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              “Año del Bicentenario”                                           1260/2010


              ///nos Aires, 8 de junio de 2010.


                          AUTOS:


                          Esta causa 1260/10 caratulada “FERNANDEZ DE KIRCHNER,

              Cristina Elisabet; KIRCHNER, Néstor s/ enriquecimiento ilícito art. 268,

              primer párrafo del C.P.” en trámite por ante la Secretaría N° 22 de este

              Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 11 a mi cargo,


                        Y VISTO:


                        Que se inicia el expediente con denuncia formulada por diversos

              diputados nacionales (J.C. Morán, J.C.Vega, Elsa S.Quiroz, Fernando Iglesias,
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              Patricia Bullrich y Susana García), que denuncia a la actual Presidente de la

              Nación, Cristina Fernández y a su esposo, Néstor Kirchner, respecto el tipo

              penal previsto y reprimido en el art. 268 primer párrafo del Código Penal.

                          Que el hecho denunciado se refiere a la compra que el ex Presidente

              de la Nación Néstor Kirchner, de dos millones de dólares en el mes de octubre

              del año 2008 a sabiendas de que era el momento oportuno para hacerlo, ya que

              con posterioridad la divisa aumentaría su cotización. Tal operación, a

              consideración de los denunciantes, habría importado un enriquecimiento ilícito

              ya que se habría llevado a cabo utilizando datos de carácter reservado y

              privilegiado a los que la Sra. Cristina Fernández tiene acceso en virtud de su

              cargo, con el fin de obtener una mejora lucrativa para si y para su cónyuge.

                          Que en abono de tales afirmaciones, denotan que la forma de

              concretarlo fue aprovechar las variaciones que existen respecto de la cotización

              de la divisa norteamericana en el Mercado Único y Libre de Cambios.

              Puntualmente indicaron que conforme surge de un informe del BCRA respecto

                                                                                                   1
del cuarto trimestre de 2008: “en el marco de la fuerte volatibilidad de los

mercados internacionales, en el mes de octubre se registró en el Mercado Unico

y Libre de Cambios MULC un aumento de la demanda de billetes y divisas en

dólares estadounidenses por el cambio de portafolio del sector privado en línea

con lo observado en los principales mercados externos. En ese mes, como

reflejo básicamente de este comportamiento, se registró un déficit en las

operaciones con clientes de alrededor U$S 3.600 millones. Para hacer frente a

esta coyuntura, el Banco Central por un lado actuó decididamente para

asegurar la estabilidad de los mercados de cambio y de dinero, y por el otro,

fue creando distintos instrumentos para suministrar liquidez al mercado

financiero y reafirmar la estabilidad y solidez del sistema”

            Que los denunciantes resaltan que el origen de esta situación se

debió principalmente a os efectos de la crisis financiera internacional cuyo hito

fue la caída del banco norteamericano Lehman Brothers, el pánico financiero a

nivel global y como consecuencia un aumento de la demanda de billetes y

divisas en dólares estadounidenses. Aseveraron que los especuladores, cuando

creen inminente una devaluación, canjean sus tenencias de activos en moneda

nacional por reservas de divisas del BCRA, procurando obener ganancias

comprando reservas al tipo de cambio vigente y venderlas, posteriormente, a un

tipo de cambio más alto.

             En suma, ésta es el proceder que entienden se verificó en el caso de

los denunciados, puesto que Néstor Kirchner habría aprovechado a comprar la

divisa extranjera puesto que ya contaban la información privilegiada de que su

gobierno propiciaría la devaluación de la moneda argentina dentro de la

flotación controlada del tipo de cambio que administraba el BCRA.


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              “Año del Bicentenario”                                           1260/2010


                          Ratificada que fue la denuncia por el Sr. Diputado Nacional Juan

              Carlos Morán –fs. 45/6- y corrida vista al Sr. Fiscal, conforme lo prevé el art.

              180 del código de rito, solicitó –habida cuenta que para que en la especie se

              verifique delito debían haberse incumplido una serie de exigencias- la

              producción de medidas previas a la evacuación de la misma, como ser la

              obtención de las declaraciones juradas de Néstor Kirchner y Cristina Fernández

              de Kirchner; informes de la autoridad monetaria respecto la operación

              cuestionada, entre otras. Fueron llevadas a cabo y complementadas con otra

              solicitada posteriormente: la obtención en carácter ad effectum videndi de la

              causa N° 862/2010 del Juzgado 7, Sec. 14 de este fuero, caratulada “Perez
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              Redrado, Hernán Martín s delito de acción pública”.

                          Que el interregno y a fs. 54/86, se acumuló legal y materialmente la

              causa N° 1393/2010 caratulada “Fernández de Kirchner, Cristina y otro s/

              violación de secretos” del Juzgado 9 de este fuero, la cual fue remitida por dicha

              judicatura en virtud de la identidad en los hechos que la misma tenía con la que

              hoy nos ocupa, que la precede en el tiempo, temperamento coincidente con el

              del suscripto, que dispuso la concreción de la acumulación antedicha.

                          Que evacuada la vista del art. 180, el Sr. Fiscal dictaminó a fs. 92/3

              solicitando la desestimación de la denuncia que origina la presente; a fs. 97 y

              con motivo de una ampliación de dicha vista que efectuara el suscripto con

              motivo de una presentación que efectuara el diputado nacional Juan Carlos

              Morán, reafirmó su dictamen, propugnando igualmente la desestimación.           Que

              el Sr. Fiscal en su primer dictamen, se refirió a la causa que se solicitara ad

              effectum videndi , que fuera iniciada a partir de la denuncia del Sr. Secretario

              Legal y Técnico de la Presidencia de la Nación, Carlos Alberto Zanini, contra el

              Sr. Martín Pérez Redrado, con motivo de las afirmaciones por éste vertidas: “si
                                                                                                   3
hasta hoy me defendí, ahora paso al ataque. Tengo las listas específicas de los

amigos del poder que compraron dólares”.

              Que el fiscal de la causa, referenció que en tal expediente su

colega, Dr. Patricio Evers (Fiscalía N° 12) sostuvo que la adquisición de

moneda extranjera no era per se delictiva, en la medida que se cumpla con la

normativa elaborada por la Autoridad Monetaria, a quien incumbía su control.

