Derecho civil i. fernando rabat. 2010. ignacio seguel

Derecho Civil I
Profesor Fernando Rabat Celis
Ignacio Seguel
Universidad del Desarrollo
Año 2010

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Tema 1: Introducción
I) Clases de normas
El hombre que vive en sociedad requiere regular las distintas relaciones que hay en ella. Para
regularlas, se encontrarán dentro del orden social distintas clases de normas. Estas normas se clasifican
según el fin que persiguen:
- Normas morales: buscan y tienen por finalidad la obtención de las virtudes.
- Normas religiosas: a través de ellas el hombre busca la redención del alma.
- Normas estéticas: persiguen la belleza, como el arte, la música, la pintura, etc.
- Usos sociales: son ciertas prácticas que existen en un momento determinado dentro de la
sociedad. Buscan satisfacer ciertas máximas como el decoro, o bien ciertas exigencias que los
hombres suelen darse en un momento determinado, y que son mutables, van cambiando
en el tiempo.
- Normas jurídicas: tratan de permitir la vida del hombre dentro de la sociedad.
II) El derecho y la moral
La relación entre ambos se puede ver tanto desde el punto de vista de las semejanzas como de
las diferencias. Para llegar a aproximarnos a un concepto de moral, podemos decir que hay una “ley
eterna”, que es aquella que regula a todo el universo creado, incluyendo al hombre (que presenta una
diferencia fundamental con el resto de los seres vivos: es que es un ser racional, racionalidad que le
permite tomar decisiones, está dotado de voluntad y de libertad).
La ley eterna rige a todos los seres creados, incluyendo al hombre, que es el único que tiene
razón. Esto le permite al hombre autodeterminarse. Esta autodeterminación es la característica que lo
distingue del resto de los seres creados.
Al hombre no solo se le aplicará la ley eterna, porque se puede autodeterminar. También se le
aplicará la ley natural. Esta ley natural tiene distintas definiciones. Santo Tomás de Aquino la define
como la participación de la creatura racional en la ley eterna. Se puede también entender como la
regulación de todos los actos libres del hombre.
En ambos casos, el derecho y la moral presentan una semejanza clara. Ambos señalan directrices
a la conducta humana. Ambos, en diversos ámbitos, establecen ciertas reglas que debieran seguir los
hombres en sociedad.
No obstante ello, hay diferencias sustantivas entre el derecho y la moral. Estas son tres:
- En la forma de actuar: la moral suele contraponer unos actos frente a otros del mismo sujeto (el
problema de conciencia). El derecho, en cambio, se preocupa de lo que son los actos de un
sujeto frente a los demás. Pero sucede que la moral va a ser más amplia que el derecho, porque
dentro de su ámbito de aplicación también va a entrar a regular la relación que tiene un hombre
respecto de sus semejantes.

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- Interioridad v/s exterioridad: la moral sanciona la intención del hombre, aún cuando ella no
pueda exteriorizarse, o nunca vaya a exteriorizarse. Al derecho solamente le importa cuando la
intención se convierte en acto externo.
- Coercibilidad v/s incoercibilidad: la coercibilidad es la posibilidad real que tiene el sujeto de
exigir el cumplimiento forzado de una determinada conducta. El derecho tiene una característica
importante, que es la sanción, con la que se puede exigir el cumplimiento forzado de la
obligación, lo que la moral no tiene. Por lo tanto, la coercibilidad es una característica propia del
derecho.
III) Acepciones de la voz “derecho”
1- Derecho objetivo: es el conjunto de normas sancionadas por el legislador, que regulan los actos de los
hombres dentro de la vida en sociedad, y que pueden estar sometidos a cumplir o a observar por medio
de la fuerza.
2- Derecho subjetivo: se contrapone al derecho objetivo. Este siempre va asociado a una potestad, un
poder o una facultad que tiene su titular. Dependiendo de la corriente filosófica que uno siga, esta
potestad podrá ser reconocida o concedida por el ordenamiento jurídico. Si se sigue la corriente
iusnaturalista, esta potestad es anterior al Estado, es consustancial al ser humano, y por lo tanto el
Estado la reconoce. En cambio, si se sigue la corriente positivista, esta facultad será concedida por el
ordenamiento jurídico. Esta potestad le permite al sujeto realizar determinados actos.
3- Derecho metodológico: está más bien entendido con la idea de la ciencia que estudia las normas y
reglas jurídicas. Dentro de la ciencia del derecho metodológico, nosotros insertamos la idea de
jurisprudencia. La jurisprudencia la entenderemos desde un triple aspecto:
- Como ciencia, esto es, el estudio de recto orden de los actos humanos en relación con la virtud
de la justicia.
- Como un conjunto de decisiones adoptadas por los tribunales de justicia sobre una materia en
particular y en un determinado período de tiempo. La jurisprudencia en nuestro país no es
obligatoria.
- Como el hábito de fallar una cuestión de la misma manera.
IV) División del derecho
1- Derecho humano y divino
El derecho humano proviene del hombre. El derecho divino proviene de Dios.
2- Derecho natural y positivo
El derecho natural es cercano al concepto de ley natural. Este contempla una serie de principios
que provienen de la misma naturaleza humana, sin necesidad de que una determinada norma así lo haya
establecido. En cambio, el derecho positivo se refiere al conjunto de normas que rigen a las personas
que habitan en un Estado, que han sido previamente establecidas por el legislador, con carácter general,
y que pueden ser ellas exigidas mediante la coerción externa.

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3- Derecho nacional e internacional
El derecho nacional es aquel que rige a los individuos de un determinado Estado entre sí, y que
también organiza al poder público dentro de ese Estado. En cambio, el derecho internacional rige las
relaciones entre Estados o entre sujetos de una nación con relación a otro Estado, o bien con
particulares de ese otro Estado.
4- Derecho público y derecho privado
El derecho público se entiende como el conjunto de normas y reglas que rigen la organización y
la actividad del Estado y de los demás poderes políticos, y reglamentan las relaciones de los particulares
con el Estado. Se caracteriza como aquellas normas que apuntan al bien público.
El derecho privado se entiende como el conjunto de normas que rigen las relaciones de los
particulares entre sí, y de estos con el Estado cuando éste actúa como ente particular. El derecho privado
se caracteriza como aquellas normas que miran más directamente el bien individual.
Esta división entre derecho público y privado no es fácil de hacer. Por ello se utiliza el concepto
de realidades mixtas o situaciones intermedias, en las cuales convergen o se unen ambos derechos.
Estas situaciones fácticas o realidades mixtas son cuatro:
- La primera se refiere a ciertas materias que por su naturaleza dependen de ambos derechos.
Un ejemplo es el derecho de propiedad, que tiene normas de orden público (expropiación) y
también de derecho privado (enajenación).
- La segunda se produce frente a determinadas situaciones en que se mezclan elementos de
ambos derechos. Así ocurre con el derecho probatorio, que tiene de derecho público el que es
una función que realiza un órgano del Estado (tribunal de justicia), y tiene de derecho privado
por lo que es la producción de la prueba.
- La tercera se refiere a aquellas situaciones en que por su naturaleza, la materia que se regula
pertenece al derecho privado, pero que frente a determinadas consecuencias históricas o
sociales, ha pasado a revestir importancia para el derecho público. Un ejemplo es el derecho
laboral, que en su origen es una relación evidentemente privada, pero por circunstancias
históricas hoy día le compete también al derecho público.
- La cuarta son aquellas materias que por su naturaleza son material y formalmente propias del
ámbito del derecho privado, pero contiene un claro interés público. Un ejemplo es el matrimonio
o la filiación, materias privadas, pero detrás de ellas existe un interés público involucrado.
En las dos últimas realidades mixtas, nos vamos a topar con la idea o con el concepto del orden
público, es decir, se trata de situaciones en que si bien en su origen está presente el interés particular
(derecho privado), no está entregado a los sujetos la facultad de excluir la aplicación de algunas de estas
normas.
a) Ramas del derecho público
- Derecho constitucional: tiene por finalidad organizar al poder público, es decir, va a establecer la forma
del Estado, va a fijar las atribuciones de que estará dotado cada uno de los órganos del Estado. Y
también recoge o contempla un conjunto de derechos o garantías para los ciudadanos.

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- Derecho administrativo: es entendido como el conjunto de principios y preceptos jurídicos que regulan
la forma a través de la cual el Estado desarrolla su actividad, es decir, se preocupa de ver de qué manera
el Estado cumple con los fines que se encuentran establecidos en la Constitución, en las bases de la
institucionalidad.
- Derecho tributario: es un conjunto de normas que regula la cooperación económica que los individuos
le deben al Estado, para que éste pueda alcanzar sus fines.
- Derecho penal: trata del delito, trata del delincuente, trata de las sanciones que a éste se le imponen, y
en general, el derecho penal se preocupa de aquellas conductas que son reprochables jurídicamente y
que ameritan una sanción.
- Derecho procesal: regula a los tribunales de justicia, establece sus atribuciones, sus funciones. Es propio
del derecho procesal también la orgánica de los tribunales, la forma en que estos están integrados. Es
propio del derecho procesal también la forma en la que se ejerce la acción en juicio, de qué manera el
particular hace valer su pretensión ante el tribunal.
- Derecho internacional: reconoce una gran división entre lo que es el derecho internacional público y el
derecho internacional privado.
- Público: regula las relaciones entre los Estados y los demás sujetos de derecho internacional
(como organismos internacionales).
- Privado: dice relación con la legislación que se aplicará en una situación particular, cuando
convergen jurisdicciones de diversos Estados.
b) Ramas del derecho privado
- General: el derecho civil es un derecho general, en el sentido de que él se aplica a todas las personas, a
todos los ciudadanos, sin importar las características particulares de él.
- Especial: hay cierta normativa que va a regular sólo una materia determinada, una situación fáctica
determinada. Aquí se encuentra el derecho comercial, minero, de aguas, etc.
Atendiendo a estas clasificaciones, el derecho civil es un derecho humano, positivo, nacional y
privado general.
V) Evolución del concepto de derecho civil
1- En el derecho romano: era un derecho propio de una ciudad determinada, y que se le aplicaba, por
ende, a los nacionales o personas que pertenecían a esa ciudad. Esto en oposición al derecho de gentes,
que se le aplicaba a los extranjeros. En Roma, el derecho civil servía también para dar a entender el
derecho que provenía de las fuentes, por oposición al derecho honorario, que tenía su origen en el
pretor.
2- En la edad media: en esta etapa, el derecho civil fue recepcionado en las primeras universidades, y en
particular en Italia, en la Universidad de Bolonia. Ahí, la gran labor fue determinar que el derecho civil
podía ser aplicado a una generalidad de culturas, de pueblos, y por lo tanto se comienza a hablar de que
el derecho civil es un derecho común.

