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DERECHO PENAL I
bibliografía obligatoria : politoff, matus y Ramírez lecciones de derecho penal chileno parte general.
Código Penal actualizado
FACEBOOK: DERECHO PENAL UA
UNIDADES
1- Derecho penal en general
2- Las fuentes del derecho penal
3- Teoría del delito
CONCEPTOS Y DISTINCIONES
Que materias trata el Derecho Penal: El delito y la pena
Es la rama del derecho público del estado que regula los delitos y las penas (definición muy simple)
Delito: Son las conductas más graves que pueden verificarse dentro de un orden jurídico determinado,y
estas graves conductas lo son porque ya sea porque lesionan intereses o bienes cuya conservación es
importante para la comunidad, o por la forma de ataque a dichos bienes o intereses.
Pena: Es una sanción negativa, consecuencia jurídica desfavorable, es la más grave de las que cuenta el
ordenamiento jurídico para el castigo de una determinada conducta. Es la sanción más grave porque lo
que hace es vulnerar los derechos fundamentales.
La denominación correcta es la denominación de Derecho Penal. Por ejemplo en el derecho
anglosajónse suele hablar de criminal law.
El delito no es exclusivo del derecho penal, no es su rasgo distintivo porque los ilícitos no son propios del
derecho penal ya que los tienen todas las ramas del Derecho.
El delito (actos contrarios a derecho) no es característico del derecho penal. Lo que hace al derecho
penal es la pena.
No hay otra pena de Derecho que pueda restringir la libertad de una persona.
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Características del derecho penal: Tres indiscutidas y dos discutidas
Características Indiscutidas.
1- Es una rama de derecho público del estado (Teoría del sujeto) y (Teoría del interés) Ej.: Principio
de Legalidad.
2- Es de realización exclusivamente jurisdiccional: Solamente el estado puede crear delito y
asignarles una sanción; y solamente son los poderes del estado en particular uno el que puede
determinar la responsabilidad penal de un sujeto, condenarlo y hacer ejecutar esa condena. A
diferencia de otras ramas del derecho (Derecho Civil y Procesal) en donde las sancionas pueden
ser no solamente dispuestas por particulares e incluso ejecutadas por ellos sin aprobación
judicial un ejemplo de esto es la cláusula penal, en el derecho penal las partes no pueden hacer
esto solo el estado puede hacer esto.
3- El derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes.
Características discutidas o no precisas
1. Derecho personalísimo (como rama del derecho) el derecho penal sus consecuencias son
solamente sufridas respecto de las personas que tienen responsabilidad penal ( no hay
responsabilidad de terceros ej.: padres no responsables de delitos que cometan sus hijos, no
como en la responsabilidad civil)
Es una característica discutida porque es una característica de la pena. La pena es personalísima
ya que esta es solo sufrida por el sujeto y también hay que matizar desde el año 2010 en que en
nuestro país existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Que se clasifican o se
admite como responsabilidad vicarial, No solamente es responsable el sujeto que en el vértice
de la organización ha cometido el delito que la persona ha podido cometer. Es una persona que
en representación de la persona jurídica comete los delitos, sin embargo la persona jurídica
puede ser responsable de ese delito si esa persona jurídica no ha adoptado un programa de
prevención o teniéndolo no lo ha implementado correctamente.
2. Es un derecho penal humanista o humanitario.
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Naturaleza del derecho penal.2 posturas
1. Consiste o considera que le derecho penal tiene una naturaleza primaria independiente o
autónoma, que es la doctrina más moderna
Esta postura dice que el derecho penal crea su propia antijurisidad, crea sus propios bienes jurídicos, es
decir, no estaría sometido a lo que dicen otras ramas del derecho, la propiedad que se protege en los
delitos contra el patrimonio del derecho penal, no es la misma propiedad que en el derecho civil.
2. Derecho de naturaleza secundaria, subsidiaria o meramente sancionadora:
Fundamentalmente las normas están divididas en dos partes
- Precepto (supuesto de hecho, conducta, acto de la naturaleza (muerte)
- sanción son las consecuencias que se siguen de esa conducta.
Lo importante es que en el precepto cuando se señala que una norma es incumplida, se supone que se
está vulnerando el precepto. Es parte de la estructura básica de la norma jurídica.
Varios autores entre ellos Karl binding, Ernesto beling, Federico guisgini, descubrieron que cuando el
autor de un delito lo comete, no está vulnerando la norma penal, no viola el derecho penal, por
ejemplo: Rafael garai. Los autores reflexionan que si las conductas del delincuente se adaptan a lo que
dice el código penal, ¿Qué vulnera?
No está en la ley penal. Están en lo que ellos denominan las ramas constitutivas.
Postura intermedia, amabas posturas tienen algo de razón,
1. El derecho penal mayoritariamente depende de lo que digan las ramas constitutivas en general.
2. El derecho penal vendría siendo independiente en lo que se refiere a la sanción.
Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo.
Objetivo: es lo que se conoce como derecho positivo, el conjunto de normas vigentes que establecen los
delitos y las penas y se denominan habitualmente ius poenale.
Subjetivo: ius uniendi, es el derecho subjetivo, la facultad del estado de castigar. Derecho subjetivo:
facultad de exigirle algo a alguien.
Diferencias y las relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurídico
1. Derecho político: es importante tener en consideración los distintos tipos de arquetipos de
organización política del estado. Existen 3 grandes arquetipos de organización política.
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a. Liberalismo: es una doctrina política. Que tiene reflejos en materia económica. No
necesariamente tiene que ir acompañado del neoliberalismo. es una organización política
que coloca al ser humano en el centro al ser humano individual en el centro de la
organización política del estado, al punto de que la tarea del estado es sorprender la plena
realización del ser humano. Los individuos de un estado liberal no pueden ser empleados
para fines distintos a ellos mismos. No pueden ser utilizados para un fin que no trascienda.
Los estados pueden tener finalidades, políticas o ideología.
b. Totalitarismos: tipo de organización política en donde existen estructuras, ideologías, o
cualquier otramega estructura, superan al individuo. En los totalitarismos el individuo es un
medio para conseguir otros fines que lo superan y los trascienden. El individuo es un
instrumento para conseguir fines superiores. Los totalitarismos pueden tener raíces distintas.
c. Autoritarismo. Concentración del poder en manos de un grupo determinado. Tiene poder
con el totalitarismo pero no tiene la misma idea, no hay una finalidad para la comunidad o
sociedad de que los individuos sean utilizados como instrumentos. Lo que si hace el
autoritarismo cancela el poder legislativo, y en la producción de normas penales, crean
normas penales que garanticen la seguridad del propio estado.
2. Derecho procesal. Sin el derecho procesal el derecho penal es tinta inútil sobre papel o puro
ejercicio arbitrario. Se necesita un procedimiento para averiguar que sucedió, para determinar la
responsabilidad penal de un sujeto y determinar la sanción.
Se suele denominar el derecho procesal penal como derecho adjetivo en contraposición al
derecho penal como sustantivo.
 Los principios del derecho penal no son los mismos del derecho procesal penal.
El derecho procesal penal también tiene principio de legalidad y una especie de principio de
irretroactividad.
*Debido proceso.
3. Derecho administrativo sancionador: es aquel derecho que faculta a la administración del estado
para imponer sanciones a la generalidad de los administrados (comunidad), en cambio el
derecho disciplinario es la facultad que tiene la administración del estado de imponer sanciones
a sus propios funcionarios.
Son complejas las relaciones entre el derecho penal y administrativo por los siguientes motivos:
a. Tanto el derecho penal comoadministrativo imponen y ejecutan sanciones, es decir tienen
carácter punitivo. (cuando hablamos de punición estamos hablando de castigos). Ejemplos:
una característica del derecho administrativo sancionador es la clausura de los locales por
falta de higiene.
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Hay posturas que dicen que el derecho administrativo y derecho penal son iguales y otras posturas que
dicen que son diferentes.
El derecho administrativosancionador y el derecho penal son distintos:
Hay dos posibilidades para determinar la diferencia, una es la diferencia fundada en cuestiones de
carácter cualitativo: con cualitativo nos referimos a que las sanciones penales (el derecho penal) está
orientado a proteger bienes jurídicos relevantes e importantes para la sociedad, en cambio el derecho
administrativo solo castiga desobediencias sin necesariamente estar involucrados intereses jurídicos
relevantes. Estas posturas se apoyan además en el Art 20 del código penal.
ART. 20.
No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión
preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por
las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las
multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso
de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas.
Hay un problema en el exordio del articulo (en el principio) “no se reputan penas”. El legislador no
ocupo el “no son penas” ocupo lo ya mencionado. Eso significa que lo que dice el código son castigos
pero para efectos del código no se consideran penas. Son castigos pero las excluimos porque son de
carácter punitivas.
La doctrina moderna dice que, si hay diferencias no son cualitativas, el derecho administrativo
sancionador y el derecho penal también protegen bienes jurídicos de relevancia y también sus sanciones
son de carácter punitivos, la diferencia está en términos cuantitativos, es decir, de la magnitud de las
sanciones. Por ejemplo si la más baja de las multas penales es de 10 utm es el límite de las sanciones
administrativo, es decir, no puede superar los 10 utm.
El derecho administrativo no debería irrogar una sanción que sea privativa de libertad, ya que es una
vulneración de un derecho fundamental más importante que el patrimonio. En límite son muy parecidas
pero la diferencia está en la magnitud de la sanción.
4. Relaciones con el derecho privado.
El derecho civil es un derecho más antiguo que el derecho penal, desde ese punto de vista el derecho
penal ha heredado muchas de las estructuras del derecho penal. El derecho penal también distingue
entre parte general y especial. Además el título preliminar del código civil es aplicable a todas las ramas
del derecho.
También hablaremos del derecho penitenciario. Durante el siglo XX se intentó crear una rama nueva
llamada derecho penitenciario. El problema no es indicar si existe una especie de área del derecho que
se dedique a cuestiones de carácter penitenciario, porque si existe. El problema es que se trate de un
derecho independiente el derecho penal. Modernamente la ejecución de la pena es una parte
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trascendental del derecho penal mismo. El estudio de la ejecución penal debe ser parte del estudio del
derecho penal.
Partes del derecho penal
Parte general y parte especial
Parte general:Es el conjunto de normas que establece los principios aplicables a cualquier delito de la
parte especial (a todos los delitos)
Parte especial: establece la regulación específica de cada infracciónpunible (de cada delito)
Sistema del derecho penal
Hay dos grandes sistemas del derecho penal.
Uno que considera que hay tres objetos de estudio del derecho penal, que considera que son el delito,
la pena y el delincuente. En cambio los sistemas bipartitos consideran que el objeto de estudio del
derecho penal es solamente el delito y la pena.
Nuestro ordenamiento jurídico adopta el sistema bipartito. Y tiene que ver con que el derecho es una
ciencia normativa, valorativa.
ESCUELAS PENALES
*Referencia histórica*
ESCUELA CLASICA
Suceden dos fenómenos que son importantes para poder entender las escuelas penales.
Siglo XVIII ILUMINISMO Y REVOLUCION.
Iluminismo: Montesquieu, Voltaire, Locke, etc. Estos autores miran con malos ojos este tipo de
organización social, ellos son parte de la nobleza. Sin embargo, ellos son partidarios de introducir
reformas importantes a las monarquías. Para Montesquieu la monarquía no puede funcionar del modo
en que lo estaba haciendo. Una importante filosofía política que introdujo Montesquieu fue la
separación de poderes del estado, es el padre de la idea de que el estado debe dividir sus funciones o
sus poderes y que, el poder de crear las leyes, debe ser también el reflejo de lo que la comunidad
representada estima que sea necesario normar, y que en cambio el gobierno de los países puede estar
entregado a la monarquía. Todavía piensa que los reyes deben ser los jefes del estado.
|| Los jueces eran elegidos directamente por los monarcas. ||
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El iluminismo fundamenta su visión del mundo o lo que propone en el racionalismo (tendencia filosófica
propia del siglo XVIII y XIX. En el cual se sublima la idea de la razón humana)
En materia penal los monarcas elaboran las constituciones criminales, que además llevan sus nombres.
Despotismo ilustrado “todo para el pueblo pero sin el pueblo”
Revolución:los revolucionarios o la revolución, como ha pasado en todas las revoluciones de la historia
desde el siglo XVIII en adelante, es llevada en adelante por otro grupo social “los burgueses” que son, a
diferencia de los iluministas, profesionales de provincia, comerciantes, médicos, abogados, quienes por
lo general no pertenecen a ningún tipo o no tienen ningún tipo de decisión particular, no forman parte
de la administración del estado monárquico ( en esa época) y si bien tienen muchas ideas del
iluminismo, los consideran limitados en sus alcances.
Ellos por lo tanto están vedados de los salones de la nobleza porque no pertenecen a ella, y además los
anima otro tipo de filosofía distinto al racionalismo y al empirismo ingles que es el romanticismo, una
teoría o doctrina filosófica. El romanticismo es la filosofía de los sentimientos, pero no amorosos o
románticos, sino que sobre todo las ideas y sentimientos de la comunidad, del pueblo. Los
revolucionarios que pertenecen a un grupo social menos avanzado, lo que hace es tratar de indagar en
los orígenes, tratan de volver a la comunidad a la que pertenecen.
Para la revolución (Roseau, marat, robespierre) estos autores proponen la abolición de la monarquía.
Extraen el ideario del iluminismo pero llevado a las últimas consecuencias, por lo tanto la idea de
separación de poderes del estado está bien, pero hay que sacar la monarquía. La revolución no va a ser
necesariamente una revolución para mejorar al estado llano (del pueblo pobre y desposeído), lo que
haráes destruir la idea de nobleza, de que los gobernantes lo son por una especie de mandato divino.
La revolución luego trae un fenómeno instalado ya en buena parte de los países, que progresivamente la
figura del monarca comenzó a desprenderse de contables atribuciones. Hoy por hoy la mayoría de los
monarcas son jefes de estado, no tienen el gobierno.
Filosofías importantes. Filósofos políticos que cultivan la filosofía pero orientada sobre todo a reflexionar
sobre el gobierno de los países. Ellos hacían una especie de ciencia política.
Luego de la revolución viene la etapa de la codificación, que es una consecuencia lógica de la revolución,
porque en materia legislativa los códigos representan una ventaja respecto de lo que era la legislación
previa. Que es lo que dice el código en el fondo, el proceso de codificación coloca a la ley en el vértice
de las fuentes del derecho, antes competía con la costumbre, la jurisprudencia, con normas de distinta
jerarquía etc. Este proceso de codificación sistematiza normas de un área del derecho, las traduce en un
lenguaje comprensible y las entrega en un solo documento.
La pretensión codificadora dice relación con que se acabaron las leyes dispersas. La ley es la fuente del
derecho, se acabó la costumbre. La costumbre empieza a ser eliminada no completamente, pero en las
ramas del derecho más relevante desaparece y es reemplazada por la fuerza de la ley, es la época del
imperio de la ley. Todo va a estar en el código, de manera que el ciudadano que sabe leer y escribir
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puede prever lo que sucederá en el futuro, porque lo que aparezca en la ley no lo puede cambiar un rey
o un jefe de estado, etc. Los códigos tienen la pretensión de que el lenguaje en que están expresados
sea fácil para que los ciudadanos puedan entender cuáles son las consecuencias de su obrar.
La codificación es sumamente relevante dentro de la historia del derecho, pero reveló que muchos de
sus postulados no eran correctos, principalmente, el más importante de todos fue la interpretación.
La interpretación es siempre necesaria, es parte de la aplicación del derecho, el poder interpretar la
norma. Hay que entender porque todos los jueces, abogados, estudiantes de derecho interpretan, esto
es por varias razones. A) las normas son normas abstractas generales. La característica de abstracción y
generalidad impide, por lo tanto, que las leyes sean capaces de regularlo todo inmediatamente, y por lo
tanto, puede ser que una situación de hecho a, calce perfectamente en el precepto de la ley, pero
puede que una situación B no sea tan claro, y por lo mismo, debo interpretar la ley; B) el lenguaje no es
lo suficientemente claro. La labor de interpretación es una labor de conocimiento.
Queda poco de la codificación, hoy en día no se puede saber todo el derecho civil solo con el código
civil, lo mismo con el código penal etc. La idea de la codificación en general es una “idea” correcta, pero
es una tendencia que ya va en retirada.
Que pasa con el derecho penal.
La revolución va a propender a varias cosas, pero sobre todo la finalidad última del pensamiento
iluminista y revolucionario de la época, es disminuir el derecho penal, contraerlo, rodearlo de garantías
y aplicarlo solamente donde sea estrictamente necesario. Esa es la finalidad última de todas las ideas
penales deiluministas y revolucionarios.
Por primera vez están las condiciones dadas para que comience a reflexionarse de formas más
profundas acerca del derecho penal.
QUE ES UNA ESCUELA:
Una escuela es un conjunto de pensadores, de sujetos que se dedican al estudio de un área en específico,
que comparten más o menos los mismos fundamentos y proponen cosas similares.
La primera escuela que surge al arribo de la revolución francesa es la escuela clásica.
Para entender la escuela clásica hay que hacer alcances.
a. Todo el grupo de pensadores no se dieron a sí mismos la denominación de escuela clásica, sino
que fue la escuela posterior (la escuela positiva) la que les dio el nombre en forma peyorativa (en
forma de desprecio), ya que la escuela positiva consideraba que la escuela clásica estaba pasada
de moda.
b. Si bien se les denomina escuela clásica, en algunos casos es difícil decir que eran escuela ya que
a veces no tenían conciencia escolar, porque a veces no tenían las mismas ideas, estructuras de
pensamientos, entre otros. Pero ellos mismos no se sentían así mismo parte de una escuela.
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c. La escuela clásica va a ser sobre todo filosofía jurídico penal, es decir, no van a incidir
necesariamente en crear soluciones prácticas a problemas, sino que van a reflexionar sobre el
derecho penal de la forma máspráctica posible, es decir desde el punto de vista de sus
fundamentos y sus límites.
Autores que forman parte de la escuela clásica.
Márquezmilanés miembro de la nobleza Cesar Beccaria.Es prácticamente el fundador del clasicismo en
materia penal.
Era un marques, por lo tanto miembro de la nobleza, era abogado, según sus biógrafos no era
particularmente brillante, pero acostumbraba a reunirse con amigos que eran los hermanos Verri. Que
estaban muy influenciados por las ideas revolucionarias francesas.
Beccaria publica un opúsculo denominado “de los delitos y las penas” a fines del siglo XVIII (opúsculo es
un texto breve y sin citas, que pretende expresar un ideario completo sobre un tema en particular)
El libro es importante porque logro reformar el derecho penal de la mayoría de los países europeos de la
época. El libro convenció a los monarcas a introducir reformas del derecho penal que son en gran
medida parte del derecho penal contemporáneo.
Durante el siglo XIX comienza a denominarse la filosofía del derecho penal, que busca estudiar su objeto
del modo más exacto posible. En materia jurídica, lo que hace la filosofía del derecho en general, es
explicar el fundamento del derecho (para que existe, porqué y como debe ser).
Lo que hacían los autores de la escuela clásica, era filosofía del derecho penal. Ellos no hacen lo que
harán los autores del positivismo, que buscan soluciones prácticas para cuestiones concretas, sino que
hacen reflexiones desde el punto de vista de las ideas, una reflexión más abstracta acerca de lo que es la
rama del derecho penal. Es cierto que si hay un núcleo de cosas que comparten en común.
A. El delito es una institución jurídica. que hago sea una entidad jurídica (una entidad normativa,
valorativa), se contrapone a la idea de que el delito es un hecho natural. Al jurista (a quien
estudia el derecho penal) le interesa el delito como institución jurídica. (estotiene repercusiones
posteriormente).
En el derecho penal no averiguamos por qué X persona comete homicidio, sino que estudiamos
el cómo es regulado el homicidio y como es castigado y deja reservado todo lo demás a la
criminología.
B. La responsabilidad penal se asienta en el libre albedrio(en la libertad de la voluntad). La única
manera de hacer responsable a una persona, es que sea persona haya decidido libremente a
cometer el delito.
Si estamos determinados a cometer delito, no es posible reprochar nada. En cambio uno tiene
libertad de cumplir o cometer una infracción.
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C. La pena es un mal y se justifica por la tutela jurídica ya que es necesaria para proteger el derecho.
El mal se puede asociar al hecho de que la pena es una sanción, es decir, una consecuencia
desfavorable. Para los clásicos (influenciada por el empirismo y la revolución), imponer una pena
no es algo positivo. Precisamente porque la sanción es un mal, debe ser proporcionada al delito.
Porque si pondré una sanción, debo hacerlo donde es necesario y eso absolutamente necesario
se mide de acuerdo a la gravedad del delito. Ejemplo, a un homicida no puedo imponerle la
misma pena que a alguien que ha causado lesiones leves.
D. El delincuente solo se considera cuando pone la fuerza física subjetiva del delito(O sea, hay
movimiento corporal), y la fuerza moral subjetiva (sus pensamientos y su voluntad).
Por lo tanto los sujetos se presumen, salvo que haya algún otro condicionante, que actúan libre y
voluntariamente.
Es decir el delincuente importa en el sentido que, hace algo en el mundo exterior que ha
pensado, y además con su propia voluntad. Ese será el sujeto que será culpable de un delito.
Para imponer una sanción, en principio y por regla general, los sujetos siempre van a actuar libre
y voluntariamente si son sanos mentalmente.
E. Existe un derecho natural aplicable a todos los tiempos y lugares que es el que se funda en la
naturaleza racional del hombre.
Los clásicos van a ser ius naturalistas de tendencias racionalistas. Se basan en el derecho natural
no en el derecho divino, sino en el punto de vista racional.
