2. EL NOTARIO
2.1 Definiciónde Notario
La definiciónmáscompletaeslaaprobadapor laUnión Internacional delNotariadoLatinoenel
primercongresode laUnión,celebradoenBuenosAires,Argentinaen1948, que ensu textodice,
Notarioesel profesional delderecho,encargadode unafunciónpública,que consiste enrecibir,
interpretarydar formalegal a la voluntadde laspartes,redactandolosinstrumentosadecuadosa
ese fin,confiriéndolesautenticidad,conservandolosoriginalesde éstos yexpidiendocopiasque
denfe de su contenido.Ensu funciónestácontenidalaautenticaciónde hechos.Cabe agregara
estadefinición,unaspectomás, estáfacultadoparatramitar y resolveralgunosasuntosno
contenciosos,llamadosennuestrosmediosasuntosde jurisdicciónvoluntaria. 7
2.2 Naturaleza jurídica del derechonotarial y principiospropios
No se encuentradentrodel derechopúblico,ni dentrodel derechoprivado,portal razónalgunos
autores,le handado autonomíay dicenque esun derechoautónomo.
En Guatemala,se consideraque esmásderechopúblico,labase esque,el derechopordefinición
tiene unafuncióncolectiva,yaque enel derechopúblicoencontramosnormasde organizaciónde
la sociedad;ademásque enel derechopúblico lasfacultadesdebenestarestablecidas
expresamente.Porlotantola actuacióndel Notariose enmarcadentrodel derechopúblico,
aunque laactuaciónde losparticularesentre sí,esde derechoprivado.8 En cuanto a losprincipios
del Notario,se estáante un campoinexploradoyaque enmateriade principiosaunnose ha
formuladoexpresamente todo.Losprincipiosnotarialesdescritosacontinuaciónsonaplicablesen
el derechonotarial guatemalteco.
2.2.1 Principiode laautenticidaddel documento
El instrumentoauténticoesaquel que estágarantizadoensucerteza,seguridadjurídicaporhaber
intervenidoel Notariocomodelegadodel Estado.Portal motivo,dichoinstrumentoodocumento
tendrápresunciónprivilegiadade veracidadygozaráde una credibilidadque harápruebaporsí
mismode su contenidootorgandocoacciónparasu imposición.
2.2.2 Principiode lafe pública
Es esa certeza,eficacia,firmeza,asentimiento,verdadque tiene el poderpúblicorepresentadopor
el Notariocuandoéste interviene encadaacto,documentoocontrato. Es la autoridadlegítima
para que otorgue autenticidadenlarelaciónde verdadentre lodicho,loocurridoylo
documentado.
2.2.3 Principiode registrooprotocolo
Es uno de losmás importantes,porque exigeel protocoloolibrode registronumerado,rubricado
o sellado,endonde se encuentrantodaslasescriturasordenadascronológicamente.
2.2.4 Principiode inmediatezoinmediación
Relacióndirectae inmediatadel Notarioal presenciarhechosuactosque tengaque documentar.
Es la presenciafísicaenel mismomomentoque ocurrenlosacontecimientos,yque el escribano
constata y documenta.
2.2.5 Principiode unidadde acto
Establece lasimultaneidadenel tiemporespectode lasdistintasetapasde unaescriturapública.
La presenciadel Notario,de laspartes,yde lostestigos,ensucaso, debe serúnicay sin
interrupciónosuspensiónal momentode lalecturayposteriorsuscripcióndel documentoo
instrumentopúblico.
2.2.5 Principiode unidadde acto
Establece lasimultaneidadenel tiemporespectode lasdistintasetapasde unaescriturapública.
La presenciadel Notario,de laspartes,yde lostestigos,ensucaso, debe serúnicay sin
interrupciónosuspensiónal momentode lalecturayposterior suscripcióndel documentoo
instrumentopúblico.
11 2.2.6 Principiode extraneidad
El Notarionopuede serparte interesadaenel documentoenque interviene,tampocolopuede
respectode susparienteshastael cuartogrado de consanguinidad.
2.2.7 Principiode rogación
El Notarionoactúa de oficio,sinoarequerimientode parte.Unade lasfuncionesdel Notarioesla
de calificarel negociooacto jurídicoque ambas partesquierenydeseancelebraroel hechoque
se dispusieroncomprobar.