Dicho temperamento fue reafirmado por el del Sr. Fiscal de Cámara quien a su

vez aseveró que tal acción dentro de los parámetros que fija la ley no constituía

acción delictiva alguna y que, aún en los supuestos de compra excesiva o no

respecto de límites fijados en la reglamentación administrativa generará a lo

sumo, sanciones de tal tipo, pero sin que esos supuestos constituyan un delito de

acción pública (ley 19.359 t.o. por decreto 480/95)

            Expresó el titular de la Fiscalía N° 8 que el BCRA dispuso que el

monto máximo para la adquisición de dólares estadounidenses era de dos

millones –a partir de noviembre de 2008- por lo que hasta dicha cantidad no hay

ningún inconveniente para hacerlo y que incluso, superado, en la medida que se

informe al BCRA tampoco lo hay; que en la especie también este extremo se

verificó.

            Posteriormente (fs. 97) y en razón de la nueva presentación

efectuada por uno de los denunciantes (Diputado nacional Juan Carlos Morán)

y con relación a la posible incidencia que en la operación pudo haber tenido el

acceso a información de circulación restrictiva expresó que se contaba en autos

con el informe del BCRA que esa Fiscalía solicitara (fs. 77) respecto el tipo de

cambio en los días anteriores y posteriores al hecho denunciado, y que no había

diferencias significativas en el valor del dólar billete en el mercado de cambios.

Por tanto, no apreció el Sr. Fiscal que de los elementos arrimados por el
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              denunciante surgieran factores de convicción que puedan hacer modificar su

              criterio primigenio.

                           Que habida cuenta de lo dictaminado, es que se entiende pertinente

              resolver respecto la entidad de lo denunciado;



                           Y CONSIDERANDO:



                           Que la cuestión suscitada en autos se circunscribe a dilucidar las

              facultades que tiene el suscripto, como juez de instrucción, para continuar con la

              investigación de autos teniendo en cuenta que el Sr. Agente Fiscal postuló la
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              desestimación de la presente denuncia en razón de que no hay delito.-

                           I.- Sobre esta cuestión hasta no hace mucho tiempo los tribunales

              resolvían que era aplicable, en los casos de que el juez no coincidiera con el

              sobreseimiento solicitado por el Agente Fiscal, por un lado lo normado por el

              art. 348 del CPPN; se entendía que dicho instituto procedía por analogía, por lo

              tanto el juez de la causa, al plantear el Sr. Agente Fiscal el sobreseimiento del o

              los imputados, disintiendo con el criterio expuesto por el Ministerio Público,

              elevaba a la Cámara de apelaciones las actuaciones por el término de (6) días y

              si esta entendía que le asistía razón al juez interviniente, en cuanto la conducta

              ha investigar era delito, apartaba al fiscal actuante e instruía, en tal sentido, al

              fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno.- En otros

              casos, ordenaba el superior proseguir con la instrucción de las actuaciones hasta

              tanto se llegue a la etapa procesal establecida por el Art. 346 del CPPN y el

              fiscal solicitaba el sobreseimiento del o los imputados, se procedía de acuerdo

              con lo establecido por el Art. 348 del CPPN antes descripto.-


                                                                                                    5
Este procedimiento, reglado por el art. 348 del CPPN, encontró

aceptación en la doctrina y la jurisprudencia, tanto en la etapa que expresamente

reglaba dicha norma, como en su aplicación analógica en oportunidad del art.

180 del CPPN; así la Cámara de Casación Penal justificaba la existencia del

procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar un instrumento legal

que controle la actividad de los fiscales, quienes debían adecuar su actuación al

principio de legalidad ya que los jueces son los facultados para efectuar el

control de la legalidad en el proceso. Todo ello, opinaban, a fin de evitar la

concesión de “un amplio campo para el funcionamiento práctico del principio de

oportunidad” sin que esta situación se haya visto alterada ni por la introducción

del art. 120 de la Constitución Nacional, ni por la ley orgánica del Ministerio

Público (en ese sentido CNCP Sala III, causa 4722 “Torres” del 1/3/04, sala IV

causa n° 4076 “Lencina” del 26/4/04, entre otras).-

             Continuado con los fundamentos, sostenían que así como los jueces

son quienes resuelven los recursos que interpone el fiscal, también son ellos

quienes deben resolver si la causa se eleva a juicio, pues “se trata del control

jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del Ministerio Público,

propio de la denominada etapa intermedia”, y que impide el ejercicio de

facultades dispositivas por parte de los fiscales.-

             II.- En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación

(causa Q.162 XXXVIII Quiroga, Egardo Oscar s/ causa n°4302 el 23/12/04) ,

resolvió declarar inconstitucional el art. 348 del CPPN, segundo párrafo,

primera alternativa, en cuanto autoriza a la Cámara de apelaciones, en los casos

en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal (en

oportunidad del art. 346 del CPPN), a apartarlo e instruir al que designe el fiscal


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              de cámara, a fin de producir la elevación a juicio, y entre otros argumentos

              realizó una análisis de los fundamentos sostenidos por la Cámara de Casación

              Penal, antes enumerados.-

                           En razón de los resuelto por el alto tribunal de la nación, tampoco

              es posible aplicar analógicamente las disposiciones del art. 348 del CPPN, a la

              situación planteada en autos.-

                           a).- Afirmó el más alto tribunal que es equivocado el paralelo que

              traza la Cámara entre la facultad de los jueces de resolver los recursos

              interpuestos por el fiscal y la de decidir en definitiva la elevación a juicio, a fin

              de demostrar que es voluntad judicial la que debe prevalecer. En razón a que los
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              que se discute en el caso no es que sean los jueces quienes decidan dentro de su

              jurisdicción apelada que existen elementos que justifiquen un debate, sino si

              pueden ser quienes resuelvan de oficio lo contrario: impulsar la acción penal, no

              sólo dicha resolución en contra del fiscal, sino también del imputado.-

                           También cuestionó el argumento según el cual la garantía de

              imparcialidad no se vería afectada, en tanto la decisión de acusar proviene de un

              tribunal distinto del que habrá de tener intervención durante el debate. Si lo que

              está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de controlar la

              investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos

              modos, de una etapa procesal en la que dicha garantía rige en menor medida que

              durante el debate.-

                           Por ello, no se puede entender que durante el sumario, al ser una

              etapa intermedia haya una restricción de las garantías, ya que, si bien es cierto

              que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas, y que, en

              definitiva, habrá de estarse a la prueba que surja del debate, de ello no se extraen

              las conclusiones a las que llega la cámara de casación. Aun cuando el
                                                                                                     7
procedimiento preliminar tenga carácter meramente preparatorio, y por sus

propias características, suponga una cierta prevalencia de los órganos estatales

de persecución penal por sobre el imputado, ello no puede conducir a admitir

que sea indiferente si su realización es controlada por un juez imparcial o no.