EL DERECHO NATURAL es un derecho que es anterior al derecho positivo, superior a él y
determina por lo tanto, la validez o legitimidad del derecho positivo. No es un derecho escrito,
pero hace que el derecho positivo (legislad, objetivo) solamente pueda ser considerado como
tal, si es que efectivamente se basa o somete a lo que dice el derecho. Todos los clásicos van a
ser ius naturalistas.
F. Los representantes de la escuela clásica van a utilizar al derecho penal a través del sistema del
método lógico abstracto, que es aquel del que se pueden derivar consecuencias, a través del uso
de la pura razón. Este método es el método de investigación.
Importantes representantes de la escuela clásica.
Giondonencio romagno, franscesco carrera, pellegrino rossi.
Son importantes los clásicos porque dentro de su herencia se debe la elaboración de:
a. El derecho penal como una ciencia.
b. Impuso el legalismo. Es decir, impuso de una u otra manera el principio de legalidad.
c. Si bien no todos, peor si la mayoría rechaza la pena de muerte.
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d. Son la escuela que dio a la luz la mayor parte de los códigos occidentales del siglo XIX incluyendo
el nuestro, que es fruto del clasicismo penal.
ESCUELA POSITIVA.
Quien inicia o uno de los más conocidos es Lombrosso. Es un médico, anatomista fundamentalmente.
Lombrosso como médico tiene la oportunidad de examinar os cadáveres de varios delincuentes y al
hacer ese estudio, nota algo que le llama la atención. La mayoría de ellos, según él, presentaban ciertas
características en el cráneo, que parecen ser comunes a todos. Y Lombrosso a partir de esta
investigación extrae consecuencia de estas observaciones y son que, según la forma del cráneo puede
predecirse si ciertos sujetos serán delincuentes o no. A esta nueva ciencia se le denomino frenología.
Publica prontamente un libro llamado el hombre delincuente, donde ya no se conforma a estudiar
cadáveres de delincuentes que habían sido condenados a la pena capital, sino que también comienza a
estudiar fotografías.
Lanza un libro en el cual propone una serie de clasificaciones de los sujetos y la forma de los cráneos de
los sujetos, en el cual dice “este individuo es propenso a cometer estafas” o “este individuo es propenso
a cometer violaciones” etc. Para ser igualitario en el género, pronto también publica “la mujer
delincuente”. El éxito de Lombroso es enorme, al punto en que organiza giras por Europa en donde el,
que es un científico serio, expone a las masas sus descubrimientos. Por ejemplo, llama a gente del
púbico y les examina el cráneo y hace sus conclusiones.
El positivismo si es una escuela. Porque quienes forman parte de ella tienen espíritu escolar y comparten
premisas centrales que son:
1) el delito debe ser estudiado como un fenómeno natural desde los aspectos individuales y
sociales. su importancia para le ley penal estriba en que revela la peligrosidad del delincuente
Por qué están radical: Los positivistas van a considerar en la existencia que el delito es un
fenómeno natural como la lluvia, la muerte o como el sol salga en una hora determinada. Es un
fenómeno de la naturaleza, es decir, no es una institución jurídica.Que va a traer como
consecuencia que van a haberdelincuentes natos que son peligrosos y por lo tanto la principal
tarea del derecho penales contener su peligrosidad.
No es menor decir que el delito es un fenómeno natural, porque eso quiere decir que el delito
no es una creación humana, eso por lo tanto quiere decir que hay delitos que no han sido serios
y el problema más importante desde esta postura es que confunde lo que es el derecho como un
fenómeno normativo, de lo que es la naturaleza, porque si hay delincuentes natos o el delito es
un fenómeno natural pues entonces debería haber delito también en otros reinos animales
distintos a los del ser humano
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2) no existe el libre albedrio. El delincuente actúa determinado por factores antropológicos, físicos
y sociales. La razón de la pena es la defensa de la sociedad.
3) la pena no es un castigo, sino un medio de defensa social, y su medida (la medida de la pena)
debe hallarse en la peligrosidad del delincuente.
Esto tiene consecuencias graves. Dado que la pena no es una sanción, y si yo tengo individuos
determinados a actuar así, la pena es un tratamiento, y la característica que tiene consecuencias
graves es que los tratamientos no están predeterminados, ya que pueden durar lo que el medico
indique, uno, dos o el tiempo que estime conveniente.
4) los delincuentes son seres anormales. No es importante, por lo tanto, distinguir entre imputables
o inimputables.
5) la prevención del delito es más importante que reprimir el delito.
6) no existe el derecho natural. El positivismo lo que dice en el fondo es que no hay un derecho
anterior al derecho positivo que lo determine.
7) el método aplicable al estudio del delito y del delincuente es el experimental.
Siguiendo con el tema de las escuelas penales.
Las escuelas penales, incluso el positivismo jurídico hicieron filosofía del derecho, solamente que ellos
no lo consideraron así. ¿Por qué hicieron filosofía del derecho? Porque la filosofía es una disciplina, que
lo que hace es analizar su objeto de estudio desde el punto de vista más abstracto posible. Es lo que
hace cualquier filosofía.
La filosofía del derecho penal lo que busca o lo que trata de encontrar en materia penal es establecer
cuál es el fundamento del derecho a castigar del estado (ius poniendi). Íntimamente relacionado con lo
anterior son “Las teorías de las penas”. Si el ius poniendi es el fundamento a castigar del estado, la
pregunta obvia es ¿para qué existen las penas, por qué se castiga a otros individuos?
 Diferencia entre el concepto de finalidad y función: La finalidad es única y la función puede
ser variada
Cuando hablamos de la finalidad de las penas, no nos preguntamos qué funciones puedan desarrollar
las penas sino que para qué, por qué, para que finalidad o propósito final existen las penas.
Históricamente han existido dos grandes grupos de teorías acerca de la finalidad de las penas.
Lo que tratan de hacer estas teorías es responder a las preguntas anteriores, para qué o por qué existen
las penas.
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1. Teorías absolutas
a. Teoría de la Retribución:a la pregunta ¿por qué se castiga?
Es la teoría más antigua, es una teoría que modernamente ha caído en el descredito pero retorna cada
cierto tiempo. Dice que se castiga porque se ha delinquido. Se castiga por que se ha pecado. La pena es
mal, pero es un mal necesario y es un mal necesario que se impone no porque sirva para algo más, por
que sea útil para otra cosa, sino exclusivamente porque imponer la pena es algo bueno en sí mismo, es
algo justificado y exigido moralmente y luego exigido jurídicamente.
Lo que hace esta teoría es igualar la pena a lo que Emanuel Kant denomina un imperativo categórico, es
decir, algo que es bueno en sí mismo, que no necesita una retribución anterior. La retribución por eso es
absoluta porque no se necesita recurrir a otra justificación distinta a la justificación de la pena. Se
castiga por que se delinque, se castiga porque se pecó y punto.
Es un imperativo moral y luego un imperativo jurídico imponerla.
Kant que es el padre de la ética moderna, y lo es porque en el fondo el imperativo categórico que
impone es el imperativo categórico de la moral que todavía manejamos: “trata a los demás como
quieres que te traten a ti”. Ese es el imperativo categórico, algo que sea bueno en sí mismo sin la
necesidad de una justificación anterior.
Kant la vuelve una cuestión secular, dice que hay que castigar porque la pena es buena en sí misma.
Decía que si la humanidad fuese a desaparecer en algún momento, esa comunidad que va a
desaparecer tiene una última obligación moral, que es ejecutar al último delincuente.
La retribución no hay que confundirla con venganza, porque la venganza, no es proporcionada. No
puede serlo, porque al tratarse de una reacción visceral, yo no necesito ser proporcionado. La
retribución viene de un procedimiento en el que existe un tercero imparcial que la impone y dentro de
unos determinados límites.
b. Teorías de Reparación: (materia entregada en guía complementaria)
La retribución cae en descredito en la misma época en que Kant comienza a trabajar con los ilustrados y
revolucionarios. Ya que ellos pertenecen a una filosofía distinta donde para ellos las cosas debían servir,
ser útiles para algo. Es decir, no pueden hallarse en instituciones de carácter jurídico como lo es la pena,
no pueden hallarse justificaciones de caracteres morales. Van a proponer que la pena debe servir para
algo más y que es prevenir la comisión de delitos.
Utilitarismo: las cosas deben servir para algo. Desde esa perspectiva los ilustrados ni los revolucionarios
no comparten que la pena sea retributiva
A la pregunta de ¿Por qué se pena o se castiga? Para que otros no vuelvan a delinquir. La pena, dicen
autores como Anselm Von Feuehach o cessare beccaria, debe causar temor, debe intimidar para que
otros no vuelvan a cometer delitos (lo dice beccaria)
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2. Teorías relativas
a. Teorías de Prevención general:
i) Teoríade prevención general negativa:
Kant se burla de Beccaria, se burla de la humanidad de él, es curioso y contradictorio en la obra de Kant
porque dice que los seres humanos son fines en sí mismos, es decir, no servimos de medios para
conseguir otros fines, sino que nuestra dignidad humana es tan importante que no podemos ser medios
o instrumentos para otras cosas, no podemos ser convertidos en cosas. La dignidad humana (obra del
autor) impide que otros individuos o el estado utilicen a sujetos como medios para conseguir otras
cosas. Es el problema de la teoría de prevención general negativa.
El problema o la crítica que se hace es que utiliza seres humanos como objeto, porque los emplea como
ejemplos. “mire lo que le paso a x sujeto por hacer algo que está prohibido” la gran critica fue que un
legislador animado por la idea de la prevención general negativa.
Como esta teoría no es capaz de establecer límites y sanciones surge una nueva teoría, la teoría de la
prevención general positiva.
ii) Teoría de prevención general Positiva:
Parte de la idea de la prevención general negativa, es decir, acepta que se debe prevenir pero con
límites y los límites que se establecen son dos. El primero la culpabilidad, la pena nunca puede
sobrepasar la culpabilidad del sujeto que lo ha cometido. Fundamentalmente significa que debe ser
probada que el individuo en esas concretas circunstancias que obró, podría haber obrado conforme a
derecho y eligió no hacerlo. Lo segundo es que se debe castigar de acuerdo a la dañocidad social de ese
delito, la pena encuentra otro límite en el concepto de bien jurídico.(Las penas deben ser
proporcionadas al delito)
Los autores de esta tendencia dicen que la pena debe ser útil en el sentido en que otros en el futuro no
atenten contra los bienes jurídicos y por lo tanto, lo que debe hacer la pena más que causar temor o
miedo debería educar al resto de la población acerca de la importancia del bien jurídico.
(En chile no se verifica)
b. Teoría de la Prevención especial.a la pregunta de porque se pena o se castiga, es para que ese
sujeto no vuelva a delinquir.
La más conocida de todas es la prevención especial positiva (resocialización)
i) Teoría de la prevención especial Positiva:
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Resocialización o reinserción social. La pena debe servir para resocializar a un individuo que ha cometido
un delito, y por lo tanto, devolverlo a la comunidad como un hombre de provecho, es decir, que no
vuelva a delinquir.
Se desarrolla sobre todo en EE.UU en la segunda mitad del siglo XX. Surgen las ideas donde las cárceles
se empiezan a convertir en lugares útiles para los condenados (talleres, grupos religiosos, cursos,
capacitaciones,grupos de apoyo, etc) todo orientado a que pudiesen salir luego y poder contribuir a la
sociedad.
Esto se implementó a través de la idea de la recompensa, es decir, al sujeto que quería ingresar a algún
programa, se le ofrecía a cambio un beneficio intrapenitenciario, por ejemplo salida los días domingos,
aumentar los días de visitas, entre otros.
El problema de la prevención especial es que, primero ha demostrado fracaso que se desprende o
deriva de una serie de cuestiones que son características innatasde los problemas de la cárcel y
problemas de reinserción. Es muy difícil reinsertar a un sujeto a la sociedad cuando se encuentra
apartado de ella. En segundo lugar, para que funcione la resocialización el individuo debe querer
hacerlo, debe querer resocializarse, entonces, en muchas ocasiones el individuo no tiene la voluntad de
hacerlo. Y, en tercer lugar, no todo el mundo necesita ser resocializado.
Luego la pregunta más difícil. ¿Resocializar respecto a qué tipo de sociedad? ¿A la sociedad de los ricos,
de los pobres? Esa pregunta nunca pudo ser respondida.
Si establecemos entonces la reinserción como finalidad última de la sanción, no funciona, pero si como
una función de ella.
ii) Teoría de la prevención especial Negativa:
Busca que el sujeto que delinquió, no lo vuelva a hacer, volviéndolo inofensivo, inocuo. Esto quiere
decir, que el sujeto no vuelva a cometer delitos, no porque no quiera sino porque no puede.Un ejemplo:
la película la naranja mecánica, donde al protagonista lo someten a un tratamiento, y luego cuando
quiere volver a cometer un delito no puede.
Para los individuos que son incorregibles.
3. Teorías mixtas: (materia entregada en guía complementaria)
PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
Debido a la reflexión que se produce desde las escuelas penales en adelante, comienzan a desarrollarse
una serie de principios que tratan delimitar el derecho penal.
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1. El principio de legalidad: es el principio más importante, por lo menos por su carga histórica, del
derecho penal moderno. Quien le dio la denominación latina fue anselm feuchach, y el explico
muy brevemente que es el principio de legalidad: “No hay delito, no hay pena sin ley”. “nollun
crimen, nollun poen sine lege”
El contenido de principio de legalidad, yo lo puedo extraer de alguna manera de la misma
definición.
 ley: es sobre la fuente del derecho, escrita y producto de las autoridades del estado. Más en
particular, es solamente aquella que proviene del poder legislativo, es decir, la ley ordinaria o
la ley en sentido restringido. Porque hay otras normativas que no son leyes ordinarias, pero
comparten el hecho de ser escritas y generales, por ejemplo, los decretos leyes, los decretos
con fuerza de ley, las ordenanzas, etc.
 No hay ni delito ni pena.
Existen cuatro consecuencias de la legalidad.
a. Se extrae de la misma definición. Legalidad criminal, no hay delito sin ley, es decir, la
conducta humana que quiera ser considerada delito debe estar previamente señalada en la
ley, la conducta debe estar correctamente descrita. (elemento del delito llamado tipicidad
b. Legalidad penal, que consiste en que no hay pena sin ley, la sanción penal debe estar descrita
previamente en la pena. No puede ser una pena indeterminada a criterio de juez, debe estar
previamente determinada en la ley ordinaria.
c. La legalidad del proceso: consiste en que, para la averiguación de la verdad y la
determinación de la responsabilidad criminal de un sujeto, debe hacerse a través de un
proceso legalmente tramitado. No se hace por que al juez se le ocurrió condenar, sino que es
porque hay un procedimiento establecido en la ley.
d. Legalidad de la ejecución. Consiste en que una vez determinada la responsabilidad y
condenado un sujeto, la ejecución de la sanción debe hacerse con arreglo a la ley.
Todo debe estar determinado previamente por la ley. La ejecución en el fondo es el
momento más importante de la pena, sobre todo de la pena privativa de libertad.
Art 494 bis del código penal. (Ejercicio) primer inciso.
“los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo y multa de una a cuatro unidades
tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual”
Ejemplo de lo que pasa en los supermercados cuando se roba algo pequeño, de valor casi mínimo. Este
delito está en el libro tercero “de las faltas”
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Art 7 del código penal.
“son punibles no solo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.
Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que
el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos
directos, pero faltan uno o más para su complemento.
El artículo 7 corresponde a una característica muy particular del derecho penal, que no castiga delitos
que no se han consumado aun. Ejemplo: no se murió la victima pero se intentó matar (tentativa de
homicidio)
La mayoría de los hurtos en las tiendas de retail empezaron a llegar a los tribunales no cuando el delito
se consumaba sino cuando era frustrado. El delito no estaba consumado en ese momento porque para
que exista hurto se necesita que el sujeto se haya apropiado de la cosa, y no lo hace porque, en el caso
del retail, lo pillan.
¿Por qué los jueces de garantía mandan para la casa por así decirlo, a los hurtos frustrados?
Porque el art 7 se refiere a crímenes o simples delitos. El art 7 establece una regla general. Sí, yo puedo
castigar, pero solo respecto de los crímenes y simples delitos.
El art 194 bis cuando fue aprobado solamente tenía el inciso primero y, por lo tanto, no había ninguna
norma que pudiese castigar el hurto. Se demoraron dos años en cambiar la ley y agregar todo el inciso
segundo del artículo.
Como vimos, el derecho penal no castiga TODOS los delitos. Solo castiga solo los que le interesan,
aquellos que afecten un bien jurídico importante para la sociedad.
 Cuál es el motivo de que el derecho penal solo utilice la ley como fuente:
Primero, ley en sentido amplio es cualquier fuente escrita producida por alguna autoridad política,
porque es una fuente escrita, espontánea y producida por autoridades. La ley a la que nos referimos en
materia penal es la ley ordinaria.
 Por qué le entregamos al poder legislativo el derecho a castigar del estado:
Por un tema de representatividad.
Que la fuente del derecho penal sea solamente la ley trae consecuencias en el destinatario de la norma,
es decir, en aquellos que eventualmente puedan cometer delitos, esta consecuencia para ellos sería la
seguridad jurídica, que dice relación con que yo pueda saber de ante mano cuáles serán las
consecuencias de mi obrar.
Ejemplo dado en clases: un mecánico se lleva el auto que está arreglando y la persona lo pretende
demandar. En chile el hurto de uso no es delito, porque no está en el código. El art 432 del CP que
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define el hurto, dice que es un acto de apropiación y en ese caso (del hurto de uso) no se está
apropiando, solo usando para luego devolverlo.
Al no ser delito, lo más que generará ese caso es responsabilidad civil.
Esta legalidad o ley ordinaria debe tener ciertas características:
A. La ley debe ser previa (anterior a los hechos). No existe retroactividad capaz de crear delitos o
conductas y asignarle sanciones penales, que puedan ser aplicadas a conductas realizadas con
anterioridad a su entrada en vigencia. Este meta principio jurídico del derecho penal aparece:
 El derecho internacional (es una fuente del principio de legalidad y la más importante)
“Pacto de san José de costa rica o llamada también convención americana de derechos humanos”. Es
relevante citar esta convención porque hay una polémica a propósito del valor del derecho internacional
en el derecho interno. Tradicionalmente se ha aceptado la postura dualista, para que las normas del
derecho internacional tengan aplicación en el derecho interno se requiere que sea modificada la
legislación interna.
En el caso de los derechos humanos art 5 inc 2 CPR. “El ejercicio de la soberanía reconoce como
limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.Para la mayoría
del constitucionalismo chileno este artículo nos señala que los tratados internacionales que contemplan
derechos fundamentales o cuya materia de regulación sean tales derechos, tienen aplicación directa,
son ratificados directamente, sin necesidad de modificación de ninguna legislación.
Sobre el principio de legalidad, este lo encontramos en el Art 9 de la convención americana: “nadie
puede ser condenado por acciones u omisiones que en momento de cometerse no fueran delictivo
según el derecho aplicable”. (Ley previa)
Algo parecido dice la C.P.R en su art 19 n° 3 que contempla todas las condiciones necesarias o el
derecho de igualdad. “la constitución asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el
ejercicio de sus derechos”.
El art 19 n°3 inc 8 “ninguna ley podrá establecer penas sin que las conductas que se sancionan estén
expresamente descrita en la ley”. Este inciso tiene un defecto, que no contempla expresamente la
característica de que la ley debe ser previa, se dice que debe ser complementada con el inciso anterior,
es un problema de redacción o técnica legislativa, para nuestro ordenamiento jurídico, tanto el delito
como la pena, deben estar previamente contemplados en la ley.
Art 1 del código penal: “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. (Complementar
con el artículo 18)
Art 18 del código penal: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración”. Esteartículo tiene un detalle en la palabra “promulgación”, de
alguna u otra manera está diciendo algo ligeramente distinto a propósito de la entrada en vigencia de
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las leyes, dice que bastaría con la mera promulgación y no necesariamente con su publicación. En
realidad este articulo cuando dice promulgada ha querido decir publicada, tiene solamente un
antecedente histórico ya que antiguamente la publicación demoraba mucho, las leyes entraban en
vigencia cuando eran promulgadas.
B. La ley debe ser estricta. En lo que se refiere al delito y la pena, la ley debe describir de la forma
más clara y concisa posible la conducta y la sanción que se irroga por la realización de esa
conducta. Ejemplo el delito de homicidio.
Que la ley sea estricta, exige que el contenido de la conducta y la sanción significa que estén en la
misma fuente. No significa que todo el contenido deba estar en el mismo artículo o en el mismo código,
lo importante es que el contenido de la conducta estén, si no están en el mismo artículo, que al menos
estén todos en unan norma del mismo rango (ley en sentido ordinario).
Cuando hablamos de ley, puede ser tanto desde la constitución hasta una instrucción de un servicio
público que vaya orientada a sus propios funcionarios. ¿Qué es lo que se entiende por ley para los
efectos del principio de legalidad?: solo la ley ordinaria. Cuando hablamos de fuentes del derecho penal,
de principio de legalidad solo nos referiremos a la ley ordinaria o ley en sentido estricto.
Para que haya una ley penal, en principio, se requiere de una ley simple salvo que sea un código o una
ley que diga relación de algunas materias que necesiten quorum calificado.
La razón de porque solamente puede ser la ley ordinaria, es por el mismo fundamento del principio, es
una garantía para el ciudadano que puede saber de ante mano qué es un delito y, además, como se
tratan de los actos y sanciones más graves, es necesario que los asuntos sean aprobados por una
asamblea que sea lo más representativa posible, por eso el congreso decide a través de las mayorías,
que cosas deben ser derecho penal y que cosas no.