2.2.8 Principiode forma
El Notariodebe conocerconexactitudcómose debe exteriorizarlaexpresiónde voluntadde las
partes,teniendoespecial cuidadoenlosrequisitosde validezde cadauna de lasfigurasjurídicas.
Es responsabilidadde él laformalizaciónyconocimientode lasmismas.
9 2.3 Contenidodel DerechoNotarial
Se refiere alaactividaddel Notarioyde laspartes enla creacióndel instrumentopúblicoy
contiene variosaspectos:
2.3.1 Documentonotarial Ensentidojurídicolapalabradocumentoesel papel escritoyporlo
general firmadoparahacerconstar un hechoo acto. En el sentidoestrictoesel productode un
acto humano,perceptible,que sirvede pruebahistórica,indirectaorepresentativade unhechoo
acto. El documentoNotarial esunasubespecie deldocumento,que se caracterizayse diferencia
por su autor:el Notarioental caso procede a darle al documentoformay 9 Títulode la página:
DerechoNotarial,EditorIndividual:DerechoNotarial Español,Título:DerechoNotarial, País:
España,Año: 2008, acceso: http://espanol.geocities.com, Fechade Consulta:sábadoveintiochode
juniodel añodosmil ocho. 12 autenticidad,caracterizándoseademásporsucorporalidad,
causalidad,espacialidadytemporalidad.10
2.3.2 Fe públicanotarial
La fe propiamente dichaentérminosgenéricosimplicacreencia,convicción,persuasión,certeza,
seguridad,confianza.Esesarelaciónde verdadentre el hechoyel dicho.Lafe se clasificaendivina
y humana,a su vez,enla fe humanase distingue lafe particularyla públicayenésta últimase
ubicanla fe públicajudicial,administrativayNotarial.Esmotivode exposiciónlafe pública
Notarial yse dice que esesacerteza,eficacia,veracidad,que otorgael poderpúblicoalosNotarios
para que por mediode éstosotorguenalosactos y contratos privadoslaverdaderaautenticidad
de losmismos.El Notarioesel verdaderorepresentante de lafe,yde la verdadal serviciode
todoslosrequirentes.El Notarioconsufirmay sellorobustecerá conpresunciónde verdadtodo
hechoy acto sometidoasu amparo,y el documentovaldráporsí mismo.Lapruebaes sólo
consecuenciade suexistencia.Desdeéste puntode vista,se dice que lafunciónnotarial
constituye unade lasactividadesmásimportantesque engrandecenlaseguridadygarantíade los
negociosjurídicos,transformandoalgúnhechoenderecho.Enlaactualidadlasociedadnecesita
de cierta estabilidadyseguridadensusrelacionescomerciales,esporelloque enmuchoscasosse
busca unprofesional paraque oriente,aconseje,e ilustre consusaberentender,esallí,donde el
Notariodebe actuarno sólocomo consultorjurídicosinotambiéncomoconsultormoral.
2.3.3 Protocolonotarial Protocolo,del latínprotocollumsignificalaprimera hojapegadao
encolada.Esel libroregistronumerado,selladoorubricadoque llevael Notariooescribano.
Es una colecciónordenadade escriturasmatricesyotrosdocumentosque el Notarioautorizay
custodiacon lasformalidadesde leyde cadapaís.Cuandose hablade escriturasmatrices,se hace
referenciaatodaslasescrituraselaboradasdurante unañoque debenestarordenadas
cronológicamenteyenlaforma que lasleyesloprescriben,juntamente conotrosdocumentos
como certificados,informesydeclaracionesrelacionadasal contenidode cadauna de ellas.Esta
conservaciónordenadayprolijaotorgadurabilidadyseguridadenlosmillonesde negocios
jurídicosy declaracionesde voluntaddesarrolladosporlosciudadanos.El depósitodelprotocolo
esconfiadoa éste profesional del derechocomogarantíacomplementariade autenticidad
durante lostérminosestablecidossegúncadapaís.En Guatemalael Notarioesdepositariodel
protocoloy responsablede suconservación.
2.3.4 Partesde una escrituraPara un mejordesarrollodel derechoNotarial,se establece ciertas
divisionesimportantesparaque ala hora de realizarunaescriturase tenganen cuenta.