“...la instrucción compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de una

persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad o afectar su

patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a ésta

en el desamparo; que, en fin, puede adquirir las formas y la severidad de una

pena, causando la deshonra y la ruina irreparables" (Velez Mariconde, Alfredo

, Derecho Procesal Penal, Lerner ediciones, 2a. ed., Buenos Aires, 1969, T. I,

pág. 386).-

              Asimismo, sostuvo que “...la exigencia de "acusación", si es que

ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones

del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente

de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda

quedar limitado a la etapa del "debate"...sino su vigencia debe extenderse a la

etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización...”

              b).-Respecto al argumento esgrimido por la Cámara de Casación en

relación a la necesidad del control sobre la actuación de los fiscales en

adecuación al principio de legalidad, el Alto tribunal, en el precedente

enunciado, señaló que “...la obligatoriedad de la persecución penal para todos

los funcionarios estatales nunca fue entendida por esta Corte con una extensión

tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de

acusar...”. Ya que en numerosas situaciones se ha resuelto que “...el

desistimiento del fiscal de cámara fue considerado válido e idóneo para privar

de jurisdicción a las cámaras respectivas, tomando en cuenta que "tan
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              desprovista de soportes legales resultaría una condena de primera instancia sin

              acusación, como una condena de segunda instancia sin apelación" (conf.

              especialmente jurisprudencia a partir de Fallos: 234:271 y 372), sin que el

              principio de legalidad procesal haya interferido...”.-

                           Asimismo, argumentó, que el sistema republicano presupone que

              los funcionarios estén sujetos a algún mecanismo de control institucional

              relativo a cómo ejercen su función, pero ello no puede llevar a autorizar su

              sustitución en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a

              ellas.-

                           Por lo demás, el argumento de la "falta de control" es inadmisible,
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              puesto que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control

              jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si

              corresponde que la persecución penal siga progresando. A la inversa, por cierto,

              la estructuración de un sistema de control jurisdiccional se torna más compleja,

              pues en los procesos penales regidos por la noción de "legalidad" (conf. arg.

              arts. 120 de la Constitución Nacional, y 71 y 274, Código Penal) el legislador

              permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa -

              acusación necesaria- y el establecimiento de mecanismos que eviten la

              desviación del poder de perseguir penalmente.-

                           c).- Por último el argumento referido a que la introducción del art.

              120 de la CN no modifica el paradigma procesal penal vigente hasta ese

              momento, la Corte opinó en contrario ya que la constitución Nacional, al

              establecer la independencia funcional de dicho organismo indica una clara

              decisión en favor de la implementación de un sistema procesal en el que ha de

              existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar.


                                                                                                   9
Desde este punto de vista, una regla procesal como la del art. 348

del Código Procesal Penal de la Nación, que "unifica" la potestad de acusar en

cabeza de la cámara de apelaciones se torna insostenible.-

             III).- Asimismo, advirtiendo el suscripto que la cuestión ha resolver

habría encontrado respuesta en el mas alto tribunal de la nación, otros tribunales

inferiores emitieron opinión en favor de esta inconstitucionalidad que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación declara en el fallo mencionado.

             Para ello argumentaban, respecto a la imparcialidad del juzgador,

que la noción de separación entre acusador y juzgador como herramienta para

asegurar la imparcialidad no es novedosa en nuestro medio, así ya Manuel

Obarrio, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos en Materia

Penal decía: “...cuando el acusador arriba a estas conclusiones [ausencia de

prueba suficiente de culpabilidad del procesado], no es posible entrar al

plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la

naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido

entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador sería los

mismos que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir

demandante.... Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que

debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las

funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando, a

pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda

llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario...”.-

             La división de funciones del Estado -necesaria consecuencia de la

forma republicana de gobierno que adopta nuestra Nación (artículos 1 y 33 de la

C.N.)-, se materializa, en el ámbito de la aplicación del poder punitivo, a través

de la separación formal de las actividades decisoria y acusatoria. “En nuestro
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              “Año del Bicentenario”                                             1260/2010


              sistema penal, sólo es concebible, entonces, la instrumentación del principio

              acusatorio formal, en el sentido de la distribución en dos órganos del Estado de

              la división de dos poderes separados formalmente, el de acusar y el de

              sentenciar” (Tribunal Superior de Justicia de la ciudad de Buenos Aires,

              expediente n° 339/00 “Pariasca Lucio León s/ artículo 47 s/ recurso de queja por

              denegación de recurso de inconstitucionalidad”, del 29/9/2000).-

                           Al Poder Judicial le corresponde “decidir o dar solución a

              conflictos sociales ..., conforme a su ley..., planteados entre los individuos...que,

              transitoria o permanentemente caen bajo su soberanía o entre esos individuos y

              el mismo Estado, decisión o solución que respalda y cumple con su propia
USO OFICIAL




              fuerza pública, si, en el caso, resulta necesario” (Maier Julio B. “Derecho

              Procesal Penal. Parte II. Parte General Sujetos Procesales, pág. 436, Editores del

              Puerto, Buenos Aires, 2003).-Paralelamente, nuestra Constitución Nacional

              dispone que el Ministerio Público “...es un órgano independiente con autonomía

              funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación

              de la justicia...” (artículo 120). El fiscal, entonces, como integrante de un órgano

              con una posición institucional externa independiente de los demás poderes del

              Estado (extrapoder), reclama el despliegue de jurisdicción. Esto es, su función

              tiende a afirmar un interés en que se aplique la ley en aras de decidir o

              solucionar un conflicto social. Consecuentemente, no se concibe la actividad

              judicial sin una pretensión jurídica del Ministerio Público (acción pública -tanto

              de instancia de pública como privada-). “...En atención a que dicha actividad de

              accionar se muestra indispensable en cuanto previa, como regla para el

              ejercicio de la jurisdicción, se ha sostenido que esta viene a resultar siendo

              secundaria; sería primaria la de la promoción de la acción (Velez Mariconde).