Nota: en chile el término correcto es congreso NO parlamento.
En principio, no hay más fuentes del derecho penal, solo la ley.
Qué es lo que sucede con otras manifestaciones normativas:
 Decretos con fuerza de ley: es una norma que emana del poder ejecutivo previa delegación
del poder legislativo.
Se legisla así (el poder legislativo le da al ejecutivo ciertas atribuciones) en donde al congreso le falta
regulación en ciertas materias. Es raro si legislar con decretos con fuerza de ley.
Podrá o no podrá el presidente dictar decretos con fuerza de ley en materia penal: art 64 CPR “El
presidente de la republica podrá solicitar autorización al congreso nacional para dictar disposiciones con
fuerza de ley durante un plazo no superior a un año, sobre materias que correspondan al dominio de la
ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito
como a tampoco materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de
leyes orgánicas constitucionales o de quorum calificado. La autorización no podrá comprender
facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del poder judicial,
del congreso nacional, del tribunal constitucional ni de la contraloría general de la república”.
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De acuerdo al artículo anterior, ¿Se pueden dictar normas de carácter penal a través del decreto con
fuerza de ley? El principio de legalidad es una garantía constitucional art 19 CPR, por lo tanto NO se
pueden crear normas de carácter penal porque se vulnera dicha garantía.
La facultad de crear norma penales es una facultad del legislador pero al mismo tiempo una garantía
para los destinatarios de las normas.
 Decretos leyes:hay una clasificación de los decretos leyes.
- Decretos leyes en sentido impropio: aquellos que emanan de gobiernos de facto que son los
tipos de organización política donde no hay división de poderes del estado. No hay poder
legislativo y por lo general lo hace una junta de gobierno, el presidente, consejo de asesores, etc.
(sujetos que pertenecen al mismo poder del estado: poder ejecutivo)
- Decretos leyes en sentido propio: se dictan dentro de las facultades constitucionales en casos de
emergencia. En aquellas situaciones en que el poder ejecutivo no puede reunirse por un
impedimento físico por ejemplo (Se produce un terremoto y se destruye el congreso). En una
situación así, donde el presidente de la republica considera que es necesario crear norma
penales, por ejemplo para combatir la estipulación de precios que sucede mucho en estados de
emergencia, de ser así (estado de excepción constitucional) el presidente si puede crear esa
norma, pero solo mientras dure el estado de excepción.
Los decretos leyes en sentido propio que tienen legitimidad constitucional son legítimos mientras su
duración sea limitada en el tiempo.
 Reglamentos: son normas de jerarquía inferior, porque son normas escritas que emanan de
autoridades políticas, pero son creadas única y exclusivamente por el poder ejecutivo en
ejercicio de sus atribuciones (potestad reglamentaria)
Reglamentos de ejecución: es aquel que es dictado para facilitar el cumplimiento de las leyes. Por
ejemplo, esta le ley de registro civil y el reglamento del registro civil. Esto se da porque no todo puede
estar en la ley.
Reglamentos autónomos: son aquellos que pueden ser dictados en materias que no estén
reglamentadas en la ley.
Los reglamentos NO pueden crear normas penales, sin embargo hay un eventual problema, que son las
denominadas las leyes penales en blanco.
Toda norma jurídica está dividida en dos grandes partes, el precepto y la sanción. El precepto es la
conducta, el supuesto de hecho., “Si haces esto, tienes este castigo”. El principio de legalidad lo que nos
pide es que ambas cosas estén contenida en la ley ordinaria.
Lo que puede sucedes es que la sanción este en la ley pero el precepto se encuentre, total o
parcialmente, en una fuente de rango inferior, por ejemplo en un reglamento. A esta situación se le
denomina ley penal en blanco en sentido propio.
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A esta situación, podemos encontrar otras dos alternativas.
La primera, es que el precepto no se encuentre completamente en una misma disposición de ley, por
ejemplo en el mismo artículo, pero se complementa con otra disposición de la misma ley. Ejemplo. Art
440 CP “el culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la
habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el
delito:
1° con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por
forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
2° haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiese sido sustraída, de ganzúas u otros
instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo.
3° a introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de
nombres supuestos o simulación de autoridad.
4° eliminado”
¿Qué es el robo entonces? El artículo 440 no lo dice, por lo mismo hay que relacionarlo con el art 432
del código penal.
Art 432 CP“el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena
usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la
violencia, la intimidación y la fuerza el delito se califica de hurto”.
La conducta está en dos disposiciones distintas. No tendríamos problemas con el principio de legalidad
porque todo está en la ley. En este primer caso en que el precepto está en otra disposición de la misma
ley se le denomina ley penal en blanco impropia.
Otro caso:
El precepto no se encuentra completamente contenido en la misma disposición de ley, pero su
complemento no está en la misma ley pero sí en otra ley ordinaria. Si es así tampoco habría problemas
con el principio de legalidad porque el complemento sigue estando en una norma del mismo rango. A
esta también le llamamos ley penal en blanco impropia.
Ejemplo: Art 32 de la ley de bancos que castiga un tipo de fraude que consiste en que los sujetos
simulan que son una institución financiera, pero no lo son, sino que lo hacen para defraudar. Este se
remite al art 468 del código penal que es el principio básico de estafa.
2. Principio de ofensividad o lesividad. Para que exista realmente un delito esa conducta humana
debe vulnerar de forma importante o grave un bien jurídico que merezca tutela jurídica.
Ejemplo, ¿qué pasa si mañana al legislador se le ocurre decir que es delito que los varones lleven el pelo
largo? No puede hacerlo, porque no atenta contra nada, contra ningún bien jurídico.
Si al legislador se le ocurre sacar una sanción penal, la primera pregunta es ¿qué bien jurídico hay acá?
Si no hay ninguno, no se puede sancionar.
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La teoría del bien jurídico nace con el objeto de limitar al legislador. No se le puede ocurrir permitir
castigar faltas morales como derecho.
Art 365 código penal.
El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las
circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados
mínimo a medio.
Este es un resabio del viejo y derogado delito de sodomía. El problema de este artículoestamos ante la
situación de un adulto varón que mantiene relaciones con un menor de edad pero mayor de 14 de su
mismo sexo.
No concurren las circunstancias del art 361 del código penal.
ART. 361.
La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio Comete violación
el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en
alguno de los casos siguientes:
1º Cuando se usa de fuerza o intimidación.
2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse.
3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno Mental de la víctima.
No se verifica ninguna circunstancia.
El artículo 365 del código penal, lo que nos dice de la relación sexual entre varones es que es un acto
plenamente consentido entre un mayor de edad y un menor de edad pero mayor de 14 años.
¿Cuál sería el bien jurídico protegido en el caso del artículo? Al entender del profesor, no hay ninguno.
O si lo hay, hay algo que no puede ser considerado como lo dice la norma, porque si uno se fija bien no
quisieron despenalizar completamente la sodomía.
En el fondo, esto no es más que el castigo para proteger un cierto tipo de moralidad dentro de la
comunidad. En el fondo está protegiendo el “bien jurídico del pudor”.
Protegía en el fondo que las relaciones sexuales se llevaran a cabo de la forma en que la comunidad lo
creyera correcto (hombre y mujer)
Cuando esto fue llevado al tribunal constitucional, éste encontró que sí había un bien jurídico, que era la
moral. El problema de la moral en materia sexual como bien jurídico, es que si se acepta la diversidad
sexual, significaría que un menor de edad mayor de 14 años no podría expresar su diversidad sexual.
En que esferas funciona el principio de ofensividad.
Básicamente funciona en dos
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1. En la esfera del derecho penal del futuro “lese ferend” el principio en un mandato al
legislador, en orden a que si va a considerar una conducta como delictiva, esa conducta debe
afectar un bien jurídico reconocible y además debe ser dañosa para el bien jurídico.
2. La dimencion de lege lata “derecho penal vigente” la teoría del bien jurídico y el principio de
ofensividad no solo opera para el legislador sino que también opera para el juez. El juez debe
revisar que en el caso concreto que se presenta a su conocimiento, que se cumple lo
cometido y es dañoso para los bienes, sino se verifica el juez no puede condenar el delito.
Ejemplo: delito de tráfico ilícito de estupefacientes. Art 1 ley 20.000
Hay una exigencia directa al juez para verificar que en el caso concreto que efectivamente la salud
pública se vea vulnerada, a mayor pureza de la sustancia se producen dos cosas a) es más toxica; b) a
mayor pureza, puedo generar mayor cantidad de dosis.
Eso explica por qué para poder perseguir estos tipos de delitos, es imprescindible que en estos
procedimientos se acompañen los exámenes toxicológicos de dichas sustancias, si falta dicho examen el
resultado suele ser absolución porque si yo como juez necesito juzgar si esa acción en particular,
efectivamente se engloba dentro del art 1 de la ley 20.000 primero debo saber el nivel de toxicidad.
El principio de ofensividad también funciona como instrucción al juez.
3. Principio de culpabilidad. Es necesario una conexión psicología entre el autor y el acto que ha
realizado, porque lo que hace el principio de culpabilidad fundamentalmente es excluir la
responsabilidad objetiva, que es aquella que se produce por mera causalidad natural, por
acaso, por fuerzas de la naturaleza que yo no estoy en condiciones de impedir, etc. No
puede haber responsabilidad penal objetiva en aquellos casos en que el sujeto no haya ni
querido ni aceptado ese resultado (presencia del dolo) o que ese resultado ni queriéndolo ni
aceptándolo, no estuvo en condiciones de preverlo ni por lo tanto evitarlo (culpa). Tiene que
haber algún tipo de involucramiento psicológico entre el autor y el resultado.
Por ejemplo: si voy conduciendo mi vehículo y para evitar la caída de un poste de alumbrado eléctrico
me subo a la vereda y atropello a una persona. Yo no preveía ni aceptaba el haber atropellado, ni
tampoco podía saber que ocurriría un temblor que haría caer el poste.
Cuando el derecho legal determina la responsabilidad penal de una persona, es porque también ha sido
capaz de crear juicios de reproche a una persona. Reprochar significa imputar a una persona “tú fuiste el
autor de esto, tú lo quisiste o lo aceptaste o si lo hiciste no lo previste ni lo evitaste”. El juicio de
reproche no es posible de ser formulado en un caso donde yo no podía actuar de una manera distinta.
La culpabilidad depende de esta idea general, porque es el sub-principio de la culpabilidad. Por ejemplo,
si yo no estoy en condiciones de salud mental o madurez para entender mis deberes o actuar en
conformidad a ellos, no podría obrar conforme al derecho.
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Otro ejemplo, si soy un demente y creo que las personas son demonios y si yo los matos, no estoy en
condiciones de sufrir un reproche penal.
4. Principio de “ultima ratio” significa “en último lugar”, nunca debe tratar de reprimirse en
primer lugar, una conducta sola a través del derecho penal, debe ser al final. Porque dado
que el instrumento que utiliza el derecho penal (la pena), este instrumento debe ser
manejado con moderación.
Yo no puedo utilizar el instrumento penal para castigar cualquier cosa, por regla general el derecho
penal debería operar en todos los controles previos, informales y formales que dentro o fuera el
derecho haya fracasado, no hayan sido útiles para eliminar, restringir o reprimir una conducta.
Por ejemplo, lo que sucede con el derecho ambiental, en chile no existen delitos penales en materia
ambiental. Cuando fue elaborado el código penal chileno la protección del medio ambiente no era muy
importante, no se consideraba y es prueba de ello que el interés de la protección del medio ambiente se
produce en la década del 60.
El legislador chileno, para reprimir o castigar conductas que pueden ser atentatorias para el bien jurídico
del medio ambiente, eligió el derecho administrativo a través de la ley 19.300.
Hoy muchos autores estiman que este mecanismo ha fallado, que no es suficiente, se necesita un
instrumento más poderoso que el derecho administrativo para castigar conductas muy graves contra el
medio ambiente.
Habitualmente el instrumento penal es utilizado en primer lugar, el legislador suele considerar, estimar
necesario rodear de sanciones de carácter penal toda nueva área de derecho que pretende regular o
incluso agravar las sanciones, por una razón muy sencilla, en el mundo contemporáneo para la clase
política resulta muy sencillo agravar las sanciones penales porque la comunidad se asombra al ver que
se elevan las sanciones penales. Es algo que se produce en todos los sectores políticos.
FUENTES DEL DERECHO PENAL
1. Constitución: Tradicionalmente las constituciones modernas no contemplan delitos ya que no es
su función, sin embargo, no es poco frecuente encontrar en las constituciones delitos, de hecho
nuestra constitución de 1980 los contemplo a propósito del terrorismo que se encontraba en el
antiguo artículo 8 de la carta fundamental.
El problema con las constituciones, para poder considerarlo fuentes del derecho penal. (Fuentes en el
sentido de conducta, de descripción de conductas y sanciones penales) serian:
a. Las constituciones no están pensadas para la creación de normas penales, no es el lugar para
que el poder constituyente, que es aquel que decide las cuestiones más básicas de una
comunidad, decida además qué conductas o actos son considerados delictivos.
Si la constitución decide incluir algún delito como en la constitución del 80 a propósito del terrorismo,
no habría ninguna limitación real para esto, sobre todo si el texto constitucional es ratificado luego.
25
No es lo habitual, no es lo correcto pero puede pasar.
2. TRATADOS INTERNACIONALES.
Los tratados internacionales son fuentes del derecho, fuentes escritas, elaboradas por las autoridades
políticas del estado. Los tratados internacionales por regla general obligan al estado.
Los tratados internacionales no establecen directamente sanciones o modelos de conducta
determinados a individuos en particular, lo que buscan los tratados sobre todo es responsabilidad
estatal y sus sanciones igualmente buscan el castigo del estado. Si un estado vulnera alguna norma
consagrada en un tratado internacional, por regla general el castigo o sanción ira dirigida al estado
infractor.
En el sistema inter americano es bastante claro que los tratados internacionales no pueden ni hacen
conductas delictivas, ni les asocian penas, lo que sí pueden hacer es que los estados se comprometan a
crear legislación penal interna orientada a cumplir con las exigencias de sus tratados internacionales.
Por ejemplo, los tratados internacionales ratificados por chile no son fuente del derecho penal, mientras
el estado no modifique su derecho interno, esas declaraciones internacionales que aparecen en el
tratado no son fuentes del derecho, no crean delitos ni asocian penas.
Excepciones.
a. dice relación con el sistema de derecho internacional o el sistema regional de la comunidad
europea.
La comunidad europea tiene una serie de documentos, tratados internacionales que emanan de la
comunidad europea, como por ejemplo las directivas, que tienen directa incidencia en materia penal
dentro de los estados aun cuando no se hayan ratificado ni convertido en norma interna. Las directivas
que emanan del parlamento europeo en donde la directiva dice relación, por ejemplo, con el castigo de
ciertas conductas como derecho penal económico y participan varios estados y que puede poner en
peligro la estabilidad económica de la unión europea si tiene efecto directamente legal dentro de la
legislación y por lo tanto si está creando derecho.
La directiva que puede emanar del parlamento europeo tiene representantes de todos los estados y
esos representantes conforman el parlamento, en virtud de los tratados internacionales que han
firmado todos los países que pertenecen a la unión europea, las directivas tienen directa aplicación, no
necesito que el estado las ratifique internamente.
Esta forma de legislar en materia penal ha sido criticada al interior de los estados, porque, si bien es
cierto que existe un parlamento europeo, un parlamento europeo no es un parlamento nacional y al no
serlo hay un grave cuestionamiento desde el punto de vista democrático, que es la razón por la cual
existe el principio de legalidad.
b. Tratado de roma. Es un tratado internacional ratificado por chile, celebrado en 1998 en virtud
del cual por primera vez la comunidad internacional se dio un código penal internacional, es
decir, un documento que contempla crímenes internacionales y sanciones para los mismos.
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Es un tratado internacional, este código penal internacional castiga a individuos, no al estado. Castiga
básicamente tres grandes delitos.
- genocidio (exterminio de un grupo racial, religiosos etc),
- Los delitos de lesa humanidad (tortura, conflictos armados de menor entidad como
deportaciones)
- Los crímenes de guerra (trato a los prisioneros, ejecuciones humanas, etc).
Este mismo tratado establece una corte penal internacional y una fiscalía internacional, que cumple
funciones muy parecidas a las fiscalías que tenemos en chile. La idea del tratado de roma es que ojala no
funcione nunca porque la corte actuará o se activara solamente en el caso en que el estado no pueda o
no quiera perseguir y sancionar los delitos que se han cometido (principios de complementariedad, la
corte actúa subsidiariamente). Cuando el estado mismo no persigue esas responsabilidades penales, se
activa la competencia internacional. Para que esto suceda los estados nacionales deben adaptar su
legislación al tratado de roma, deberán convertir los delitos del tratado de roma en delitos de la
legislación penal interna.
A través de la Ley 20.357, lo que hizo el estado de chile fue tomar buena parte de los delitos que
aparecen en el tratado de roma y los adapto a la legislación interna, los convirtió en delitos internos. El
tratado no pretende pasar por la soberanía nacional, hay países que han ratificado el tratado pero no lo
han adaptado a su legislación interna, ellos corren el riesgo de que se active inmediatamente la
competencia de la corte penal internacional, es decir, se produce una situación x que pueda ser
sancionada como crimen internacional y estando ratificado en el tratado de roma pero no está en su
legislación interna, aquí se activa inmediatamente la competencia de la corte penal internacional.
Es lo que le sucedió a Italia el año 2008, en ese año se verifico la cumbre del G8 que es aquella que
reúne a los países industrializados más ricos, hubo grandes protestas, gente de muchos países europeos
y que continuamente todos los días iban al centro y realizaban las manifestaciones, la policía aburrida de
la situación realiza un allanamiento a una escuela pública (donde se encontraban los manifestantes), lo
realiza sin pedir autorización a nadie e ingresan unos aproximadamente 30 policías sin identificación,
cubiertos, y armados, entran y derriban la puerta y se dedican a golpear a quienes se encontraban en su
interior, en algunos casos causando lesiones de bastante gravedad, como perdidas de globos oculares,
lesiones múltiples, roturas de costillas, entre otras. No contentos con ello, se llevan a un grupo de
manifestantes a un retén policial sin informar a autoridad durante dos días. Esos son delitos de tortura,
ese es un delito para el tratado de roma, como Italia no había ni ha adaptado su legislación interna, lo
que pasaba con estos delitos es que prescribieron en su legislación interna, si la corte penal
internacional se interesa en el asunto, podría eventualmente YA iniciar una investigación, porque para el
derecho internacional estos delitos son imprescriptibles.
La más importante para nosotros es la segunda diferencia.
La única fuente entonces, es la ley en sentido restringido producto del poder legislativo, salvo lo que
puede suceder con los tratados.
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Otras fuentes del derecho. (Fuera de la ley)
1. Jurisprudencia: no puede crear delitos porque la jurisprudencia no dicta leyes.
Los tribunales superiores de justicia no son legisladores por lo tanto sus fallos tienen efectos relativos,
obligan solo a las partes. Art 2 CCpor lo tanto carecen de la característica propia de la ley que es la
generalidad.
El poder judicial está integrado por magistrados que no son elegidos democráticamente.
Hay que tener cuidado con la jurisprudencia en general, porque, si bien no hay duda alguna de que el
poder judicial a través de los fallos uniformes sobre una misma materia no puede crear normas de
aplicación general y obligatorias, si establece criterios de interpretación. Por ejemplo. Como tengo que
interpretar el precepto normativo del concepto “pequeñas cantidades de droga” distintas cortes tienen
distintos para indicar que son “pequeñas cantidades de droga”.
No hay un recurso de unificación de jurisprudencia como si existe en materia penal, porque un cambio
de interpretación de un tribunal superior como podría ser una corte de apelaciones o corte suprema,
puede ser más beneficioso o gravoso para delitos futuros.
2. Los actos jurídicos: no pueden crear derecho penal. Porque no es ley y es realización de
particulares y ellos no están autorizados para crear delitos penales a través de actos corporativos
como contratos por ejemplo.
3. La costumbre: dice relación fundamentalmente con que es un conjunto de conductas uniformes
en el tiempo, reiteradas de manera constante dentro de la misma comunidad, pensando que
actuar de una manera corresponde a actuar conforme al derecho.
No puede crear derecho penal. Sin embargo hay una excepción, por lo menos dentro del ámbito del
derecho penal, es la ley de fomento de los pueblos indígenas. La costumbre indígena puede ser utilizada
como circunstancias atenuantes de la responsabilidad. Por ejemplo a propósito del tráfico de hoja de
coca, llevar hoja de coca es parte de la cultura ancestral de los pueblos indígenas y todo lo que sea
altiplano. La costumbre indígena tiene valor pero no para creación de delitos ni penas.
3. Doctrina y los principios de equidad. No pueden crear derecho penal
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.
1. Ámbito de validez espacial de la ley penal:
La ley en general, se aplica dentro del territorio de la republica según el art 14 CC. Esta norma tiene su
reflejo en el código penal chileno. Art 5 C.P “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes
de la republica incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente
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quedan sometidos a las prescripciones de este código”. Este principio se opone al principio de
nacionalidad o personalidad. El art 5 sería la regla general.
 PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.
Dice relación con que la ley en general es aplicable sin importar la nacionalidad de los sujetos.
Cuantos territorios se conocen para efectos del derecho.
1- Territorio real:
a. Terrestre: determinados por las fronteras del estado de chile. Incluye los territorios insulares
y el territorio antártico.