2.3.4.1 EncabezadoSe establece lanecesidadde expresarlanaturalezadel actoysu objeto,pero
siguiendounorden,que se comienzaconel lugary la fechade otorgamiento;enrelaciónal lugar
se deberádeterminar,laciudad,municipio,provincia,país,de maneratal que no quede lugara
dudala jurisdiccióndel autorizante.Encuantoa lafecha,es el puntoclave para larelaciónjurídica
que se establece.EnGuatemalael encabezadocontendráel númerode orden,lugar,día,mesy
año del otorgamiento,losnombres,apellidos,edad,estadocivil,nacionalidad,profesión,
ocupaciónu oficioydomicilio de losotorgantes,laidentificaciónde losotorgantescuandonolos
conociere el Notariopormediode lacédulade vecindad,documentopersonalde identificación
(DPI) o el pasaporte,opor dostestigosconocidosporel 14 Notario,opor ambosmedios(testigos
y documento) cuandoasílo estimare conveniente.
2.3.4.2 ComparecenciaEsla parte de la escrituradonde se identificanalaspersonas,estimándose
su capacidady la representaciónque ejercen.El Notarionoescompareciente,sumenciónqueda
fuerade la comparecencia,al decir“....ante mí,Notario,comparecen....”suinclusiónallíjustifica
como unaforma de determinartodaslaspersonasque colaboranenlaelaboracióndel
instrumento.2.3.4.3ExposiciónSe determinael motivode laformalización del negociojurídico,
que segúnel acto que se instrumente se consignaráladescripciónoreferenciade loselementos
del objeto,título,gravámenesycausadel negocio.Enalgunasescriturascomopoderes,cesiones
de derechoshereditariosocancelaciones de préstamos,lasdeclaracionesde partesylarelación
de loshechosson circunstanciasque ayudana lainterpretaciónde ladeclaraciónde voluntadde
losotorgantes.Enésta parte tambiénse debe tenerespecial cuidadolarelacióndelnegociocon
loscontratos preliminaresoconveniosanterioresque se deberánmencionary/oestablecersegún
el caso.
2.3.4.4 EstipulaciónEslaparte dispositivade laescritura.El negociojurídicooacto va expuestoen
todosu contenido.Sinestipulaciónnohayescritura.Allíesdonde el Notariointerviene ensu
funcióninterpretativa,porqueluegode escucharaloscomparecientesdebe interpretarsegúnla
leyy plasmarenel cuerpo15 de laescriturala voluntadde laspartesconforme aderecho,ya sea
para la constitución,transmisiónoextinciónde losderechosyobligaciones.
2.3.4.5 OtorgamientoExpresarlavoluntaddel sujetoactuante determinalacausadel
otorgamientosolemne que se clasificanenactivosypasivos,losprimeroscomprendenfacultades
de conceder, prometer,proponer,ordenar,etc.,ylossegundosenaceptar,ratificar,renunciar
derechosofacultades.
2.3.4.6 AutorizaciónParte final de laescritura,naciendoel instrumentopúblico.Materialmente
estárepresentadaporel “ante mí”, a continuaciónlafirmadel Notario.11 El Notario
guatemaltecoal redactaruna escrituradebe atenderunespecialcuidadoenlarevisiónde todos
losdocumentosque se le presenten,que loredactadonoseacontrarioa la leyo al ordenpúblico,
aunque laspartesensu voluntaddecidieranhaceruncontrato al margende laley,aquí el Notario
debe cumplirconel principiode formaala voluntadde laspartes,interpretandolaleyencada
una de las cláusulasdel contrato,redactandoaquelloscontratostípicos,yvelaruncuidado
especial enlaredacciónde loscontratosatípicos,a continuaciónse explicaestostiposde
contratos.
2.4 Figurascontractualesylibertadcontractual (contratostípicosyatípicos) Típico esel esquema
fijadoporlasleyesparacada unade lasfigurascontractuales.Conlacaracterística de la tipicidad,
enun sentidoestricto,se quiereindicarque determinadoscontratossóloconsiguensueficacia,si
se ajustana unesquema(tipo) prefijadoporel ordenamiento,sinque quepaacudiralgúnotro
para realizarlamismafunción;perohayotra forma de entenderladivisión,de maneramáslaxa:
contrato típicosería el que diseñael Derechoobjetivocomoesquemageneral,parael caso11 Loc.
