueables y vamos a tratar de dar cuenta aquí de ellas. 2.1. La generación, como hecho determinante básico del modelo constitucional de familia La simple lectura de los artículos 4 y 6 de la Constitución permite deducir que la familia está intrínseca y esencialmente determinada por el hecho de la generación humana y las consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y 443 "Hoy se reconoce que la familia no es solo e! eje capital del Derecho Privado, sino que reviste también importancia considerable para la moralidad pública, para la conservación de la especie, para e! aumento de la población, para la trabazón social y para la solidez de la estructura política (...), base insustituible para una organización estable y eficaz". PÉREZ SERRANO, Nicolás. Tratado de Derecho Político. Civitas, Madrid, 1984, p. 687. El Tribunal Constitucional español, en su sentencia 45/1989 de 20 de febrero, sobre la Ley de! Impuesto a la Renta y Patrimonio Familiar, afirmó claramente que "cualquier norma que incida sobre la vida de la familia debe ser respetuosa con la concepción de esta que alienta en la Constitución". Fundamento jurídico 7. Vid. Suplemento de! BOE de 2 de febrero de 1989, BJC núm. 95, marzo 1989. 444 Los profesores Luis Díez Picazo y Antonio Gul1ón vienen sosteniendo que "puede hablarse de un orden público familiar en la medida en que las reglas básicas sobre las que la familia se organiza se encuentran recogidas en e! texto constitucional". DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV (Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones). Tecnos, Madrid, 1997, p. 42.
- 349. filiación, a lasque expresamente se refiere este último precepto; manifestándose, además, bien significamente, una especial preocupación por los niños y adolescentes, la madre y el anciano, dando a entender que la familia se ocupa o ha de ocuparse muy particularmente de ellos. La noción constitucional de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad de convivencia más o menos estable, por muy basada en el afecto o el compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique derivadamente, como consecuencia natural de los vínculos de parentesco que le son propios y exclusivos. Todo intento de "ensanchar" lo familiar a vínculos no relacionados con la generación y las obligaciones que de ella intrínsecamente derivan, principalmente para los progenitores (aunque puedan prolongarse esas obligaciones con diversa intensidad por los vínculos de parentesco), debe considerarse inconstitucional, incompatible con el deber de protección jurídica de la familia que impone el artículo 4, sin perjuicio de las extensiones analógicas a que luego aludiremos, que siempre habrán de mantener esta relación esencial al menos con lo que son las obligaciones subsiguientes a la generación445 . Todos los textos internacionales que, desde el artículo 16 de la Declaración Universal de 1948, proclaman que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado, sitúan esta institución explícita o implícitamente en relación intrínseca con el hecho capital de la generación de Nuevas personas humanas.446 De modo muy explícito, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 1966, afirma que "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución, y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo". 445 Si la familia simplemente representara "un lugar de comunidad, un grupo idóneo para e! desarrollo libre y pleno de las personas que lo componen" (PERLINGIERI, Pietro. Ob. cito p. 110), ¿dónde habría que poner e! límite -si es que alguno tuviera- para deslindar lo que es familia y lo que no lo es, o para identificar lo que es familia? ¿En qué radicaría su especificidad como "formación social privilegiada y garantizada" de la que habla e! mismo Perlingieri (Ob. cit., p. 109)? Ciertamente, "el afecto, e! sentimiento, no puede ser dispuesto mediante remedio legislativo o judicial" (lbídem. p. 112), pero e! Derecho no entra ni debe entrar en esas cosas: la protección jurídica de la familia constitucional mira a vínculos con sustancia jurídica y no sé ocupa ni puede ocuparse de afectos, cabalmente. Solo en e! análisis de la teleología y de! fundamento de las normas, como luego veremos, podrá aparecer la importancia que pueda reconocerse no tanto a los afectos como al amor, entendido como concepto distinto y más integrador. 446 Daniel O'Donnell explica que "el reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, con derecho a la protección de la sociedad y el Estado constituye un principio fundamental del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por el articulo 16 de la Declaración Universal, VI de la Declaración Americana, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 17 de la Convención Americana". O'DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de Juristas, lima, 1989, p. 335.
- 350. Por su parte,el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, obliga a los Estados Partes a respetar "las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". Un texto del que se desprende que, en principio, los padres con sus hijos constituyen la familia ordinaria, aunque los deberes sobre los menores puedan tener que ser ejercidos, si faltan los padres (o en otros supuestos análogos que las legislaciones contemplan, como su incapacidad) por la familia ampliada, que efectivamente prolonga el núcleo familiar básico a través de los correspondientes vínculos de consanguinidad, dependientes a la postre de la generación, hacia otros ascendientes o descendientes y parientes colaterales. En cualquier caso, confirma de nuevo la esencial relación de la familia con la necesaria atención a los niños o menores integrados en ella precisamente por razón de la filiación que deriva de la generación. Por eso también el artículo 8 de la misma Convención incluye expresamente en la identidad que todo niño -toda persona humana menor- tiene derecho a ver respetada y preservada, sus relaciones familiares, de conformidad con la ley y sin injerencias ilícitas. El artículo 9.4, para atender a situaciones anómalas o irregulares que pueden afectar a la relación paterno filial, emplea, por su parte, el término de familia para referirse a los padres o al niño en su relación con éstos. Y el artículo lO- siempre de la citada Convención de Naciones Unidas- se refiere a la reunión de la familia como reunión precisamente de los padres y sus hijos. Y es que, a la postre, todo el sistema jurídico de protección internacional de los derechos del niño descansa sobre "el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño" y de que "incumbirá a los padres" o, en su caso, a los representantes legales, "la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño" (artículo 18 de la Convención), lo que encuentra su marco institucional ordinario y regular en la familia, basada precisamente en los vínculos determinados por la generación. Sobra decir que lo que se deduce del artículo 4 de la Constitución, reforzado además por todos estos importantes textos internacionales -y los que aún hemos de citar más adelante, que contienen implícitamente la misma idea básica-, concuerda con la significación común que la palabra familia tiene en la lengua castellana. Dice el Diccionario de la Lengua que, en su significación primaria y más común, es un "grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas"447 . Pero el vínculo del parentesco es lo decisivo, y este no es, según el mismo Diccionario, sino "vínculo, conexión, enlace por consanguinidad o afinidad", conceptos uno y otro vinculados necesariamente al hecho de la generación biológica (el de la consanguinidad) o a este más el de la unión conyugal, también intrínseca y directamente relacionado de suyo con la generación (la afinidad). 447 Lo que, tras la Constitución y las reformas consiguientes del Código Civil, solo requeriría completar con la previsión de que esa autoridad sea ejercida por una o varias de ellas.