Se proyecta en principio, hasta el centro de la tierra. Tiene importancia cuando se producen delitos de
extracción de sustancias minerales.
b. Marítimo:
Clasificación:
- Mar territorial: 12 millas
- Territorio adyacente o mar adyacente: 24 millas
- Zona económica exclusiva:
- Plataforma continental:
- Alta mar:
El principio de territorialidad, según el artículo 5 del código penal, llega hasta el mar adyacente, no
importando la nacionalidad de sus autores, todos los delitos que se comentan hasta ahí, son conocidos
por la ley chilena.
En los últimos territorios la ley chilena solo conocerá algunos delitos en particular, no hay plena vigencia
de la ley chilena, porque además el estado de chile no tiene plena soberanía. No hay plena vigencia de la
ley penal chilena, porque además el estado no tiene la soberanía sobre ellos.
El alta mar no tiene ninguna aplicación, porque en principio no hay soberanía de ningún estado.
c. Espacio Aéreo: comprende desde el suelo hasta la estratosfera.
2- Territorio ficto o ficticio:el territorio que puede reclamar chile, NO SON las embajadas, lo
que gozan los edificios y las personas en su interior es fuero, significa que las autoridades
del estado hospedante no pueden entrar a esos edificios sin autorización expresa del
agente automático en cuestión, y por lo tanto los delitos que se cometan en esas
embajadas no son conocidos todos por la ley chilena.
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El territorio ficto es de las naves y aeronaves que sean públicas del estado. Una nave o aeronave pública
es una nave que pertenece al estado y la regla es que, los delitos que se cometan en el interior de estas
naves o aeronaves pueden ser conocidos por la ley chilena, allí donde esa nave se encuentra.
Son las naves y aeronaves militares y las naves de investigación, siempre y cuando pertenezcan al estado
chileno.
En el caso de las naves privadas (todas las que no son públicas), como los barcos mercantes, aeronaves
comerciales, cruceros, etc. Para estas naves, en algunos casos rige lo que se denomina la ley del
pabellón. Cada nave o aeronave tiene un pabellón, es decir, de alguna u otra manera cada nave hace
suya una determinada nación en particular. Por ejemplo, hay naves mercantes que tienen pabellón
holandés, coreano, etc.
Si por ejemplo una aeronave de pabellón peruano está surcando cielos chilenos y se comete un delito
en su interior, la ley aplicable en este caso es la ley chilena solo por aplicación del principio de
territorialidad, si ese pabellón está surcando el mar territorial chileno, se aplica la ley chilena por el
mismo principio.
El pabellón sirve sobre todo en alta mar, porque el alta mar no tiene ningún país soberano de él. Ahí
recién se hace aplicable la ley del pabellón.
Situación que se puede producir en algunos momentos en particular. Que es lo que pasa con los delitos
que empiezan a cometerse en un estado y terminan cometiéndose en otro, o los delitos de tránsito.
El primer caso, por ejemplo: frontera con argentina y un sujeto lanza piedras a un sujeto chileno
causándole lesiones, ¿qué ley es aplicable? La solución es el principio de ubicuidad.
Ambos, en principio, son potencialmente aplicables, el país que conozca primero o el que prevenga es el
que aplicara su ley.
Nota: los soldados no tienen ningún tipo de fuero, si cometen delito en estado chileno, se les aplicara la
ley chilena. Solamente los agentes diplomáticos tienen fuero.
Todo lo anterior es pura aplicación del principio de territorialidad, art 5 C.P (regla general)
Qué pasa con los casos donde la ley chilena si puede ser aplicada extraterritorialmente. En la mayoría de
los casos lo encontramos en el código orgánico de tribunales en su artículo 6.
Casos del art 6 COT.
Este artículo define una serie de delitos que quedan sometidos a la ley chilena aun cuando no se hayan
cometido dentro del estado chileno.
1. Art 6 n° 1: “los cometidos por un agente diplomático o consular de la república en el ejercicio de
sus funciones”.PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD.
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2. art 6 n° 2:la malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la
custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos
chilenos o por extranjeros al servicio de la república y el cohecho a funcionarios públicos
extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual
en chile. PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA(Son los intereses de chile los que están en juego)
3. art 6 n° 3:los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del estado, perpetrados
ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el párrafo 14 del título
VI del libro II del código penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la
república.
Estos son los crímenes o simples delitos contra la salud publica art 313 C.P PRINCIPIO DE REAL O DE
DEFENSA. Son los intereses de la nación y de los habitantes del estado de chile.
4. art 6 n° 4:los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a
borde de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia. PRINCIPIO DE
TERRITORIALIDAD EN TERRITORIO FICTO.
5. art 6 n° 5: la falsificación del sello del estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del
estado, de las municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos o por
extranjeros que fueren habidos en el territorio de la república.PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA.
6. art 6 n° 6:los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a chile sin haber sido
juzgado por la autoridad del país en que delinquió.PRINCIPIO DE PERSONALIDAD
7. art 6 n° 7:la piratería (asalto de naves). PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL.Cometido en
cualquier parte y por cualquier persona.
8. art 6 n° 8:los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias.(código de
Bustamante)
9. art 6 n°9: está tácitamente derogado por normas constitucionales. No tiene aplicación.
10. Art n° 10:los sancionados en los artículos 366 quinquies, 367 y 367 bis n°1 del código penal,
cuando pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o
fueren cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en chile; y el
contemplado en el artículo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material
pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores de
dieciocho años,
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Art 366 quinquies: “el que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su
soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con
presidio menor en su grado máximo”… el sujeto pasivo del delito tiene que ser un chileno o el autor del
delito puede ser un chileno o alguien que tenga residencia chilena, todo fuera del territorio de chile.
Art 367: el que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de
otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo.
367 bis n°1: derogado.
374 bis: el que comercialice,importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico,
cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será
sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo.
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD, cuando el autor del delito es chileno y ha cometido delito ha extranjero Y
PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA, cuando la víctima es chilena.
11. Art 6 n° 11:los sancionados en el artículo 62 del decreto con fuerza de ley n°1, del ministerio de
economía, fomento y reconstrucción, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y
sistemático del decreto ley n°211 de 1973, cuando afectaren los mercados chilenos,PRINCIPIO
REAL O DE DEFENSA.
 PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD:
La ley persigue al nacional allí donde se encuentra, incluso si tiene su residencia en el extranjero.
 PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA
La ley penal chilena es aplicable no importando si el delito ha sido cometido en el extranjero cuando los
intereses de la nación se encuentren comprometidos. Por ejemplo, podría cometerse un delito fuera del
territorio chileno, pero afectando intereses o bienes jurídicos de la nación chilena, por lo tanto, el
estado chileno, por su ley penal, puede considerar que tiene aplicación en esos casos.
 PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL
Si un sujeto comete determinados delitos en cualquier parte del mundo, aun no siendo chileno, en
ciertos casos si se puede aplicar la ley penal chilena.
2. Ámbito de validez temporal de la ley penal:rige una regla general, el principio de irretroactividad.
La ley penal es irretroactiva, esto significa que la ley solo puede regular aquellas conductas que
se produzcan con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, la prohibición de
retroactividad significa que una ley penal no puede ser aplicada a supuestos de hecho
producidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Art 19 C.P.R n° 3 inc 7 y 8.
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“Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se
hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho.
Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una
investigación racionales y justos”…
El fundamento de la irretroactividad de la ley penal es una garantía, internacionalmente conocida
además, que busca tutelar la seguridad y certezas jurídicas. Art 18 CP “ningún delito se castigara con
otra pena, que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”…
Detalles: promulgación en vez de entrada en vigencia en el artículo 18 del código penal, y otro detalle en
el artículo 19 incisos 7 y 8 de la constitución, es que parece que habla de irretroactividad de las penas no
de los delitos.
Tanto la constitución como el código penal establecen irretroactividad, tanto de la descripción de la
conducta (delito) como de la sanción (la pena)
El principio opuesto es el principio de retroactividad de la ley penal másbenigna consagrada a nivel de
derecho internacional, art 9 convención americana de derechos humanos, C.P.R 19 n° 3 inc 7 y 8, y
código penal art 18 inc 2.
C.P.R 19n° 3 inc 7 “a menos que una nueva ley favorezca al afectado”…
Art 18 CP inc 2 y siguientes “si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie su sentencia de
termino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa,
deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere
pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de
parte.”…
Es más contundente en el artículo 18: este pendiente la sentencia o ya se haya ejecutoriado la
sentencia, si la nueva ley es más favorable para el procesado, se aplica esa ley.
El fundamento de esta norma (retroactividad) no es la seguridad jurídica como en la irretroactividad, el
fundamento o principio de esta norma es el principio de igualdad ante la ley. [No es el indubio pro reo
porque es un principio procesal.]
Que es lo que ha sucedido a propósito de la llamada agenda corta. Esta modifico, derogo una vieja
circunstancia agravante del robo, que era la llamada pluralidad de malhechores, si yo cometía un robo
con más personas, la pena de ese delito se agravaba, la agenda corta la derogo y se reemplazó por una
más exigente, debe concurrir la idea de organización, que las personas estén organizadas para cometer
delitos.
Que hay que entender por ley penal más benigna:
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1. Ante todo, no es la que el reo considere más benigna. Se trata de una precisión objetiva que
debe realizar el juez.
2. El caso más paradigmático es el de la descriminalización, es decir, una conducta queda
absolutamente eliminada del catálogo de delitos. Por ejemplo, si el proyecto de aborto en 3
causales fuese aprobado y existiesen condenas anteriores en caso de aborto por violación, es
probable que pueda utilizarse la ley penal más benigna.
3. También puede ser ley penal más benigna, aquella que rebaja la pena. Por ejemplo, las penas
temporales, por ejemplo antes podía condenarse el delito de 5 a 10 años y ahora de 3 y un día a
5.
Si el sujeto ya ha cumplido la condena, debe quedar en libertad.
4. También es ley penal más benigna donde hay modificación del tipo de pena. Por ejemplo, un
delito era castigado con una pena privativa de libertad y hoy con una pena privativa de derecho,
antes era prisión y hoy inhabilitación.
No se trata necesariamente que A es más benigno que B.
5. También puede haber pena más benigna en aquellos casos en que se modifican o derogan
circunstancias agravantes, (es cualquier tipo de circunstancia agravante, generales o específicas).
Por ejemplo, si se derogara el delito de femicidio, no significa que matar a mi cónyuge queda sin
convenio, solo se pasaría al tipo común del homicidio.
6. También si apareciera una nueva circunstancia atenuante y ese sujeto la realizo o verifico en el
pasado, también funciona como ley penal más benigna.
Casos discutidos de la acción penal.
1. Prescripción de la acción penal.
 Prescripción de la acción penal: el paso del tiempo elimina o cancela la posibilidad de
persecución o condena por un delito en particular, puede eliminar el carácter delictivo de
una conducta.
Siempre se ha discutido si la prescripción de la acción penal es un instituto de naturaleza procesal o
sustantiva o material. Si es de naturaleza procesal, no se encuentra necesariamente sometida al a
irretroactividad de la ley penal, porque ella solo dice relación con el delito y la pena, y no con cuestiones
relativas al proceso (art 11 CPP), en cambio, si se trata de una cuestión de naturaleza material (derecho
penal sustantivo) pues entonces, la prescripción es un instituto de naturaleza penal y sometida al
principio de legalidad y de retroactividad de la ley penal más gravosa.
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Por lo tanto, en materia de prescripción que es lo que sucede si un delito tenía un plazo de prescripción
de 10 años, ahora tiene un plazo de prescripción de 5. ¿Puede aplicarse retroactivamente?
Hay dos respuestas.
Si es un instituto de naturaleza material: sí, porque se encuentran sometidas al principio de legalidad y
por lo tanto al principio de la retroactividad de la ley penal mas benigna.
Si es un instituto de naturaleza procesal: habría que someterse al art 11, que no tiene los mismos
efectos de la retroactividad de la ley más benigna.
En chile, la opinión mayoritaria es que la prescripción de la acción penal, es de naturaleza material (de
derecho penal)
El hecho de que un delito pueda o no perseguirse durante un tiempo determinado, también afecta la
certeza o seguridad jurídica. Por lo tanto las modificaciones penales más gravosas en cuanto a los plazos
de prescripción, por ejemplo, que alargan un plazo de prescripción o conviertan un delito en
imprescriptible, no debiesen ser aplicadas retroactivamente. En cambio, si estas modificaciones son más
beneficiosas para el reo, es decir, disminuye por ejemplo el plazo de prescripción de un delito, debiesen
aplicarse en términos retroactivos.
Que pasa con los delitos de lesa humanidad: todo depende de cómo se tomen en consideración los
principios de derecho penal internacional. Si a 1973 la convención que establece la imprescriptibilidad
de los delitos de lesa humanidad, era ius cogenes (derecho internacional obligatorio para los estados),
aun cuando chile no haya ratificado en la convención, los delitos que se cometieron entre el 73 y el 80
son delitos imprescriptibles sin afectar el principio de legalidad.
Si consideramos que la norma de esta convención no era ius cogenes, pues no puede aplicarse la
imprescriptibilidad de estos delitos, haciendo honor al principio de legalidad.
La jurisprudencia chilena considero que todas las desapariciones forzadas (los casos de los detenidos
desaparecidos), todavía no cumplen el caso de prescripción, basado en el hecho de que lo único que
sabemos es que fueron secuestradas y que no han vuelto a aparecer. El secuestro es un delito
permanente, solo prescriben cuando termina el encierro de un sujeto, solo pasa cuando muere o
recupera la libertad, como no sabemos ninguna de las dos cosas, lo que ha supuesto la jurisprudencia
chilena es que siguen secuestrados y no ha comenzado la prescripción para ese delito.
En resumen.
Tenemos una línea temporal donde hay una ley A y una ley B. la ley A es más gravosa y la ley B es más
beneficiosa.
Si el individuo comete el delito en la A y es juzgado en la B, se aplica la ley B. art 18 inc 3 del CP.
Pero hay casos más complejos.
 Leyes penales intermedias:
Tenemos una ley A, una ley B y una ley C.
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La ley B, es más beneficiosa, pero la ley C es más gravosa incluso que la ley A. el punto es en donde se
comete el delito. Por ejemplo, el delito se comete en la A, pero el juzgamiento se produce en la ley C.
¿qué ley se aplica? Se aplica la ley A, porque ahí se cometió el delito y por lo tanto la ley c es una ley
posterior más gravosa.
¿Puede aplicarse la ley B? un ejemplo la colusión de precios, fue delito, dejo de serlo y ahora volverá a
ser delito.
Si es que yo aplico la ley B, no es fenómeno de retroactividad, porque esa ley que se pretende aplicar no
estaba vigente ni al momento de la comisión ni al momento del juzgamiento. Esto se denomina ultra
actividad de la ley penal, que consiste en hacer aplicable una norma penal más beneficiosa, aun cuando
actualmente se encuentre derogada y no haya estado en vigencia ni al momento de la comisión ni al
momento del juzgamiento. Hay dos alternativas, o se aplica o no se aplica.
Los que dicen que no se aplican: porque no estuvo vigente en ningún momento, y no puedo hacer
aplicación de ley penal retroactiva más benigna, podría hacerlo si la pena B estuviese todavía en
vigencia. También dicen que en estos casos, no se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento
jurídico.
Los que dicen que la ley B puede aplicarse ultra activamente: para que esta situación se produzca tiene
que haber transcurrido mucho tiempo. No podemos hacer responsable al reo por la tardanza de los
procesos penales. Es un derecho fundamental el de una justicia pronta.
Otro argumento es que el art 19 n°3 de la C.P.R no dice que la ley penal más benigna que se aplique
debe estar vigente.
En delitos aduaneros se ha dado ese tema, la jurisprudencia ha optado por la primera opción. No se
puede aplicar la ultra actividad de la ley.
________________________________________________________________________________
Las leyes penales temporales, son aquellas leyes que tienen fecha de caducidad, se dan en
circunstancias excepcionales y luego termina su vigencia. Por ejemplo, si chile entra en guerra con
algunos vecinos, el presidente de la republica puede dictar normas penales. El problema de las leyes
temporales siempre es más gravosas, porque tienden a convertir acciones de la vida cotidiana que son
impunes, en delitos.
La situación que tenemos en las leyes temporales son diversas. Tenemos una ley A que es la normal,
tenemos una ley B más gravosa y luego tenemos de nuevo la ley A.
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Cuando hay que entender que se ha cometido un delito:
Los delitos están constituidos de varios elementos, una vez que se reúnen todos, es posible entender
que esa figura esta al menos consumada.
 Delito consumado:
Un delito consumado se comete desde el momento en que se verifica el resultado. Todos los delitos, o
la gran mayoría de ellos son delitos de resultado (exige la producción de un cambio en el mundo
exterior). Por ejemplo, el resultado del delito de homicidio es la muerte de una persona, en el caso del
delito de estafa en el momento en que se produce el perjuicio, el resultado de delito de hurto es la
apropiación de una cosa mueble ajena, etc.
Por lo tanto, para considerar cuándo estamos en presencia de un delito, hay que tomar en
consideración el criterio de resultado.
 Delitos de mera actividad.
Son aquellos en que el resultado del delito y la acción típica se encuentran unidos indisolublemente en
términos temporales, es decir, al momento en que se produce la conducta se está produciendo el
resultado de la misma.
No es lo mismo que el delito de resultado, porque yo puedo disparar un día y la persona puede morir al
otro día.
Con los delitos de mera actividad, la situación se produce en un mismo momento, por ejemplo el delito
de falso testimonio, que es aquel en que un perito o testigo declara en juicio algo que es falso, en ese
mismo momento se produce el resultado lesivo, el delito.
 Delitos permanentes
Se consuman en un momento determinado pero el resultado se mantiene o permanece en el tiempo, es
decir, se sigue actualizando en forma constante.
Son importantes para la aplicación, por ejemplo, de la ley penal en el tiempo, porque si bien pueden
consumarse en un momento, como sigue produciéndose el resultado lesivo del mismo y si se mantiene
en el tiempo, el delito de alguna u otra manera se sigue cometiendo.
Ejemplo. El delito de secuestro. Es un delito permanente, porque si bien se consuma en un momento
determinado, que es el momento en el que se produce la conducta (detención o encierro de una
persona art 141 CP), la producción del resultado se sigue cometiendo durante el tiempo mientras el
sujeto no recupere su libertad, es decir, el delito de secuestro se sigue verificando en el tiempo.
Importancia de los delitos permanentes para efectos de la aplicación de la ley penal en el tiempo: como
se siguen cometiendo, la ley penal aplicable será aquella, en principio, que este vigente en el momento
en que se haya terminado la ejecución del mismo, es decir, cuando el sujeto recupere su libertad o se
verifique otro delito por ejemplo, que el sujeto haya muerto.
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3. Ámbito de validez personal de la ley penal: a quien se le aplican las leyes penales:
El principio básico es el principio de igualdad ante la ley, la ley es obligatoria para todos los habitantes
de la república art 19 n° 2 C.P.R“La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados.
En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”
y art 6 C.P.
La ley es igual para todos, pero existen algunos privilegios en razón de la función de algunos sujetos,
sobre todo respecto de autoridades.
Están los privilegios de carácter exclusivamente penal y privilegios de carácter procesal.
El presidente de la república no tiene privilegios de carácter penal. Por ejemplo, ser autor de cohecho
activo o pasivo.
Quienes sí tienen privilegios respecto del derecho penal sustantivo: los parlamentarios.
Es un privilegio sobre un delito en particular, El delito de injuria. Los parlamentarios no serán
sancionables por el delito de injurias respecto de aquellas declaraciones ofensivas para otros individuos
dentro del propio hemiciclo mientras se encuentren en trabajo de sala o de comisión.
Otro privilegio, es el que se encuentra consagrada a propósito de los miembros de la corte suprema. Art
79 C.P.R “Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en
materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de
justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.
Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer
efectiva esta responsabilidad”
Estos delitos acarrean responsabilidad penal personal, no responsabilidad del poder judicial. El inciso
segundo, dice que respecto de los ministros de la corte suprema, tienen responsabilidad pero solo si la
ley lo determina. Esto lo encontramos en el art 324 del COT: “El cohecho, la falta de observancia en
materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida administración de
justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes
imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda según la naturaleza o gravedad del
delito, con arreglo a lo establecido en el Código Penal.
Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de
observancia de la leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida
administración de la justicia”.
Los miembros de la corte suprema no podrían cometer el delito que pueden cometer el resto de los
jueces.
Inmunidades con arreglo al derecho internacional.
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Que pasa con los jefes de estados extranjeros que se encuentran de visita oficial en chile. Art 297 del
código de Bustamante “Están exentos de las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los
otros Estados, que se encuentren en su territorio”.
Establece que la ley chilena no es aplicable a jefes de estados que se encuentren de visitas, tanto
oficiales, privadas o de incognito.
Los diplomáticos de estados extranjeros, art 298 del código de Bustamante. . “Gozan de igual exención
los Representantes diplomáticos de los Estados contratantes en cada uno de los demás, así como sus
empleados extranjeros, y las personas de la familia de los primeros, que vivan en su compañía”.
Los funcionarios consulares, gozan de una inmunidad de jurisdicción por los actos ejecutados en el
ejercicio de sus funciones consulares.
Inmunidades de carácter procesal: (se verá en derecho procesal penal)
Existen procedimientos distintos dependiendo de la autoridad que quiera juzgarse.
Por ejemplo, respecto de los parlamentarios existe el desafuero, respecto de los jueces la querella de
capítulos. Estos son ante juicios, es decir, son procedimientos que no buscan averiguar si el
parlamentario o el magistrado han cometido un delito, lo que busca es determinar si existen
antecedentes suficientes como para que dicha autoridad sea despojada de su fuero, y puedan ser
sometidos a la justicia civil o penal ordinaria.