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3- En los Estados absolutos: en estos Estados son los reyes quienes ejercen un poder absoluto. En
función de ese poder absoluto, es necesario contar con un derecho propio. Por lo tanto, el derecho civil
se asocia a un derecho nacional, que rige sólo dentro del territorio del rey.
4- En la actualidad: actualmente se enseña que el derecho civil es la parte general y común del derecho
privado. Es la parte general porque se aplica a todas las personas, y es común porque regula todas las
materias, salvo que una norma excluya de manera particular una de ellas.
Teniendo en cuenta lo anterior, el derecho civil suele definirse como aquella rama del derecho
privado que constituye la norma general aplicable a todas las relaciones jurídicas de orden privado que
no estén especialmente exceptuadas.

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Tema 2: La codificación
Codificar consiste en reducir a una unidad orgánica y sistemática todas las normas que se
refieren a una misma materia. Este proceso de codificación va a importar como resultado la dictación de
un Código. Por lo tanto, entendemos que el Código corresponde a la agrupación orgánica, sistemática y
completa de leyes de una misma especie.
I) Características de un Código
- Sistemático: la característica más importante del Código es su sistematización. Esto quiere decir que las
normas que están contenidas dentro de un Código, tienen un orden lógico. Se ordenan las materias
siguiendo una lógica, que versan sobre lo mismo.
- Orgánico: otra característica del Código es que es orgánico, en el sentido que las leyes que lo integran
forman un todo.
- Completo: también es completo en el sentido que ese Código va a contener o va a reunir todas las leyes
que sobre una misma materia existían en un momento determinado.
II) Diferencia entre Código y recopilación
El Código se distingue de la recopilación porque esta última no es más que un orden cronológico
o sobre materias de varias leyes que se han dictado en un mismo momento, pero conservando todas
ellas su individualidad.
En cambio, en el Código, todas las leyes que lo integran pierden su individualidad. Por eso el
Código tiene las características de orgánico, sistemático y completo. La ley queda subsumida en el
Código.
Cada vez que se dicta un Código, se verifica una derogación orgánica. Todas las leyes que pasan a
formar parte del Código, pierden su vigencia, produciéndose así la derogación orgánica. El artículo final
del Código Civil chileno contempla la derogación orgánica.
III) Historia del Código Civil chileno
Hasta el día 1 de enero de 1857, nuestro país estaba regido por cuerpos normativos
provenientes de España. Estas leyes españolas se aplicaban siguiendo un determinado orden de
prelación:
- Novísima Recopilación
- Nueva Recopilación
- Leyes de Estilo
- Leyes de Toro
- Fuero Real
- Fuero Juzgo
- Las Siete Partidas
Cuando se produce la independencia de Chile, los patriotas van a dictarse sus propias leyes para
no seguir sometidos a la corona española. El profesor Alejandro Guzmán Brito divide este proceso de
crear las propias leyes en tres grandes etapas:

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1- Primera etapa: 1822 – 1833
Este período tiene una característica importante, que es la de la fijación del derecho. Esto quiere
decir que al aplicar el orden de prelación, la legislación escapaba del conocimiento que la ciudadanía
podía tener de ella, entonces se estimó que todo este conjunto de normas debía incorporarse a un
cuerpo normativo, que podía tener la forma de Código o de Recopilación. Lo importante era reunir todo
el conjunto disperso de normas en un solo cuerpo normativo, para que la ciudadanía pudiera acceder
con mayor facilidad a él. Teniendo en vista esta finalidad de la fijación del derecho, se producen distintos
hitos:
- En 1822, Bernardo O’higgins propuso que se adoptaran los cinco Códigos que en ese momento
regían en Francia. Esta propuesta no tuvo mayor acogida.
- Una moción de 1823 de José Alejo Aguirre.
- Propuesta del Presidente Freire en 1825.
- Propuesta de Santiago Muñoz en 1826.
- Propuesta de Francisco Ramón de Vicuña en 1828.
- Propuesta de Fernando Errázuriz en 1831. Esta propuesta no prosperó, pero tuvo mérito. Este
mérito consistió en que él estaba actuando al amparo de Andrés Bello.
2- Segunda etapa: 1833 – 1840
Esta segunda etapa comienza con un proyecto de Manuel Camilo Vial. Este proyecto tenía por
característica principal el tratarse de una recopilación, es decir, el objeto que se perseguía era reunir en
un mismo cuerpo todas las leyes sobre una misma materia.
En esta segunda etapa Andrés Bello sigue trabajando privadamente en la confección del Código
Civil. Durante este período de tiempo, Andrés Bello se concentró en trabajar en el tratado sobre sucesión
por causa de muerte. Este trabajo privado toma una orgánica, se oficializa, en la tercera etapa.
3- Tercera etapa: 1840 – 1857
El trabajo privado de Andrés Bello se oficializa cuando se da cuenta que la empresa de redactar
un Código resulta extremadamente compleja. Y entonces, en 1840 Andrés Bello le pide al Congreso
Nacional que éste constituya una comisión de legislación. Esta comisión estuvo integrada por cinco
personas: dos senadores (Andrés Bello y Mariano Egaña) y tres diputados (Manuel Montt, Ramón
Irarrázaval y Juan Manuel Cobo).
En miras a la posibilidad de fijar el derecho para hacer las leyes accesibles a la ciudadanía, el
trabajo de esta comisión legislativa comenzó a ser periódicamente publicado en el diario “El Araucano”,
y así la ciudadanía pudiera opinar y transmitir sus ideas acerca del trabajo de la comisión legislativa. Sólo
una persona tomó esta posibilidad: Miguel María Güemes.
En el año 1841, el Congreso Nacional designa a una junta revisora cuya finalidad era ir evaluando
y corrigiendo el trabajo de la comisión legislativa. Esta junta también estaba integrada por dos senadores
y tres diputados.
Con el correr del tiempo, el trabajo de esta junta revisora fue languideciendo, y Andrés Bello se
da cuenta que no tiene ningún sentido mantener una comisión legislativa y una junta revisora, y
entonces en el año 1845 propone la fusión de ambas. No obstante esta fusión, la comisión dejó de
reunirse y Andrés Bello continuó en solitario con su trabajo. Este trabajo culmina con la presentación del

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primer proyecto de Código Civil, que es del año 1852, no obstante lo cual se conoce como Proyecto de
Código de 1853, porque fue este el año en que fue publicado.
Este proyecto del año 1852, fue sometido a un examen exhaustivo de una comisión revisora,
compuesta por 6 o 7 notables de la época, dentro de los cuales destacó un argentino llamado Gabriel
Ocampo. Lo notable de Gabriel Ocampo es que el posteriormente redactó el Código de Comercio de
Chile.
La comisión revisora se reunió en 300 sesiones, y alcanzó a efectuar dos revisiones al proyecto de
1852. Una revisión tomó el nombre de “Proyecto Inédito” y otra de “Proyecto Definitivo”. La primera, se
denominó proyecto inédito porque ella fue recién conocida en el año 1890. La segunda, fue el proyecto
definitivo que fue enviado al Congreso Nacional y que fue en definitiva aprobado como Ley de la
República por don Manuel Montt en el año 1855.
Al tiempo de aprobarse el Código, el Congreso facultó al poder ejecutivo para que este corrigiera
y depurara el proyecto que había sido aprobado por el Congreso Nacional. Este trabajo de depuración
finaliza en el año 1856, oportunidad en la cual se depositan dos ediciones auténticas del Código Civil en
el Congreso Nacional.
En esta delegación que hace el Congreso al poder ejecutivo, las correcciones en definitiva las
realizó Andrés Bello. La finalidad que perseguía el Congreso era que el Código no tuviera problemas de
redacción. Pero Andrés Bello fue más allá que eso, y en algunos casos alteró el fondo de la disposición.
Un ejemplo de corrección gramatical es la del artículo 7 del Código aprobado por el Congreso
que hacía referencia a cuatro leguas, y Andrés Bello al revisar el proyecto en 1856, lo cambió por 20
kilómetros.
Pero en otras disposiciones, como en el artículo 1819, se produjo una alteración de fondo. El
Código aprobado de 1855 decía “vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere
después el dominio de ella se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la venta”.
En cambio, en el Código promulgado, el artículo 1819 cambió la expresión “desde la fecha de la venta” a
“desde la fecha de la tradición”. Este cambio es relevante porque el contrato de compraventa es
consensual, y al decir tradición supone la entrega de la cosa, y en nuestro sistema jurídico la entrega
puede realizarse posterior a la venta.
En definitiva, el Código Civil, luego del período de vacancia legal, entra a regir el 1 de enero de
1857.
Por la enorme labor que desarrolló Andrés Bello, el Congreso Nacional lo premió con 20.000
pesos, se le concedió la ciudadanía chilena por gracia y se le reconoce un período de tiempo de trabajo
en el Ministerio de Relaciones Exteriores, de suerte tal que se pueda jubilar como oficial mayor de dicho
ministerio.
IV) Plan y estructura del Código Civil chileno
Nuestro Código, en cuanto a su estructura es muy similar al Código Civil francés de 1804 (de
Napoleón). Tiene una diferencia importante: nuestro Código se divide en un título preliminar y cuatro
libros. En cambio, el Código Civil francés solo tiene el título preliminar y tres libros.
Nuestro Código, salvo por el título preliminar, tiene la siguiente estructura:

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- Libro
- Títulos
- Párrafos
- Artículos
- Incisos
En resumen, nuestro Código Civil comienza con un Título Preliminar. Este título tiene seis
párrafos, y está compuesto de 53 artículos. Principalmente se refiere a la teoría de la ley, y además
contiene una serie de definiciones de palabras de uso frecuente.
Posteriormente, está el Libro I, “De las personas”. Este libro comienza en el artículo 54 y termina
en el artículo 564. Está dividido en 33 títulos.
Luego, está el Libro II, “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”. Está dividido en 14
títulos, y va desde el artículo 565 al artículo 950.
Luego viene el Libro III, “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”.
Se divide en 13 títulos, y va desde el artículo 951 al artículo 1436.
Posteriormente está el Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”. Este libro
tiene 42 títulos, y va entre el artículo 1437 y el artículo 2524. Este libro tiene la particularidad de tener
un título “22 a”, que fue incorporado por la ley 19.335 del año 1994.
Finalmente, está el artículo final.
V) Cualidades y defectos del Código Civil chileno
1- Cualidades
- Si bien indudablemente Andrés Bello al tiempo de redactar el Código tuvo a la vista Códigos de otros
países, tuvo el cuidado de no perder de vista las circunstancias peculiares de nuestro país. Por eso, se
trata de un Código que en varias materias es original.
- Fue el primer Código que estableció la igualdad entre chilenos y extranjeros en lo relativo a la
adquisición y goce de los derechos civiles. Así está plasmado en el artículo 57.
- Fue el primer Código que reguló íntegramente a las personas jurídicas o entidades ficticias. Así aparece
en el Título XXXIII del Libro I, que se llama “De las personas jurídicas”.
- Estableció el principio de la inviolabilidad de la propiedad, tal como se desprende del artículo 582, y
también recogió en el mismo artículo el principio de la libre circulación de los bienes.
- En materia de sucesión, Andrés Bello optó por el sistema de libertad restringida. Esto significa que el
causante o testador puede disponer libremente sólo de una parte de sus bienes.
- A nuestro Código, en cuanto a redacción, los entendidos lo definen como un Código elegante, en cierto
modo hasta poético. Por ejemplo, la definición de playa de mar del artículo 594.