              Es cierto que esto no se puede negar desde un punto de vista cronológico; pero
                                                                                                    11
la realidad es que ambas actividades se conjugan adecuadamente en un

movimiento coordinado”. (Clariá Olmedo, Derecho Procesal, t. I, Depalma,

1982, pág. 243/244).-

             La coordinación de estos poderes de jurisdicción (juez) y de acción

(fiscal) -en la que también participa el poder de excepción propio del perseguido

jurisdiccionalmente-, es inherente al modelo teórico acusatorio cuya garantía

básica es la de un “juez imparcial” -y como tal, tajantemente independizado de

la acusación- y representa la cristalización en nuestra Carta Magna de los

aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore.-

             IV).- A ello se suma la opinión del Ministerio público que al

interpretar las normas mencionadas, concluye que el llamado procedimiento de

consulta, en el cual las discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal

respecto a si corresponde elevar la causa a juicio son resuelta por la cámara de

apelaciones quién puede instruir a un fiscal para que realice el requerimiento

respectivo, viola principios constitucionales, y consecuentemente, pone en

riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal. “

... permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se involucre con la

función requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del Ministerio

Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad de

garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se

encuentre totalmente ajeno a la imputación...” ( dictamen del Procurador

Fiscal de la Nación en la causa n°B. 320 XXXVII “Banco Nación Argentina

s/sumario averiguación defraudación” del 10/4/03, en el mismo sentido ver

dictamen del procurador en fallo 234:270 y causa Q.162 XXXVIII Quiroga,

Edgardo Oscar s/ causa n°4302" del 23/12/04).-


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                           V) A partir de las consideraciones efectuadas se concluye que

              nuestra Constitución impide que los jueces ejerzan una actividad que exceda del

              conocimiento y decisión de casos que previamente les fueron planteados por un

              órgano -Ministerio Público- con autonomía funcional.-

                           En consecuencia, no hay jurisdicción sin una acción que la requiera

              con anterioridad, ni posibilidad de que un juez instruya a un fiscal a que efectúe

              tal requerimiento. Esto último, no sólo por la autonomía funcional del órgano

              acusador, sino -antes bien- por el hecho de que tal proceder es ajeno a la función

              que la Carta Magna atribuye al Poder Judicial -y tan ajeno como le resultaría a

              los poderes Ejecutivo o Legislativo.-
USO OFICIAL




                           Lo expuesto, conforme el temperamento del suscripto, es de

              aplicación en los “momentos procesales” específicamente previstos por el

              ordenamiento de forma; vale decir, el Ministerio Público conserva la facultad de

              desestimar una investigación por inexistencia de delito en la oportunidad

              prevista por el art. 180 del CPPN y, de instar el sobreseimiento en la

              oportunidad prevista por el art. 347 del CPPN; no así en la instancia intermedia

              de ela etapa instructora, habíendole dado ya impulso a la investigación.-

                           El más alto tribunal resolvió en la causa “Quiroga” anteriormente

              mencionada que “...resulta insostenible que sea el tribunal encargado de

              controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que

              acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los

              jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la

              persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es

              susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron

              haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo

              "ajenos". Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el
                                                                                                  13
derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la

causa (art. 18, Constitución Nacional) debe ser entendida como sujeta a la

garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma

republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10;

240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las

etapas procesales...”.-

             En    consecuencia,     de   acuerdo        con   las   prescripciones

constitucionales y legales señaladas, el poder jurisdiccional se encuentra

inexorablemente supeditado a la existencia de un acto ajeno a la función del

Poder Judicial y propio de la del Ministerio Público.-

             Por ello que frente a un pedido fiscal de archivo por inexistencia de

delito, el juez se encuentra impedido, no sólo de instruir al fiscal a requerir la

instrucción, sino -antes bien- de conocer y decidir el asunto. (confr. causa

n°35.492 “N.N s/desestimación”, Sala 1,         de la Cámara Nacional en lo

Criminal y Correccional Federal).-

             VI).- Sentado lo expuesto el Sr. Agente Fiscal propicia la

desestimación de las presentes actuaciones en virtud de la inexistencia de delito,

motivo por el cuál el suscripto entiende, se debe proceder con lo dispuesto por el

art. 180 tercer párrafo del CPPN.-

            Por todo ello


            RESUELVO:


                   I.- DESESTIMAR en esta causa nro. 1260/2010, las

denuncias obrantes a fs. 35/41 y 58/61, que originaran este expediente, de

conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal debido a que los hechos

denunciados no constituyen delito (art. 180, 3° párrafo del C.P.P.N.).-
14
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                                 II.- SIN COSTAS (art. 530 y 531 del C.P.P.N.).-

                                 III.-NOTIFÍQUESE al Sr. Fiscal, glósense las copias que la

              Oficina   Anticorrupción    remitiera   –exp.173.176/08-   dándosele       foliatura

              correlativa y devuélvase mediante oficio de estilo la causa 862/10 que se

              requiriera ad effectum videndi a su procedencia.

                                 Fecho, y no existiendo sellado alguno que corresponda

              reponer, archívese sin más trámite.
USO OFICIAL




                    Ante mi:




              En___/___notifiqué al Sr. Fiscal (8 –Dr. Di Masi) y firmó. Doy fe.




                                                                                                 15
En___/___se libró oficio remitiendo la causa 862/2010 al Juzgado N° 7, Sec. 14

y se glosaron las copias indicadas. Conste.




En___/___se archivó. Conste.