Capitulo séptimo de politoff. Especialmente la extradición. Revisar artículos y actualizarlos en caso de
ser necesario. Códigos penales y procesales penales.
“colaboración internacional en materias penales”
TEORIA DEL DELITO.
El delito es una institución jurídica humana, no existe en la naturaleza, es creación del hombre.
Cuando se toma conciencia de que el derecho penal posee herramientas drásticas para sancionar
conductas, el interés de la doctrina y la jurisprudencia fue principalmente limitarlo.
El delito o teoría del delito, está pensada a través de un sistema que puede asumir varias formas de
reproducción gráfica. La mejor forma de explicarlo es mediante el esquema de una escalera.
Solo cuando se reúnen todos los elementos de un delito hay responsabilidad penal. Cuando no se
reúnen no hay responsabilidad penal y por lo tanto no hay delito.
Delito comisivo doloso será el delito que se estudiara en este curo, los delitos omisivos y los delitos
culposos serán materias del segundo semestre.
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  • 1. 1 DERECHO PENAL I bibliografía obligatoria : politoff, matus y Ramírez lecciones de derecho penal chileno parte general. Código Penal actualizado FACEBOOK: DERECHO PENAL UA UNIDADES 1- Derecho penal en general 2- Las fuentes del derecho penal 3- Teoría del delito CONCEPTOS Y DISTINCIONES Que materias trata el Derecho Penal: El delito y la pena Es la rama del derecho público del estado que regula los delitos y las penas (definición muy simple) Delito: Son las conductas más graves que pueden verificarse dentro de un orden jurídico determinado,y estas graves conductas lo son porque ya sea porque lesionan intereses o bienes cuya conservación es importante para la comunidad, o por la forma de ataque a dichos bienes o intereses. Pena: Es una sanción negativa, consecuencia jurídica desfavorable, es la más grave de las que cuenta el ordenamiento jurídico para el castigo de una determinada conducta. Es la sanción más grave porque lo que hace es vulnerar los derechos fundamentales. La denominación correcta es la denominación de Derecho Penal. Por ejemplo en el derecho anglosajónse suele hablar de criminal law. El delito no es exclusivo del derecho penal, no es su rasgo distintivo porque los ilícitos no son propios del derecho penal ya que los tienen todas las ramas del Derecho. El delito (actos contrarios a derecho) no es característico del derecho penal. Lo que hace al derecho penal es la pena. No hay otra pena de Derecho que pueda restringir la libertad de una persona.
  • 2. 2 Características del derecho penal: Tres indiscutidas y dos discutidas Características Indiscutidas. 1- Es una rama de derecho público del estado (Teoría del sujeto) y (Teoría del interés) Ej.: Principio de Legalidad. 2- Es de realización exclusivamente jurisdiccional: Solamente el estado puede crear delito y asignarles una sanción; y solamente son los poderes del estado en particular uno el que puede determinar la responsabilidad penal de un sujeto, condenarlo y hacer ejecutar esa condena. A diferencia de otras ramas del derecho (Derecho Civil y Procesal) en donde las sancionas pueden ser no solamente dispuestas por particulares e incluso ejecutadas por ellos sin aprobación judicial un ejemplo de esto es la cláusula penal, en el derecho penal las partes no pueden hacer esto solo el estado puede hacer esto. 3- El derecho penal es un sistema discontinuo de ilicitudes. Características discutidas o no precisas 1. Derecho personalísimo (como rama del derecho) el derecho penal sus consecuencias son solamente sufridas respecto de las personas que tienen responsabilidad penal ( no hay responsabilidad de terceros ej.: padres no responsables de delitos que cometan sus hijos, no como en la responsabilidad civil) Es una característica discutida porque es una característica de la pena. La pena es personalísima ya que esta es solo sufrida por el sujeto y también hay que matizar desde el año 2010 en que en nuestro país existe la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Que se clasifican o se admite como responsabilidad vicarial, No solamente es responsable el sujeto que en el vértice de la organización ha cometido el delito que la persona ha podido cometer. Es una persona que en representación de la persona jurídica comete los delitos, sin embargo la persona jurídica puede ser responsable de ese delito si esa persona jurídica no ha adoptado un programa de prevención o teniéndolo no lo ha implementado correctamente. 2. Es un derecho penal humanista o humanitario.
  • 3. 3 Naturaleza del derecho penal.2 posturas 1. Consiste o considera que le derecho penal tiene una naturaleza primaria independiente o autónoma, que es la doctrina más moderna Esta postura dice que el derecho penal crea su propia antijurisidad, crea sus propios bienes jurídicos, es decir, no estaría sometido a lo que dicen otras ramas del derecho, la propiedad que se protege en los delitos contra el patrimonio del derecho penal, no es la misma propiedad que en el derecho civil. 2. Derecho de naturaleza secundaria, subsidiaria o meramente sancionadora: Fundamentalmente las normas están divididas en dos partes - Precepto (supuesto de hecho, conducta, acto de la naturaleza (muerte) - sanción son las consecuencias que se siguen de esa conducta. Lo importante es que en el precepto cuando se señala que una norma es incumplida, se supone que se está vulnerando el precepto. Es parte de la estructura básica de la norma jurídica. Varios autores entre ellos Karl binding, Ernesto beling, Federico guisgini, descubrieron que cuando el autor de un delito lo comete, no está vulnerando la norma penal, no viola el derecho penal, por ejemplo: Rafael garai. Los autores reflexionan que si las conductas del delincuente se adaptan a lo que dice el código penal, ¿Qué vulnera? No está en la ley penal. Están en lo que ellos denominan las ramas constitutivas. Postura intermedia, amabas posturas tienen algo de razón, 1. El derecho penal mayoritariamente depende de lo que digan las ramas constitutivas en general. 2. El derecho penal vendría siendo independiente en lo que se refiere a la sanción. Derecho penal objetivo y derecho penal subjetivo. Objetivo: es lo que se conoce como derecho positivo, el conjunto de normas vigentes que establecen los delitos y las penas y se denominan habitualmente ius poenale. Subjetivo: ius uniendi, es el derecho subjetivo, la facultad del estado de castigar. Derecho subjetivo: facultad de exigirle algo a alguien. Diferencias y las relaciones del derecho penal con otras ramas del ordenamiento jurídico 1. Derecho político: es importante tener en consideración los distintos tipos de arquetipos de organización política del estado. Existen 3 grandes arquetipos de organización política.
  • 4. 4 a. Liberalismo: es una doctrina política. Que tiene reflejos en materia económica. No necesariamente tiene que ir acompañado del neoliberalismo. es una organización política que coloca al ser humano en el centro al ser humano individual en el centro de la organización política del estado, al punto de que la tarea del estado es sorprender la plena realización del ser humano. Los individuos de un estado liberal no pueden ser empleados para fines distintos a ellos mismos. No pueden ser utilizados para un fin que no trascienda. Los estados pueden tener finalidades, políticas o ideología. b. Totalitarismos: tipo de organización política en donde existen estructuras, ideologías, o cualquier otramega estructura, superan al individuo. En los totalitarismos el individuo es un medio para conseguir otros fines que lo superan y los trascienden. El individuo es un instrumento para conseguir fines superiores. Los totalitarismos pueden tener raíces distintas. c. Autoritarismo. Concentración del poder en manos de un grupo determinado. Tiene poder con el totalitarismo pero no tiene la misma idea, no hay una finalidad para la comunidad o sociedad de que los individuos sean utilizados como instrumentos. Lo que si hace el autoritarismo cancela el poder legislativo, y en la producción de normas penales, crean normas penales que garanticen la seguridad del propio estado. 2. Derecho procesal. Sin el derecho procesal el derecho penal es tinta inútil sobre papel o puro ejercicio arbitrario. Se necesita un procedimiento para averiguar que sucedió, para determinar la responsabilidad penal de un sujeto y determinar la sanción. Se suele denominar el derecho procesal penal como derecho adjetivo en contraposición al derecho penal como sustantivo.  Los principios del derecho penal no son los mismos del derecho procesal penal. El derecho procesal penal también tiene principio de legalidad y una especie de principio de irretroactividad. *Debido proceso. 3. Derecho administrativo sancionador: es aquel derecho que faculta a la administración del estado para imponer sanciones a la generalidad de los administrados (comunidad), en cambio el derecho disciplinario es la facultad que tiene la administración del estado de imponer sanciones a sus propios funcionarios. Son complejas las relaciones entre el derecho penal y administrativo por los siguientes motivos: a. Tanto el derecho penal comoadministrativo imponen y ejecutan sanciones, es decir tienen carácter punitivo. (cuando hablamos de punición estamos hablando de castigos). Ejemplos: una característica del derecho administrativo sancionador es la clausura de los locales por falta de higiene.
  • 5. 5 Hay posturas que dicen que el derecho administrativo y derecho penal son iguales y otras posturas que dicen que son diferentes. El derecho administrativosancionador y el derecho penal son distintos: Hay dos posibilidades para determinar la diferencia, una es la diferencia fundada en cuestiones de carácter cualitativo: con cualitativo nos referimos a que las sanciones penales (el derecho penal) está orientado a proteger bienes jurídicos relevantes e importantes para la sociedad, en cambio el derecho administrativo solo castiga desobediencias sin necesariamente estar involucrados intereses jurídicos relevantes. Estas posturas se apoyan además en el Art 20 del código penal. ART. 20. No se reputan penas, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas. Hay un problema en el exordio del articulo (en el principio) “no se reputan penas”. El legislador no ocupo el “no son penas” ocupo lo ya mencionado. Eso significa que lo que dice el código son castigos pero para efectos del código no se consideran penas. Son castigos pero las excluimos porque son de carácter punitivas. La doctrina moderna dice que, si hay diferencias no son cualitativas, el derecho administrativo sancionador y el derecho penal también protegen bienes jurídicos de relevancia y también sus sanciones son de carácter punitivos, la diferencia está en términos cuantitativos, es decir, de la magnitud de las sanciones. Por ejemplo si la más baja de las multas penales es de 10 utm es el límite de las sanciones administrativo, es decir, no puede superar los 10 utm. El derecho administrativo no debería irrogar una sanción que sea privativa de libertad, ya que es una vulneración de un derecho fundamental más importante que el patrimonio. En límite son muy parecidas pero la diferencia está en la magnitud de la sanción. 4. Relaciones con el derecho privado. El derecho civil es un derecho más antiguo que el derecho penal, desde ese punto de vista el derecho penal ha heredado muchas de las estructuras del derecho penal. El derecho penal también distingue entre parte general y especial. Además el título preliminar del código civil es aplicable a todas las ramas del derecho. También hablaremos del derecho penitenciario. Durante el siglo XX se intentó crear una rama nueva llamada derecho penitenciario. El problema no es indicar si existe una especie de área del derecho que se dedique a cuestiones de carácter penitenciario, porque si existe. El problema es que se trate de un derecho independiente el derecho penal. Modernamente la ejecución de la pena es una parte
  • 6. 6 trascendental del derecho penal mismo. El estudio de la ejecución penal debe ser parte del estudio del derecho penal. Partes del derecho penal Parte general y parte especial Parte general:Es el conjunto de normas que establece los principios aplicables a cualquier delito de la parte especial (a todos los delitos) Parte especial: establece la regulación específica de cada infracciónpunible (de cada delito) Sistema del derecho penal Hay dos grandes sistemas del derecho penal. Uno que considera que hay tres objetos de estudio del derecho penal, que considera que son el delito, la pena y el delincuente. En cambio los sistemas bipartitos consideran que el objeto de estudio del derecho penal es solamente el delito y la pena. Nuestro ordenamiento jurídico adopta el sistema bipartito. Y tiene que ver con que el derecho es una ciencia normativa, valorativa. ESCUELAS PENALES *Referencia histórica* ESCUELA CLASICA Suceden dos fenómenos que son importantes para poder entender las escuelas penales. Siglo XVIII ILUMINISMO Y REVOLUCION. Iluminismo: Montesquieu, Voltaire, Locke, etc. Estos autores miran con malos ojos este tipo de organización social, ellos son parte de la nobleza. Sin embargo, ellos son partidarios de introducir reformas importantes a las monarquías. Para Montesquieu la monarquía no puede funcionar del modo en que lo estaba haciendo. Una importante filosofía política que introdujo Montesquieu fue la separación de poderes del estado, es el padre de la idea de que el estado debe dividir sus funciones o sus poderes y que, el poder de crear las leyes, debe ser también el reflejo de lo que la comunidad representada estima que sea necesario normar, y que en cambio el gobierno de los países puede estar entregado a la monarquía. Todavía piensa que los reyes deben ser los jefes del estado. || Los jueces eran elegidos directamente por los monarcas. ||
  • 7. 7 El iluminismo fundamenta su visión del mundo o lo que propone en el racionalismo (tendencia filosófica propia del siglo XVIII y XIX. En el cual se sublima la idea de la razón humana) En materia penal los monarcas elaboran las constituciones criminales, que además llevan sus nombres. Despotismo ilustrado “todo para el pueblo pero sin el pueblo” Revolución:los revolucionarios o la revolución, como ha pasado en todas las revoluciones de la historia desde el siglo XVIII en adelante, es llevada en adelante por otro grupo social “los burgueses” que son, a diferencia de los iluministas, profesionales de provincia, comerciantes, médicos, abogados, quienes por lo general no pertenecen a ningún tipo o no tienen ningún tipo de decisión particular, no forman parte de la administración del estado monárquico ( en esa época) y si bien tienen muchas ideas del iluminismo, los consideran limitados en sus alcances. Ellos por lo tanto están vedados de los salones de la nobleza porque no pertenecen a ella, y además los anima otro tipo de filosofía distinto al racionalismo y al empirismo ingles que es el romanticismo, una teoría o doctrina filosófica. El romanticismo es la filosofía de los sentimientos, pero no amorosos o románticos, sino que sobre todo las ideas y sentimientos de la comunidad, del pueblo. Los revolucionarios que pertenecen a un grupo social menos avanzado, lo que hace es tratar de indagar en los orígenes, tratan de volver a la comunidad a la que pertenecen. Para la revolución (Roseau, marat, robespierre) estos autores proponen la abolición de la monarquía. Extraen el ideario del iluminismo pero llevado a las últimas consecuencias, por lo tanto la idea de separación de poderes del estado está bien, pero hay que sacar la monarquía. La revolución no va a ser necesariamente una revolución para mejorar al estado llano (del pueblo pobre y desposeído), lo que haráes destruir la idea de nobleza, de que los gobernantes lo son por una especie de mandato divino. La revolución luego trae un fenómeno instalado ya en buena parte de los países, que progresivamente la figura del monarca comenzó a desprenderse de contables atribuciones. Hoy por hoy la mayoría de los monarcas son jefes de estado, no tienen el gobierno. Filosofías importantes. Filósofos políticos que cultivan la filosofía pero orientada sobre todo a reflexionar sobre el gobierno de los países. Ellos hacían una especie de ciencia política. Luego de la revolución viene la etapa de la codificación, que es una consecuencia lógica de la revolución, porque en materia legislativa los códigos representan una ventaja respecto de lo que era la legislación previa. Que es lo que dice el código en el fondo, el proceso de codificación coloca a la ley en el vértice de las fuentes del derecho, antes competía con la costumbre, la jurisprudencia, con normas de distinta jerarquía etc. Este proceso de codificación sistematiza normas de un área del derecho, las traduce en un lenguaje comprensible y las entrega en un solo documento. La pretensión codificadora dice relación con que se acabaron las leyes dispersas. La ley es la fuente del derecho, se acabó la costumbre. La costumbre empieza a ser eliminada no completamente, pero en las ramas del derecho más relevante desaparece y es reemplazada por la fuerza de la ley, es la época del imperio de la ley. Todo va a estar en el código, de manera que el ciudadano que sabe leer y escribir
  • 8. 8 puede prever lo que sucederá en el futuro, porque lo que aparezca en la ley no lo puede cambiar un rey o un jefe de estado, etc. Los códigos tienen la pretensión de que el lenguaje en que están expresados sea fácil para que los ciudadanos puedan entender cuáles son las consecuencias de su obrar. La codificación es sumamente relevante dentro de la historia del derecho, pero reveló que muchos de sus postulados no eran correctos, principalmente, el más importante de todos fue la interpretación. La interpretación es siempre necesaria, es parte de la aplicación del derecho, el poder interpretar la norma. Hay que entender porque todos los jueces, abogados, estudiantes de derecho interpretan, esto es por varias razones. A) las normas son normas abstractas generales. La característica de abstracción y generalidad impide, por lo tanto, que las leyes sean capaces de regularlo todo inmediatamente, y por lo tanto, puede ser que una situación de hecho a, calce perfectamente en el precepto de la ley, pero puede que una situación B no sea tan claro, y por lo mismo, debo interpretar la ley; B) el lenguaje no es lo suficientemente claro. La labor de interpretación es una labor de conocimiento. Queda poco de la codificación, hoy en día no se puede saber todo el derecho civil solo con el código civil, lo mismo con el código penal etc. La idea de la codificación en general es una “idea” correcta, pero es una tendencia que ya va en retirada. Que pasa con el derecho penal. La revolución va a propender a varias cosas, pero sobre todo la finalidad última del pensamiento iluminista y revolucionario de la época, es disminuir el derecho penal, contraerlo, rodearlo de garantías y aplicarlo solamente donde sea estrictamente necesario. Esa es la finalidad última de todas las ideas penales deiluministas y revolucionarios. Por primera vez están las condiciones dadas para que comience a reflexionarse de formas más profundas acerca del derecho penal. QUE ES UNA ESCUELA: Una escuela es un conjunto de pensadores, de sujetos que se dedican al estudio de un área en específico, que comparten más o menos los mismos fundamentos y proponen cosas similares. La primera escuela que surge al arribo de la revolución francesa es la escuela clásica. Para entender la escuela clásica hay que hacer alcances. a. Todo el grupo de pensadores no se dieron a sí mismos la denominación de escuela clásica, sino que fue la escuela posterior (la escuela positiva) la que les dio el nombre en forma peyorativa (en forma de desprecio), ya que la escuela positiva consideraba que la escuela clásica estaba pasada de moda. b. Si bien se les denomina escuela clásica, en algunos casos es difícil decir que eran escuela ya que a veces no tenían conciencia escolar, porque a veces no tenían las mismas ideas, estructuras de pensamientos, entre otros. Pero ellos mismos no se sentían así mismo parte de una escuela.
  • 9. 9 c. La escuela clásica va a ser sobre todo filosofía jurídico penal, es decir, no van a incidir necesariamente en crear soluciones prácticas a problemas, sino que van a reflexionar sobre el derecho penal de la forma máspráctica posible, es decir desde el punto de vista de sus fundamentos y sus límites. Autores que forman parte de la escuela clásica. Márquezmilanés miembro de la nobleza Cesar Beccaria.Es prácticamente el fundador del clasicismo en materia penal. Era un marques, por lo tanto miembro de la nobleza, era abogado, según sus biógrafos no era particularmente brillante, pero acostumbraba a reunirse con amigos que eran los hermanos Verri. Que estaban muy influenciados por las ideas revolucionarias francesas. Beccaria publica un opúsculo denominado “de los delitos y las penas” a fines del siglo XVIII (opúsculo es un texto breve y sin citas, que pretende expresar un ideario completo sobre un tema en particular) El libro es importante porque logro reformar el derecho penal de la mayoría de los países europeos de la época. El libro convenció a los monarcas a introducir reformas del derecho penal que son en gran medida parte del derecho penal contemporáneo. Durante el siglo XIX comienza a denominarse la filosofía del derecho penal, que busca estudiar su objeto del modo más exacto posible. En materia jurídica, lo que hace la filosofía del derecho en general, es explicar el fundamento del derecho (para que existe, porqué y como debe ser). Lo que hacían los autores de la escuela clásica, era filosofía del derecho penal. Ellos no hacen lo que harán los autores del positivismo, que buscan soluciones prácticas para cuestiones concretas, sino que hacen reflexiones desde el punto de vista de las ideas, una reflexión más abstracta acerca de lo que es la rama del derecho penal. Es cierto que si hay un núcleo de cosas que comparten en común. A. El delito es una institución jurídica. que hago sea una entidad jurídica (una entidad normativa, valorativa), se contrapone a la idea de que el delito es un hecho natural. Al jurista (a quien estudia el derecho penal) le interesa el delito como institución jurídica. (estotiene repercusiones posteriormente). En el derecho penal no averiguamos por qué X persona comete homicidio, sino que estudiamos el cómo es regulado el homicidio y como es castigado y deja reservado todo lo demás a la criminología. B. La responsabilidad penal se asienta en el libre albedrio(en la libertad de la voluntad). La única manera de hacer responsable a una persona, es que sea persona haya decidido libremente a cometer el delito. Si estamos determinados a cometer delito, no es posible reprochar nada. En cambio uno tiene libertad de cumplir o cometer una infracción.