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2- Defectos y críticas
- El Código tiene algunas contradicciones entre disposiciones de él mismo. Una de ellas es la que se
produce con el artículo 1874 y el artículo 680. Ambas disposiciones se refieren a la cláusula de no
transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio. Pero ambos le dan un tratamiento distinto a
esa cláusula.
- El Código yerra en algunas definiciones científicas. Por ejemplo, el Código define la concepción, pero
como no habían avances científicos, Andrés Bello estableció una presunción de derecho contemplada en
el artículo 76. Esa presunción de derecho hoy día si se ve científicamente, puede tener errores.
- El Código tiene un error conceptual al igualar los conceptos de “demente” y de “enajenado mental”.

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Tema 3: Pilares del derecho civil
I) Libertad y responsabilidad
1- La libertad
En nuestro Código, la libertad debe entenderse como un apoyo, como un incentivo a la libre
iniciativa privada, en el entendido de que es esta iniciativa la que es la fuente de la prosperidad y de la
riqueza.
Esta idea del incentivo de la actividad privada está recogida en nuestra Constitución Política. El
artículo 19, que recoge un listado de garantías y derechos, en su número 21, se refiere al derecho a
desarrollar cualquiera actividad económica, siempre que sean lícitas. El número 23 del mismo artículo
reconoce también la posibilidad de adquirir el dominio de toda clase de bienes.
1.1- Limitaciones a la libertad
Este principio general, en nuestro ordenamiento civil, reconoce ciertas limitaciones en diversas
materias:
a) En el derecho de familia
En el año 1995 se dictó la ley 19.335, con la que se inició paulatinamente un reconocimiento de
la libertad de las personas en materia de familia. Pero con anterioridad a esta fecha, en el derecho de
familia no se hablaba de libertad en el sentido de acuerdos entre particulares, sino que era la ley la que
regía cómo debían llevarse a cabo cada una de las instituciones contempladas en el derecho de familia.
Un ejemplo práctico está en materia de tuición: es la institución más relevante en lo que son los
derechos y deberes de los padres respecto de los hijos. Cuando hablamos de tuición, nos referimos a
cuál de los padres será el titular del cuidado de su hijo. Antes de la ley 19.585, el legislador señalaba que
la tuición corresponde cuando los padres están separados a la madre, y ese cuidado personal solo podía
perderse por sentencia judicial cuando la madre estaba incapacitada.
No se reconocía la posibilidad de que los padres transigieran sobre la materia. Pero con la ley
19.585 se modifica el artículo 225 del Código Civil y se reconoce un grado mayor de libertad a los
cónyuges, y este grado mayor de libertad consiste en que pueden los padres acordar que será el padre
quien va a detentar el cuidado personal de sus hijos.
b) En el derecho sucesorio
En nuestro derecho civil la libertad para testar es limitada, porque existiendo asignatarios
forzosos el causante debe respetar ciertas porciones del caudal hereditario para asignárselos a éstos
asignatarios forzosos. Él no puede disponer libremente del conjunto de sus bienes. Si el causante no
respeta esta limitación, entre otras cosas, la ley le confiere a los asignatarios forzosos una acción
especial, denominada “acción de reforma de testamento”, con la cual lo que se busca es modificar el
testamento de forma tal de respetar las asignaciones forzosas.
En nuestro derecho, los asignatarios forzosos son de tres clases:

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- Descendientes, personalmente o representados
- Cónyuge sobreviviente
- Ascendientes
Cuando hay asignatarios forzosos, la herencia, en nuestro derecho, se divide en cuatro partes:
- Dos cuartas partes se denominan “mitad legitimaria”. Estas les corresponden a los asignatarios
forzosos. El causante no la puede afectar.
- Un cuarto es denominado “la cuarta de mejoras”, que es una porción de bienes con la cual el
causante puede favorecer a cualquiera de los asignatarios forzosos, es decir, tampoco hay una
libertad plena, porque el causante solo puede disponer de esa parte a favor de los asignatarios
forzosos.
- El último cuarto es denominado “la cuarta de libre disposición”, que es aquella porción de
bienes de la cual el causante puede disponer a su arbitrio.
c) El respeto al derecho ajeno
Un ejemplo es la definición de propiedad que da el artículo 582 del Código Civil, cuando dice que
“el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno”.
2- La responsabilidad
Junto con la libertad, mencionamos la responsabilidad, en el sentido de que el hombre que es
libre, a quien se incentiva su actividad económica, es también responsable de sus actos. Y en materia
civil, esa responsabilidad se traduce en un concepto que es la reparación de los daños causados.
Reparación se utilizará como sinónimo de indemnización.
Pablo Rodríguez asocia la idea de la reparación, de la responsabilidad, con la de la previsibilidad,
en el sentido de que el hombre que vive en sociedad, tiene la obligación de representarse las
consecuencias nocivas de sus actos, y por lo tanto, él debe evitar el causar daños tanto en los bienes de
su propiedad, como en los bienes de dominio ajeno.
Esta idea de responsabilidad, en nuestro derecho, puede adoptar básicamente dos formas:
- Responsabilidad contractual: se produce cuando existía una convención previa entre las partes
(artículos 1545 y siguientes).
- Responsabilidad extracontractual: cuando no existe un vínculo contractual previo. Pero el vivir
en sociedad me impone ciertos deberes, y uno de estos deberes es el de no causar daño a otros
(artículos 2314 y siguientes).
II) La familia
Desde luego, la familia tiene, en primer lugar, un reconocimiento constitucional. Así, el artículo 1
de la Constitución señala que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, y le impone al Estado
propender y proteger a la familia. A su vez, el artículo 19 número 4, consagra como un derecho
fundamental el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y de la familia.

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Desde un punto de vista legal, el legislador en el artículo 102 del Código Civil, al definir al
matrimonio, optó por el matrimonio monógamo e indisoluble como base de la familia, y por lo tanto,
como fundamento de la sociedad.
No obstante lo anterior, debe reconocerse que hay legislaciones especiales que han adoptado o
recogido un concepto más amplio de familia, entendiéndola como una asociación de personas, en la cual
más que reconocerse el conjunto, se le da valor a las relaciones individuales. Un ejemplo de esto, lo
podemos encontrar en el artículo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar, norma que hace aplicable las
disposiciones de esa ley no sólo a los cónyuges, sino que también a los convivientes.
Nuestro Código Civil, al igual que la Constitución, no se animó a definir la familia, sin perjuicio de
lo cual, de diversas disposiciones es posible concluir que el Código opta por una familia fundada en el
matrimonio. Para arribar a esa conclusión, se puede examinar el artículo 42 inciso 1 que define a los
parientes de una persona, o el artículo 815 que define la familia para los efectos del derecho real de
habitación. También podemos apoyarnos en los artículos 988 a 992, que contemplan los llamados
órdenes de sucesión intestada.
La sucesión intestada se da cuando el causante fallece sin otorgar testamento. El legislador
presume su voluntad, y llama a ciertas personas a sucederlo: el cónyuge sobreviviente, los
descendientes, los ascendientes, los hermanos y los demás colaterales, es decir, llama a las personas más
cercanas al causante.
III) El derecho de propiedad
Desde un punto de vista constitucional, la propiedad está garantizada como un derecho
fundamental en el artículo 19 número 24. En él se reconoce el derecho de propiedad en sus diversas
especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Además, el artículo 19 número 25
reconoce el derecho de autor sobre las creaciones intelectuales y artísticas.
Además, la misma Constitución estableció un mecanismo efectivo para su respeto y vigencia,
como es el recurso de protección consagrado en el artículo 20 de la Constitución.
Desde un punto de vista legal, nuestro Código Civil define la propiedad en el artículo 582 como
un derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.
La definición de este artículo, desde una perspectiva de la protección del dominio, señala que el
derecho de propiedad es un derecho real (sin respecto a determinada persona, sino respecto de todos),
es decir, es un derecho que se opone a los derechos personales, que son aquellos que yo puedo hacer
valer sólo en contra de cierta persona que ha contraído la obligación correlativa.
Una de las características del derecho de propiedad es que es un derecho absoluto, en el sentido
de que en principio, el titular del derecho de dominio no lo puede perder, ni aún por su no uso. No
obstante esta regla, la Constitución Política reconoce la llamada expropiación, la que consiste en privar a
un sujeto de su derecho de dominio sobre una cosa cuando una ley general o especial autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional. Además, la expropiación importa
siempre el pago de una indemnización al sujeto que se ha visto afectado por ella.
La expropiación se regula en el artículo 19 número 24 inciso 3 de la Constitución.

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También, el sujeto puede ser privado del derecho de dominio frente a algunas situaciones
excepcionales, como es la confiscación en materia penal. También, en materia de Estados de Excepción
Constitucional, existe la llamada requisición, que es también una forma de perder el dominio por
disponerlo así la autoridad.
El titular de una cosa puede libremente disponer de ella. Esta disposición puede verse desde el
punto de vista del consumo, o puede analizarse desde la perspectiva de la enajenación. El titular del
derecho de dominio puede enajenar la cosa, pues la enajenación es también una manifestación del
derecho de dominio. En este sentido, nuestro legislador establece el principio de la libre circulación de
los bienes. Por eso, en el mensaje del Código Civil se establece este principio.
Una manifestación de este principio está en el artículo 1317. Esta norma consagra el derecho de
cualquier comunero de una cosa, a pedir su partición (fomentando así la libre circulación de los bienes).
IV) Otros principios importantes
1- La autonomía privada
El profesor Enrique Alcalde Rodríguez define la autonomía privada como un poder complejo
inherente a la persona humana, y que en función de su capacidad natural de autodeterminarse para la
obtención de sus fines existenciales, debe serle reconocido por el ordenamiento jurídico con el objeto de
que el sujeto se halle en condiciones de disponer de los derechos subjetivos de que es titular, así como
de generar y regular los efectos jurídicos de su actuación en la sociedad.
De esta definición, se desprenden dos elementos importantes: disponer de los derechos
subjetivos, y regular los efectos jurídicos de los actos.
Pablo Rodríguez agrega que la autonomía privada permite a los particulares elaborar reglas por
medio de la celebración de contratos y convenciones, y la ejecución de actos unilaterales, todos ellos en
función de situaciones particulares y concretas.
En esta definición, el punto fundamental es la idea de que los particulares se pueden
autodeterminar mediante el otorgamiento de una regla. La fuente de esa regla será la celebración de
actos y contratos.
Estas dos son concepciones doctrinales de lo que es la autonomía privada.
Nuestro Código Civil, en el artículo 1545 recoge también lo que es la autonomía privada. “Todo
contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. Esta norma deja de manifiesto el valor que el legislador le
asigna a la declaración de voluntad, en el sentido que la hace tan obligatoria, que la asimila a una ley.
Adicionalmente, el artículo 1545 consagra el principio de intangibilidad de los contratos, en el
sentido de que una convención que ha sido legalmente celebrada, no puede ser modificada por una sola
de las partes ni por un tercero, ni por autoridad alguna.
Este principio de intangibilidad se une a otro principio denominado “pacta sunt servanda”. Este
principio está reconocido en el derecho internacional. Quiere decir que los contratos deben cumplirse.
“Lo pactado obliga”. Se opone a lo que se denominan las “cláusulas rebus sic stantibus” (mientras duren
las circunstancias). Por eso, en nuestro derecho no se acepta la teoría de la imprevisión.