- 351. En la cultura,en el sistema de conceptos socialmente aceptados, en el marco de las normas jurídicas que determinan la interpretación que debe hacerse de lo que es la familia para la Constitución de 1993, no es concebible esta sin relación alguna posible con el hecho básico de la generación y consiguiente cuidado de nuevas vidas humanas, encontrándose por el contrario en este hecho su elemento más netamente determinante y fundamental. Todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de su presupuesto institucional básico. Podrán darse, como se han dado tradicionalmente y se dan en el Derecho Civil vigente, algunas ampliaciones analógicas de la institución tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular práctica de la generación, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, será de 'particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial de toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atención y educación de la nueva persona humana. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no solo ni principalmente, social y económicamente, sino también y sobre todo, jurídicamente. La Constitución no obliga a proteger del mismo modo todo cuanto pueda darse en la espontaneidad social, lo que realmente significaría no proteger nada, y hasta suprimir la distinción y diferencia consustancial a la existencia misma del Derecho (todo límite entre lo correcto e incorrecto, entre lo justo e injusto, lo debido e indebido, lo mío y lo tuyo). La familia que el artículo 4 obliga a proteger es una realidad específica, con perfiles básicos suficientemente determinados, un determinado modelo de familia y no cualquier género de asociación, reunión o convivencia, pues para eso basta y sobra la intensa protección que la Constitución garantiza a los derechos de reunión y asociación en los artículos 2.12 y 2.13, correlativamente; además de la garantía de la libertad e inviolabilidad de la intimidad personal y del domicilio que garantizan los artículos 2.7 y 2.9, respectivamente, o, en fin, más amplia y genéricamente, la garantía del derecho a la libertad en general que se contiene en el artículo 2.24.a. y, desde luego, el primer deber constitucional que dimana del artículo 4 para los poderes públicos es el de proteger jurídicamente a la familia constitucional, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no hacerla objeto
- 352. de un tratamientojurídico distinto y más protector que el que se dispense a formas de convivencia al modo doméstico contrarias precisamente al modelo familiar constitucional. Porque el fondo de la cuestión es que la Constitución -y los textos internacionales quieren propiciar y proteger en consecuencia una forma determinada de producirse y estructurarse las relaciones vinculadas a la generación, fundado en ello el mandato de diferenciación jurídica, de desigualdad de trato jurídico que comporta el deber de proteger jurídicamente a la familia, establecido en el artículo 4. El modo en que se produzca la generación de vidas humanas y su necesaria atención subsiguiente no es indiferente para nuestro orden constitucional: hay solo uno que la Constitución estima regular y ordena protegerlo especialmente mediante la institución familiar. No prohíbe, en principio o directamente, otros; cuenta, incluso, como luego veremos, con que en la realidad existan otros, a los efectos de garantizar algunos derechos que puedan quedar comprometidos con ellos. Pero al ordenar que, en este campo y el que le rodea, solo la familia goce de la adecuada y suficiente protección, prohíbe a contrario que se dispense similar protección a estructuras distintas que traten de realizar más o menos, total o parcialmente, sus mismas o análogas funciones. Ello nos lleva directamente al segundo de los elementos esenciales del modelo constitucional de familia, que completa necesariamente al de la generación. Como venimos diciendo, toda familia ha de basarse en la generación, pero no toda relación basada en la generación, o relacionada intrínsecamente con ella, constituye una familia en el sentido constitucional. 2.2. La convivencia de parejas heterosexuales, vínculo fundante de la familia constitucionalmente protegida y prolongación o ampliación de los vínculos familares: el matrimonio y la unión de hecho Es muy importante notar que los artículo 4 y 6 de la Constitución diferencian ostensiblemente entre lo que debe ser la protección de la familia (artículo 4) y la protección integral de los hijos, iguales estos ante la ley con independencia de su filiación (artículo 6). Hay una filiación que para la Constitución es, por decido así, matrimonial, producida en el seno de la institución uxono, y haya puede haber filiaciones extramatrimoniales, no integradas en la realidad del matrimonio. Precisamente porque esto es o puede ser así de jacto, es por lo que la Constitución --de acuerdo también en este aspecto con diversos textos jurídicos internacionales- quiere garantizar también, es decir además, de la forma más completa posible, a la personas humanas en su condición de hijos -por razón de la generación, en consecuencia-, tengan o no tal condición en el seno de una familia. Resulta evidente por el contexto que, lo que se quiere asegurar en el artículo 6 es especialmente la protección más integral posible a los hijos aun cuando sean extramatrimoniales, es decir, sin perjuicio y además de la protección que debe dispensarse a la familia. Por otro lado, resulta implícita la relación entre el apartado 2 y el apartado 3 del artículo 6, en cuanto que el 2 viene precisamente a concretar que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Con prescindencia de la existencia o no de matrimonio,
- 353. los padres debenocuparse de los hijos por el hecho de seda, como parte de la protección integral que el apartado 2 del artículo 6 obliga a asegurar a los hijos. Realizado el deslinde anterior, la redacción del artículo 4 solo se justifica sobre la base de entender que, para la Constitución, la familia guarda inmediata relación con el matrimonio448 . Pero ello no significa que exista una plena identificación entre el concepto de familia y el de familia "matrimonial". Ciertamente no es así, desde que la ratio de los artículos 4 -que reconoce los principios de protección de la familia y de promoción del matrimonio- y 5 -que admite el principio de amparo a las uniones de hecho propias o sin impedimento matrimonial- es sobre todo positiva: proteger a la única familia que la constitución considera tal, sin considerar su base de constitución legal o de hecho; prefiriendo el matrimonio antes que a otras unidades convivenciales more uxono. Tal preferencia advierte que en nuestra Constitución no se ha adoptado la teoría de la equiparación al estado matrimonial, según la cual la unión de hecho produce los mismos efectos que el matrimonio. Por el contrario, evidencia que se sigue la tesis de la apariencia al estado matrimonial, por la que no se trata de amparar directamente a la unión de hecho, sino de elevada a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede hablarse de un estado aparente de matrimonio por su estabilidad y singularidad; lo que determina que se le reconozca determinados y exclusivos efectos personales y patrimoniales. Surgiendo de la unión de hecho una familia, esta merece la protección que confiere el ordenamiento jurídico a la institución; sin desconocer que debe promoverse al matrimonio como su base de constitución449 . En ese mismo sentido, el Tribunal Constitucional español, de manera reiterada, ha precisado que no podría considerarse inconstitucional la falta de "paridad de trato en todos los aspectos y en todos los órdenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales", porque para el orden constitucional español "el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son situaciones equivalentes. El matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho del hombre y de la mujer a contraerlo un derecho constitucional, cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional"450 . 448 En el mismo sentido, L. Sánchez Agesta citado por LACRUZ BERDEJO,). L.; SANCHO REBULLIDA, E DE A.; LUNA SERRANO, A.; RIVERA HERNÁNDEZ, E; y, RAMS ALBESA). Elementos de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Bosch, Barcelona, 1990. p. 27; ALZAGA, o. La Constitución española de 1978 (comentario sistemático). Ed. del Foro, Madrid, 1978. p. 311; MARTÍNEZ CALCERRADA, L.. La familia en la Constitución española. Revista de Derecho Privado, 1981. p. 975; GARCÍA CANTERO, G. Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. Tomo II, Edersa, Madrid, 1982, p. 22; MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,). L. La familia en la Constitución española. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20. Núm. 58. Enero-abril 2000, p. 22. 449 Cfr. PLÁCIDO v., AleJc Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, pp. 24- 25. 450 Sentencia del Tribunal Constitucional 184/1990 de 15 de noviembre, citada por MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,). L. Ob. cit., p. 22.