  • 10. 10 C. La pena es un mal y se justifica por la tutela jurídica ya que es necesaria para proteger el derecho. El mal se puede asociar al hecho de que la pena es una sanción, es decir, una consecuencia desfavorable. Para los clásicos (influenciada por el empirismo y la revolución), imponer una pena no es algo positivo. Precisamente porque la sanción es un mal, debe ser proporcionada al delito. Porque si pondré una sanción, debo hacerlo donde es necesario y eso absolutamente necesario se mide de acuerdo a la gravedad del delito. Ejemplo, a un homicida no puedo imponerle la misma pena que a alguien que ha causado lesiones leves. D. El delincuente solo se considera cuando pone la fuerza física subjetiva del delito(O sea, hay movimiento corporal), y la fuerza moral subjetiva (sus pensamientos y su voluntad). Por lo tanto los sujetos se presumen, salvo que haya algún otro condicionante, que actúan libre y voluntariamente. Es decir el delincuente importa en el sentido que, hace algo en el mundo exterior que ha pensado, y además con su propia voluntad. Ese será el sujeto que será culpable de un delito. Para imponer una sanción, en principio y por regla general, los sujetos siempre van a actuar libre y voluntariamente si son sanos mentalmente. E. Existe un derecho natural aplicable a todos los tiempos y lugares que es el que se funda en la naturaleza racional del hombre. Los clásicos van a ser ius naturalistas de tendencias racionalistas. Se basan en el derecho natural no en el derecho divino, sino en el punto de vista racional. EL DERECHO NATURAL es un derecho que es anterior al derecho positivo, superior a él y determina por lo tanto, la validez o legitimidad del derecho positivo. No es un derecho escrito, pero hace que el derecho positivo (legislad, objetivo) solamente pueda ser considerado como tal, si es que efectivamente se basa o somete a lo que dice el derecho. Todos los clásicos van a ser ius naturalistas. F. Los representantes de la escuela clásica van a utilizar al derecho penal a través del sistema del método lógico abstracto, que es aquel del que se pueden derivar consecuencias, a través del uso de la pura razón. Este método es el método de investigación. Importantes representantes de la escuela clásica. Giondonencio romagno, franscesco carrera, pellegrino rossi. Son importantes los clásicos porque dentro de su herencia se debe la elaboración de: a. El derecho penal como una ciencia. b. Impuso el legalismo. Es decir, impuso de una u otra manera el principio de legalidad. c. Si bien no todos, peor si la mayoría rechaza la pena de muerte.
  • 11. 11 d. Son la escuela que dio a la luz la mayor parte de los códigos occidentales del siglo XIX incluyendo el nuestro, que es fruto del clasicismo penal. ESCUELA POSITIVA. Quien inicia o uno de los más conocidos es Lombrosso. Es un médico, anatomista fundamentalmente. Lombrosso como médico tiene la oportunidad de examinar os cadáveres de varios delincuentes y al hacer ese estudio, nota algo que le llama la atención. La mayoría de ellos, según él, presentaban ciertas características en el cráneo, que parecen ser comunes a todos. Y Lombrosso a partir de esta investigación extrae consecuencia de estas observaciones y son que, según la forma del cráneo puede predecirse si ciertos sujetos serán delincuentes o no. A esta nueva ciencia se le denomino frenología. Publica prontamente un libro llamado el hombre delincuente, donde ya no se conforma a estudiar cadáveres de delincuentes que habían sido condenados a la pena capital, sino que también comienza a estudiar fotografías. Lanza un libro en el cual propone una serie de clasificaciones de los sujetos y la forma de los cráneos de los sujetos, en el cual dice “este individuo es propenso a cometer estafas” o “este individuo es propenso a cometer violaciones” etc. Para ser igualitario en el género, pronto también publica “la mujer delincuente”. El éxito de Lombroso es enorme, al punto en que organiza giras por Europa en donde el, que es un científico serio, expone a las masas sus descubrimientos. Por ejemplo, llama a gente del púbico y les examina el cráneo y hace sus conclusiones. El positivismo si es una escuela. Porque quienes forman parte de ella tienen espíritu escolar y comparten premisas centrales que son: 1) el delito debe ser estudiado como un fenómeno natural desde los aspectos individuales y sociales. su importancia para le ley penal estriba en que revela la peligrosidad del delincuente Por qué están radical: Los positivistas van a considerar en la existencia que el delito es un fenómeno natural como la lluvia, la muerte o como el sol salga en una hora determinada. Es un fenómeno de la naturaleza, es decir, no es una institución jurídica.Que va a traer como consecuencia que van a haberdelincuentes natos que son peligrosos y por lo tanto la principal tarea del derecho penales contener su peligrosidad. No es menor decir que el delito es un fenómeno natural, porque eso quiere decir que el delito no es una creación humana, eso por lo tanto quiere decir que hay delitos que no han sido serios y el problema más importante desde esta postura es que confunde lo que es el derecho como un fenómeno normativo, de lo que es la naturaleza, porque si hay delincuentes natos o el delito es un fenómeno natural pues entonces debería haber delito también en otros reinos animales distintos a los del ser humano
  • 12. 12 2) no existe el libre albedrio. El delincuente actúa determinado por factores antropológicos, físicos y sociales. La razón de la pena es la defensa de la sociedad. 3) la pena no es un castigo, sino un medio de defensa social, y su medida (la medida de la pena) debe hallarse en la peligrosidad del delincuente. Esto tiene consecuencias graves. Dado que la pena no es una sanción, y si yo tengo individuos determinados a actuar así, la pena es un tratamiento, y la característica que tiene consecuencias graves es que los tratamientos no están predeterminados, ya que pueden durar lo que el medico indique, uno, dos o el tiempo que estime conveniente. 4) los delincuentes son seres anormales. No es importante, por lo tanto, distinguir entre imputables o inimputables. 5) la prevención del delito es más importante que reprimir el delito. 6) no existe el derecho natural. El positivismo lo que dice en el fondo es que no hay un derecho anterior al derecho positivo que lo determine. 7) el método aplicable al estudio del delito y del delincuente es el experimental. Siguiendo con el tema de las escuelas penales. Las escuelas penales, incluso el positivismo jurídico hicieron filosofía del derecho, solamente que ellos no lo consideraron así. ¿Por qué hicieron filosofía del derecho? Porque la filosofía es una disciplina, que lo que hace es analizar su objeto de estudio desde el punto de vista más abstracto posible. Es lo que hace cualquier filosofía. La filosofía del derecho penal lo que busca o lo que trata de encontrar en materia penal es establecer cuál es el fundamento del derecho a castigar del estado (ius poniendi). Íntimamente relacionado con lo anterior son “Las teorías de las penas”. Si el ius poniendi es el fundamento a castigar del estado, la pregunta obvia es ¿para qué existen las penas, por qué se castiga a otros individuos?  Diferencia entre el concepto de finalidad y función: La finalidad es única y la función puede ser variada Cuando hablamos de la finalidad de las penas, no nos preguntamos qué funciones puedan desarrollar las penas sino que para qué, por qué, para que finalidad o propósito final existen las penas. Históricamente han existido dos grandes grupos de teorías acerca de la finalidad de las penas. Lo que tratan de hacer estas teorías es responder a las preguntas anteriores, para qué o por qué existen las penas.
  • 13. 13 1. Teorías absolutas a. Teoría de la Retribución:a la pregunta ¿por qué se castiga? Es la teoría más antigua, es una teoría que modernamente ha caído en el descredito pero retorna cada cierto tiempo. Dice que se castiga porque se ha delinquido. Se castiga por que se ha pecado. La pena es mal, pero es un mal necesario y es un mal necesario que se impone no porque sirva para algo más, por que sea útil para otra cosa, sino exclusivamente porque imponer la pena es algo bueno en sí mismo, es algo justificado y exigido moralmente y luego exigido jurídicamente. Lo que hace esta teoría es igualar la pena a lo que Emanuel Kant denomina un imperativo categórico, es decir, algo que es bueno en sí mismo, que no necesita una retribución anterior. La retribución por eso es absoluta porque no se necesita recurrir a otra justificación distinta a la justificación de la pena. Se castiga por que se delinque, se castiga porque se pecó y punto. Es un imperativo moral y luego un imperativo jurídico imponerla. Kant que es el padre de la ética moderna, y lo es porque en el fondo el imperativo categórico que impone es el imperativo categórico de la moral que todavía manejamos: “trata a los demás como quieres que te traten a ti”. Ese es el imperativo categórico, algo que sea bueno en sí mismo sin la necesidad de una justificación anterior. Kant la vuelve una cuestión secular, dice que hay que castigar porque la pena es buena en sí misma. Decía que si la humanidad fuese a desaparecer en algún momento, esa comunidad que va a desaparecer tiene una última obligación moral, que es ejecutar al último delincuente. La retribución no hay que confundirla con venganza, porque la venganza, no es proporcionada. No puede serlo, porque al tratarse de una reacción visceral, yo no necesito ser proporcionado. La retribución viene de un procedimiento en el que existe un tercero imparcial que la impone y dentro de unos determinados límites. b. Teorías de Reparación: (materia entregada en guía complementaria) La retribución cae en descredito en la misma época en que Kant comienza a trabajar con los ilustrados y revolucionarios. Ya que ellos pertenecen a una filosofía distinta donde para ellos las cosas debían servir, ser útiles para algo. Es decir, no pueden hallarse en instituciones de carácter jurídico como lo es la pena, no pueden hallarse justificaciones de caracteres morales. Van a proponer que la pena debe servir para algo más y que es prevenir la comisión de delitos. Utilitarismo: las cosas deben servir para algo. Desde esa perspectiva los ilustrados ni los revolucionarios no comparten que la pena sea retributiva A la pregunta de ¿Por qué se pena o se castiga? Para que otros no vuelvan a delinquir. La pena, dicen autores como Anselm Von Feuehach o cessare beccaria, debe causar temor, debe intimidar para que otros no vuelvan a cometer delitos (lo dice beccaria)
  • 14. 14 2. Teorías relativas a. Teorías de Prevención general: i) Teoríade prevención general negativa: Kant se burla de Beccaria, se burla de la humanidad de él, es curioso y contradictorio en la obra de Kant porque dice que los seres humanos son fines en sí mismos, es decir, no servimos de medios para conseguir otros fines, sino que nuestra dignidad humana es tan importante que no podemos ser medios o instrumentos para otras cosas, no podemos ser convertidos en cosas. La dignidad humana (obra del autor) impide que otros individuos o el estado utilicen a sujetos como medios para conseguir otras cosas. Es el problema de la teoría de prevención general negativa. El problema o la crítica que se hace es que utiliza seres humanos como objeto, porque los emplea como ejemplos. “mire lo que le paso a x sujeto por hacer algo que está prohibido” la gran critica fue que un legislador animado por la idea de la prevención general negativa. Como esta teoría no es capaz de establecer límites y sanciones surge una nueva teoría, la teoría de la prevención general positiva. ii) Teoría de prevención general Positiva: Parte de la idea de la prevención general negativa, es decir, acepta que se debe prevenir pero con límites y los límites que se establecen son dos. El primero la culpabilidad, la pena nunca puede sobrepasar la culpabilidad del sujeto que lo ha cometido. Fundamentalmente significa que debe ser probada que el individuo en esas concretas circunstancias que obró, podría haber obrado conforme a derecho y eligió no hacerlo. Lo segundo es que se debe castigar de acuerdo a la dañocidad social de ese delito, la pena encuentra otro límite en el concepto de bien jurídico.(Las penas deben ser proporcionadas al delito) Los autores de esta tendencia dicen que la pena debe ser útil en el sentido en que otros en el futuro no atenten contra los bienes jurídicos y por lo tanto, lo que debe hacer la pena más que causar temor o miedo debería educar al resto de la población acerca de la importancia del bien jurídico. (En chile no se verifica) b. Teoría de la Prevención especial.a la pregunta de porque se pena o se castiga, es para que ese sujeto no vuelva a delinquir. La más conocida de todas es la prevención especial positiva (resocialización) i) Teoría de la prevención especial Positiva:
  • 15. 15 Resocialización o reinserción social. La pena debe servir para resocializar a un individuo que ha cometido un delito, y por lo tanto, devolverlo a la comunidad como un hombre de provecho, es decir, que no vuelva a delinquir. Se desarrolla sobre todo en EE.UU en la segunda mitad del siglo XX. Surgen las ideas donde las cárceles se empiezan a convertir en lugares útiles para los condenados (talleres, grupos religiosos, cursos, capacitaciones,grupos de apoyo, etc) todo orientado a que pudiesen salir luego y poder contribuir a la sociedad. Esto se implementó a través de la idea de la recompensa, es decir, al sujeto que quería ingresar a algún programa, se le ofrecía a cambio un beneficio intrapenitenciario, por ejemplo salida los días domingos, aumentar los días de visitas, entre otros. El problema de la prevención especial es que, primero ha demostrado fracaso que se desprende o deriva de una serie de cuestiones que son características innatasde los problemas de la cárcel y problemas de reinserción. Es muy difícil reinsertar a un sujeto a la sociedad cuando se encuentra apartado de ella. En segundo lugar, para que funcione la resocialización el individuo debe querer hacerlo, debe querer resocializarse, entonces, en muchas ocasiones el individuo no tiene la voluntad de hacerlo. Y, en tercer lugar, no todo el mundo necesita ser resocializado. Luego la pregunta más difícil. ¿Resocializar respecto a qué tipo de sociedad? ¿A la sociedad de los ricos, de los pobres? Esa pregunta nunca pudo ser respondida. Si establecemos entonces la reinserción como finalidad última de la sanción, no funciona, pero si como una función de ella. ii) Teoría de la prevención especial Negativa: Busca que el sujeto que delinquió, no lo vuelva a hacer, volviéndolo inofensivo, inocuo. Esto quiere decir, que el sujeto no vuelva a cometer delitos, no porque no quiera sino porque no puede.Un ejemplo: la película la naranja mecánica, donde al protagonista lo someten a un tratamiento, y luego cuando quiere volver a cometer un delito no puede. Para los individuos que son incorregibles. 3. Teorías mixtas: (materia entregada en guía complementaria) PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL Debido a la reflexión que se produce desde las escuelas penales en adelante, comienzan a desarrollarse una serie de principios que tratan delimitar el derecho penal.
  • 16. 16 1. El principio de legalidad: es el principio más importante, por lo menos por su carga histórica, del derecho penal moderno. Quien le dio la denominación latina fue anselm feuchach, y el explico muy brevemente que es el principio de legalidad: “No hay delito, no hay pena sin ley”. “nollun crimen, nollun poen sine lege” El contenido de principio de legalidad, yo lo puedo extraer de alguna manera de la misma definición.  ley: es sobre la fuente del derecho, escrita y producto de las autoridades del estado. Más en particular, es solamente aquella que proviene del poder legislativo, es decir, la ley ordinaria o la ley en sentido restringido. Porque hay otras normativas que no son leyes ordinarias, pero comparten el hecho de ser escritas y generales, por ejemplo, los decretos leyes, los decretos con fuerza de ley, las ordenanzas, etc.  No hay ni delito ni pena. Existen cuatro consecuencias de la legalidad. a. Se extrae de la misma definición. Legalidad criminal, no hay delito sin ley, es decir, la conducta humana que quiera ser considerada delito debe estar previamente señalada en la ley, la conducta debe estar correctamente descrita. (elemento del delito llamado tipicidad b. Legalidad penal, que consiste en que no hay pena sin ley, la sanción penal debe estar descrita previamente en la pena. No puede ser una pena indeterminada a criterio de juez, debe estar previamente determinada en la ley ordinaria. c. La legalidad del proceso: consiste en que, para la averiguación de la verdad y la determinación de la responsabilidad criminal de un sujeto, debe hacerse a través de un proceso legalmente tramitado. No se hace por que al juez se le ocurrió condenar, sino que es porque hay un procedimiento establecido en la ley. d. Legalidad de la ejecución. Consiste en que una vez determinada la responsabilidad y condenado un sujeto, la ejecución de la sanción debe hacerse con arreglo a la ley. Todo debe estar determinado previamente por la ley. La ejecución en el fondo es el momento más importante de la pena, sobre todo de la pena privativa de libertad. Art 494 bis del código penal. (Ejercicio) primer inciso. “los autores de hurto serán castigados con prisión en su grado mínimo y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual” Ejemplo de lo que pasa en los supermercados cuando se roba algo pequeño, de valor casi mínimo. Este delito está en el libro tercero “de las faltas”
  • 17. 17 Art 7 del código penal. “son punibles no solo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa. Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento. El artículo 7 corresponde a una característica muy particular del derecho penal, que no castiga delitos que no se han consumado aun. Ejemplo: no se murió la victima pero se intentó matar (tentativa de homicidio) La mayoría de los hurtos en las tiendas de retail empezaron a llegar a los tribunales no cuando el delito se consumaba sino cuando era frustrado. El delito no estaba consumado en ese momento porque para que exista hurto se necesita que el sujeto se haya apropiado de la cosa, y no lo hace porque, en el caso del retail, lo pillan. ¿Por qué los jueces de garantía mandan para la casa por así decirlo, a los hurtos frustrados? Porque el art 7 se refiere a crímenes o simples delitos. El art 7 establece una regla general. Sí, yo puedo castigar, pero solo respecto de los crímenes y simples delitos. El art 194 bis cuando fue aprobado solamente tenía el inciso primero y, por lo tanto, no había ninguna norma que pudiese castigar el hurto. Se demoraron dos años en cambiar la ley y agregar todo el inciso segundo del artículo. Como vimos, el derecho penal no castiga TODOS los delitos. Solo castiga solo los que le interesan, aquellos que afecten un bien jurídico importante para la sociedad.  Cuál es el motivo de que el derecho penal solo utilice la ley como fuente: Primero, ley en sentido amplio es cualquier fuente escrita producida por alguna autoridad política, porque es una fuente escrita, espontánea y producida por autoridades. La ley a la que nos referimos en materia penal es la ley ordinaria.  Por qué le entregamos al poder legislativo el derecho a castigar del estado: Por un tema de representatividad. Que la fuente del derecho penal sea solamente la ley trae consecuencias en el destinatario de la norma, es decir, en aquellos que eventualmente puedan cometer delitos, esta consecuencia para ellos sería la seguridad jurídica, que dice relación con que yo pueda saber de ante mano cuáles serán las consecuencias de mi obrar. Ejemplo dado en clases: un mecánico se lleva el auto que está arreglando y la persona lo pretende demandar. En chile el hurto de uso no es delito, porque no está en el código. El art 432 del CP que
  • 18. 18 define el hurto, dice que es un acto de apropiación y en ese caso (del hurto de uso) no se está apropiando, solo usando para luego devolverlo. Al no ser delito, lo más que generará ese caso es responsabilidad civil. Esta legalidad o ley ordinaria debe tener ciertas características: A. La ley debe ser previa (anterior a los hechos). No existe retroactividad capaz de crear delitos o conductas y asignarle sanciones penales, que puedan ser aplicadas a conductas realizadas con anterioridad a su entrada en vigencia. Este meta principio jurídico del derecho penal aparece:  El derecho internacional (es una fuente del principio de legalidad y la más importante) “Pacto de san José de costa rica o llamada también convención americana de derechos humanos”. Es relevante citar esta convención porque hay una polémica a propósito del valor del derecho internacional en el derecho interno. Tradicionalmente se ha aceptado la postura dualista, para que las normas del derecho internacional tengan aplicación en el derecho interno se requiere que sea modificada la legislación interna. En el caso de los derechos humanos art 5 inc 2 CPR. “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”.Para la mayoría del constitucionalismo chileno este artículo nos señala que los tratados internacionales que contemplan derechos fundamentales o cuya materia de regulación sean tales derechos, tienen aplicación directa, son ratificados directamente, sin necesidad de modificación de ninguna legislación. Sobre el principio de legalidad, este lo encontramos en el Art 9 de la convención americana: “nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en momento de cometerse no fueran delictivo según el derecho aplicable”. (Ley previa) Algo parecido dice la C.P.R en su art 19 n° 3 que contempla todas las condiciones necesarias o el derecho de igualdad. “la constitución asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”. El art 19 n°3 inc 8 “ninguna ley podrá establecer penas sin que las conductas que se sancionan estén expresamente descrita en la ley”. Este inciso tiene un defecto, que no contempla expresamente la característica de que la ley debe ser previa, se dice que debe ser complementada con el inciso anterior, es un problema de redacción o técnica legislativa, para nuestro ordenamiento jurídico, tanto el delito como la pena, deben estar previamente contemplados en la ley. Art 1 del código penal: “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. (Complementar con el artículo 18) Art 18 del código penal: “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”. Esteartículo tiene un detalle en la palabra “promulgación”, de alguna u otra manera está diciendo algo ligeramente distinto a propósito de la entrada en vigencia de
  • 19. 19 las leyes, dice que bastaría con la mera promulgación y no necesariamente con su publicación. En realidad este articulo cuando dice promulgada ha querido decir publicada, tiene solamente un antecedente histórico ya que antiguamente la publicación demoraba mucho, las leyes entraban en vigencia cuando eran promulgadas. B. La ley debe ser estricta. En lo que se refiere al delito y la pena, la ley debe describir de la forma más clara y concisa posible la conducta y la sanción que se irroga por la realización de esa conducta. Ejemplo el delito de homicidio. Que la ley sea estricta, exige que el contenido de la conducta y la sanción significa que estén en la misma fuente. No significa que todo el contenido deba estar en el mismo artículo o en el mismo código, lo importante es que el contenido de la conducta estén, si no están en el mismo artículo, que al menos estén todos en unan norma del mismo rango (ley en sentido ordinario). Cuando hablamos de ley, puede ser tanto desde la constitución hasta una instrucción de un servicio público que vaya orientada a sus propios funcionarios. ¿Qué es lo que se entiende por ley para los efectos del principio de legalidad?: solo la ley ordinaria. Cuando hablamos de fuentes del derecho penal, de principio de legalidad solo nos referiremos a la ley ordinaria o ley en sentido estricto. Para que haya una ley penal, en principio, se requiere de una ley simple salvo que sea un código o una ley que diga relación de algunas materias que necesiten quorum calificado. La razón de porque solamente puede ser la ley ordinaria, es por el mismo fundamento del principio, es una garantía para el ciudadano que puede saber de ante mano qué es un delito y, además, como se tratan de los actos y sanciones más graves, es necesario que los asuntos sean aprobados por una asamblea que sea lo más representativa posible, por eso el congreso decide a través de las mayorías, que cosas deben ser derecho penal y que cosas no. Nota: en chile el término correcto es congreso NO parlamento. En principio, no hay más fuentes del derecho penal, solo la ley. Qué es lo que sucede con otras manifestaciones normativas:  Decretos con fuerza de ley: es una norma que emana del poder ejecutivo previa delegación del poder legislativo. Se legisla así (el poder legislativo le da al ejecutivo ciertas atribuciones) en donde al congreso le falta regulación en ciertas materias. Es raro si legislar con decretos con fuerza de ley. Podrá o no podrá el presidente dictar decretos con fuerza de ley en materia penal: art 64 CPR “El presidente de la republica podrá solicitar autorización al congreso nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año, sobre materias que correspondan al dominio de la ley. Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito como a tampoco materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quorum calificado. La autorización no podrá comprender facultades que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios del poder judicial, del congreso nacional, del tribunal constitucional ni de la contraloría general de la república”.