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La autonomía privada significa que el legislador confía en la libre iniciativa, en el sentido que
reuniéndose los requisitos de existencia y validez del acto jurídico, los particulares pueden celebrar,
pueden otorgar, todos los contratos que sean necesarios para satisfacer sus necesidades. Esos contratos
pueden estar regulados en la ley o pueden no estar regulados en la ley. Esa circunstancia es indiferente
para el legislador.
La única exigencia que impone el legislador, es que el contrato reúna los requisitos de existencia
y de validez del acto jurídico.
Efectivamente, la autonomía privada tiene ciertos límites. Estos límites son los que se
denominan conceptos jurídicos indeterminados. Por ejemplo, el orden público, las buenas costumbres y
la protección de los derechos de terceros.
2- La buena fe
El principio de la buena fe significa que nuestro ordenamiento jurídico protege la buena fe y
consecuencialmente con eso, castiga la mala fe. Este principio no está reconocido de manera precisa en
el ordenamiento jurídico, no obstante lo cual, de un conjunto de disposiciones uno puede llegar a
concluir que se distingue estar de buena fe y actuar de buena fe.
- Estar de buena fe: se refiere a la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por
medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo señala el artículo 706 inciso
1. En otras palabras, el estar de buena fe importa una actitud mental que consiste en ignorar que
se está perjudicando el interés ajeno, o puede decirse que consiste en no tener conciencia de
haberse obrado contra derecho.
- Actuar de buena fe: actuar de buena fe dice relación con cumplir la palabra empeñada, dice
relación con la fidelidad al acuerdo concluido. Quiere significar que el deudor de una obligación
debe observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma comprometida el interés
ajeno. Esto está recogido en el artículo 1546, que dice que “los contratos deben ejecutarse de
buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella”.
El legislador parte de la base que los sujetos de derecho en sus actividades diarias, actúan de
buena fe. Por lo tanto, nuestro Código Civil presume la buena fe. Así lo dice el artículo 707 al señalar que
“la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria”.
Ejemplos en que la ley presume la mala fe:
- Artículo 706 inciso final: “pero el error en materia de derecho constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario”.
- Artículo 968 número 5: “son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: (5) el
que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el
mero hecho de la detención u ocultación”.
- Artículo 94 número 6: “en la rescisión del decreto de posesión definitiva se observarán las
reglas que siguen: (6) el haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su
existencia, constituye mala fe”.

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3- Protección de los incapaces
Todo acto jurídico, ya sea bilateral o unilateral, supone un requisito de existencia que es la
voluntad. Pero sucede que no todas las personas son aptas para declarar su voluntad, es decir, la
voluntad no es madura, no es perfecta, no es apta para formar un acto jurídico. A estas personas, el
legislador las llama incapaces.
Los incapaces pueden ser absolutos o relativos, y están definidos en el artículo 1447. Estos son
los dementes, impúberes, sordomudos que no pueden darse a entender claramente, menores adultos y
los disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.
3.1- Cómo los protege la ley
En el caso de los incapaces absolutos, la ley los protege porque ellos no pueden actuar por sí en
el ordenamiento jurídico. Deben hacerlo a través de sus representantes, que en general serán los
representantes legales, definidos en el artículo 43 del Código Civil cuando dice que “son representantes
legales de una persona el padre, la madre, el adoptante y su tutor o curador”.
Tratándose de incapaces relativos, la protección se verifica porque ellos, o no pueden actuar por
sí, sino que a través de sus representantes, o porque actúan previa autorización de sus representantes.
4- Reparación del enriquecimiento sin causa
Cuando hablamos de reparación del enriquecimiento sin causa, hablaremos de un requisito de
existencia del acto jurídico que es la causa, en el sentido que todo acto jurídico debe tener una razón, un
motivo, una causa que lo determine, que lo explique.
Por ejemplo, la causa en un contrato de compraventa, es la contraprestación de la otra parte. El
enriquecimiento sin causa es el pago de lo no debido, es decir, cuando se recibe un pago sin ninguna
causa, sin ninguna razón.
Dentro del ejemplo, puede ocurrir que el comprador haya creído que Juan era su vendedor, y le
pagó una suma de dinero. Pero Juan no era su vendedor, y por lo tanto no tiene la obligación correlativa,
no está obligado a entregarle la cosa, entonces la suma pagada por el comprador, fue mal pagada, fue un
pago no debido. El vendedor se enriqueció, porque recibió una suma de dinero, pero ese
enriquecimiento no estaba justificado porque no había una contraprestación que le sirviera de causa. Ese
enriquecimiento injustificado, el legislador no lo acepta, y como no lo acepta obliga a su reparación.
Un ejemplo de esta situación de enriquecimiento sin causa, está en el cuasi contrato del pago de
lo no debido, que está recogido en el artículo 2295. “Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no
lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado”.
El enriquecimiento sin causa se repara mediante una acción de reparación o repetición. En
muchas instituciones, el mismo legislador va a contemplar una acción de repetición para superar esta
situación. Cuando el legislador no ha contemplado expresamente una acción de reparación, hay una
acción genérica que es la “actio in rem verso”, que es la acción genérica que el ordenamiento jurídico le
confiere a aquel sujeto que ha sido víctima de un empobrecimiento que carece de justificación. Y ese
sujeto va a dirigir esta acción en contra de aquel otro que correlativamente se ha enriquecido sin que
exista una causa que lo justifique.

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5- La igualdad
El Código Civil francés del año 1804, es consecuencia del fenómeno de la Revolución Francesa, y
por lo tanto, uno de los principios inspiradores de ese Código Civil es el principio de la igualdad. Este
principio fue recogido por nuestro Código, inspirado en aquel de 1804.
Una manifestación de este principio de la igualdad, está en el artículo 55 del Código Civil, que
dice que “son personas todos los individuos de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o
condición”.
Otra manifestación de este principio, está en el artículo 57, según el cual, “la ley no reconoce
diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código”.
Estas disposiciones recogen el principio de la igualdad en nuestro Código Civil. Este principio, en
todo caso, no significa igualar materialmente a los desiguales, sino que lo que él busca es tratar a todos
los sujetos de derecho en forma semejante.
6- La publicidad
Mediante este principio, lo que el legislador persigue es que las diversas instituciones que
integran el ordenamiento jurídico, sean públicas. Y en este punto, la idea de publicidad está referida a la
circunstancia de que los ciudadanos puedan efectivamente acceder a ellas, o sea, que tengan la
posibilidad cierta de acceder a las instituciones que forman nuestro ordenamiento jurídico.
Este principio de la publicidad, en nuestra legislación, tiene diversas manifestaciones:
a) En cuanto a la ley: el artículo 6 y 7 del Código Civil se refieren a la publicación de la ley.
b) En materia de bienes:
- La tradición de los bienes raíces se efectúa mediante la inscripción del título en el registro del
conservador. Se considera parte de este principio porque el registro conservatorio está abierto a
todos, por lo tanto no puede haber posesión mas pública que la inscripción.
- Respecto al derecho sucesorio, el artículo 688, en términos generales, regula las inscripciones
que tienen lugar en materia de sucesión por causa de muerte. Y eventualmente pueden llegar a
verificarse cuatro inscripciones (en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces):
- Se puede inscribir el decreto de posesión efectiva.
- Se puede inscribir el testamento.
- Se puede inscribir la especial de herencia.
- Se puede inscribir la adjudicación de los bienes que antes se tenían en común.
- Es necesaria la inscripción de la hipoteca en materia de bienes raíces. Esto está contenido en el
artículo 2410.
- La prescripción adquisitiva es declarada por sentencia judicial. Esa sentencia también deberá
ser inscrita en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces. Así lo dispone el artículo
2513, y en relación a él, el artículo 689.

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c) En personas jurídicas: en esta materia se distinguen aquellas que tienen fines de lucro de aquellas que
no lo tienen.
- Con fines de lucro: el acto constitutivo debe ser inscrito en el registro de comercio que lleva el
conservador, y un extracto se publica en el diario oficial.
- Sin fines de lucro: sólo se requiere de su publicación en el diario oficial.
d) En personas naturales: los hitos más importantes de ella como son el nacimiento, el matrimonio y la
muerte, deben ser inscritos en el registro civil.
El principio de publicidad está muy relacionado con el principio de la apariencia, en el sentido
que el derecho le reconoce valor a ciertos actos jurídicos cuando el tercero de buena fe, en razón de la
publicidad, ha sido inducido a actuar de una determinada manera.
Por ejemplo, lo normal y lo que tiene validez, es que el deudor cumpla con su obligación
pagándole a su acreedor. Pero podría suceder que otra persona distinta del acreedor esté detentando el
título de la deuda. Entonces, el deudor en razón de la exhibición de ese título, paga. En principio, se
podría decir que ese pago está mal hecho, pues no le pago a su acreedor, sino a un tercero. Pero el
derecho valida esta actuación en función de la apariencia y de la publicidad. Por lo tanto, la ley le
reconoce validez al pago hecho al poseedor del crédito. Esto lo dispone el artículo 1576.

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Tema 4: La Constitución y el derecho civil
I) La constitucionalización del derecho civil
Antes de la Constitución de 1980, existieron las que se denominaron “actas constitucionales”,
básicamente existentes en 1976. Hasta antes de estas actas constitucionales, en nuestra doctrina jurídica
existía una diferenciación, una distinción tajante entre el derecho público y el derecho privado. Dentro
de esta distinción muy marcada, se entendía que el derecho constitucional, que la Constitución,
pertenecía únicamente al derecho público.
Dentro de ello, se decía que ese derecho correspondía al conjunto de normas que regulan y
limitan al poder público, al Estado, y sólo hacía referencia a las libertades individuales como una forma
de limitar el ejercicio del poder del Estado.
A partir de la promulgación de las actas constitucionales, se retoma la consideración de la
persona y de sus derechos como una preocupación fundamental del ordenamiento jurídico. Estos temas
estaban antes enclaustrados en el derecho privado, es decir, el derecho privado se preocupaba de la
persona y de sus libertades individuales. Las actas constitucionales de 1976 transforman a la
Constitución en una herramienta de protección y de reconocimiento efectivo de los derechos de la
persona. O sea, la Constitución pasa a tener también una importancia fundamental dentro del derecho
privado.
Entonces, el profesor Ramón Domínguez Águila acuña un término, que es el de la
“constitucionalización del derecho civil”, en el sentido que las instituciones propias del derecho privado
pasan también a tener un reconocimiento en la Constitución Política de la República.
O sea, la constitucionalización del derecho civil consiste en que la herramienta jurídica propia del
derecho púbico, como es la Constitución, pasa a tener una preocupación y una aplicación en
instituciones propias del derecho privado.
II) El rol jurídico de la Constitución
Dentro de este cambio, la Constitución comienza a tomar un rol jurídico. Este rol se puede
analizar desde distintas perspectivas:
1- El principio de legalidad
El principio de la legalidad está recogido en los artículos 6 y 7 de la Constitución. Este principio
tiene importantes consecuencias para el derecho civil. Estas consecuencias son:
- El principio de la interpretación de la ley conforme a la Constitución: el intérprete, en su labor,
no sólo va a recurrir a los elementos de interpretación contemplados en los artículos 19 al 24 del
Código Civil, sino que también deberá aplicar el principio de la adecuación a la norma
constitucional.
Su interpretación, su ejercicio hermenéutico, debe hacerlo respetando la norma
superior, y por eso se dice que la interpretación debe ser desde la Constitución, o sea, el punto
de partida del intérprete no es el inciso 1 del artículo 19 de Código Civil, sino que es la ley
fundamental de la República.