Cit.16 de que losparticulares,consuvoluntadnoexcluyadichodiseño,yconfigurenotrosegúnsu
arbitrio;así entendido,contratotípicoesel que prefiguranlasnormasdispositivas.Esdecirson
aquellosque estánprevistosyreguladosporlapropialey,de tal modoque tienenunoselementos
y unosefectosperfectamenteidentificadosyconcretos.Mientrasque losque carezcande
regulaciónpositivaseránlosatípicos,que sonconcebidosporloscontratantesal amparodel
principiode laautonomíade la voluntadolibertadcontractual yde laindudable consagración
numerusapertusparalas relacionesobligacionales,yque ofrecenmenorseguridad,yporello,una
mayor capacidadjudicial de interpretación.Porconsiguiente,loscontratosatípicosnoestán
reguladosporla leyespecíficamenteypuedencelebrarseporestarreconocidosde forma
genérica.Parasu análisisyconsideracióndebe estarsealoque hayan establecidolaspartes.
Dentrode la categoría de los contratosatípicosse encuentranaquellosque tienentipificación
social,porestar socialmentedefinidosyserde significaciónconocidayfirme.Porconsiguiente,la
celebraciónde uncontratoatípico supone estructurarunmodelocontractual que,enconcreto,no
cuentacon una regulaciónsupletoriaadhocy esconveniente,portanto,perfilarmuy
cuidadosamente lasreglasocláusulascontractualesparaevitarimprevisionesenlaejecución
efectivadel contrato.Esde subrayar,que losconceptosde tipicidadyatipicidadsonrelativos,
puesse midenenfuncióndel contenidoque encadamomentoposee el ordenamientojurídico.
Contratosque hasta un determinadomomentohansidoatípicos,puedendejarde serloy
convertirse entípicosdesde el momentoenque sunormativaesrecogidayfijadaporla ley.12 2.5
El notariadoante el mundomodernoLosestudiosos de estadisciplinaconcuerdan;enque es
indispensable,mediante el estudioconstante,mantenerlainstitución,acorde conlaevolución
social,debe 12 AguilarGuerraVladimir,El NegocioJurídico,Guatemala,Colecciónde Monografías
Hispalense impresoen ServiPrensaS.A.,2006,103. 17 señalarse,que el Estadoactual pone en
vigormuchas disposicionesque sondemandadasporlasnecesidadesde lasociedad,también
emite disposicionesque nosonsinoel resultadode convenienciaspolíticasdel momento
fenómenoque esgeneralatodaslas Institucionesdel derecho,yde laque no se exceptúaladel
notariado.En estoscasos,laseguridadjurídicaque debe prevalecerenlasrelacionescontractuales
y enlosotros actos enque intervieneel Notario,se quebranta, yparaevitarsu menoscaboes
necesarialaintervenciónde losprofesionales,preferentemente atravésde susasociaciones,ante
losórganoslegislativos.Comoconsecuenciade laevoluciónsocial,el campode actividaddel
Notariose amplía endeterminadosaspectos.El aporte del Notario,hasidoaltamente beneficioso,
por cuanto que ha contribuidoadescargara los tribunalesde Justiciadel crecidonúmerode
expedientesque enmuchospaíseslosabruman,lograndoademásmayorceleridadensu
tramitación. Porotro lado,laactividaddel Notariose havistorestringida,enactosde derecho
privado,aquíes indispensable lafe pública,éstase haencomendadoafuncionariosdel Estadoe
inclusive aentidadesprivadascomoenel casode losbancos ya que losformalismostradicionales
de la instituciónnotarial nose adecuanala rapidezque requierenlasoperacionesde lavida
moderna.Se consideraque enel estudiode ladisciplinadebehacerse especialenfoque sobre este
aspecto,para imprimirmayorsencillez alosactosy contratos,sindescuidarlaseguridadde los
mismos,de estaformase puede frenarese desplazamientode otrasentidadesque menoscabala
certezade losactos jurídicos.13 13 Búcaro SalaverriaRené,El NotarioAnte el MundoModerno,
Adaptacióna lasNuevasExigencias,DerechoNotarial,sinvolumen,Guatemala,sinfecha,sinaño,
págs.1 y 2. 18 CAPITULOIII 3. LA FUNCIÒN NOTARIAL3.1 Aspectosde lafunciónnotarial La