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Fallo cierre causa por compra 2 millones de dólares kirchner

  • 1. Centro de Información Judicial Poder Judicial de la Nación Causa “Año del Bicentenario” 1260/2010 ///nos Aires, 8 de junio de 2010. AUTOS: Esta causa 1260/10 caratulada “FERNANDEZ DE KIRCHNER, Cristina Elisabet; KIRCHNER, Néstor s/ enriquecimiento ilícito art. 268, primer párrafo del C.P.” en trámite por ante la Secretaría N° 22 de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 11 a mi cargo, Y VISTO: Que se inicia el expediente con denuncia formulada por diversos diputados nacionales (J.C. Morán, J.C.Vega, Elsa S.Quiroz, Fernando Iglesias, USO OFICIAL Patricia Bullrich y Susana García), que denuncia a la actual Presidente de la Nación, Cristina Fernández y a su esposo, Néstor Kirchner, respecto el tipo penal previsto y reprimido en el art. 268 primer párrafo del Código Penal. Que el hecho denunciado se refiere a la compra que el ex Presidente de la Nación Néstor Kirchner, de dos millones de dólares en el mes de octubre del año 2008 a sabiendas de que era el momento oportuno para hacerlo, ya que con posterioridad la divisa aumentaría su cotización. Tal operación, a consideración de los denunciantes, habría importado un enriquecimiento ilícito ya que se habría llevado a cabo utilizando datos de carácter reservado y privilegiado a los que la Sra. Cristina Fernández tiene acceso en virtud de su cargo, con el fin de obtener una mejora lucrativa para si y para su cónyuge. Que en abono de tales afirmaciones, denotan que la forma de concretarlo fue aprovechar las variaciones que existen respecto de la cotización de la divisa norteamericana en el Mercado Único y Libre de Cambios. Puntualmente indicaron que conforme surge de un informe del BCRA respecto 1
  • 2. del cuarto trimestre de 2008: “en el marco de la fuerte volatibilidad de los mercados internacionales, en el mes de octubre se registró en el Mercado Unico y Libre de Cambios MULC un aumento de la demanda de billetes y divisas en dólares estadounidenses por el cambio de portafolio del sector privado en línea con lo observado en los principales mercados externos. En ese mes, como reflejo básicamente de este comportamiento, se registró un déficit en las operaciones con clientes de alrededor U$S 3.600 millones. Para hacer frente a esta coyuntura, el Banco Central por un lado actuó decididamente para asegurar la estabilidad de los mercados de cambio y de dinero, y por el otro, fue creando distintos instrumentos para suministrar liquidez al mercado financiero y reafirmar la estabilidad y solidez del sistema” Que los denunciantes resaltan que el origen de esta situación se debió principalmente a os efectos de la crisis financiera internacional cuyo hito fue la caída del banco norteamericano Lehman Brothers, el pánico financiero a nivel global y como consecuencia un aumento de la demanda de billetes y divisas en dólares estadounidenses. Aseveraron que los especuladores, cuando creen inminente una devaluación, canjean sus tenencias de activos en moneda nacional por reservas de divisas del BCRA, procurando obener ganancias comprando reservas al tipo de cambio vigente y venderlas, posteriormente, a un tipo de cambio más alto. En suma, ésta es el proceder que entienden se verificó en el caso de los denunciados, puesto que Néstor Kirchner habría aprovechado a comprar la divisa extranjera puesto que ya contaban la información privilegiada de que su gobierno propiciaría la devaluación de la moneda argentina dentro de la flotación controlada del tipo de cambio que administraba el BCRA. 2
  • 3. Centro de Información Judicial Poder Judicial de la Nación Causa “Año del Bicentenario” 1260/2010 Ratificada que fue la denuncia por el Sr. Diputado Nacional Juan Carlos Morán –fs. 45/6- y corrida vista al Sr. Fiscal, conforme lo prevé el art. 180 del código de rito, solicitó –habida cuenta que para que en la especie se verifique delito debían haberse incumplido una serie de exigencias- la producción de medidas previas a la evacuación de la misma, como ser la obtención de las declaraciones juradas de Néstor Kirchner y Cristina Fernández de Kirchner; informes de la autoridad monetaria respecto la operación cuestionada, entre otras. Fueron llevadas a cabo y complementadas con otra solicitada posteriormente: la obtención en carácter ad effectum videndi de la causa N° 862/2010 del Juzgado 7, Sec. 14 de este fuero, caratulada “Perez USO OFICIAL Redrado, Hernán Martín s delito de acción pública”. Que el interregno y a fs. 54/86, se acumuló legal y materialmente la causa N° 1393/2010 caratulada “Fernández de Kirchner, Cristina y otro s/ violación de secretos” del Juzgado 9 de este fuero, la cual fue remitida por dicha judicatura en virtud de la identidad en los hechos que la misma tenía con la que hoy nos ocupa, que la precede en el tiempo, temperamento coincidente con el del suscripto, que dispuso la concreción de la acumulación antedicha. Que evacuada la vista del art. 180, el Sr. Fiscal dictaminó a fs. 92/3 solicitando la desestimación de la denuncia que origina la presente; a fs. 97 y con motivo de una ampliación de dicha vista que efectuara el suscripto con motivo de una presentación que efectuara el diputado nacional Juan Carlos Morán, reafirmó su dictamen, propugnando igualmente la desestimación. Que el Sr. Fiscal en su primer dictamen, se refirió a la causa que se solicitara ad effectum videndi , que fuera iniciada a partir de la denuncia del Sr. Secretario Legal y Técnico de la Presidencia de la Nación, Carlos Alberto Zanini, contra el Sr. Martín Pérez Redrado, con motivo de las afirmaciones por éste vertidas: “si 3
  • 4. hasta hoy me defendí, ahora paso al ataque. Tengo las listas específicas de los amigos del poder que compraron dólares”. Que el fiscal de la causa, referenció que en tal expediente su colega, Dr. Patricio Evers (Fiscalía N° 12) sostuvo que la adquisición de moneda extranjera no era per se delictiva, en la medida que se cumpla con la normativa elaborada por la Autoridad Monetaria, a quien incumbía su control. Dicho temperamento fue reafirmado por el del Sr. Fiscal de Cámara quien a su vez aseveró que tal acción dentro de los parámetros que fija la ley no constituía acción delictiva alguna y que, aún en los supuestos de compra excesiva o no respecto de límites fijados en la reglamentación administrativa generará a lo sumo, sanciones de tal tipo, pero sin que esos supuestos constituyan un delito de acción pública (ley 19.359 t.o. por decreto 480/95) Expresó el titular de la Fiscalía N° 8 que el BCRA dispuso que el monto máximo para la adquisición de dólares estadounidenses era de dos millones –a partir de noviembre de 2008- por lo que hasta dicha cantidad no hay ningún inconveniente para hacerlo y que incluso, superado, en la medida que se informe al BCRA tampoco lo hay; que en la especie también este extremo se verificó. Posteriormente (fs. 97) y en razón de la nueva presentación efectuada por uno de los denunciantes (Diputado nacional Juan Carlos Morán) y con relación a la posible incidencia que en la operación pudo haber tenido el acceso a información de circulación restrictiva expresó que se contaba en autos con el informe del BCRA que esa Fiscalía solicitara (fs. 77) respecto el tipo de cambio en los días anteriores y posteriores al hecho denunciado, y que no había diferencias significativas en el valor del dólar billete en el mercado de cambios. Por tanto, no apreció el Sr. Fiscal que de los elementos arrimados por el 4