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Las consecuencias prácticas de este principio de adecuación, es que frente a dos posibles
sentidos que arroje la labor de interpretación, el intérprete debe preferir aquella interpretación
que sea más conforme con la Constitución, debiendo en consecuencia desechar aquella que
contradiga el texto constitucional.
De esta manera, el principio de adecuación le confiere al juez una herramienta para
velar, para fiscalizar el cumplimiento y respeto de los derechos y garantías constitucionales.
- Derogación de normas contrarias a la Constitución: en teoría, cuando un precepto legal es
contrario al texto de la carta fundamental, este precepto debiera ser eliminado del
ordenamiento jurídico, debiera derogarse del ordenamiento jurídico. Desde una perspectiva
práctica, eso no ha sucedido, y el conflicto que se verifica se ha resuelto de dos formas diversas:
- Una minoría ha postulado que hay una derogación tácita.
- Recurrir a la institución que la propia Constitución establece para ello, como es el
recurso de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.
- Incorporación de los tratados internacionales como fuente directa del derecho civil: esta
consecuencia tiene su origen en una reforma constitucional del año 1989, oportunidad en la que
se incorporó un inciso 2 al artículo 5 de la Constitución, según el cual el ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana garantizados por los tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes.
Para nosotros, esos tratados se incorporarán con rango de ley. Por ejemplo, el artículo
234 del Código Civil dice que “los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que
ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal. Esta facultad excluye toda forma de
maltrato físico y sicológico y deberá, en todo caso, ejercerse en conformidad a la ley y a la
Convención sobre los Derechos del Niño”. Esto demuestra que los tratados internacionales se
han incorporado como fuente directa a nuestro derecho civil.
2- Medios técnicos de la constitucionalización
La Constitución de 1980 no solo tiene una preocupación teórica de la persona humana y de sus
derechos esenciales, ya que incorporó en el propio texto constitucional una herramienta eficaz para
velar por el cumplimiento y respeto efectivo de dichas garantías. Esa herramienta se denomina recurso
de protección, contemplado en el artículo 20 de la Constitución.
El recurso de protección no procede respecto de todas las garantías constitucionales
enumeradas en el artículo 19. Sólo procede respecto de algunas de ellas. No procede en aquellas que el
constituyente entiende que son meras aspiraciones sociales.
Este límite en cuanto a la procedencia del recurso de protección, dio lugar a un fenómeno que se
denominó “propietarización del derecho”, es decir, se trató de reconducir buena parte de los conflictos
que se dan en sociedad, a la garantía del artículo 19 número 24, relativa al derecho de propiedad.
3- Fundamentos de la reparación del daño moral
En términos amplios, vamos a definir el daño moral como todo atentado a un interés no
económico, y que afecta a la persona, y que puede repercutir en la psiquis de la persona natural o en su

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integridad corpórea, o en su esfera de intimidad, o en su imagen, en su honra, en su integridad corporal,
etc.
El constituyente garantiza el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de la persona, a la
honra, a la vida privada. Entonces esta reparación del daño moral no sólo tendrá una fuente legal, sino
que emana de la Constitución.
4- Fundamento de la autonomía privada
Entendemos por autonomía privada a esa facultad que permite a los particulares celebrar todos
los actos jurídicos que necesiten para satisfacer sus necesidades. Esta autonomía privada tiene también
una fuente en la Constitución. Así, el artículo 19 número 21 permite desarrollar cualquier actividad
económica lícita, y el número 23 del mismo artículo permite adquirir toda clase de bienes. Ambos
numerales del artículo 19, importan un reconocimiento y amparo a la autonomía privada.

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Tema 5: Teoría de la Ley
I) Las fuentes del derecho
La ley la insertamos dentro de las fuentes del derecho. Estas se clasifican en:
- Materiales: son ciertos factores que influyen o determinan la creación o la formación del
ordenamiento jurídico. Así ocurrirá con ciertas tradiciones o con ciertas concepciones morales
que van cambiando en el tiempo.
En materia penal se da mucho esto. Hay ciertos delitos que se van incorporando y otros
que dejan de ser relevantes. Por ejemplo, hace años atrás se tipificaba el delito de adulterio y de
sodomía, pero estos fueron derogados hace poco tiempo atrás, porque cambió la connotación
social que se tenía sobre estas situaciones.
- Formales: son los vehículos a través de los cuales se expresan las fuentes materiales. Es la
forma a través de la cual el ordenamiento jurídico se expresa. Las fuentes materiales van a pasar
a ser tipificadas y vinculantes para la ciudadanía. Estas son, por ejemplo, la Constitución, la Ley,
los Reglamentos, etc.
Desde la perspectiva de las fuentes formales, el Código Civil francés de 1804 contempló como
fuente formal principal la ley. Y ella pasa a ser la fuente principal del derecho, con una preponderancia
casi absoluta respecto de las demás fuentes formales.
Desde nuestra perspectiva de derecho civil, también la ley en el esquema de nuestro Código, es
la fuente formal principal. Dicho eso, no se puede olvidar el fenómeno de la constitucionalización del
derecho civil, en el entendido de que hoy la Constitución que antes regulaba principalmente los poderes
públicos, pasa a ser también un elemento técnico de respeto a las garantías fundamentales de la persona
humana.
II) Conceptos de Ley
- Cicerón: señala que la palabra ley venía del latín “legere”, que quiere decir “elegir”. Entonces, desde
esa perspectiva se entendía que el legislador escoge aquellas reglas de conducta que considera mejores
para el bienestar de la sociedad, y las hace obligatorias para todos.
- Ley en sentido amplio: la ley es una regla de conducta impuesta por una autoridad a la que le debemos
obediencia.
- Planiol: la define como una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la autoridad
pública, y sancionada por la fuerza.
- Santo Tomás de Aquino: la define como una ordenación de la razón dirigida al bien común, dada y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
- Artículo 1 del Código Civil: dice que la ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.

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1- Críticas a la definición del artículo 1 del Código Civil
- Se dice que es una definición muy formalista, de suerte tal que no queda claro de su lectura cuál es el
fin o el objetivo que persigue la ley.
- También desde un punto de vista formal, se critica la redacción del artículo 1 porque pareciera que la
ley proviene de la Constitución, y no de la voluntad soberana. De la lectura del artículo 1, pareciera que
la ley manda, prohíbe o permite porque así lo dispone la Constitución. En cambio, la ley manda, prohíbe
o permite porque así lo dispone la voluntad soberana.
- Esta crítica es de fondo, y es que la ley no puede provenir o emanar exclusivamente de la voluntad, sino
que la ley tiene su origen en la razón, porque es ella la que conoce el fin al cual debe propender la ley.
- La escuela iusnaturalista critica esta definición de ley porque el poder legislativo humano no es
soberano absoluto, sino que él debe encontrarse subordinado a una norma anterior que proviene de la
naturaleza misma del ser humano y que está constituida por el derecho natural, el que contiene ciertos
principios fundamentales que son reconocidos en cualquier Estado y en cualquier momento histórico.
2- Defensa de la definición del artículo 1 del Código Civil en respuesta a las críticas
Se defiende diciendo que el artículo 1 del Código Civil no contiene una definición de ley
destinada a los filósofos del derecho. Se dice que en realidad, lo que el legislador buscó en esa definición,
es acercar el concepto de ley al entendimiento común de todos los ciudadanos, de suerte tal que se dice
que estamos en presencia de una definición descriptiva, y por ende hay ciertos conceptos o ideas que
están implícitas en la definición de ley, y que no se estimó necesario explicitar. Esto sucede por ejemplo,
con el fin que persigue la ley, esto es, que los ciudadanos alcancen el bien común.
III) Características fundamentales de la Ley
- La ley es una regla social que rige conductas externas del individuo, es decir, la ley no regula el fuero
interno de las personas. Lo que le interesa a la ley es regir aquellos actos que se exteriorizan dentro de la
vida social. Por eso la distinguimos de la moral.
- La ley emana de la autoridad pública, esto es, a quienes la voluntad soberana los ha investido de la
potestad legislativa, es decir, el poder de dictarlas.
- La ley es de derecho estricto (está recogida en un cuerpo normativo), esto en oposición a lo que se
denomina derecho consuetudinario, es decir, aquel que se va traspasando de generación en generación,
sin que esté recogido propiamente tal en un cuerpo normativo.
- La ley es obligatoria, en el sentido de que la ley debe ser cumplida, es decir, no queda a la mera
voluntad de los destinatarios de la ley el cumplirla o no.
- La ley es sancionada por la fuerza, es decir, conlleva la facultad de imperio, la posibilidad de exigir el
cumplimiento forzado a una institución legal. Esto constituye una importante diferencia con el precepto
moral.
- La ley es general y abstracta, en el sentido de que ella se ha establecido para un número
indeterminado de actos o de hechos, o también en el sentido de que la ley se dicta para regir a un
conjunto de personas que se encuentren dentro de una determinada situación.

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- La ley es permanente. Esto quiere decir que la ley va a durar de manera indefinida en el tiempo en el
período que medie entre su promulgación y su derogación. Sin perjuicio de ello, existen también leyes
temporales o transitorias propias de situaciones excepcionales.
- La ley es cierta, en el sentido de que no es necesario acreditar la existencia de la ley. El legislador
presume que la ley es conocida de todos. Este principio no se aplica ni a la costumbre ni al derecho
extranjero. Ambos deben ser acreditados.
IV) Formación de la Ley
Esta es una materia que está tratada en el Capítulo V de la Constitución Política de la República.
Hay un párrafo denominado “Formación de la ley”, que comprende los artículos 65 y siguientes.
1- Iniciativa: se refiere dónde tiene su origen la ley. Hay que considerar que en nuestro sistema hay un
poder colegislador, en el sentido de que la ley puede tener su origen en un “mensaje” del Presidente de
la República o en una “moción” proveniente del poder legislativo, específicamente de no más de 10
diputados, ni más de 5 senadores.
Asimismo, la Constitución contempla la llamada “iniciativa exclusiva”, lo que es propio de un
sistema presidencial como el nuestro. La Constitución dice que el Presidente de la República tiene
iniciativa exclusiva respecto de ciertas materias indicadas en el artículo 65. Por ejemplo, aquellas
relacionadas con los tributos o con la división política del país.
2- Discusión: consiste en la deliberación que se efectúa en cada Cámara en cuanto a la conveniencia de
aprobar o de rechazar el proyecto de ley de que se trate. Nuestro sistema legislativo reconoce que un
proyecto de ley puede discutirse en general o en particular.
- En general: es en general toda vez que el debate sea sobre la totalidad del proyecto.
- En particular: es en particular cuando ella se realiza con ocasión de puntos determinados o
concretos del proyecto.
Además, vamos a distinguir entre Cámara de Origen y Cámara Revisora.
- Cámara de Origen: es aquella en la cual se inicia el trámite de formación de la ley.
- Cámara Revisora: es aquella que conoce del proyecto una vez que ha sido previamente
aprobado por la Cámara de Origen.
El artículo 65 inciso 2 de la Constitución, señala que hay ciertas leyes que deben tener su origen
en la Cámara de Diputados, por ejemplo aquellas sobre tributos y reclutamiento. También señala que
otras leyes deben tener su origen en el Senado, como sucede con la amnistía y el indulto general.
3- Aprobación: para estos efectos, el artículo 66 de la Constitución contempla ciertos quórums que
deben reunirse para entender que un determinado proyecto ha sido aprobado. El quórum que fija la
Constitución para la aprobación, modificación o derogación de una ley, dependerá de la relevancia o
importancia del texto de que se trate.
4- Sanción: esto es, la aceptación de un proyecto de ley que ha sido aprobado por las Cámaras por el
Presidente de la República, el cual debe ser luego promulgado y publicado.