justificacióndelsistemade documentopúblicodescansaenel carácterde profesional,especialista
enDerechoPrivado,del Notario.Esdecir,ensucarácter de asesorjurídico,intérprete y
configurador,conarregloa la legalidad,de lavoluntadde laspartes,yno por tantoen su mero
carácter de fedatarioode testigoprivilegiado,que si noesunplusrespectode loanterior,no
puede justificarlaespecial importanciaque se daal documentocreadopor él.La idea
fundamental que estádetrásdel sistemaesque el Estadodelegaenel profesional que los
particulareslibremente escogenparaque lesasesore ymedie ensusnegociosprivados,lafacultad
de autentificarconuna eficaciaespecial,probatoriaysustantiva,losdocumentosenque
interviene.14El NotarioenGuatemalase encuentradentrodel sistemalatinoporloque este
realizalassiguientesactividades:a) desempeñaunafunciónpública,b) Le daautenticidadalos
hechosy actos ocurridosensupresencia;loscualessegúnel artículo186 del CódigoProcesal Civil
y Mercantil,producenfe yhacenplenaprueba;y c) Recibe e interpretalavoluntadde laspartes,
dándole formalegal,al faccionarel instrumentopúblico.153.2 La funciónnotarial ysuscostes
(notariadolatino) De lostressistemasque existenenlarealidadinternacional paraorganizarel
tráficojurídico(documentopúblico,documentoprivadoydocumentoadministrativo)nocabe
ningunadudade que el notarial o de documentopúblicoesel másextendido.14Información
General,ConsejoGeneraldel Notariadode España,España,2007, www.notariado.org,fechade
consultasábadoveintiochode juniodelañodosmil ocho.15 NeryRobertoMuñoz.,Introducción
al Estudiodel DerechoNotarial,Guatemala,editorialTalleresde C& J, 2007, Página37. 19 Es el
adoptadopor lospaísesde la UniónEuropea (conla excepciónde GranBretaña,Irlanday
Dinamarca),por lamayoría de losantiguosestadoscomunistas(incluidaRusia),porlospaíses
Iberoamericanosyporotrosen Áfricay Asia(ejemplo,Japón) hastauntotal de setentaytres
naciones,este sistemase encuentraenfrancaexpansión.Esimportante indicarque losantiguos
paísescomunistas,al plantearse unsistemaque permitieseundesenvolvimientomáseficazde las
relacionesjurídicasenlosnuevossistemasdemocráticosde libremercado,ytraslos
correspondientesestudios,optaronporel SistemaNotarial Latino.Estaexpansión,comolo
demuestralasolicitudde ingresoenlaUniónInternacional de NotariadoLatino,formulada
recientementeporlaRepúblicaPopularChina,ylosdiversosestudiosque se realizan enlos
EstadosUnidos.16 3.3 Funcionesoactividadesque desarrollael Notario3.3.1FunciónreceptivaAl
serrequerido,recibe de susclientesentérminossencilloslainformación.3.3.2Funcióndirectivao
asesoraPuede asesorarodirigira susclientes,sobre el negocioque pretende celebrar,
aconsejandosobre el enparticular.3.3.3 FunciónlegitimadoraLegitimaalaspartesque requieren
sus servicios,porunladoque efectivamente seanlaspersonasque dicenser,pormediode la
cedulade vecindad, despuésque laspartescontratantes,seanefectivamente lastitularesdel
derecho,estando16 InformaciónGeneral,ConsejoGeneral del Notariadode España,España,
2007, www.notariado.org,fechade consultasábadoveintiochode juniodelañodosmil ocho. 20
obligadoacalificarlarepresentaciónenloscasosque se ejercite,lacual conforme alaleyy a su
juiciodebe sersuficiente.3.3.4FunciónmodeladoraDesarrollaestaactividaddandoformalegal a
la voluntadde laspartesencuadrándolaenlasnormasque regulanel negocio.3.3.5Función
preventivaDebe prevercualquiercircunstanciaque puedasobrevenirenel futuro,debe evitarque
resulte conflictoposterior,previniendotalescircunstancias.3.3.6FunciónautenticadoraAl
estamparsu firmay sello,le estádandoautenticidadal actoo contrato,estosse tendráncomo
ciertoso auténticos,porlafe públicade la cual estáinvestido.1717 NeryRobertoMuñoz.,
Introducciónal Estudiodel DerechoNotarial,Guatemala,editorial Talleresde C& J, 2007, Pág. 61.