  • 20. 20 De acuerdo al artículo anterior, ¿Se pueden dictar normas de carácter penal a través del decreto con fuerza de ley? El principio de legalidad es una garantía constitucional art 19 CPR, por lo tanto NO se pueden crear normas de carácter penal porque se vulnera dicha garantía. La facultad de crear norma penales es una facultad del legislador pero al mismo tiempo una garantía para los destinatarios de las normas.  Decretos leyes:hay una clasificación de los decretos leyes. - Decretos leyes en sentido impropio: aquellos que emanan de gobiernos de facto que son los tipos de organización política donde no hay división de poderes del estado. No hay poder legislativo y por lo general lo hace una junta de gobierno, el presidente, consejo de asesores, etc. (sujetos que pertenecen al mismo poder del estado: poder ejecutivo) - Decretos leyes en sentido propio: se dictan dentro de las facultades constitucionales en casos de emergencia. En aquellas situaciones en que el poder ejecutivo no puede reunirse por un impedimento físico por ejemplo (Se produce un terremoto y se destruye el congreso). En una situación así, donde el presidente de la republica considera que es necesario crear norma penales, por ejemplo para combatir la estipulación de precios que sucede mucho en estados de emergencia, de ser así (estado de excepción constitucional) el presidente si puede crear esa norma, pero solo mientras dure el estado de excepción. Los decretos leyes en sentido propio que tienen legitimidad constitucional son legítimos mientras su duración sea limitada en el tiempo.  Reglamentos: son normas de jerarquía inferior, porque son normas escritas que emanan de autoridades políticas, pero son creadas única y exclusivamente por el poder ejecutivo en ejercicio de sus atribuciones (potestad reglamentaria) Reglamentos de ejecución: es aquel que es dictado para facilitar el cumplimiento de las leyes. Por ejemplo, esta le ley de registro civil y el reglamento del registro civil. Esto se da porque no todo puede estar en la ley. Reglamentos autónomos: son aquellos que pueden ser dictados en materias que no estén reglamentadas en la ley. Los reglamentos NO pueden crear normas penales, sin embargo hay un eventual problema, que son las denominadas las leyes penales en blanco. Toda norma jurídica está dividida en dos grandes partes, el precepto y la sanción. El precepto es la conducta, el supuesto de hecho., “Si haces esto, tienes este castigo”. El principio de legalidad lo que nos pide es que ambas cosas estén contenida en la ley ordinaria. Lo que puede sucedes es que la sanción este en la ley pero el precepto se encuentre, total o parcialmente, en una fuente de rango inferior, por ejemplo en un reglamento. A esta situación se le denomina ley penal en blanco en sentido propio.
  • 21. 21 A esta situación, podemos encontrar otras dos alternativas. La primera, es que el precepto no se encuentre completamente en una misma disposición de ley, por ejemplo en el mismo artículo, pero se complementa con otra disposición de la misma ley. Ejemplo. Art 440 CP “el culpable de robo con fuerza en las cosas efectuado en lugar habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias, sufrirá la pena de presidio mayor en su grado mínimo si cometiere el delito: 1° con escalamiento, entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas. 2° haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiese sido sustraída, de ganzúas u otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo. 3° a introduciéndose en el lugar del robo mediante la seducción de algún doméstico, o a favor de nombres supuestos o simulación de autoridad. 4° eliminado” ¿Qué es el robo entonces? El artículo 440 no lo dice, por lo mismo hay que relacionarlo con el art 432 del código penal. Art 432 CP“el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia cosa mueble ajena usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza el delito se califica de hurto”. La conducta está en dos disposiciones distintas. No tendríamos problemas con el principio de legalidad porque todo está en la ley. En este primer caso en que el precepto está en otra disposición de la misma ley se le denomina ley penal en blanco impropia. Otro caso: El precepto no se encuentra completamente contenido en la misma disposición de ley, pero su complemento no está en la misma ley pero sí en otra ley ordinaria. Si es así tampoco habría problemas con el principio de legalidad porque el complemento sigue estando en una norma del mismo rango. A esta también le llamamos ley penal en blanco impropia. Ejemplo: Art 32 de la ley de bancos que castiga un tipo de fraude que consiste en que los sujetos simulan que son una institución financiera, pero no lo son, sino que lo hacen para defraudar. Este se remite al art 468 del código penal que es el principio básico de estafa. 2. Principio de ofensividad o lesividad. Para que exista realmente un delito esa conducta humana debe vulnerar de forma importante o grave un bien jurídico que merezca tutela jurídica. Ejemplo, ¿qué pasa si mañana al legislador se le ocurre decir que es delito que los varones lleven el pelo largo? No puede hacerlo, porque no atenta contra nada, contra ningún bien jurídico. Si al legislador se le ocurre sacar una sanción penal, la primera pregunta es ¿qué bien jurídico hay acá? Si no hay ninguno, no se puede sancionar.
  • 22. 22 La teoría del bien jurídico nace con el objeto de limitar al legislador. No se le puede ocurrir permitir castigar faltas morales como derecho. Art 365 código penal. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio. Este es un resabio del viejo y derogado delito de sodomía. El problema de este artículoestamos ante la situación de un adulto varón que mantiene relaciones con un menor de edad pero mayor de 14 de su mismo sexo. No concurren las circunstancias del art 361 del código penal. ART. 361. La violación será castigada con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio Comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1º Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2º Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3º Cuando se abusa de la enajenación o trastorno Mental de la víctima. No se verifica ninguna circunstancia. El artículo 365 del código penal, lo que nos dice de la relación sexual entre varones es que es un acto plenamente consentido entre un mayor de edad y un menor de edad pero mayor de 14 años. ¿Cuál sería el bien jurídico protegido en el caso del artículo? Al entender del profesor, no hay ninguno. O si lo hay, hay algo que no puede ser considerado como lo dice la norma, porque si uno se fija bien no quisieron despenalizar completamente la sodomía. En el fondo, esto no es más que el castigo para proteger un cierto tipo de moralidad dentro de la comunidad. En el fondo está protegiendo el “bien jurídico del pudor”. Protegía en el fondo que las relaciones sexuales se llevaran a cabo de la forma en que la comunidad lo creyera correcto (hombre y mujer) Cuando esto fue llevado al tribunal constitucional, éste encontró que sí había un bien jurídico, que era la moral. El problema de la moral en materia sexual como bien jurídico, es que si se acepta la diversidad sexual, significaría que un menor de edad mayor de 14 años no podría expresar su diversidad sexual. En que esferas funciona el principio de ofensividad. Básicamente funciona en dos
  • 23. 23 1. En la esfera del derecho penal del futuro “lese ferend” el principio en un mandato al legislador, en orden a que si va a considerar una conducta como delictiva, esa conducta debe afectar un bien jurídico reconocible y además debe ser dañosa para el bien jurídico. 2. La dimencion de lege lata “derecho penal vigente” la teoría del bien jurídico y el principio de ofensividad no solo opera para el legislador sino que también opera para el juez. El juez debe revisar que en el caso concreto que se presenta a su conocimiento, que se cumple lo cometido y es dañoso para los bienes, sino se verifica el juez no puede condenar el delito. Ejemplo: delito de tráfico ilícito de estupefacientes. Art 1 ley 20.000 Hay una exigencia directa al juez para verificar que en el caso concreto que efectivamente la salud pública se vea vulnerada, a mayor pureza de la sustancia se producen dos cosas a) es más toxica; b) a mayor pureza, puedo generar mayor cantidad de dosis. Eso explica por qué para poder perseguir estos tipos de delitos, es imprescindible que en estos procedimientos se acompañen los exámenes toxicológicos de dichas sustancias, si falta dicho examen el resultado suele ser absolución porque si yo como juez necesito juzgar si esa acción en particular, efectivamente se engloba dentro del art 1 de la ley 20.000 primero debo saber el nivel de toxicidad. El principio de ofensividad también funciona como instrucción al juez. 3. Principio de culpabilidad. Es necesario una conexión psicología entre el autor y el acto que ha realizado, porque lo que hace el principio de culpabilidad fundamentalmente es excluir la responsabilidad objetiva, que es aquella que se produce por mera causalidad natural, por acaso, por fuerzas de la naturaleza que yo no estoy en condiciones de impedir, etc. No puede haber responsabilidad penal objetiva en aquellos casos en que el sujeto no haya ni querido ni aceptado ese resultado (presencia del dolo) o que ese resultado ni queriéndolo ni aceptándolo, no estuvo en condiciones de preverlo ni por lo tanto evitarlo (culpa). Tiene que haber algún tipo de involucramiento psicológico entre el autor y el resultado. Por ejemplo: si voy conduciendo mi vehículo y para evitar la caída de un poste de alumbrado eléctrico me subo a la vereda y atropello a una persona. Yo no preveía ni aceptaba el haber atropellado, ni tampoco podía saber que ocurriría un temblor que haría caer el poste. Cuando el derecho legal determina la responsabilidad penal de una persona, es porque también ha sido capaz de crear juicios de reproche a una persona. Reprochar significa imputar a una persona “tú fuiste el autor de esto, tú lo quisiste o lo aceptaste o si lo hiciste no lo previste ni lo evitaste”. El juicio de reproche no es posible de ser formulado en un caso donde yo no podía actuar de una manera distinta. La culpabilidad depende de esta idea general, porque es el sub-principio de la culpabilidad. Por ejemplo, si yo no estoy en condiciones de salud mental o madurez para entender mis deberes o actuar en conformidad a ellos, no podría obrar conforme al derecho.
  • 24. 24 Otro ejemplo, si soy un demente y creo que las personas son demonios y si yo los matos, no estoy en condiciones de sufrir un reproche penal. 4. Principio de “ultima ratio” significa “en último lugar”, nunca debe tratar de reprimirse en primer lugar, una conducta sola a través del derecho penal, debe ser al final. Porque dado que el instrumento que utiliza el derecho penal (la pena), este instrumento debe ser manejado con moderación. Yo no puedo utilizar el instrumento penal para castigar cualquier cosa, por regla general el derecho penal debería operar en todos los controles previos, informales y formales que dentro o fuera el derecho haya fracasado, no hayan sido útiles para eliminar, restringir o reprimir una conducta. Por ejemplo, lo que sucede con el derecho ambiental, en chile no existen delitos penales en materia ambiental. Cuando fue elaborado el código penal chileno la protección del medio ambiente no era muy importante, no se consideraba y es prueba de ello que el interés de la protección del medio ambiente se produce en la década del 60. El legislador chileno, para reprimir o castigar conductas que pueden ser atentatorias para el bien jurídico del medio ambiente, eligió el derecho administrativo a través de la ley 19.300. Hoy muchos autores estiman que este mecanismo ha fallado, que no es suficiente, se necesita un instrumento más poderoso que el derecho administrativo para castigar conductas muy graves contra el medio ambiente. Habitualmente el instrumento penal es utilizado en primer lugar, el legislador suele considerar, estimar necesario rodear de sanciones de carácter penal toda nueva área de derecho que pretende regular o incluso agravar las sanciones, por una razón muy sencilla, en el mundo contemporáneo para la clase política resulta muy sencillo agravar las sanciones penales porque la comunidad se asombra al ver que se elevan las sanciones penales. Es algo que se produce en todos los sectores políticos. FUENTES DEL DERECHO PENAL 1. Constitución: Tradicionalmente las constituciones modernas no contemplan delitos ya que no es su función, sin embargo, no es poco frecuente encontrar en las constituciones delitos, de hecho nuestra constitución de 1980 los contemplo a propósito del terrorismo que se encontraba en el antiguo artículo 8 de la carta fundamental. El problema con las constituciones, para poder considerarlo fuentes del derecho penal. (Fuentes en el sentido de conducta, de descripción de conductas y sanciones penales) serian: a. Las constituciones no están pensadas para la creación de normas penales, no es el lugar para que el poder constituyente, que es aquel que decide las cuestiones más básicas de una comunidad, decida además qué conductas o actos son considerados delictivos. Si la constitución decide incluir algún delito como en la constitución del 80 a propósito del terrorismo, no habría ninguna limitación real para esto, sobre todo si el texto constitucional es ratificado luego.
  • 25. 25 No es lo habitual, no es lo correcto pero puede pasar. 2. TRATADOS INTERNACIONALES. Los tratados internacionales son fuentes del derecho, fuentes escritas, elaboradas por las autoridades políticas del estado. Los tratados internacionales por regla general obligan al estado. Los tratados internacionales no establecen directamente sanciones o modelos de conducta determinados a individuos en particular, lo que buscan los tratados sobre todo es responsabilidad estatal y sus sanciones igualmente buscan el castigo del estado. Si un estado vulnera alguna norma consagrada en un tratado internacional, por regla general el castigo o sanción ira dirigida al estado infractor. En el sistema inter americano es bastante claro que los tratados internacionales no pueden ni hacen conductas delictivas, ni les asocian penas, lo que sí pueden hacer es que los estados se comprometan a crear legislación penal interna orientada a cumplir con las exigencias de sus tratados internacionales. Por ejemplo, los tratados internacionales ratificados por chile no son fuente del derecho penal, mientras el estado no modifique su derecho interno, esas declaraciones internacionales que aparecen en el tratado no son fuentes del derecho, no crean delitos ni asocian penas. Excepciones. a. dice relación con el sistema de derecho internacional o el sistema regional de la comunidad europea. La comunidad europea tiene una serie de documentos, tratados internacionales que emanan de la comunidad europea, como por ejemplo las directivas, que tienen directa incidencia en materia penal dentro de los estados aun cuando no se hayan ratificado ni convertido en norma interna. Las directivas que emanan del parlamento europeo en donde la directiva dice relación, por ejemplo, con el castigo de ciertas conductas como derecho penal económico y participan varios estados y que puede poner en peligro la estabilidad económica de la unión europea si tiene efecto directamente legal dentro de la legislación y por lo tanto si está creando derecho. La directiva que puede emanar del parlamento europeo tiene representantes de todos los estados y esos representantes conforman el parlamento, en virtud de los tratados internacionales que han firmado todos los países que pertenecen a la unión europea, las directivas tienen directa aplicación, no necesito que el estado las ratifique internamente. Esta forma de legislar en materia penal ha sido criticada al interior de los estados, porque, si bien es cierto que existe un parlamento europeo, un parlamento europeo no es un parlamento nacional y al no serlo hay un grave cuestionamiento desde el punto de vista democrático, que es la razón por la cual existe el principio de legalidad. b. Tratado de roma. Es un tratado internacional ratificado por chile, celebrado en 1998 en virtud del cual por primera vez la comunidad internacional se dio un código penal internacional, es decir, un documento que contempla crímenes internacionales y sanciones para los mismos.
  • 26. 26 Es un tratado internacional, este código penal internacional castiga a individuos, no al estado. Castiga básicamente tres grandes delitos. - genocidio (exterminio de un grupo racial, religiosos etc), - Los delitos de lesa humanidad (tortura, conflictos armados de menor entidad como deportaciones) - Los crímenes de guerra (trato a los prisioneros, ejecuciones humanas, etc). Este mismo tratado establece una corte penal internacional y una fiscalía internacional, que cumple funciones muy parecidas a las fiscalías que tenemos en chile. La idea del tratado de roma es que ojala no funcione nunca porque la corte actuará o se activara solamente en el caso en que el estado no pueda o no quiera perseguir y sancionar los delitos que se han cometido (principios de complementariedad, la corte actúa subsidiariamente). Cuando el estado mismo no persigue esas responsabilidades penales, se activa la competencia internacional. Para que esto suceda los estados nacionales deben adaptar su legislación al tratado de roma, deberán convertir los delitos del tratado de roma en delitos de la legislación penal interna. A través de la Ley 20.357, lo que hizo el estado de chile fue tomar buena parte de los delitos que aparecen en el tratado de roma y los adapto a la legislación interna, los convirtió en delitos internos. El tratado no pretende pasar por la soberanía nacional, hay países que han ratificado el tratado pero no lo han adaptado a su legislación interna, ellos corren el riesgo de que se active inmediatamente la competencia de la corte penal internacional, es decir, se produce una situación x que pueda ser sancionada como crimen internacional y estando ratificado en el tratado de roma pero no está en su legislación interna, aquí se activa inmediatamente la competencia de la corte penal internacional. Es lo que le sucedió a Italia el año 2008, en ese año se verifico la cumbre del G8 que es aquella que reúne a los países industrializados más ricos, hubo grandes protestas, gente de muchos países europeos y que continuamente todos los días iban al centro y realizaban las manifestaciones, la policía aburrida de la situación realiza un allanamiento a una escuela pública (donde se encontraban los manifestantes), lo realiza sin pedir autorización a nadie e ingresan unos aproximadamente 30 policías sin identificación, cubiertos, y armados, entran y derriban la puerta y se dedican a golpear a quienes se encontraban en su interior, en algunos casos causando lesiones de bastante gravedad, como perdidas de globos oculares, lesiones múltiples, roturas de costillas, entre otras. No contentos con ello, se llevan a un grupo de manifestantes a un retén policial sin informar a autoridad durante dos días. Esos son delitos de tortura, ese es un delito para el tratado de roma, como Italia no había ni ha adaptado su legislación interna, lo que pasaba con estos delitos es que prescribieron en su legislación interna, si la corte penal internacional se interesa en el asunto, podría eventualmente YA iniciar una investigación, porque para el derecho internacional estos delitos son imprescriptibles. La más importante para nosotros es la segunda diferencia. La única fuente entonces, es la ley en sentido restringido producto del poder legislativo, salvo lo que puede suceder con los tratados.
  • 27. 27 Otras fuentes del derecho. (Fuera de la ley) 1. Jurisprudencia: no puede crear delitos porque la jurisprudencia no dicta leyes. Los tribunales superiores de justicia no son legisladores por lo tanto sus fallos tienen efectos relativos, obligan solo a las partes. Art 2 CCpor lo tanto carecen de la característica propia de la ley que es la generalidad. El poder judicial está integrado por magistrados que no son elegidos democráticamente. Hay que tener cuidado con la jurisprudencia en general, porque, si bien no hay duda alguna de que el poder judicial a través de los fallos uniformes sobre una misma materia no puede crear normas de aplicación general y obligatorias, si establece criterios de interpretación. Por ejemplo. Como tengo que interpretar el precepto normativo del concepto “pequeñas cantidades de droga” distintas cortes tienen distintos para indicar que son “pequeñas cantidades de droga”. No hay un recurso de unificación de jurisprudencia como si existe en materia penal, porque un cambio de interpretación de un tribunal superior como podría ser una corte de apelaciones o corte suprema, puede ser más beneficioso o gravoso para delitos futuros. 2. Los actos jurídicos: no pueden crear derecho penal. Porque no es ley y es realización de particulares y ellos no están autorizados para crear delitos penales a través de actos corporativos como contratos por ejemplo. 3. La costumbre: dice relación fundamentalmente con que es un conjunto de conductas uniformes en el tiempo, reiteradas de manera constante dentro de la misma comunidad, pensando que actuar de una manera corresponde a actuar conforme al derecho. No puede crear derecho penal. Sin embargo hay una excepción, por lo menos dentro del ámbito del derecho penal, es la ley de fomento de los pueblos indígenas. La costumbre indígena puede ser utilizada como circunstancias atenuantes de la responsabilidad. Por ejemplo a propósito del tráfico de hoja de coca, llevar hoja de coca es parte de la cultura ancestral de los pueblos indígenas y todo lo que sea altiplano. La costumbre indígena tiene valor pero no para creación de delitos ni penas. 3. Doctrina y los principios de equidad. No pueden crear derecho penal APLICACIÓN DE LA LEY PENAL. 1. Ámbito de validez espacial de la ley penal: La ley en general, se aplica dentro del territorio de la republica según el art 14 CC. Esta norma tiene su reflejo en el código penal chileno. Art 5 C.P “la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la republica incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente
  • 28. 28 quedan sometidos a las prescripciones de este código”. Este principio se opone al principio de nacionalidad o personalidad. El art 5 sería la regla general.  PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD. Dice relación con que la ley en general es aplicable sin importar la nacionalidad de los sujetos. Cuantos territorios se conocen para efectos del derecho. 1- Territorio real: a. Terrestre: determinados por las fronteras del estado de chile. Incluye los territorios insulares y el territorio antártico. Se proyecta en principio, hasta el centro de la tierra. Tiene importancia cuando se producen delitos de extracción de sustancias minerales. b. Marítimo: Clasificación: - Mar territorial: 12 millas - Territorio adyacente o mar adyacente: 24 millas - Zona económica exclusiva: - Plataforma continental: - Alta mar: El principio de territorialidad, según el artículo 5 del código penal, llega hasta el mar adyacente, no importando la nacionalidad de sus autores, todos los delitos que se comentan hasta ahí, son conocidos por la ley chilena. En los últimos territorios la ley chilena solo conocerá algunos delitos en particular, no hay plena vigencia de la ley chilena, porque además el estado de chile no tiene plena soberanía. No hay plena vigencia de la ley penal chilena, porque además el estado no tiene la soberanía sobre ellos. El alta mar no tiene ninguna aplicación, porque en principio no hay soberanía de ningún estado. c. Espacio Aéreo: comprende desde el suelo hasta la estratosfera. 2- Territorio ficto o ficticio:el territorio que puede reclamar chile, NO SON las embajadas, lo que gozan los edificios y las personas en su interior es fuero, significa que las autoridades del estado hospedante no pueden entrar a esos edificios sin autorización expresa del agente automático en cuestión, y por lo tanto los delitos que se cometan en esas embajadas no son conocidos todos por la ley chilena.