  • 5. Centro de Información Judicial Poder Judicial de la Nación Causa “Año del Bicentenario” 1260/2010 denunciante surgieran factores de convicción que puedan hacer modificar su criterio primigenio. Que habida cuenta de lo dictaminado, es que se entiende pertinente resolver respecto la entidad de lo denunciado; Y CONSIDERANDO: Que la cuestión suscitada en autos se circunscribe a dilucidar las facultades que tiene el suscripto, como juez de instrucción, para continuar con la investigación de autos teniendo en cuenta que el Sr. Agente Fiscal postuló la USO OFICIAL desestimación de la presente denuncia en razón de que no hay delito.- I.- Sobre esta cuestión hasta no hace mucho tiempo los tribunales resolvían que era aplicable, en los casos de que el juez no coincidiera con el sobreseimiento solicitado por el Agente Fiscal, por un lado lo normado por el art. 348 del CPPN; se entendía que dicho instituto procedía por analogía, por lo tanto el juez de la causa, al plantear el Sr. Agente Fiscal el sobreseimiento del o los imputados, disintiendo con el criterio expuesto por el Ministerio Público, elevaba a la Cámara de apelaciones las actuaciones por el término de (6) días y si esta entendía que le asistía razón al juez interviniente, en cuanto la conducta ha investigar era delito, apartaba al fiscal actuante e instruía, en tal sentido, al fiscal que designe el fiscal de cámara o al que siga en orden de turno.- En otros casos, ordenaba el superior proseguir con la instrucción de las actuaciones hasta tanto se llegue a la etapa procesal establecida por el Art. 346 del CPPN y el fiscal solicitaba el sobreseimiento del o los imputados, se procedía de acuerdo con lo establecido por el Art. 348 del CPPN antes descripto.- 5
  • 6. Este procedimiento, reglado por el art. 348 del CPPN, encontró aceptación en la doctrina y la jurisprudencia, tanto en la etapa que expresamente reglaba dicha norma, como en su aplicación analógica en oportunidad del art. 180 del CPPN; así la Cámara de Casación Penal justificaba la existencia del procedimiento cuestionado en la necesidad de implementar un instrumento legal que controle la actividad de los fiscales, quienes debían adecuar su actuación al principio de legalidad ya que los jueces son los facultados para efectuar el control de la legalidad en el proceso. Todo ello, opinaban, a fin de evitar la concesión de “un amplio campo para el funcionamiento práctico del principio de oportunidad” sin que esta situación se haya visto alterada ni por la introducción del art. 120 de la Constitución Nacional, ni por la ley orgánica del Ministerio Público (en ese sentido CNCP Sala III, causa 4722 “Torres” del 1/3/04, sala IV causa n° 4076 “Lencina” del 26/4/04, entre otras).- Continuado con los fundamentos, sostenían que así como los jueces son quienes resuelven los recursos que interpone el fiscal, también son ellos quienes deben resolver si la causa se eleva a juicio, pues “se trata del control jurisdiccional sobre los requerimientos conclusivos del Ministerio Público, propio de la denominada etapa intermedia”, y que impide el ejercicio de facultades dispositivas por parte de los fiscales.- II.- En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa Q.162 XXXVIII Quiroga, Egardo Oscar s/ causa n°4302 el 23/12/04) , resolvió declarar inconstitucional el art. 348 del CPPN, segundo párrafo, primera alternativa, en cuanto autoriza a la Cámara de apelaciones, en los casos en que el juez no está de acuerdo con el pedido de sobreseimiento del fiscal (en oportunidad del art. 346 del CPPN), a apartarlo e instruir al que designe el fiscal 6
  • 7. Centro de Información Judicial Poder Judicial de la Nación Causa “Año del Bicentenario” 1260/2010 de cámara, a fin de producir la elevación a juicio, y entre otros argumentos realizó una análisis de los fundamentos sostenidos por la Cámara de Casación Penal, antes enumerados.- En razón de los resuelto por el alto tribunal de la nación, tampoco es posible aplicar analógicamente las disposiciones del art. 348 del CPPN, a la situación planteada en autos.- a).- Afirmó el más alto tribunal que es equivocado el paralelo que traza la Cámara entre la facultad de los jueces de resolver los recursos interpuestos por el fiscal y la de decidir en definitiva la elevación a juicio, a fin de demostrar que es voluntad judicial la que debe prevalecer. En razón a que los USO OFICIAL que se discute en el caso no es que sean los jueces quienes decidan dentro de su jurisdicción apelada que existen elementos que justifiquen un debate, sino si pueden ser quienes resuelvan de oficio lo contrario: impulsar la acción penal, no sólo dicha resolución en contra del fiscal, sino también del imputado.- También cuestionó el argumento según el cual la garantía de imparcialidad no se vería afectada, en tanto la decisión de acusar proviene de un tribunal distinto del que habrá de tener intervención durante el debate. Si lo que está en discusión es la imparcialidad del tribunal que ha de controlar la investigación preparatoria, la respuesta no puede ser que se trata, de todos modos, de una etapa procesal en la que dicha garantía rige en menor medida que durante el debate.- Por ello, no se puede entender que durante el sumario, al ser una etapa intermedia haya una restricción de las garantías, ya que, si bien es cierto que el sumario es un procedimiento breve de recolección de pruebas, y que, en definitiva, habrá de estarse a la prueba que surja del debate, de ello no se extraen las conclusiones a las que llega la cámara de casación. Aun cuando el 7