21 CAPITULO IV 4. EL NOTARIOGUATEMALTECO ANTE LAS NUEVASTECNOLOGÍAS4.1 El notariado
guatemaltecodentrodel sistemalatinoEl Notarioguatemaltecoesunprofesionaluniversitario
que ejerce suprofesiónconindependenciadel Estado,salvo,claroestá,lafuncióncontraloraque
éste ejerce sobre ciertoscamposespecíficos.Enel Códigode Notariadose encuentranlos
requisitosindispensables,paraque lapersonaindividualpuedaejercerel notariado,loscuales
son:a) ser guatemalteconatural, mayorde edad,del estadoseglarydomiciliadoenlaRepública,a
menosque el Notarioresidaenel exteriorpordesempeñaruncargo consularo diplomático;b)
haberobtenidoel títulofacultativoenlaRepúblicaolaincorporaciónconarregloa la ley;c) haber
registradoenlaCorte Supremade Justiciael títulofacultativoode incorporación,ylafirmay sello
que usará con el nombre y apellidosusuales;yd) serde notoriahonradez.18Además,envirtudde
la colegiaciónprofesional parael ejerciciode lasprofesionesuniversitarias,se requiere ser
miembroactivodel Colegiode AbogadosyNotariosde Guatemala,yencuantoa la profesiónde
Notario,registrarse enlaCorte Supremade Justicia,conel títulofacultativoode incorporación,y
la firmay selloque usaráconel nombre y apellidosusuales.19La mayoría de edad,que esuno de
losrequisitosque exige laleyparaejercerel notariadose alcanzaenGuatemalaalosdieciocho
años.Sinembargo,como tambiénse requieretenertítulouniversitario yparaingresara la
Universidadhayque poseertítulode educaciónmedia,esmuydifícil que unNotarioprincipie a
ejercerantesde losveinticincooveintiséisaños.18 Art.2 del Códigode Notariado,Decreto314
del Congresode laRepúblicade Guatemala.19 Ibid,artículo2. 22 Aunque nose ha dicho
expresamente,se deduce que enGuatemalael notariadonose ejerce pornombramientoni
existenundeterminadonúmerode notarías.Porlotanto, cualquierpersonaque obtengasutítulo
universitarioyreúnalasdemáscondicionesestablecidasporlaley,puede ejercerlaprofesión.
Dentrodel notariadolatinoexistentrestiposde Notario,utilizadosenel colegiadointernacional
denominadoUniónInternacional de NotariadoLatino,enGuatemalalaOrganizaciónmiembrode
dichauniónesel Colegiode AbogadosyNotariosde Guatemala,lostrestiposson:a) El ámbito
geográficoenel que existe el notariadode dedicaciónexclusiva,b) Lanotariadaabogacía,
abogadoNotarioesun abogado,que ademásde ejercercomo tal,es nombradoNotario.Asípues
tiene unaprofesióndoble.Al abogadoNotariole sonde aplicación,de formacumulativa,tantolas
normasprofesionalesde laabogacía,como lasnormas profesionales(másestrictas) delnotariado,
c) NotariadosEstatales, dentrode unmismopaís.La imparcialidadcomonormaesencial relevante
conformadoradel estatutodel notariadotieneunafuncióndelimitadorafrente aotrasprofesiones
de asesoramientojurídicoyeconómico.204.2 Principiode libertadcontractual El principiode la
libertadcontractual comprende determinadosaspectoscaracterísticos.Abarcalalibertadde
celebración.Quienrecibe unaofertaparacelebraruncontrato,no estáobligadoaaceptarla.