- 354. Debe advertirse queen los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal existe una esencial vinculación entre familia y matrimonio. Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el único que en el conjunto de la Declaración se atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la precisión de que solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente condición de capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual con la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensión. La referencia al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este artículo de la Declaración Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo único básico de familia: la basada en la generación matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con capacidad generativa. El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en términos muy similares en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose tan solo la precisión de que en caso de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como esencialmente vinculadas. Así, inclusive se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos en el caso Aumeeruddy Cziffa C. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto451 . En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del mismo año se vuelve a mostrar esa intrínseca relación entre matrimonio y familia en el apartado 1 del artículo 10, en el que refiriéndose a la protección de ese elemento natural y fundamental de la sociedad que vuelve a decir que es la 451 El Comité de Derechos Humanos, en su Observación General OG N°19 de 27 de julio de 1990 sobre protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que e! derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comité ha observado que "e! concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo Estado, de manera que no es posible dar una defInición uniforme de! concepto". Sin embargo, e! Comité ha destacado que, cuando la legislación y la práctica de un Estado consideren a un grupo de personas como una familia, esta debe ser objeto de la protección prevista en e! artículo 23. Por consiguiente, en sus informes, los Estados Partes deberían exponer la interpretación o la defInición que se da del concepto de familia y de su alcance en sus sociedades y en sus ordenamiento s jurídicos. Cuando existieran diversos conceptos de familia dentro de un Estado, 'nuclear' y 'extendida', debería precisarse la existencia de esos diversos conceptos de familia, con indicación del grado de protección de una y otra. En vista de la existencia de diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales, los Estados Partes deberían también indicar en qué medida la legislación y las prácticas nacionales reconocen y protegen a esos tipos de familia ya sus miembros".
- 355. familia, se reiteraque el matrimonio -al que por el contexto se le entiende como medio de constitución precisamente de la familia- debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. Y también aquí, por cierto, se trata por un lado de la protección de la familia (y del matrimonio) y luego, por otro, en apartados distintos y sucesivos, de la de las madres y de la de los niños y adolescentes, del mismo modo que el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos, después de dedicar el artículo 23 citado a la familia y al matrimonio, contiene otro precepto diferente, el artículo 24, que dedica a la protección de los niños, cualquiera que sea su nacimiento. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculación entre familia y matrimonio. Así, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir protección para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha sido entendida como una "redacción amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"452 . Si bien, la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se repite en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisión de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminación; en el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna". A este respecto, debe recordarse que el derecho internacional de los derechos humanos, particularmente a través de la adopción de tratados, se ocupa de consagrar catálogos de derechos humanos, que deben ser respetados y garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdicción, y mecanismos de supervisión del cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados. El conjunto de derechos que compone el catálogo "constituye el mínimo exigible al Estado; nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta, o más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento jurídico nacional, para que amplíen el alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes. El sistema internacional de promoción y protección de los derechos humanos está diseñado para propender a la progresividad"453 . 452 O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335. 453 MEDINA, Cecilia. El Derecho Internacional de /os Derechos Humanos. En: "Sistema jurídico y derechos humanos. El Derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos". Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago, 1996, p. 33.