  • 8. procedimiento preliminar tenga carácter meramente preparatorio, y por sus propias características, suponga una cierta prevalencia de los órganos estatales de persecución penal por sobre el imputado, ello no puede conducir a admitir que sea indiferente si su realización es controlada por un juez imparcial o no. “...la instrucción compromete el honor, la reputación y la tranquilidad de una persona legalmente inocente, que puede restringir su libertad o afectar su patrimonio, o alejarlo de su actividad ordinaria o de su familia, dejando a ésta en el desamparo; que, en fin, puede adquirir las formas y la severidad de una pena, causando la deshonra y la ruina irreparables" (Velez Mariconde, Alfredo , Derecho Procesal Penal, Lerner ediciones, 2a. ed., Buenos Aires, 1969, T. I, pág. 386).- Asimismo, sostuvo que “...la exigencia de "acusación", si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del "debate"...sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización...” b).-Respecto al argumento esgrimido por la Cámara de Casación en relación a la necesidad del control sobre la actuación de los fiscales en adecuación al principio de legalidad, el Alto tribunal, en el precedente enunciado, señaló que “...la obligatoriedad de la persecución penal para todos los funcionarios estatales nunca fue entendida por esta Corte con una extensión tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar...”. Ya que en numerosas situaciones se ha resuelto que “...el desistimiento del fiscal de cámara fue considerado válido e idóneo para privar de jurisdicción a las cámaras respectivas, tomando en cuenta que "tan 8
  • 9. Centro de Información Judicial Poder Judicial de la Nación Causa “Año del Bicentenario” 1260/2010 desprovista de soportes legales resultaría una condena de primera instancia sin acusación, como una condena de segunda instancia sin apelación" (conf. especialmente jurisprudencia a partir de Fallos: 234:271 y 372), sin que el principio de legalidad procesal haya interferido...”.- Asimismo, argumentó, que el sistema republicano presupone que los funcionarios estén sujetos a algún mecanismo de control institucional relativo a cómo ejercen su función, pero ello no puede llevar a autorizar su sustitución en las funciones que le son propias por parte de quienes son ajenos a ellas.- Por lo demás, el argumento de la "falta de control" es inadmisible, USO OFICIAL puesto que la ley procesal permanentemente somete a los fiscales al control jurisdiccional, en cuanto son los jueces quienes tienen la facultad de decidir si corresponde que la persecución penal siga progresando. A la inversa, por cierto, la estructuración de un sistema de control jurisdiccional se torna más compleja, pues en los procesos penales regidos por la noción de "legalidad" (conf. arg. arts. 120 de la Constitución Nacional, y 71 y 274, Código Penal) el legislador permanentemente enfrenta el dilema de facilitar el ejercicio de la defensa - acusación necesaria- y el establecimiento de mecanismos que eviten la desviación del poder de perseguir penalmente.- c).- Por último el argumento referido a que la introducción del art. 120 de la CN no modifica el paradigma procesal penal vigente hasta ese momento, la Corte opinó en contrario ya que la constitución Nacional, al establecer la independencia funcional de dicho organismo indica una clara decisión en favor de la implementación de un sistema procesal en el que ha de existir una separación mucho más estricta de las funciones de acusar y juzgar. 9
  • 10. Desde este punto de vista, una regla procesal como la del art. 348 del Código Procesal Penal de la Nación, que "unifica" la potestad de acusar en cabeza de la cámara de apelaciones se torna insostenible.- III).- Asimismo, advirtiendo el suscripto que la cuestión ha resolver habría encontrado respuesta en el mas alto tribunal de la nación, otros tribunales inferiores emitieron opinión en favor de esta inconstitucionalidad que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara en el fallo mencionado. Para ello argumentaban, respecto a la imparcialidad del juzgador, que la noción de separación entre acusador y juzgador como herramienta para asegurar la imparcialidad no es novedosa en nuestro medio, así ya Manuel Obarrio, en la Exposición de Motivos del Código de Procedimientos en Materia Penal decía: “...cuando el acusador arriba a estas conclusiones [ausencia de prueba suficiente de culpabilidad del procesado], no es posible entrar al plenario, porque el plenario es un juicio en materia criminal que participa de la naturaleza del juicio ordinario en materia civil, es decir, es un juicio seguido entre partes, un juicio contradictorio. Entrar al plenario sin acusador sería los mismos que abrir la tramitación de un juicio ordinario civil, sin existir demandante.... Por lo demás, la imparcialidad es una de las condiciones de que debe el juez estar siempre revestido, y esa imparcialidad es inconciliable con las funciones de la acusación, funciones que viene en rigor a desempeñar, cuando, a pesar de las opiniones del ministerio público o querellante particular, manda llevar adelante los procedimientos y pasar la causa al estado de plenario...”.- La división de funciones del Estado -necesaria consecuencia de la forma republicana de gobierno que adopta nuestra Nación (artículos 1 y 33 de la C.N.)-, se materializa, en el ámbito de la aplicación del poder punitivo, a través de la separación formal de las actividades decisoria y acusatoria. “En nuestro 10
  • 11. Centro de Información Judicial Poder Judicial de la Nación Causa “Año del Bicentenario” 1260/2010 sistema penal, sólo es concebible, entonces, la instrumentación del principio acusatorio formal, en el sentido de la distribución en dos órganos del Estado de la división de dos poderes separados formalmente, el de acusar y el de sentenciar” (Tribunal Superior de Justicia de la ciudad de Buenos Aires, expediente n° 339/00 “Pariasca Lucio León s/ artículo 47 s/ recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, del 29/9/2000).- Al Poder Judicial le corresponde “decidir o dar solución a conflictos sociales ..., conforme a su ley..., planteados entre los individuos...que, transitoria o permanentemente caen bajo su soberanía o entre esos individuos y el mismo Estado, decisión o solución que respalda y cumple con su propia USO OFICIAL fuerza pública, si, en el caso, resulta necesario” (Maier Julio B. “Derecho Procesal Penal. Parte II. Parte General Sujetos Procesales, pág. 436, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003).-Paralelamente, nuestra Constitución Nacional dispone que el Ministerio Público “...es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia...” (artículo 120). El fiscal, entonces, como integrante de un órgano con una posición institucional externa independiente de los demás poderes del Estado (extrapoder), reclama el despliegue de jurisdicción. Esto es, su función tiende a afirmar un interés en que se aplique la ley en aras de decidir o solucionar un conflicto social. Consecuentemente, no se concibe la actividad judicial sin una pretensión jurídica del Ministerio Público (acción pública -tanto de instancia de pública como privada-). “...En atención a que dicha actividad de accionar se muestra indispensable en cuanto previa, como regla para el ejercicio de la jurisdicción, se ha sostenido que esta viene a resultar siendo secundaria; sería primaria la de la promoción de la acción (Velez Mariconde). Es cierto que esto no se puede negar desde un punto de vista cronológico; pero 11