Además,incluye lalibertadde configuración,tambiéndenominadalibertadde contenido.Las
partescontratantestienen,enprincipio,libertadparaconfigurarel contenidodel contrato.Una
consecuenciaespecial de estalibertadde configuraciónes,segúnel derechocivil alemán,la
libertadde celebrarcontratosatípicosobligacionales.Laspartescontratantesenel derechode
obligacionesnotienennecesariamente que elegiruntipode contratoque la ley,comomodelo,
pone a su disposición.Laspartes20 Gaupp Rolf,La imparcialidaddelNotario:Garantíadel orden
contractual,Alemania,editorial CongresoInternacional delNotariadoLatinoponenciade la
delegaciónalemana,2003, pág. 6. 23 contratantespueden,enel marcode loslímiteslegalesde la
libertadcontractual,celebrarcontratosobligacionalesconcualquiercontenido,yde este modo
crear autónomamente nuevostiposde contratos.Comprende también,lalibertadde formade los
contratos.Se rige por el principiode libertadde formade losnegociosjurídicos.Unaforma
específica,especialmente laformaNotarial,eslaexcepción.Se hablade lajusticiacontractual
mediante laescrituraciónnotarial.Soluciónalaproblemáticamediante el papeldel Notariocomo
“mediadoryfiguraintegradoradel derecho”.Estapropuestaofrece clarasventajasfrentealas
restriccioneslegalesyal control judicial del contenidode loscontratos.Laimparcialidaddel
Notario,así como el deberde verificacióne informaciónenel procedimientode escrituración,
protegenalas partesinteresadas.Sobre todoel deberde imparcialidadprohíbe lascláusulasque
favorecenauna solaparte o que resultendesproporcionadas,conel resultadode uncontrato
justoenun documentopúblico,despuésde que lasparteshayansidoasesoradasporun experto
neutral.214.3 NuevastecnologíasEl AutorJuanA. RodríguezParra,en sulibroAprende
InformáticaDesde Ceroseñalalosiguiente:Echandolavistaatrás a lo largode todosestosaños
que llevodentrodel mundode lainformática,nopuedodejarde sorprendermeporlavertiginosa
carrera que se ha producidoyse está produciendoenestoque handadoenllamarLas Nuevas
Tecnologíasde la Información.Peronuevastecnologías,¿paraquién?¿Paraqué tipode personas?
¿Hasta cuándohan de ser consideradasnuevas?Hoyendíaes importante trabajarconuna
computadoraencualquieroficinade cualquiertipode empresa.Lacantidadde informaciónque
se ha ido acumulandoalo largode los años,hace imposible que se puedamanejarmanualmente.
Se necesita21 Ibíd., pág.26. 24 de armariosy archivadoresenlosque llevaríahorasbuscar
cualquiercosaque no fuese laque recuerde haberguardadohace sólounospocosdías. Los
estudiosestadísticosrevelanque cadavezse vendenmásordenadoresyque cadavezhay más
usuariosque accedena Internet. Sinembargo,muchaspersonascompranunordenadorylo
utilizancomosi fueraunalavadora:sólosabenencenderel ordenador,abrirunprogramapara
hacer cuatro cosascon él y cuando terminan,apaganel electrodoméstico.Quizánoseademasiado
interesante sabercómoy porqué funcionaunalavadora,perounordenadornoes unalavadora.