- 356. Siendo así, ladesvinculación entre familia y matrimonio es recepcionada en nuestro sistema jurídico. Primero, porque nuestra Constitución reconoce, en su artículo 3, una "enumeración abierta" de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre. Se trata de una cláusula de desarrollo de los derechos fundamentales, "cuyo propósito no solo es prestarle el reconocimiento como derechos de la más alta consideración, sino, incluso, el de dotados con las mismas garantías de aquellos que sí las tienen expresamente"454 . ; segundo, porque en nuestra Constitución expresamente se ampara a las uniones de hecho propias, es decir las realizadas por un hombre y una mujer libres de impedimento matrimonial; siendo estas, por tanto, otro vínculo fundante de la familia. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia. Por tanto, la protección de la familia comprende tanto a la de base matrimonial como a la de origen extramatrimonial; "lo que no quiere decir que deba ser de la misma forma ni con el mismo alcance y derechos"455 , por no ser idénticos el matrimonio y la unión de hecho propiamente dicha. De otro lado, resulta evidente que el matrimonio constitucional solo es posible entre un hombre y una mujer cuanto menos en edad núbil. Así se concluye del contexto de las referencias explícitas de los instrumentos internacionales sobre derechos I humanos que forman parte de nuestro derecho interno. De acuerdo con ello, la estructura relacional propiamente constitutiva del matrimonio está esencialmente vinculada a la posibilidad de generación. Debe hacer reflexionar la inusitada atención que presta la Constitución no solo a la familia sino concretamente al matrimonio. No existe, en efecto, otra relación entre personas singulares que haya merecido tan detallada consideración al constituyente, el cual se ha preocupado de asignar un preciso deber de la ley de regular sus formas, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. Y todo ello, además, se ha considerado de tan básica trascendencia para la ordenación jurídica de la nación, que se ha querido reservar expresamente a la competencia legislativa exclusiva del Estado, al que le compete en efecto, según el artículo 4. ¿Por qué todas esas exigencias constitucionales?, ¿Por qué en particular esa especial regulación de esas dos figuras que se contemplan como distintas de la separación y de la disolución? No será posible encontrar una explicación sin tener en cuenta la especial trascendencia biológica, psicológica, humana y social del vínculo matrimonial, a partir del cual se constituye o se expande la familia con la fundación de nuevos núcleos familiares, de nuevas familias en su sentido más restringido, compatible con el concepto de familia ampliada, expresamente mencionado por el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, alusivo, sin duda, a la concatenación familiar que desde el 454 Fundamento jurídico 11 de la sentencia del Tribunal Constitucional peruano de 18 de marzo de 2004, recaida en el Expediente N° 2488-2002-HC/TC y publicada en la separata de Jurisprudencia del diario oficial El Peruano de 29 de marzo de 2004. 455 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Nuevas formas sociales y jurídicas de convivencia. En: "La nueva familia y el Derecho". Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Volumen 63, núm. 3. julio-septiembre 2002. p. 110
- 357. núcleo formado porel matrimonio de los padres con sus hijos se extiende a ascendientes, descendientes y parientes colaterales, unidos todos por vínculo de generación con más próxima o más lejana inmediatez a aquel núcleo, según el correspondiente grado de parentesco. La protección jurídica de la familia que ordena el artículo 4 comienza, pues, por la debida promoción jurídica del matrimonio a la que obliga la misma disposición constitucional, favoreciendo con ella lo más posible una estabilidad jurídica del vínculo que refleje adecuadamente lo imperecedero e indeleble del nexo biológico -necesariamente además siempre personal, tratándose de seres humanos- que subsiste entre las personas por razón de la generación. Es ese el contexto en el que tiene su sentido la referencia contenida en el citado artículo 4 a la especial protección para las personas en la tercera edad. Se parte de la presunción de que los nexos familiares que arrancan de la relación esponsal y, en armonía con la dignidad de toda persona humana, deben servir para prestar a los nuevos seres humanos que vienen al mundo la debida atención y cuidado, deben servir también, en razón precisamente de su permanencia e inalterabilidad sustancial, para esa otra etapa de la vida en la que el ser humano vuelve a necesitar de la atención de los demás más intensamente, cual puede ser la llamada tercera edad. Y la Constitución, que entiende que la atención al menor corresponde de suyo y primariamente a la familia, parte también de la consideración de que es igualmente a la familia a la que principalmente corresponde la atención de los mayores que empienzan a decaer en la plenitud de sus facultades, sin perjuicio de la acción complementaria o supletoria que se asigna a los poderes públicos. Por lo demás, ningún argumento en contra de lo que va dicho podría extraerse del artículo 2.2 de la Constitución en cuanto, en aras de la igualdad ante la ley, prohíbe las discriminaciones por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o de cualquier otra índole personal o social. Aunque cualquier opinión o posición ideológica o religiosa está en principio -con el límite simpre del orden público- constitucionalmente protegida en sí misma y en sus manifestaciones individuales y colectivas, es evidente que, además del ya mencionado orden público protegido por la ley, en modo alguno ello impide a los poderes públicos establecer criterios de ordenación y de actuación que supongan en la práctica primar unas opiniones o convicciones sobre otras, máxime cuando tales opciones vengan determinadas nada menos que por la propia Constitución y su entorno normativo internacional. Los poderes públicos están obligados a ese trato diferenciado, precisamente para cumplir adecuadamente el orden constitucional y hacer respetar los derechos humanos, aunque haya quienes discrepen sobre estos y su contenido y alcance. Esas diferencias no constituyen discriminaciones contrarias al principio de igualdad, pues estas solamente son tales cuando carecen de una justa fundamentación y toman como base de la diferencia de trato precisamente un elemento de diferenciación que por sí solo o en sí mismo, en modo alguno puede justificar el distinto trato. Ya hemos dicho que es el artículo 6 el que obliga a proteger a las personas en cuanto hijos, cualquiera que sea su filiación, con implícita referencia evidente a la alternativa de su nacimiento dentro o fuera de un matrimonio. En este
- 358. sentido, no hacesino reafirmar, en lo que puede tener de relevante para la familia, la prohibición de discriminación por razón de nacimiento. Pero, como venimos explicando, una cosa es la protección de los hijos y otra la de la familia, aunque lo normal y más frecuente será que aquella se logre con esta. y, desde el momento en que la Constitución garantiza una protección a la familia, es evidente que las ventajas apropiadas que se otorguen precisamente por razón de matrimonio o, en su caso, de la unión de hecho propiamente dicha, no solo serán legítimas constitucionalmente y no discriminatorias sino hasta exigibles constitucionalmente, por mucho que puedan ser también apetecidas por quienes se encuentren en relaciones interpersonales que se pretendan análogas o próximas y a las que las leyes no podrían en rigor proteger de igual modo que a las relaciones familiares, sin vaciar de contenido el artículo 4. 