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Pescio señala que al sancionar la ley, el Presidente de la República la autoriza y confirma
solemnemente.
En todo caso el Presidente de la República podría no sancionar la ley, y ejercer lo que se
denomina el “derecho de veto”, que está contemplado en el artículo 73 de la Constitución. En virtud del
ejercicio del derecho de veto, el proyecto vuelve a la Cámara de Origen con las observaciones del
Presidente de la República.
5- Promulgación: es un acto jurídico por medio del cual el Presidente de la República certifica la
existencia de una ley aprobada, da fe de su texto auténtico y ordena su ejecución, lo cual la reviste de la
fuerza obligatoria que antes no tenía.
El profesor Luis Claro Solar, refiriéndose a la promulgación de la ley, señala que ella equivale a la
certificación que hace el jefe de Estado en orden a que se han observado los requisitos que establece la
Constitución, y que esa ley contiene la manifestación de la voluntad soberana.
El artículo 75 inciso 2 de la Constitución señala que ella debe hacerse dentro del plazo de 10 días
contados desde que ella sea procedente.
6- Publicación: es un acto jurídico en virtud del cual se posibilita a los ciudadanos el tomar conocimiento
de la ley. El artículo 75 inciso 3 de la Constitución señala que la publicación debe llevarse a cabo dentro
del plazo de 5 días contados desde la fecha en que quede completamente tramitado el decreto
promulgatorio.
V) Clasificación de la Ley
1- Según su jerarquía
- Constitución Política de la República: es la ley suprema de la nación. Tanto es así, que la misma
Constitución contempla un capítulo especial (XV, artículos 127 y siguientes) que regula la forma
en que debe llevarse a cabo la reforma constitucional.
- Ley interpretativa de la Constitución: es aquella que tiene por finalidad interpretar un precepto
constitucional, y que para cuya aprobación, modificación o derogación, requiere de la
concurrencia de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio (artículo 66 inciso 1 de la
Constitución).
- Ley orgánica constitucional: estas se refieren a ciertas materias que el texto constitucional
indica expresamente, y cuyo objetivo es regular el funcionamiento y las atribuciones de una
determinada institución. El quórum para su aprobación, modificación o derogación, es el de las
4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Evidentemente que tanto la ley interpretativa como la ley orgánica son las de mayor jerarquía
dentro del ordenamiento jurídico. Y es por esa razón que el artículo 93 número 1 de la Constitución
establece un control especial de constitucionalidad para ellas. Estas leyes deben ser sometidas
obligatoriamente, y antes de su entrada en vigencia, al control de constitucionalidad del Tribunal
Constitucional.
- Ley de quórum calificado: se trata en este caso de ciertas materias importantes que la
Constitución señala expresamente, y que para su aprobación, modificación o derogación, se

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requiere de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Ejemplos de estas
leyes hay en ciertas materias en que se limita el ejercicio de derechos fundamentales.
- Ley simple o común: regulan todas las otras materias no indicadas en lo precedente, y que para
su aprobación, modificación o derogación, se requiere de la mayoría de los miembros presentes
en la sala al momento de su votación.
2- Según su imperio o sanción
Esta clasificación emana del artículo 1 del Código Civil. En palabras de Luis Claro Solar, del
artículo 1 del Código Civil se desprende que el legislador manda hacer algo, o manda que no se haga
algo, o manda que se tolere o respete lo que él permite. De ahí entonces que esta disposición impone
obligaciones de acción, de omisión o de tolerancia. Los autores la critican en tanto toda ley que es
imperativa a su vez es prohibitiva, en el sentido que impide la realización de un determinado acto en una
forma diversa de aquella indicada por el legislador.
Un ejemplo de lo anterior es el artículo 102 que define el matrimonio. Es imperativa porque el
matrimonio debe ser entre un hombre y una mujer, pero a la vez se prohíbe que sea entre hombres o
entre mujeres.
También el artículo 2053. Este señala que “la sociedad o compañía es un contrato en que dos o
más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan”. Ese “algo en común” se le denomina aporte, y la disposición manda que se constituya la
sociedad por medio del aporte. Los críticos de esta clasificación, dicen que a su vez, el legislador esta
prohibiendo la constitución de una sociedad sin efectuar el señalado aporte.
- Leyes imperativas: son aquellas que ordenan expresamente la realización de un determinado
acto, es decir, imponen la obligación de hacer algo, o el cumplimiento de un requisito. Por
ejemplo:
- El artículo 1826 señala que “el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida
inmediatamente después del contrato o a la época prefijada por él”. Esta disposición
impone la obligación de hacer algo.
- El artículo 1014 señala que “en Chile, el testamento solemne y abierto debe otorgarse
ante competente escribano y tres testigos, o ante cinco testigos”. Esta disposición
impone el cumplimiento de un requisito.
Estas leyes existen porque en concepto de Luis Claro Solar, el legislador no ha querido
dejar a los particulares en la libertad de realizar o de no realizar una determinada conducta, o de
realizar el acto de una manera distinta a lo que el estima más conveniente para el bienestar
general de la comunidad.
Si se incumple una ley imperativa, la regla general es que el acto de que se trate
adolecerá de nulidad, que podrá ser absoluta o relativa dependiendo del vicio de que se trate. En
el caso del artículo 1014, el incumplimiento de un requisito del testamento tendrá como sanción
la nulidad absoluta. El artículo 1681 establece que “es nulo todo acto o contrato a que falta
alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su
especie y la calidad o estado de las partes”. Luego, el artículo 1682 señala que la nulidad
producida por la omisión de requisitos que las leyes prescriben, será nulidad absoluta.

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- Leyes prohibitivas: se trata de aquellas que impiden la realización de una determinada
conducta bajo cualquier circunstancia de que se trate. La ley prohibitiva veda absolutamente la
celebración del acto, el otorgamiento de un determinado contrato. La regla general, es que
cuando se infringe una ley prohibitiva, la sanción será la nulidad absoluta. Así queda de
manifiesto en el artículo 10 del Código Civil, que dice que “los actos que prohíbe la ley son nulos
y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravención”. El artículo 10 debe relacionarse con el artículo 1466 y 1682.
No es un requisito que la disposición diga que se prohíba, sino que se puede concluir a
partir de la redacción de la disposición, como ocurre con el artículo 1796 que prohíbe el contrato
de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo
sujeto a patria potestad.
Hay situaciones de excepción en que el legislador ha establecido de manera expresa una
sanción diferente. Así sucede, por ejemplo, con el artículo 407 del Código Civil, que en el inciso 1
prohíbe al tutor dar en arrendamiento los bienes raíces del pupilo por más de cierto lapso de
tiempo. Su sanción es la inoponibilidad a favor del pupilo. Cuando se trata de inoponibilidad, el
acto será válido pero no le afectará al pupilo, en el caso del artículo 407.
La inoponibilidad no va de la mano con la nulidad, ya que éstas se contradicen.
- Leyes permisivas: son aquellas que toleran la realización de una determinada conducta, o que
confieren una facultad. Por ejemplo, aquellas que permiten a una persona contraer matrimonio.
La consecuencia que traen las leyes permisivas, es que las demás personas no pueden
impedir el ejercicio de ese derecho, es más, deberán respetar las consecuencias naturales y
legítimas que nacen de su ejercicio. Y se podrá demandar por indemnización de perjuicios si se
me limita ese derecho.
Por ejemplo, el artículo 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece que “la facultad de
contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad
para ello”. O también el artículo 582 del Código Civil que reconoce el dominio.
En todo caso, las leyes permisivas permiten al titular del derecho, renunciarlo, siempre
que esa renuncia mire al interés particular del renunciante, y ella no se encuentre prohibida por
la ley (artículo 12 del Código Civil).
3- Otra clasificación según su imperio
- Leyes imperativas o prohibitivas: ver clasificación anterior.
- Leyes declarativas o supletorias: se trata de aquellas leyes que regulan los efectos de un acto
jurídico cuando las partes, en la convención, no han regulado dichas consecuencias jurídicas. Un
ejemplo de esto se da en el artículo 1872 que regula las obligaciones del comprador, señalando
que “el precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la
entrega, no habiendo estipulación en contrario”.
En el derecho privado y en particular en el derecho civil, la mayoría de las leyes son
supletorias, porque el derecho privado tiene un principio fundamental que es el de la autonomía
privada, y en virtud de ese principio las partes pueden darse las reglas que estimen del caso.