  • 29. 29 El territorio ficto es de las naves y aeronaves que sean públicas del estado. Una nave o aeronave pública es una nave que pertenece al estado y la regla es que, los delitos que se cometan en el interior de estas naves o aeronaves pueden ser conocidos por la ley chilena, allí donde esa nave se encuentra. Son las naves y aeronaves militares y las naves de investigación, siempre y cuando pertenezcan al estado chileno. En el caso de las naves privadas (todas las que no son públicas), como los barcos mercantes, aeronaves comerciales, cruceros, etc. Para estas naves, en algunos casos rige lo que se denomina la ley del pabellón. Cada nave o aeronave tiene un pabellón, es decir, de alguna u otra manera cada nave hace suya una determinada nación en particular. Por ejemplo, hay naves mercantes que tienen pabellón holandés, coreano, etc. Si por ejemplo una aeronave de pabellón peruano está surcando cielos chilenos y se comete un delito en su interior, la ley aplicable en este caso es la ley chilena solo por aplicación del principio de territorialidad, si ese pabellón está surcando el mar territorial chileno, se aplica la ley chilena por el mismo principio. El pabellón sirve sobre todo en alta mar, porque el alta mar no tiene ningún país soberano de él. Ahí recién se hace aplicable la ley del pabellón. Situación que se puede producir en algunos momentos en particular. Que es lo que pasa con los delitos que empiezan a cometerse en un estado y terminan cometiéndose en otro, o los delitos de tránsito. El primer caso, por ejemplo: frontera con argentina y un sujeto lanza piedras a un sujeto chileno causándole lesiones, ¿qué ley es aplicable? La solución es el principio de ubicuidad. Ambos, en principio, son potencialmente aplicables, el país que conozca primero o el que prevenga es el que aplicara su ley. Nota: los soldados no tienen ningún tipo de fuero, si cometen delito en estado chileno, se les aplicara la ley chilena. Solamente los agentes diplomáticos tienen fuero. Todo lo anterior es pura aplicación del principio de territorialidad, art 5 C.P (regla general) Qué pasa con los casos donde la ley chilena si puede ser aplicada extraterritorialmente. En la mayoría de los casos lo encontramos en el código orgánico de tribunales en su artículo 6. Casos del art 6 COT. Este artículo define una serie de delitos que quedan sometidos a la ley chilena aun cuando no se hayan cometido dentro del estado chileno. 1. Art 6 n° 1: “los cometidos por un agente diplomático o consular de la república en el ejercicio de sus funciones”.PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD.
  • 30. 30 2. art 6 n° 2:la malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la república y el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en chile. PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA(Son los intereses de chile los que están en juego) 3. art 6 n° 3:los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el párrafo 14 del título VI del libro II del código penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la república. Estos son los crímenes o simples delitos contra la salud publica art 313 C.P PRINCIPIO DE REAL O DE DEFENSA. Son los intereses de la nación y de los habitantes del estado de chile. 4. art 6 n° 4:los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a borde de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia. PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD EN TERRITORIO FICTO. 5. art 6 n° 5: la falsificación del sello del estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del estado, de las municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la república.PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA. 6. art 6 n° 6:los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió.PRINCIPIO DE PERSONALIDAD 7. art 6 n° 7:la piratería (asalto de naves). PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL.Cometido en cualquier parte y por cualquier persona. 8. art 6 n° 8:los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias.(código de Bustamante) 9. art 6 n°9: está tácitamente derogado por normas constitucionales. No tiene aplicación. 10. Art n° 10:los sancionados en los artículos 366 quinquies, 367 y 367 bis n°1 del código penal, cuando pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en chile; y el contemplado en el artículo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho años,
  • 31. 31 Art 366 quinquies: “el que participare en la producción de material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hubieren sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con presidio menor en su grado máximo”… el sujeto pasivo del delito tiene que ser un chileno o el autor del delito puede ser un chileno o alguien que tenga residencia chilena, todo fuera del territorio de chile. Art 367: el que promoviere o facilitare la prostitución de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrirá la pena de presidio menor en su grado máximo. 367 bis n°1: derogado. 374 bis: el que comercialice,importe, exporte, distribuya, difunda o exhiba material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados menores de dieciocho años, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo. PRINCIPIO DE PERSONALIDAD, cuando el autor del delito es chileno y ha cometido delito ha extranjero Y PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA, cuando la víctima es chilena. 11. Art 6 n° 11:los sancionados en el artículo 62 del decreto con fuerza de ley n°1, del ministerio de economía, fomento y reconstrucción, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado y sistemático del decreto ley n°211 de 1973, cuando afectaren los mercados chilenos,PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA.  PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O NACIONALIDAD: La ley persigue al nacional allí donde se encuentra, incluso si tiene su residencia en el extranjero.  PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA La ley penal chilena es aplicable no importando si el delito ha sido cometido en el extranjero cuando los intereses de la nación se encuentren comprometidos. Por ejemplo, podría cometerse un delito fuera del territorio chileno, pero afectando intereses o bienes jurídicos de la nación chilena, por lo tanto, el estado chileno, por su ley penal, puede considerar que tiene aplicación en esos casos.  PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL Si un sujeto comete determinados delitos en cualquier parte del mundo, aun no siendo chileno, en ciertos casos si se puede aplicar la ley penal chilena. 2. Ámbito de validez temporal de la ley penal:rige una regla general, el principio de irretroactividad. La ley penal es irretroactiva, esto significa que la ley solo puede regular aquellas conductas que se produzcan con posterioridad a su entrada en vigencia, es decir, la prohibición de retroactividad significa que una ley penal no puede ser aplicada a supuestos de hecho producidos con anterioridad a su entrada en vigencia. Art 19 C.P.R n° 3 inc 7 y 8.
  • 32. 32 “Nadie podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho. Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”… El fundamento de la irretroactividad de la ley penal es una garantía, internacionalmente conocida además, que busca tutelar la seguridad y certezas jurídicas. Art 18 CP “ningún delito se castigara con otra pena, que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”… Detalles: promulgación en vez de entrada en vigencia en el artículo 18 del código penal, y otro detalle en el artículo 19 incisos 7 y 8 de la constitución, es que parece que habla de irretroactividad de las penas no de los delitos. Tanto la constitución como el código penal establecen irretroactividad, tanto de la descripción de la conducta (delito) como de la sanción (la pena) El principio opuesto es el principio de retroactividad de la ley penal másbenigna consagrada a nivel de derecho internacional, art 9 convención americana de derechos humanos, C.P.R 19 n° 3 inc 7 y 8, y código penal art 18 inc 2. C.P.R 19n° 3 inc 7 “a menos que una nueva ley favorezca al afectado”… Art 18 CP inc 2 y siguientes “si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie su sentencia de termino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.”… Es más contundente en el artículo 18: este pendiente la sentencia o ya se haya ejecutoriado la sentencia, si la nueva ley es más favorable para el procesado, se aplica esa ley. El fundamento de esta norma (retroactividad) no es la seguridad jurídica como en la irretroactividad, el fundamento o principio de esta norma es el principio de igualdad ante la ley. [No es el indubio pro reo porque es un principio procesal.] Que es lo que ha sucedido a propósito de la llamada agenda corta. Esta modifico, derogo una vieja circunstancia agravante del robo, que era la llamada pluralidad de malhechores, si yo cometía un robo con más personas, la pena de ese delito se agravaba, la agenda corta la derogo y se reemplazó por una más exigente, debe concurrir la idea de organización, que las personas estén organizadas para cometer delitos. Que hay que entender por ley penal más benigna:
  • 33. 33 1. Ante todo, no es la que el reo considere más benigna. Se trata de una precisión objetiva que debe realizar el juez. 2. El caso más paradigmático es el de la descriminalización, es decir, una conducta queda absolutamente eliminada del catálogo de delitos. Por ejemplo, si el proyecto de aborto en 3 causales fuese aprobado y existiesen condenas anteriores en caso de aborto por violación, es probable que pueda utilizarse la ley penal más benigna. 3. También puede ser ley penal más benigna, aquella que rebaja la pena. Por ejemplo, las penas temporales, por ejemplo antes podía condenarse el delito de 5 a 10 años y ahora de 3 y un día a 5. Si el sujeto ya ha cumplido la condena, debe quedar en libertad. 4. También es ley penal más benigna donde hay modificación del tipo de pena. Por ejemplo, un delito era castigado con una pena privativa de libertad y hoy con una pena privativa de derecho, antes era prisión y hoy inhabilitación. No se trata necesariamente que A es más benigno que B. 5. También puede haber pena más benigna en aquellos casos en que se modifican o derogan circunstancias agravantes, (es cualquier tipo de circunstancia agravante, generales o específicas). Por ejemplo, si se derogara el delito de femicidio, no significa que matar a mi cónyuge queda sin convenio, solo se pasaría al tipo común del homicidio. 6. También si apareciera una nueva circunstancia atenuante y ese sujeto la realizo o verifico en el pasado, también funciona como ley penal más benigna. Casos discutidos de la acción penal. 1. Prescripción de la acción penal.  Prescripción de la acción penal: el paso del tiempo elimina o cancela la posibilidad de persecución o condena por un delito en particular, puede eliminar el carácter delictivo de una conducta. Siempre se ha discutido si la prescripción de la acción penal es un instituto de naturaleza procesal o sustantiva o material. Si es de naturaleza procesal, no se encuentra necesariamente sometida al a irretroactividad de la ley penal, porque ella solo dice relación con el delito y la pena, y no con cuestiones relativas al proceso (art 11 CPP), en cambio, si se trata de una cuestión de naturaleza material (derecho penal sustantivo) pues entonces, la prescripción es un instituto de naturaleza penal y sometida al principio de legalidad y de retroactividad de la ley penal más gravosa.
  • 34. 34 Por lo tanto, en materia de prescripción que es lo que sucede si un delito tenía un plazo de prescripción de 10 años, ahora tiene un plazo de prescripción de 5. ¿Puede aplicarse retroactivamente? Hay dos respuestas. Si es un instituto de naturaleza material: sí, porque se encuentran sometidas al principio de legalidad y por lo tanto al principio de la retroactividad de la ley penal mas benigna. Si es un instituto de naturaleza procesal: habría que someterse al art 11, que no tiene los mismos efectos de la retroactividad de la ley más benigna. En chile, la opinión mayoritaria es que la prescripción de la acción penal, es de naturaleza material (de derecho penal) El hecho de que un delito pueda o no perseguirse durante un tiempo determinado, también afecta la certeza o seguridad jurídica. Por lo tanto las modificaciones penales más gravosas en cuanto a los plazos de prescripción, por ejemplo, que alargan un plazo de prescripción o conviertan un delito en imprescriptible, no debiesen ser aplicadas retroactivamente. En cambio, si estas modificaciones son más beneficiosas para el reo, es decir, disminuye por ejemplo el plazo de prescripción de un delito, debiesen aplicarse en términos retroactivos. Que pasa con los delitos de lesa humanidad: todo depende de cómo se tomen en consideración los principios de derecho penal internacional. Si a 1973 la convención que establece la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, era ius cogenes (derecho internacional obligatorio para los estados), aun cuando chile no haya ratificado en la convención, los delitos que se cometieron entre el 73 y el 80 son delitos imprescriptibles sin afectar el principio de legalidad. Si consideramos que la norma de esta convención no era ius cogenes, pues no puede aplicarse la imprescriptibilidad de estos delitos, haciendo honor al principio de legalidad. La jurisprudencia chilena considero que todas las desapariciones forzadas (los casos de los detenidos desaparecidos), todavía no cumplen el caso de prescripción, basado en el hecho de que lo único que sabemos es que fueron secuestradas y que no han vuelto a aparecer. El secuestro es un delito permanente, solo prescriben cuando termina el encierro de un sujeto, solo pasa cuando muere o recupera la libertad, como no sabemos ninguna de las dos cosas, lo que ha supuesto la jurisprudencia chilena es que siguen secuestrados y no ha comenzado la prescripción para ese delito. En resumen. Tenemos una línea temporal donde hay una ley A y una ley B. la ley A es más gravosa y la ley B es más beneficiosa. Si el individuo comete el delito en la A y es juzgado en la B, se aplica la ley B. art 18 inc 3 del CP. Pero hay casos más complejos.  Leyes penales intermedias: Tenemos una ley A, una ley B y una ley C.
  • 35. 35 La ley B, es más beneficiosa, pero la ley C es más gravosa incluso que la ley A. el punto es en donde se comete el delito. Por ejemplo, el delito se comete en la A, pero el juzgamiento se produce en la ley C. ¿qué ley se aplica? Se aplica la ley A, porque ahí se cometió el delito y por lo tanto la ley c es una ley posterior más gravosa. ¿Puede aplicarse la ley B? un ejemplo la colusión de precios, fue delito, dejo de serlo y ahora volverá a ser delito. Si es que yo aplico la ley B, no es fenómeno de retroactividad, porque esa ley que se pretende aplicar no estaba vigente ni al momento de la comisión ni al momento del juzgamiento. Esto se denomina ultra actividad de la ley penal, que consiste en hacer aplicable una norma penal más beneficiosa, aun cuando actualmente se encuentre derogada y no haya estado en vigencia ni al momento de la comisión ni al momento del juzgamiento. Hay dos alternativas, o se aplica o no se aplica. Los que dicen que no se aplican: porque no estuvo vigente en ningún momento, y no puedo hacer aplicación de ley penal retroactiva más benigna, podría hacerlo si la pena B estuviese todavía en vigencia. También dicen que en estos casos, no se encuentra contemplado en nuestro ordenamiento jurídico. Los que dicen que la ley B puede aplicarse ultra activamente: para que esta situación se produzca tiene que haber transcurrido mucho tiempo. No podemos hacer responsable al reo por la tardanza de los procesos penales. Es un derecho fundamental el de una justicia pronta. Otro argumento es que el art 19 n°3 de la C.P.R no dice que la ley penal más benigna que se aplique debe estar vigente. En delitos aduaneros se ha dado ese tema, la jurisprudencia ha optado por la primera opción. No se puede aplicar la ultra actividad de la ley. ________________________________________________________________________________ Las leyes penales temporales, son aquellas leyes que tienen fecha de caducidad, se dan en circunstancias excepcionales y luego termina su vigencia. Por ejemplo, si chile entra en guerra con algunos vecinos, el presidente de la republica puede dictar normas penales. El problema de las leyes temporales siempre es más gravosas, porque tienden a convertir acciones de la vida cotidiana que son impunes, en delitos. La situación que tenemos en las leyes temporales son diversas. Tenemos una ley A que es la normal, tenemos una ley B más gravosa y luego tenemos de nuevo la ley A.
  • 36. 36 Cuando hay que entender que se ha cometido un delito: Los delitos están constituidos de varios elementos, una vez que se reúnen todos, es posible entender que esa figura esta al menos consumada.  Delito consumado: Un delito consumado se comete desde el momento en que se verifica el resultado. Todos los delitos, o la gran mayoría de ellos son delitos de resultado (exige la producción de un cambio en el mundo exterior). Por ejemplo, el resultado del delito de homicidio es la muerte de una persona, en el caso del delito de estafa en el momento en que se produce el perjuicio, el resultado de delito de hurto es la apropiación de una cosa mueble ajena, etc. Por lo tanto, para considerar cuándo estamos en presencia de un delito, hay que tomar en consideración el criterio de resultado.  Delitos de mera actividad. Son aquellos en que el resultado del delito y la acción típica se encuentran unidos indisolublemente en términos temporales, es decir, al momento en que se produce la conducta se está produciendo el resultado de la misma. No es lo mismo que el delito de resultado, porque yo puedo disparar un día y la persona puede morir al otro día. Con los delitos de mera actividad, la situación se produce en un mismo momento, por ejemplo el delito de falso testimonio, que es aquel en que un perito o testigo declara en juicio algo que es falso, en ese mismo momento se produce el resultado lesivo, el delito.  Delitos permanentes Se consuman en un momento determinado pero el resultado se mantiene o permanece en el tiempo, es decir, se sigue actualizando en forma constante. Son importantes para la aplicación, por ejemplo, de la ley penal en el tiempo, porque si bien pueden consumarse en un momento, como sigue produciéndose el resultado lesivo del mismo y si se mantiene en el tiempo, el delito de alguna u otra manera se sigue cometiendo. Ejemplo. El delito de secuestro. Es un delito permanente, porque si bien se consuma en un momento determinado, que es el momento en el que se produce la conducta (detención o encierro de una persona art 141 CP), la producción del resultado se sigue cometiendo durante el tiempo mientras el sujeto no recupere su libertad, es decir, el delito de secuestro se sigue verificando en el tiempo. Importancia de los delitos permanentes para efectos de la aplicación de la ley penal en el tiempo: como se siguen cometiendo, la ley penal aplicable será aquella, en principio, que este vigente en el momento en que se haya terminado la ejecución del mismo, es decir, cuando el sujeto recupere su libertad o se verifique otro delito por ejemplo, que el sujeto haya muerto.
  • 37. 37 3. Ámbito de validez personal de la ley penal: a quien se le aplican las leyes penales: El principio básico es el principio de igualdad ante la ley, la ley es obligatoria para todos los habitantes de la república art 19 n° 2 C.P.R“La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias” y art 6 C.P. La ley es igual para todos, pero existen algunos privilegios en razón de la función de algunos sujetos, sobre todo respecto de autoridades. Están los privilegios de carácter exclusivamente penal y privilegios de carácter procesal. El presidente de la república no tiene privilegios de carácter penal. Por ejemplo, ser autor de cohecho activo o pasivo. Quienes sí tienen privilegios respecto del derecho penal sustantivo: los parlamentarios. Es un privilegio sobre un delito en particular, El delito de injuria. Los parlamentarios no serán sancionables por el delito de injurias respecto de aquellas declaraciones ofensivas para otros individuos dentro del propio hemiciclo mientras se encuentren en trabajo de sala o de comisión. Otro privilegio, es el que se encuentra consagrada a propósito de los miembros de la corte suprema. Art 79 C.P.R “Los jueces son personalmente responsables por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y torcida administración de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones. Tratándose de los miembros de la Corte Suprema, la ley determinará los casos y el modo de hacer efectiva esta responsabilidad” Estos delitos acarrean responsabilidad penal personal, no responsabilidad del poder judicial. El inciso segundo, dice que respecto de los ministros de la corte suprema, tienen responsabilidad pero solo si la ley lo determina. Esto lo encontramos en el art 324 del COT: “El cohecho, la falta de observancia en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, la denegación y la torcida administración de justicia y, en general, toda prevaricación o grave infracción de cualquiera de los deberes que las leyes imponen a los jueces, los deja sujetos al castigo que corresponda según la naturaleza o gravedad del delito, con arreglo a lo establecido en el Código Penal. Esta disposición no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la falta de observancia de la leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a la denegación ni a la torcida administración de la justicia”. Los miembros de la corte suprema no podrían cometer el delito que pueden cometer el resto de los jueces. Inmunidades con arreglo al derecho internacional.
  • 38. 38 Que pasa con los jefes de estados extranjeros que se encuentran de visita oficial en chile. Art 297 del código de Bustamante “Están exentos de las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados, que se encuentren en su territorio”. Establece que la ley chilena no es aplicable a jefes de estados que se encuentren de visitas, tanto oficiales, privadas o de incognito. Los diplomáticos de estados extranjeros, art 298 del código de Bustamante. . “Gozan de igual exención los Representantes diplomáticos de los Estados contratantes en cada uno de los demás, así como sus empleados extranjeros, y las personas de la familia de los primeros, que vivan en su compañía”. Los funcionarios consulares, gozan de una inmunidad de jurisdicción por los actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones consulares. Inmunidades de carácter procesal: (se verá en derecho procesal penal) Existen procedimientos distintos dependiendo de la autoridad que quiera juzgarse. Por ejemplo, respecto de los parlamentarios existe el desafuero, respecto de los jueces la querella de capítulos. Estos son ante juicios, es decir, son procedimientos que no buscan averiguar si el parlamentario o el magistrado han cometido un delito, lo que busca es determinar si existen antecedentes suficientes como para que dicha autoridad sea despojada de su fuero, y puedan ser sometidos a la justicia civil o penal ordinaria. Capitulo séptimo de politoff. Especialmente la extradición. Revisar artículos y actualizarlos en caso de ser necesario. Códigos penales y procesales penales. “colaboración internacional en materias penales” TEORIA DEL DELITO. El delito es una institución jurídica humana, no existe en la naturaleza, es creación del hombre. Cuando se toma conciencia de que el derecho penal posee herramientas drásticas para sancionar conductas, el interés de la doctrina y la jurisprudencia fue principalmente limitarlo. El delito o teoría del delito, está pensada a través de un sistema que puede asumir varias formas de reproducción gráfica. La mejor forma de explicarlo es mediante el esquema de una escalera. Solo cuando se reúnen todos los elementos de un delito hay responsabilidad penal. Cuando no se reúnen no hay responsabilidad penal y por lo tanto no hay delito. Delito comisivo doloso será el delito que se estudiara en este curo, los delitos omisivos y los delitos culposos serán materias del segundo semestre.