3. Fundamento y alcance de la protección constitucional de la familia La profusión de referencias explícita o implícitamente relativas a la familia y a su protección que aparecen en la Constitución -más alla desde luego del ya rotundo artículo 4- invita a preguntamos por el por qué de ese empeño constitucional protector. Una interrogante que podríamos llevar igualmente al plano de la Declaración Universal de Derechos Humanos y demás instrumentos jurídicos internacionales ya citados, pues en estos textos también se advierte ese énfasis en el carácter de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad, que parece situarse precisamente como causa de su derecho a la protección de la sociedad y del Estado. ¿Qué es lo que hay en la familia para que se la reconozca como algo natural -exigido por la naturaleza misma del ser humano, parece querer decirse- y como algo tan rotundamente fundamental para la sociedad toda? Una interrogante que nos invita a identificar sus funciones específicas y a intuir que será precisamente en ellas donde radique su especial relevancia social y pública. Aunque quedará aún por aclarar por qué se enfatiza la necesidad de disponer en su favor de una especial protección social y estatal, lo que da a entender que se supone una especie de congénita fragilidad o debilidad en tan fundamental realidad, que reclama precisamente esa especial protección. Si pensamos que la familia se enraiza en el hecho capital de la generación humana, en la necesidad de atención personal que requiere todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difícil situar precisamente ahí la clave del carácter tanto natural como fundamental que tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. Resulta importante para la dignididad del ser humano, fundamento último de todo el Derecho, el modo y circunstancias en que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la capacidad de valerse enteramente por sí mismo. La naturaleza revela lo que la filosofía intuye como sabio designio divino de que todas esas delicadas funciones, vitalmente necesarias a todos los hombres, se lleven a cabo con la especial actitud de entrega y dedicación que es propia del amor, entendido como entrega incondicionada al otro por ser quien es, por su persona, con el que, en
- 359. consecuencia, se experimentala realidad de una vinculación indestructible, no alterable en lo esencial por ninguna circunstancia ni cambio alguno. Nadie en la familia debería ser nunca objetivado como cosa, ni siquiera fugaz u ocasionalmente. Debería ser el ámbito donde cada uno se experimenta aceptado y tratado como persona, como quien es, por lo que es y no por lo que tiene o lo que puede hacer o dar. La generación humana debería así producirse en la relación de amor. y todas las operaciones ulteriores de atención a la nueva vida humana deberían ser proyección de esa misma afirmación amorosa de la persona del otro sentido expuesto. Precisamente por eso mismo, la familia, constituida sobre tales bases, se encuentra en condiciones de asumir otras funciones no menos importantes para el bienestar físico, la estabilidad psíquica y la seguridad de las personas, también en su edad adulta, y, desde luego, en situaciones de enfermedad, minusvalencia o decaimiento por la vejez. De eso precisamente se hace eco la Constitución en el citado artículo 4. Los filósofos, moralistas y sociólogos señalan la trascendencia que tiene de hecho la familia así realizada para la felicidad personal y para la buena marcha social. El aprendizaje de una convivencia anclada en el respeto a la dignidad de toda persona y en el servicio a los demás, tiene su ámbito apropiado en la familia así vivida, que por ello recibió desde antiguo la calificación de quasi seminarium rei publicae. ¿Cómo no reconocer trascendencia social-y grande- a lo que pase realmente con la familia en la sociedad? Ocurre, sin embargo, que la experiencia demuestra que, por muy diversas causas, la realización efectiva de lo que debería ser la familia para que cumpla sus funciones esenciales resulta permanentemente amenazado por comportamientos que tienden a separarse de lo que la familia requiere, y que, no sin frecuencia, tienden además a justificarse con replanteamientos teóricos tendentes a difuminar o a desfigurar los constitutivos esenciales de la familia, buscando una aceptación moral, social e incluso jurídica no inferior a la que pueda reconocerse a los comportamientos conformes con las exigencias racionalmente naturales de la familia. Por ser campo, precisamente, que por lo dicho, afecta a las estructuras más íntimas del ser personal, y mueve, por ello mismo, las más hondas pasiones humanas, provoca y desata actitudes y confrontaciones de gran densidad emocional y complejidad psicológica. De ahí la debilidad congénita de la familia y la necesidad de su protección social, económica y jurídica. El ordenamiento jurídico es un medio limitado que no podrá aspirar con eficacia y sin serias dificultades de todo tipo a imponer sin más el orden natural necesario a la familia, y habrá incluso de permitir comportamientos contrarios a ella, al menos algunos. Pero el Poder Público no puede abdicar de su deber de favorecer en cuanto pueda a la familia, protegiéndola en la mayor medida posible. De ahí el tenor del mandato constitucional del artículo 4 y el alcance que deba reconocérsele. Sin que en este momento vayamos a pretender precisar todo su alcance, lo que no cabe duda es que, además del cumplimiento de las garantías constitucionales específicas que la Constitución concreta en otros preceptos, el
- 360. deber de protecciónexige al Estado adoptar las medidas necesarias para el mejoramiento de la situación material y moral de la familia, así como impide a los poderes públicos homologar de cualquier forma con la familia a relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones esenciales. Toda amplia regulación del matrimonio y la específica de la unión de hecho propiamente dicha que efectúa la legislación civil solo se justifica en razón del deber de pública protección de la familia que la Constitución ha reconocido que recae sobre los poderes públicos. La familia resulta también particularmente reconocida y protegida desde la perspectiva general del Derecho Laboral -en la que el artículo 24 de la Constitución declara el derecho a que la remuneración laboral sea suficiente para satisfacer no solo las necesidades individuales del trabajador sino también las de su familia- como desde la más específica del régimen de Seguridad Social, en el que los vínculos familiares siempre han sido fundamento de algunas de sus prestaciones más importantes, como reconocimiento a la importancia de la familia de cada trabajador directamente afiliado y, en el fondo, como algo implícito también en la garantía antes citada del artículo 24 de la Constitución. Otras medidas de protección de la familia pueden tener y tienen carácter fiscal o toman la forma de prestaciones y ayudas de diversa índole, aunque con frecuencia integradas en actuaciones de asistencia social que toman en especial consideración -o deben hacerla-la realidad familiar. Si bien debe advertirse, desde luego, sobre la conveniencia de diferenciar lo que sea asistencia social y lo que sea apoyo y protección a la familia, para que, cuando sea necesario integrar una y otra línea de actuación, se haga adecuadamente y no se produzca el efecto -nada hipotético- de que medidas de tipo social puedan realmente desproteger, marginar o perjudicar a la familia. No se puede olvidar, finalmente, que la debida protección familiar deberá articularse sin lesión de ningún otro derecho fundamental o principio constitucional456 . Ello ocurre principalmente en relación con el principio de igualdad, y siendo así, debe tenerse presente que, como ya hemos explicado, la simple diferencia de trato entre la familia y las relaciones familiares con respecto a las que propiamente no lo son, no podría estimarse contrario por sí mismo a la igualdad sin desconocerse el mandato del artículo 4 de la Constitución, y hasta la naturaleza misma de las cosas. 4. El modelo constitucional de familia y las distintas formas de convivencia de pareja Como hemos visto, el modelo de familia constitucionalmente garantizado responde a una estructura relacional, abstracta y general, apropiada para generar nuevas vidas humanas. Asimismo hemos afirmado que todo ello excluye obviamente la legitimidad de cualquier tratamiento legal o jurídico de la familia en nuestro ordenamiento que lo desconecte completamente de sus presupuestos institucionales básicos. 456 Vid. MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ,]osé Luis. Ob. cit., p.40.