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Estas leyes declarativas son similares a los elementos de la naturaleza del acto jurídico,
que están recogidos en el artículo 1444 del Código Civil.
- Leyes dispositivas: se trata de leyes que se dictan para resolver conflictos que se suscitan entre
personas que no han contratado entre sí. Un ejemplo de ello ocurre cuando el vendedor celebra
un contrato de compraventa con el comprador, pero el vendedor no era el dueño de la cosa. Este
será un contrato válido, y el artículo 1815 reconoce la validez de ese contrato, pero sin perjuicio
de los derechos del dueño.
VI) Normas equivalentes a la Ley
Además de la disposición legal propiamente tal, existen otros cuerpos normativos que se
asimilan, que son equivalentes a la ley.
1- Decretos con fuerza de ley (D.F.L)
Están regulados en el artículo 64 de la Constitución. Se trata de decretos dictados por el
Presidente de la República, pero que tienen la particularidad de recaer sobre materias propias de ley, y
respecto de los cuales el jefe de Estado ha obtenido una delegación de facultades proveniente del poder
legislativo. Sus principales características son:
- El D.F.L puede modificar o derogar a otra ley o a un decreto. Un simple decreto no puede
modificar o derogar a un D.F.L. Una ley, en cambio, si puede modificar o derogar a un D.F.L.
- En su tramitación se van a seguir los mismos pasos que para la dictación de una ley.
- La materia sobre la cual puede dictarse un D.F.L , es más restrictiva que la de una ley, porque no
puede dictarse respecto de ciertas materias, como nacionalidad, ciudadanía y otras.
- La duración de la delegación que hace el poder legislativo no puede ser superior a un año.
- Los D.F.L están sujetos al trámite de toma de razón ante la Contraloría General de la República.
En caso de no tomar razón la Contraloría, la controversia la resolverá el Tribunal Constitucional.
- Por regla excepcional en nuestro sistema de control de constitucionalidad, respecto de los D.F.L
el Tribunal Constitucional puede actuar a posteriori, dentro del plazo de 30 días contados desde
su publicación.
- El D.F.L no estaba reconocido en la Constitución de 1925, no obstante lo cual se dictaron en dos
oportunidades: en el año 1927 y 1931. Entonces se planteó en ese momento la validez o nulidad
de dichos cuerpos normativos en razón de que en derecho público sólo se puede actuar dentro
de la órbita de atribuciones que la ley confiere al poder público.
2- Decreto Ley (D.L)
El D.L es un cuerpo normativo que emana del Presidente de la República y que se dicta sobre
materias propias de una ley cuando en períodos de ruptura del orden constitucional, no se encuentra en
funcionamiento el poder legislativo. En Chile, en diversos períodos de su historia se han dictado D.L:
entre 1924 y 1925; entre junio y septiembre de 1932; y entre septiembre de 1973 y la entrada en
vigencia de la Constitución de 1980.

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El problema que suscita el D.L, es qué sucede cuando se vuelve al orden constitucional, cuando
se restablece el orden constitucional, es decir, si mantienen o no su vigencia.
Por ejemplo, en Chile, el D.L 3.500 regula todo el sistema previsional. Cuando se restableció el
orden constitucional queda en duda si este decreto sigue o no en vigencia:
- Hay autores que plantean que estos D.L adolecen de nulidad.
- La mayoría plantea que si fueran nulos los D.L, para el ejemplo del D.L 3.500, no habría sistema
previsional.
3- Tratados Internacionales
Se trata de actos jurídicos, de convenciones, de acuerdos, que son celebrados entre distintos
Estados. En nuestro sistema constitucional, es el Presidente de la República quien lleva adelante la
negociación respecto del contenido del tratado internacional, y luego de negociado, debe ser puesto al
conocimiento del Congreso Nacional, que podrá aprobarlo o desecharlo. Una vez que el Congreso lo
aprueba, es ratificado por el Presidente de la República.
Cuando se celebra un tratado internacional está en juego la responsabilidad internacional del
Estado, por lo que se estima que una ley interna no puede derogar o modificar un tratado internacional.
Pero puede suscitarse un conflicto entre un tratado internacional y una ley. En el año 1989 se
introdujo un inciso 2 al artículo 5 de la Constitución, en virtud del cual se reconoció que formaban parte
del ordenamiento jurídico los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes. A raíz de esto, hubo cierta corriente doctrinaria que estimó que el tratado internacional, al ser
reconocido por esta disposición, y al constituir un límite al ejercicio de la soberanía, tenía el mismo rango
que el de la Constitución.
Esta tesis no prosperó en el tiempo. De hecho, el Tribunal Constitucional hace pocos años atrás,
al pronunciarse sobre la ley que aprobaba el tratado de los tribunales internacionales, tuvo oportunidad
de señalar que el tratado internacional tiene un rango inferior al de la Constitución, situación que hoy
día, además está respaldada por el artículo 93 número 1 de la Constitución, que le confiere al Tribunal
Constitucional ejercer el control de constitucionalidad respecto de los tratados que versen sobre
materias propias de ley interpretativa o de ley orgánica. Si está sujeto al control de constitucionalidad, es
evidente que tiene un rango inferior a la Constitución.
4- Contrato Ley
Como su nombre lo indica, estamos en presencia de una figura mixta. Toda vez que, por una
parte, hay un contrato que ha sido celebrado por un particular con el Estado (actuando este último como
particular), pero además, este consentimiento del Estado ha quedado plasmado en una ley.
Así, el particular tiene la garantía de que el contenido del contrato queda respaldado por la ley, y
por lo tanto no podrá ser modificado sino de la misma manera.
Por ejemplo, en la crisis económica de los años 80, se dictó el D.L 600 que tenía como finalidad
incentivar la inversión extranjera en Chile. Al inversionista extranjero se le daba la garantía de que
celebrarían un contrato ley en el que se le aseguraba una invariabilidad tributaria por cierto período de
tiempo. Así, el inversionista extranjero quedaba respaldado por una ley.

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VII) Potestad reglamentaria
El artículo 32 número 6 de la Constitución reconoce como una atribución del Presidente de la
República, ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea
conveniente para la ejecución de las leyes.
En doctrina, se suele definir la potestad reglamentaria como la facultad que se le confiere a
ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, más o menos generales y destinadas
al cumplimiento de la ley o al establecimiento de normas administrativas.
La potestad reglamentaria la detenta el Presidente de la República, pero hay también otras
autoridades que la ejercen, como los intendentes, gobernadores, alcaldes, y otros funcionarios de menor
rango. Para distinguir cuando la ejerce el Presidente y cuando la ejerce otro funcionario, los decretos que
dicta el Presidente de la República se llaman decretos supremos, que además llevan la firma del ministro
de la cartera respectiva.
1- Clasificación de la potestad reglamentaria
- Autónoma: es aquella que regula materias que escapan del dominio legal. Las materias propias
de ley están definidas en el artículo 63 de la Constitución.
- De ejecución: es aquella que es necesaria para el cumplimiento o aplicación de una ley. Un
ejemplo está en el artículo 8 transitorio de la ley de matrimonio civil, que dice que “dentro de los
seis meses siguientes a la fecha de publicación de esta ley se expedirán, por intermedio del
Ministerio de Justicia, las normas reglamentarias que sean necesarias para la ejecución cabal de
este cuerpo legal…”
2- Clases de decretos
- Decretos supremos: son aquellos dictados por el Presidente de la República, y que llevan la
firma del ministro respectivo.
- Simples decretos: son aquellos que son firmados por el ministro, y que llevan la expresión “por
orden del Presidente”. El simple decreto recae sobre un hecho o persona puntual.
- Reglamentos: son aquellos actos administrativos que regulan de manera orgánica un asunto de
general aplicación. Luis Claro Solar asocia el reglamento a una recopilación, y dice entonces que
corresponde a una colección metódica de disposiciones del Presidente de la República, que se
dictan para asegurar la ejecución de la ley.
- Instrucciones: se trata de comunicaciones emanadas del jefe superior de un servicio, y
destinada a sus subordinados, en cuya virtud les indica la forma en que deberá aplicarse una
determinada ley o norma jurídica.
- Circulares: son un tipo de instrucción, pero que son impartidas a un gran número de
funcionarios.
- Ordenanzas: corresponde a la potestad jurídica de los alcaldes, y a través de ellas, regula
materias que son propias de su competencia, imponiendo multas o sanciones.

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Hay otro tipo de actos administrativos que no son propiamente tal de la potestad reglamentaria,
pero que emanan de ciertas instituciones que regulan ciertas materias. Así por ejemplo, está el
reglamento de la Cámara de Diputados y del Senado, contemplado en el artículo 56 inciso 2 de la
Constitución. También está la dictación de los auto acordados por los tribunales superiores de justicia
(respecto de la Corte Suprema, artículo 82 de la Constitución). Otro ejemplo está en el artículo 107 inciso
final de la Constitución, relativo al reglamento que dicta el Consejo de Seguridad Nacional en virtud del
cual se regula su organización, funcionamiento y publicidad de los debates.
VIII) Control de constitucionalidad de la ley
En nuestro ordenamiento jurídico, la ley es una norma de inferior jerarquía y se encuentra
subordinada a la Constitución Política, de suerte tal que el propio ordenamiento jurídico contiene ciertos
mecanismos que están destinados a velar por que la ley sea formal y sustancialmente de acuerdo con la
Constitución.
Lo que estos mecanismos buscan es evitar que se inserten o bien que se mantengan dentro del
sistema leyes que sean inconstitucionales.
El problema de la constitucionalidad puede mirarse desde dos perspectivas:
- De forma: de lo que se tratará es de velar por que se cumpla, por ejemplo, con los quórums de
aprobación de cada una de las leyes. O también, de velar para que durante el proceso de
formación de la ley se haya dado cumplimiento a la normativa que al efecto se contiene en la
propia Constitución.
- De fondo: de lo que se trata es que la ley no sea contraria a las normas sustanciales, a los
principios que están contenidos en el texto constitucional.
En materia de control de constitucionalidad, en nuestro país se pueden distinguir dos etapas
muy marcadas:
1- Hasta la reforma constitucional del 2005
Antes de la reforma constitucional del año 2005, el control de constitucionalidad se ejercía
separadamente.
- Control preventivo: la Constitución lo entregaba al Tribunal Constitucional. Este control se
ejercía antes de que la ley fuese promulgada, y su finalidad era evitar que ingresara, que se
insertara en el ordenamiento jurídico una disposición inconstitucional. Este control era a priori.
- Control a posteriori: esta era una facultad que el entonces vigente artículo 80 de la Constitución
le confiaba a la Corte Suprema, la que reunida en tribunal pleno, y conociendo del llamado
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley, se pronunciaba.
El recurso de inaplicabilidad de entonces, tenía una particularidad, y era que la
declaración que efectuaba la Corte Suprema lo era para el caso particular en que estaba ella
pronunciando su sentencia, y por lo tanto, la ley no perdía su vigencia. O sea, su efecto era
relativo, solo iba a producir efectos respecto de aquella causa que estuviese relacionada con el
recurso de inaplicabilidad.