  • 12. la realidad es que ambas actividades se conjugan adecuadamente en un movimiento coordinado”. (Clariá Olmedo, Derecho Procesal, t. I, Depalma, 1982, pág. 243/244).- La coordinación de estos poderes de jurisdicción (juez) y de acción (fiscal) -en la que también participa el poder de excepción propio del perseguido jurisdiccionalmente-, es inherente al modelo teórico acusatorio cuya garantía básica es la de un “juez imparcial” -y como tal, tajantemente independizado de la acusación- y representa la cristalización en nuestra Carta Magna de los aforismos ne procedat iudex ex officio y nemo iudex sine actore.- IV).- A ello se suma la opinión del Ministerio público que al interpretar las normas mencionadas, concluye que el llamado procedimiento de consulta, en el cual las discrepancias entre el juez de instrucción y el fiscal respecto a si corresponde elevar la causa a juicio son resuelta por la cámara de apelaciones quién puede instruir a un fiscal para que realice el requerimiento respectivo, viola principios constitucionales, y consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal. “ ... permitir que el órgano encargado de dirimir el pleito se involucre con la función requirente, que exclusivamente se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal, deriva necesariamente en la pérdida de toda posibilidad de garantizar al imputado un proceso juzgado por un órgano imparcial que se encuentre totalmente ajeno a la imputación...” ( dictamen del Procurador Fiscal de la Nación en la causa n°B. 320 XXXVII “Banco Nación Argentina s/sumario averiguación defraudación” del 10/4/03, en el mismo sentido ver dictamen del procurador en fallo 234:270 y causa Q.162 XXXVIII Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa n°4302" del 23/12/04).- 12
  • 13. Centro de Información Judicial Poder Judicial de la Nación Causa “Año del Bicentenario” 1260/2010 V) A partir de las consideraciones efectuadas se concluye que nuestra Constitución impide que los jueces ejerzan una actividad que exceda del conocimiento y decisión de casos que previamente les fueron planteados por un órgano -Ministerio Público- con autonomía funcional.- En consecuencia, no hay jurisdicción sin una acción que la requiera con anterioridad, ni posibilidad de que un juez instruya a un fiscal a que efectúe tal requerimiento. Esto último, no sólo por la autonomía funcional del órgano acusador, sino -antes bien- por el hecho de que tal proceder es ajeno a la función que la Carta Magna atribuye al Poder Judicial -y tan ajeno como le resultaría a los poderes Ejecutivo o Legislativo.- USO OFICIAL Lo expuesto, conforme el temperamento del suscripto, es de aplicación en los “momentos procesales” específicamente previstos por el ordenamiento de forma; vale decir, el Ministerio Público conserva la facultad de desestimar una investigación por inexistencia de delito en la oportunidad prevista por el art. 180 del CPPN y, de instar el sobreseimiento en la oportunidad prevista por el art. 347 del CPPN; no así en la instancia intermedia de ela etapa instructora, habíendole dado ya impulso a la investigación.- El más alto tribunal resolvió en la causa “Quiroga” anteriormente mencionada que “...resulta insostenible que sea el tribunal encargado de controlar la investigación preparatoria el que pueda ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es susceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo "ajenos". Cabe recordar que este Tribunal ha reconocido desde siempre que el 13
  • 14. derecho a ser juzgado por los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, Constitución Nacional) debe ser entendida como sujeta a la garantía de imparcialidad, reconocida como garantía implícita de la forma republicana de gobierno y derivada del principio acusatorio (Fallos: 125:10; 240:160), sin restricción alguna en cuanto al mayor o menor avance de las etapas procesales...”.- En consecuencia, de acuerdo con las prescripciones constitucionales y legales señaladas, el poder jurisdiccional se encuentra inexorablemente supeditado a la existencia de un acto ajeno a la función del Poder Judicial y propio de la del Ministerio Público.- Por ello que frente a un pedido fiscal de archivo por inexistencia de delito, el juez se encuentra impedido, no sólo de instruir al fiscal a requerir la instrucción, sino -antes bien- de conocer y decidir el asunto. (confr. causa n°35.492 “N.N s/desestimación”, Sala 1, de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal).- VI).- Sentado lo expuesto el Sr. Agente Fiscal propicia la desestimación de las presentes actuaciones en virtud de la inexistencia de delito, motivo por el cuál el suscripto entiende, se debe proceder con lo dispuesto por el art. 180 tercer párrafo del CPPN.- Por todo ello RESUELVO: I.- DESESTIMAR en esta causa nro. 1260/2010, las denuncias obrantes a fs. 35/41 y 58/61, que originaran este expediente, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal debido a que los hechos denunciados no constituyen delito (art. 180, 3° párrafo del C.P.P.N.).- 14
  • 15. Centro de Información Judicial Poder Judicial de la Nación Causa “Año del Bicentenario” 1260/2010 II.- SIN COSTAS (art. 530 y 531 del C.P.P.N.).- III.-NOTIFÍQUESE al Sr. Fiscal, glósense las copias que la Oficina Anticorrupción remitiera –exp.173.176/08- dándosele foliatura correlativa y devuélvase mediante oficio de estilo la causa 862/10 que se requiriera ad effectum videndi a su procedencia. Fecho, y no existiendo sellado alguno que corresponda reponer, archívese sin más trámite. USO OFICIAL Ante mi: En___/___notifiqué al Sr. Fiscal (8 –Dr. Di Masi) y firmó. Doy fe. 15
  • 16. En___/___se libró oficio remitiendo la causa 862/2010 al Juzgado N° 7, Sec. 14 y se glosaron las copias indicadas. Conste. En___/___se archivó. Conste. 16