- 361. Podrán darse lasuniones monoparentales, constituidas por un solo padre, ya sea que se trate de un progenitor soltero, divorciado o viudo; los enlaces reconstituidos, formados por solteros, divorciados o viudos con hijos que deciden unirse ya sea en matrimonio o fuera de él; las uniones de personas que, sin poder procrear, confluyen como una unión de asistencia, compañía, afecto y socorro mutuo. Igualmente, se dan en el Derecho Civil vigente algunas ampliaciones analógicas de la institución, tendentes precisamente a proporcionar una familia a quien, por causas naturales o por irregular práctica de la generación, carece en rigor de ella o la que tiene no puede cumplir sus funciones esenciales adecuadamente, lo que, obviamente, será de particular aplicación a los menores (sería el caso de la adopción). Pero tales ampliaciones solo podrán justificarse sobre la base precisamente del mantenimiento de la estructura esencial a toda familia, que deriva precisamente de las condiciones en que se produce la generación humana natural y el consiguiente proceso de crianza, atención y educación de la nueva persona humana. Cualquier relación interpersonal no derivada inmediata o mediatamente de la generación (o de algún hecho jurídicamente equiparable según lo que acaba de recordarse) o que, por razones naturales, no constituya una estructura relacional de suyo y en abstracto o de modo general apropiada para generar nuevas vidas humanas en forma natural, no tiene encaje constitucional en el modelo de familia que la Constitución obliga a proteger, no solo ni principalmente, social y económicamente, sino también y sobre todo, jurídicamente. Sin embargo, debe advertirse que el actual modelo de familia constitucional. mente garantizado es producto de un proceso en el que inicialmente se la presentaba como una realidad convivencial fundada en el matrimonio, indisoluble y heterosexual, encerrado en la seriedad de la finalidad reproductor457 ; condenando al exilio legal a cualquier otra forma de constitución de una familia. "Los concubinato s fueron perseguidos y deslegitimados al no reconocérseles efectos jurídicos de ninguna clase. Los hijos de esas uniones de hecho, por lo demás, fueron estigmatizados como bastardos"458 . Los hechos desbordaron esa hermética actitud de desconsiderar una realidad que ha ido in crescendo. Así, se abrió paso a la equiparación de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales; se acudió a principios del Derecho de Obligaciones para evitar el enriquecimiento indebido entre conviviente s por los bienes adquiridos durante la unión more uxorio, hasta llegar a reconocer en las parejas heterosexuales estables, libres de impedimento matrimonial, una comunidad de bienes a la que se aplican las disposiciones de la sociedad de gananciales, en lo que fuere pertinente. 457 Cfr. SÁNCHEZ MARTÍNEZ, M. OIga. Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 20, N° 58, enero-abril 2000, p. 45. 458 VEGA MERE, Yuri. LA familia por venir: entre lo público y lo privado. En: "Las nuevas fronteras del Derecho de Familia". Normas Legales, Trujillo, 2003, pp. 36-37.
- 362. Ahora, se apreciaque la Constitución extendió su manto de protección a la convivencia sin matrimonio, y esa consagración se ha trasladado en la legislación ordinaria que regula no solo los efectos patrimoniales sino también personales. "Socialmente, el concubinato ha dejado de ser un matrimonio de segundo rango y su admisión por diversos ordenamiento s no es considerada como un atentado contra las uniones conyugales, pues aquella no se regula desmontando los principios del matrimonio. Son opciones que el legislador ha tenido, finalmente, que admitir por cuanto lo que se privilegia es la familia y no la ceremonia o la formalidad que rodea su inicio. También las uniones para conyugales son fuentes de afecto, solidaridad, ayuda recíproca y muestran a dos personas compartiendo valores, metas y amor entre sí y para sus hijos"459 . Este proceso evidencia que la estructura familiar se revuelve sobre sus más sólidos cimientos con la aparición de nuevas fórmulas convivenciales460 . La sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad jurídicamente reconocido. No quieren insertarse en un esquema organizado. Se niegan a admitir como única finalidad del sexo la procreación, a que el matrimonio y la unión de hecho heterosexual sean las relaciones exclusivas para su práctica, a la predeterminación de roles en la conducta sexual y, aún más allá, se atreven a negar que la unión del hombre y la mujer, necesaria para la fecundación, lo sea también para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la homosexualidad de lo patológico para ingresar en la normalidad. Una normalidad que requerirá la entrada de su relación en el Derecho, su protección jurídica. Paradójicamente, aquellas relaciones afectivas y sexuales afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y de las leyes pretenden ahora efectos jurídicos. Y más aún, quieren para sí algunas de las consecuencias jurídicas de aquellas instituciones legales, estables y organizadas. El Derecho, es bien sabido, apenas es una superestructura normativa muy dependiente y vinculada a la realidad social de la que parte ya la que sirve. Nuestra sociedad es cada día más tolerante, consecuencia inevitable del pluralismo político que impone la Constitución. Esa sociedad más tolerante acepta conductas que antes de hoy todavía para algunos) podían parecer ética o socialmente inmorales o no permisibles, pero que han dejado de sedo para la mayoría, cuyo criterio (valores imperantes y predominantes en la sociedad) debe imponerse. Mas, esa tolerancia no es ninguna patente de corso, sino aceptación de la diferencia, reconocimiento de la diversidad, y esto; que es enriquecedor, es lo que ha de ser respetado por "los otros". 459 VEGA MERE, Yuri. Ob. cit., pp. 37-38 460 Obsérvese, por ejemplo, las nuevas modalidades de convivencia "asexual" cuyo prototipo es el pacte civil de solidarité francés, o el "contrato de unión civil" de! legislador español, en las que dos personas físicas mayores de edad, de! mismo o de distinto sexo, organizan su vida en común; asumiendo conjuntamente la responsabilidad por las deudas contraídas durante la convivencia, sin obligación de fidelidad ni alimentaria.