33
Por diversas razones, el constituyente modificó radicalmente esta materia, lo que quedó
plasmado en la reforma del año 2005 a la Constitución.
2- Desde dicha reforma hasta hoy
La situación actual es completamente distinta. Hoy, el control de constitucionalidad de la ley ha
quedado entregado al Tribunal Constitucional, él tiene el control preventivo y también el control a
posteriori. De ahí que los autores digan que hoy existe un control concentrado de constitucionalidad, a
diferencia de la antigua dualidad que se daba entre el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema.
a) Control preventivo: está regulado en el artículo 93 números 1, 3 y 4 de la carta fundamental. Se llama
preventivo porque se ejerce antes de que la ley sea promulgada, y vamos a poder distinguir dos
situaciones:
- Control preventivo obligatorio y de oficio: es de oficio y obligatorio respecto de aquellas leyes
de más alta jerarquía, entendiendo por tales las leyes interpretativas constitucionales, las leyes
orgánicas constitucionales y los tratados internacionales cuando versen sobre materias propias
de ley interpretativa constitucional o de ley orgánica constitucional.
- Control preventivo a requerimiento: esto sucede cuando se promueva ante el Tribunal
Constitucional una cuestión de constitucionalidad respecto de un proyecto de ley, de un D.F.L, de
una reforma constitucional o de los tratados internacionales.
b) Control a posteriori: se distingue:
- Inaplicabilidad de un precepto legal: de lo que se trata es que el Tribunal Constitucional, por
mayoría de sus miembros, declarará la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en
una gestión pendiente pueda resultar decisiva en la resolución del asunto.
La Constitución en esta materia, innovó en lo que se refiere a la legitimación activa, es
decir, a definir quiénes pueden recurrir ante el Tribunal Constitucional, y hoy pueden hacerlo
cualquiera de las partes que intervengan en ese proceso judicial (acción de inaplicabilidad), o
también puede hacerlo el juez que conoce de la causa, actuando de oficio (cuestión de
constitucionalidad).
La inaplicabilidad opera en el sentido que el juez de la causa no puede fallar utilizando el
artículo que ha sido declarado inaplicable.
- Inconstitucionalidad de un precepto legal: se faculta al Tribunal Constitucional para que por los
4/5 de sus integrantes en ejercicio, resuelva la inconstitucionalidad de un precepto legal que ha
sido declarado inaplicable. Por lo tanto, la declaración de inconstitucionalidad supone que el
precepto legal ha sido previamente declarado inaplicable por el Tribunal Constitucional.
La consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad es que ella produce la
derogación de la norma legal del ordenamiento jurídico. Esta derogación operará sólo desde que
un extracto de la sentencia respectiva sea publicado en el diario oficial. La derogación del
precepto legal es hacia el futuro, no puede operar hacia el pasado, porque se afectaría derechos
adquiridos.

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Dentro del control de constitucionalidad de la ley, no se puede olvidar el recurso de protección.
El recurso o acción de protección está previsto en el artículo 20 de la Constitución, y se trata de una
acción que se confiere a cualquier persona que por un acto de autoridad o de un particular, está siendo
perturbado, amenazado o privado de alguno de los derechos que el mismo artículo 20 indica.
Es un mecanismo rápido y eficaz, ya que no requiere demasiadas formalidades, y permite
requerir el amparo constitucional. El recurso de protección se tramita ante la Corte de Apelaciones
respectiva, y es apelable ante la Corte Suprema.
IX) La ley y la sentencia judicial
Desde un punto de vista general, la sentencia judicial es un acto jurídico procesal por medio del
cual un tribunal de la República aplica la ley a un caso particular.
La dictación de una sentencia es una manifestación de la función jurisdiccional del Estado, que
está catalogada en el artículo 76 de la Constitución, como la “facultad de conocer de las causas civiles y
criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado”.
El ejercicio de la jurisdicción va de la mano con un principio fundamental como es el de
inexcusabilidad. Esto significa que reclamada la intervención de un tribunal de la República en forma
legal y en negocios de su competencia, el tribunal no puede excusarse de ejercer sus funciones, ni aún a
pretexto de no existir una ley que resuelva el asunto sometido a su decisión. Así lo dispone el artículo 76
inciso 2 de la Constitución.
Cuando no hay ley, el artículo 24 del Código Civil faculta al tribunal para resolver de acuerdo con
los principios generales de la legislación y la equidad natural. Además, el artículo 5 del Código Civil está
para que los tribunales superiores le hagan presente al Presidente de la República, las dudas y
dificultades que les han surgido en la aplicación e interpretación de la ley.
1- Clases de sentencias
El artículo 158 del Código de Procedimiento Civil distingue:
- Sentencias definitivas: es la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto objeto
del juicio.
- Sentencias interlocutorias: se dictan durante la tramitación de un juicio. Estas pueden ser de
dos clases:
- De primer grado: son aquellas que resuelven un incidente, estableciendo derechos
permanentes a favor de las partes.
- De segundo grado: son aquellas que se pronuncian sobre algún trámite que debe servir
de base para la dictación de una sentencia interlocutoria o definitiva posterior.
- Sentencias de término: es aquella que contiene la decisión final del asunto controvertido.
Normalmente es aquella que emana de la Corte Suprema. La Corte Suprema no constituye
instancia por regla general, por lo que no dicta sentencias definitivas, sino sentencias de término.
Una excepción es el recurso de casación. Pero técnicamente son también sentencias definitivas.

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La sentencia definitiva tiene tres partes, según el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil:
- Parte expositiva: se contiene la individualización de las partes, y se van a sintetizar las acciones
y peticiones deducidas por el demandante, así como sus fundamentos, y también las
excepciones y defensas opuestas por el demandado.
- Parte considerativa: en ella se contienen las motivaciones de hecho y de derecho que le sirven
de fundamento a la sentencia, así como también la enunciación de las disposiciones legales, o en
su defecto de los principios de equidad que le han servido para pronunciar dicha sentencia.
- Parte resolutiva: es aquella en que se contiene la decisión del asunto controvertido.
2- Paralelo entre ley y sentencia
a) Semejanzas
- Ambas emanan de un poder público.
- Ambas son obligatorias y deben respetarse.
- El cumplimiento de ambas puede exigirse por medio del empleo de la fuerza.
b) Diferencias
- La ley emana del poder legislativo y la sentencia del poder judicial.
- La ley es de aplicación general, en cambio la sentencia judicial tiene efectos relativos.
- La ley en cuanto su origen, puede provenir de un mensaje o de una moción. En cambio, en
materia judicial, rige el principio de pasividad, en el sentido de que la sentencia se va a dictar a
requerimiento del interesado, y sólo excepcionalmente puede el juez dictar una sentencia de
oficio. Un ejemplo de esto último es el artículo 1683 del Código Civil, que señala que “la nulidad
absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato”.
- La ley regula situaciones hacia el futuro, en cambio la sentencia se va a pronunciar sobre
hechos ya acaecidos, que ya sucedieron.
3- Fuerza obligatoria de la sentencia
a) Principio general
El artículo 3 inciso 2 del Código Civil señala que “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”. Este es el principio general,
que tiene dos consecuencias relevantes e inmediatas:
- La jurisprudencia, las sentencias pronunciadas por los tribunales superiores de justicia, no son
obligatorias para los jueces de la instancia, es decir, en nuestro sistema los jueces no están
obligados a ajustarse a una determinada interpretación que ha sido plasmada en los fallos de los
tribunales superiores de justicia. Evidentemente que, no obstante lo anterior, sí hay una cierta
obligatoriedad moral, en el sentido de que la interpretación proviene del superior jerárquico.
- Las sentencias judiciales tienen efectos relativos. Esto quiere decir que ellas sólo son
vinculantes respecto de las partes que litigaron en el proceso en el cual se dictó la sentencia.

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b) Excepciones al principio general
El principio general antes señalado no es absoluto. Ello porque existen sentencias que producen
efectos “erga omnes”, es decir, producen efectos que son oponibles, que afectan a todas las personas.
Así ocurre con las llamadas sentencias constitutivas, esto es, aquellas que crean una determinada
situación jurídica que antes no existía.
Por ejemplo, en un juicio de filiación la sentencia que resuelve ese juicio es constitutiva, en el
sentido que declara que Juan es hijo de Pedro y de María. Así lo dispone el artículo 315 del Código Civil,
que dice que “el fallo judicial pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el Título VIII que declara
verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han
intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea”.
Otra situación parecida está en el artículo 1246, que en su inciso 1 se refiere a la sentencia que
declara que una persona es heredero de otra, señalando que “el que a instancia de un acreedor
hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se
entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio”.
4- La cosa juzgada
La vamos a definir como la fuerza de la sentencia que permite instar por su cumplimiento o
impedir que vuelva a revisarse un asunto que ya ha sido resuelto por un tribunal de la República.
Las sentencias que producen el efecto de cosa juzgada son las definitivas e interlocutorias. Esto
cuando ellas están firmes o ejecutoriadas. La resolución ejecutoriada está definida en el artículo 174 del
Código de Procedimiento Civil, que dice que básicamente una sentencia está ejecutoriada cuando ya se
han resuelto los recursos que proceden en contra de ella.
a) Efectos de la cosa juzgada
- Efecto positivo o acción de cosa juzgada: mediante la acción de cosa juzgada, aquel en cuyo
beneficio se ha declarado un derecho en juicio, puede exigir su cumplimiento.
- Efecto negativo o excepción de cosa juzgada: es aquel que impide que el asunto que ya ha sido
fallado vuelva a ser motivo de otro juicio.
b) Requisitos para que se verifique la cosa juzgada
Además del requisito procesal de que se trate de una sentencia definitiva o interlocutoria
ejecutoriada, es necesario que concurra la identidad legal de persona, de objeto y de causa.
- Identidad legal de persona: en este caso, no nos estamos refiriendo solo a una identidad física,
sino que más bien a una identidad jurídica, en el sentido de que la persona que está litigando,
que es parte en el juicio, puede ser luego reemplazada por sus herederos o cesionarios.
- Identidad legal de objeto: también llamada identidad legal de cosa pedida. En este caso, se
trata del beneficio jurídico que se persigue por el litigante, o sea, qué es lo pedido en la
demanda.

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- Identidad legal de causa de pedir: tiene una definición legal en el artículo 177 del Código de
Procedimiento Civil, que la define como el fundamento inmediato del derecho deducido en el
juicio. En definitiva, la identidad legal de causa corresponde al título que esgrime el actor para
demandar. Los procesalistas suelen distinguir entre causa remota y causa inmediata.
c) Clases de cosa juzgada
- Cosa juzgada material: es aquella que impide que un determinado asunto vuelva a ser conocido
por cualquier tribunal.
- Cosa juzgada formal: es aquella que solo impide que el asunto vuelva a discutirse en un mismo
juicio, aunque la materia pueda ser nuevamente discutida en un juicio diverso. Por ejemplo, así
sucede con el ejercicio de acciones posesorias, que están contempladas en los artículos 916 y
siguientes del Código Civil.
Lo mismo ocurre con el recurso de protección, que produce la cosa juzgada formal.
X) La costumbre como fuente del derecho
La costumbre es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de un
grupo social de manera constante y uniforme, y con la convicción de estar cumpliendo con un imperativo
jurídico.
1- Requisitos
Para que la costumbre sea considerada como una fuente del derecho, es necesario que
concurran los siguientes requisitos:
a) Generalidad: se refiere a que la repetición de un determinado acto debe ser realizada por la mayoría
de los integrantes del ambiente en el cual esa costumbre se verifica. Por ejemplo, la repetición de un
determinado acto entre los comerciantes.
b) Constancia: quiere decir que tenga una cierta duración en el tiempo, que no sea algo esporádico.
c) Uniformidad: esto quiere decir que lo que se acata por este grupo social, es un mismo principio o
regla.
d) Substrato jurídico: a este cuarto requisito se le llama “opinio juris”, es decir, esta repetición la efectúa
el grupo social o su mayoría, con la intención, con la voluntad, en el entendido de que se está actuando
jurídicamente.
Este elemento importa un factor sicológico que se traduce en que la comunidad entiende que
esa repetición importa una norma de carácter obligatoria. Es precisamente la opinio juris la que
distingue o diferencia a la costumbre de los meros usos. Los usos se definen como la repetición
constante y uniforme de ciertos hechos, pero desprovistos del convencimiento de que los actos
efectuados responden a una necesidad jurídica.

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