- 363. Por ello, ¿esnecesario, siquiera conveniente, que el legislador se ocupe de un tipo de relación cuya primera nota es precisamente el mantenerse al margen del modelo familiar constitucionalmente garantizado? Es principio importante en este orden el llamado principio de necesidad, del que es consecuencia y muy próximo el de subsidiariedad: el legislador debe intervenir lo mínimo posible, solo cuando sea necesario y no más que para proteger aquellos intereses especialmente valiosos y necesitados de protección legal, por no alcanzada ellos solos en la dinámica social en que se insertan. La Constitución no obliga directamente al reconocimiento institucional de las otras formas de convivencia al margen del modelo de familia que contempla, pero tampoco las produce. En ese sentido, sería inconstitucional considerar ilícita o penalizar tales formas de convivencia, o discriminada en aspectos y ámbitos donde no haya un motivo razonable para ello. Hoy se comprueba que el aludido proceso continua, que no ha parado. Se afirma que el matrimonio y la convivencia more uxorio heterosexual ya no identifican la familia, sino un tipo concreto de familia en cuanto significa una opción entre otras posibles; que el fin esencial de las uniones que constituyen el modelo constitucional de familia ya no se identifica con la procreación; y que la heterosexualidad no es exigencia para la convivencia paramatrimonial. La recepción de tales criterios no parece ajena a nuestro ordenamiento jurídico si se recuerda que en el artículo 15 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reconoce que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna"; apreciándose que el derecho a constituir familia está expresamente referido a la persona con prescindencia de su sexo. Siendo así, se sostiene que no solo debe institucionalizarse la convivencia heterosexual desde que "el régimen jurídico del matrimonio actual no se basa en la procreación (hoy es valor entendido en los ordenamiento s europeos), no hay motivo para llevar la diferencia de trato de la convivencia homosexual con el matrimonio y con la pareja heterosexual hasta el punto de negarle su calidad de familia y la oportunidad, incluso necesidad, de institucionalización jurídica (socialmente, ya lo está): se trata de dar soluciones racionales a la convivencia no matrimonial, porque mientras la alternativa sea 'solución jurídica - no solución jurídica', no hay una respuesta razonable a esa convivencia, que es una realidad, y no ilícita. Lo cual no quiere decir (merece la pena reiterarlo) que no deba haber ciertas diferencias en el trato de una pareja y a las otras. La cuestión es, como tantas veces, cómo y hasta dónde (límites)"461 . En el fondo, "es problema solo de la pareja homosexual y el Estado (legislador); hay que tener alguna razón válida y grave para negar a la pareja homosexual su institucionalización jurídica; con hacerlo no se perjudica a nadie si la cuestión queda solo entre esos conviviente s y se toman ciertas medidas (como es la no permisión de la adopción por esa pareja, en cuanto que esto afecta a terceros, 461 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 110.
- 364. y hoy noestá muy claro la conveniencia de esa adopción); únicamente se perjudica a la palabra, al símbolo (el del matrimonio )"462 . No obstante, debe aclararse y reiterarse que el matrimonio que contempla nuestra Constitución es el heterosexual. Matrimonio, ciertamente, en tanto que categoría social y jurídica formada históricamente a lo largo de miles de años (aunque tenga varias formas de celebración), lo es solo el heterosexual; lo otro, la pareja homosexual, no es mejor ni peor, es una realidad distinta del matrimonio: permítase o no, regulada o no, concédasele mejor o peor status, pero no es matrimonio, el clásico de la cultura occidental desde el mundo judeo y greco-romano hasta nuestros días. Quizá para el homosexual haya que inventar una terminología463 y una categoría jurídica nueva464 ; acaso dentro de unas décadas llegue a ser matrimonio; pero hoy no lo es. Realizado este necesario deslinde, los elementos del nuevo modelo constitucional de familia quedarán referidos a un tipo de convivencia duradera, exclusiva y excluyente, en la que sea indiferente el sexo de los conviviente s y que se sustente en una comunidad de vida, de afectos, de responsabilidades; 462 PANTALEÓN, Francisco. Régimen jurídico civil de las uniones de hecho. En: AA.vv. "Uniones de hecho". Martinell y Areces coords. Ed. Universidad de Lleida, Lleida, 1998, p. 70 463 Mariela Ángeles Gonzales propone "que la terminología que más se ajusta para denominar la convivencia estable de dos personas del mismo sexo, que mantienen una relación de afecto y solidaridad, es propiamente la unión civil entre personas del mismo sexo. Con ella se evita toda confusión y se descarta la idea de que pueda ser equiparada al matrimonio o a la unión de hecho reguladas en el Código Civil peruano". ÁNGELES GONZALES, Mariela. ¿Matrimonio o unión civil? Buscando una propuesta legislativa para la protección legal de las pardas del mismo sexo. En: 'Actualidad Jurídica". Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, p. 33. 464 Enrique Varsi Rospigliosi indica que "es cierto, toda persona tiene derecho a conformar una familia (quién lo niega), pero existen variadas formas de satisfacer ese deseo. El matrimonio no es la única. La liberación de la conducta humana no puede llegar a descomponer figuras jurídicas. Reglar nuevas necesidades humanas (no es solo una posibilidad) es una necesidad que se puede hacer actualizando conceptos, pero no vaciando su contenido natural. Ser partícipes de un cambio es importante, pero lo más significativo es actuar con respeto, no con desenfreno. El matrimonio es para el varón y la mujer (punto). Convertidos en una sola carne se les llama cónyuges. Etimológicamente el término matrimonio viene del latín matrimonium, derivado de mater-tria raíz que significa 'madre'. Es el oficio de madre, dadas las mayores fatigas que sufre en la propagación de su estirpe. Aquí viene parte de las pautas a fin de delimitar a sus beneficiarios. Y es que procreación y descendencia son finalidades esenciales de esta institución natural (no digo las únicas). La complementariedad de sexos es por demás indispensable. Llevar las riendas de la sociedad conyugal es una labor heterosexual. La ideología de las uniones personales tiende a asimilar el matrimonio a otras emociones individuales". VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Cuando el amores puro...y la Iry también. En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122, GacetaJurídica, Lima, enero, 2004, p. 10. Por su parte, Yuri Vega Mere se pregunta ¿es posible crear una institución ad hoc para los homosexules?, respondiendo: "Salvo el caso de Holanda, que no sabemos si será acogido en otros países, el reconocimiento de las uniones homosexuales ha encontrado una fórmula parecida a la de los concubinatos. Ello con el fin de no causar mayor oposición en c.aso de concederse el régimen del matrimonio. A favor de dicha solución se alega que el substrato de toda unión (matrimonial o no) es la affectio maritalis, es decir, la decisión y la voluntad de hacer vida en común, de manera permanente, estable, para compartir metas similares a las que se esperan de un matrimonio, y que ello es igualmente posible en las parejas homosexuales, en tanto elemento constitutivo esencial de toda relación convivencial". VEGA MERE, Yuri. Homosexualidad, matrimonio y adopción. En: "Actualidad Jurídica". Tomo 122. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2004, p. 19
- 365. diferenciándose, la convivenciaheterosexual de la homosexual, por la aptitud para la procreación465 . 5. Derechos relativos a la familia Los derechos relativos a la familia, incorporados al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son esencialmente el derecho a fundar una familia, el derecho a la protección de la familia y el derecho a la vida de familia. 5.1. El derecho a fundar una familia Como se ha expuesto, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema universal existe una esencial vinculación entre familia y matrimonio. Tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen en términos sustancialmente idénticos el "derecho del hombre y de la mujer de contraer matrimonio y fundar una familia"466 . A partir de ello, se ha sostenido que "este 465 De manera coincidente, Julio V. Gavidia Sánchez señala que "para que una unión pueda ser considerada generadora de relaciones jurídicas familiares, considero que ha de consistir en una comunidad de vida exclusiva y duradera, con cuidados y responsabilidades recíprocos, que vayan más allá del hecho de compartir un mismo hogar y unos gastos o tareas domésticas, con independencia del sexo, de la orientación sexual y de que mantengan o no sus integrantes relaciones sexuales entre sí". GAVIDIA SANCHEZ, Julio V. Uniones homosexuales y concepto constitucional de matrimonio. En: "Revista Española de Derecho Constitucional". Año 21. Núm. 61. Enero-abril 2001, p. 11. Es de similar criterio María Berenice Dias, cuando expone que "aunque haya llegado la Constitución, con aires de modernidad, a otorgar la protección del Estado a la familia, independientemente de la celebración del matrimonio, siguió ignorando la existencia de entidades familiares formadas por personas del mismo sexo. Actualmente, no se define más a la familia por el acaecimiento del matrimonio. La existencia de prole no es esencial para que la convivencia merezca reconocimiento, de manera que la protección constitucional es otorgada también a las familias monoparentales. Si la prole o la capacidad procreadora no son esenciales para que la convivencia de dos personas merezca la protección legal, no cabe dejar fuera del concepto de familia a las relaciones homoafectivas (...) Es indispensable que se reconozca que los vínculos homoafectivos -mucho más que las simples y esporádicas relaciones homosexuales- configuran una categoría social que ya no puede ser discriminada o marginada por el perjuicio. Es la hora de que el Estado, que se dice democrático y que consagra como principio mayor el respeto de la dignidad de la persona, pase a reconocer que todos los ciudadanos disponen del derecho individual a la libertad, del derecho social de elección y del 'derecho humano a la felicidad". BERENICE DIAS, María. Uniones homoaflctivas. En: '~ctualidad Jurídica", Tomo 122, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004, pp. 27 y 28. 466 Así, el artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 configura como objeto del mismo derecho fundamental el casarse y fundar una familia, y este derecho es el único que en el conjunto de la Declaración se atribuye explícitamente a los hombres y las mujeres y con la precisión de que solo a partir de la edad núbil, lo que constituye una evidente condición de capacidad física bien precisa que solo se justifica en razón de la unión sexual con la consiguiente función esencial generativa reconocida al ejercicio de ese derecho en su doble dimensión. La referencia al matrimonio se hace además cuatro veces explícita en este artículo de la Declaración Universal dedicado a la familia: los que se casen disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución de matrimonio, y solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio. Así, la unión inescindible entre matrimonio y familia es evidente en la Declaración Universal. Hay en ella un diseño, un modelo único básico de familia: la basada en la generación matrimonial o producida en el matrimonio entre un hombre y una mujer con
- 366. derecho es privativode personas que tienen edad para ello o que han alcanzado edad núbil"467 . Complementariamente, el Comité de Derechos Humanos, en su observación general OG N° 19 de 27 de julio de 1990 sobre protección de la familia, derecho al matrimonio e igualdad de los esposos, ha precisado que el derecho de fundar una familia implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. No obstante, el Comité ha observado que pueden existir diversos tipos de familia, como las de parejas que no han contraído matrimonio y sus hijos y las familias monoparentales. En cambio, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos del sistema regional interamericano se advierte una desvinculación entre familia y matrimonio. Así, el artículo VI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 reconoce como derecho fundamental de toda persona el de constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y de recibir protección para ella. Esta disimilitud respecto del sistema universal ha sido entendida como una "redacción amplia y comprensiva", que tiene "relevancia en determinadas circunstancias, como por ejemplo, en el caso de un individuo o de una pareja no casada que quisiera adoptar"468 . Si bien la fórmula del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se repite en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, con la precisión de que las condiciones requeridas para contraer matrimonio no deben afectar el principio de no discriminación, en el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador", se reitera el criterio extenso y progresivo de la Declaración Americana cuando en el numeral 2 del artículo 15 se insiste en que "toda persona tiene derecho a constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la correspondiente legislación interna". Siendo así, el principio de progresividad del sistema internacional de promoción y protección de los derechos humanos viene a afianzar el avance y a reconocer que el derecho a fundar una familia corresponde a toda persona, el que se ejercerá de acuerdo con la legislación interna de cada Estado; desvinculando la familia del matrimonio. De esta manera, se confirma que el matrimonio, si bien es la principal, no es la única fuente de constitución de una familia. 5.2. El derecho a la protección de la familia capacidad generativa. El esquema del artículo 16 de la Declaración Universal se reproduce en términos muy similares en el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, añadiéndose tan solo la precisión de que en caso de disolución del matrimonio se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, donde vuelve a lucir la dimensión generativa propia tanto del matrimonio como de la familia, realidades estas que se contemplan como esencialmente vinculadas. Así, inclusíve se ha pronunciado el Comité de Derechos Humanos en el caso AumeeruddyCziffa c. Mauricio al reconocer que cada matrimonio, con o sin hijos, constituye una familia titular de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto. 467 O "DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335 468 O'DONNELL, Daniel. Ob. cit., p. 335
- 367. El reconocimiento dela familia como "elemento natural y fundamental de la sociedad", con derecho a "la protección de la sociedad y el Estado" constituye un principio fundamental del