Ni siquieraestansolouna máquinade escribirconla que redactarunos cuantosfolios,ouna
simple calculadoraconlaque sumar losgastosde lacompra, o una potente consolade
videojuegosconlaque matar bichosa diestraysiniestra.Esalgomás que eso.22 La autora
Mónica M. Boretto ensu libroAspectosde laPropiedadIntelectual,Derivadosdel EntornoDigital,
enel DerechoInternacional Privado,señalaque el desarrollotecnológicoenel ámbitode la
informaciónestámodificandovertiginosamente labase material de lasociedadylaseconomíasde
todoel mundose hanhechointerdependientesaescalaglobal,estableciendonuevasformasde
relaciónentre economía,estadoysociedadenunsistemade geometríavariable.Loque llevaa
nuevasrealidades,yaconflictosvinculadosalanaturalezainternacional yesencialmenteprivada
de las relacionesjurídicasenel contextodigital,comolalegislaciónaplicableyjurisdicción
competente,enconcurrenciaconlaabigarradatradiciónterritorial de lapropiedadintelectual,los
aspectospolíticosyla privacidadenlatrasferenciasde datospersonales,comolosaspectosmás
conflictivosde Internet.22JuanA. RodríguezParra, “Aprende InformáticaDesde Cero”España,
editorial Oviedo,2004,Pág. 4. 25 A partir de Internet,muchastransaccioneselectrónicasque se
realizabanatravésde redesprivadashanmigradohacia la WorldWide Web.Tanto individuos
como organizacionesmáspequeñas,que nodisponíande losrecursosfinancierosotecnológicoso
de interconexiónconsusclientesparajustificarestablecerunaredprivada,hanpodidorealizar
negociosvíaon line a partirde Internet.La puestaa disposiciónporparte de los gobiernosde
tecnologíasde encriptaciónparaserutilizadaspúblicamente,ydesde unaperspectivatecnológica,
ha permitidoel desarrollode transaccionessegurasparael comercioelectrónico.Si bien,escierto
antesde Internetse realizabantransaccioneselectrónicascomolastransferenciasde fondos,el
intercambiode datos(EDI) oel documentoelectrónico,actualmente el conceptode comercio
electrónicocomprende esencialmentelastransaccionesdondeal menosunaparte se realizaon
line,siendolassiguientes:Mercadeoyventade bienesmaterialesonline,yposteriorentregaal
compradorpor mediostradicionales,comolibros,CD,DVD,vídeos,ycualquierartículodisponible
enel mercado;mercadeo,ventaydistribuciónde bienesinmaterialesonline, (sinsoporte
tangible),comosoftware,información,audio,imágenes,etc.;mercadeo,ventay/oprestaciónde
serviciosonline,óporcanalestradicionalesde ejecuciónóunacombinaciónde ambos,comopor
ejemplopublicidad,corretajebursátil,turismo, accesoaespectáculos,serviciosinmobiliarios,
carpintería,etc.Un ejemploadestacarenlaUnión Europeadentrodel marconormativo
comunitarioestablecidoporlaDirectiva2000/31/CE del ParlamentoEuropeoydel Consejode 8
de juniode 2000 relativaadeterminadosaspectosjurídicosdelcomercioelectrónicoenel
mercadointerior(«Directivasobre el comercioelectrónico»),que cubre todoslosserviciosde la
sociedadde lainformación,ycuyasdefinicionesyaexistíanenel DerechoComunitario,se refiere
al comercioelectrónicocomo:Cualquierservicioprestadonormalmente atítulooneroso,a
distancia,medianteunequipoelectrónicoparael tratamientoincluidalacomprensióndigitalyel
26 almacenamientode datos,yapeticiónindividualde unreceptorde unservicio;conexclusión
de losserviciosreferidosenel anexo.Estosservicioscubrenunaampliavariedadde actividades
económicasque se desarrollanonline,comprendidoslosserviciosentre empresas,losservicios
entre empresasyconsumidores,losserviciossuministradosgratuitamenteal beneficiarioyque,
por ejemplo,se financianatravésde ingresosde publicidadode patronazgo,ylosserviciosque
permitenlastransaccioneselectrónicasenlínea;enparticular,televentainteractivade bienesy
servicios,ycentrosde compraen línea,talescomo:a) Ventade mercancíasen línea;b) Servicios
no remuneradosporsusdestinatarios,comoofrecimientoonline ocomunicacionescomercialesu
ofrecimientode instrumentosde búsqueda,accesoyrecopilaciónde datos;c) Transmisiónde
informaciónatravésde una redde comunicación,oalojamientode informaciónfacilitadaporel
destinatariodel servicio;d) Serviciospuntoapunto,comovídeoa la carta o envíode
comunicacionescomercialesporcorreoelectrónico.Estanormativase aplicafundamentalmente a
lassiguientesactividadesosectores:periódicosenlínea,basesde datosenlínea,servicios
financierosenlínea,serviciosprofesionalesenlínea(abogadosyNotarios,médicos,contables,
agentesinmobiliarios),serviciosrecreativosenlínea(porejemplo,alquilerde vídeos),marketingy
publicidaddirectasenlíneayserviciosde accesoaInternet;especialmentealosprestadoresde
serviciosestablecidosenlaUniónEuropea(UE).Es innegable que millonesde personas
conectadasa Internetyun potencial de crecimientoilimitado,se planteaunaoportunidad
comercial sinprecedentes.Sinembargolaposible apropiaciónde relacionesde clientes,tan
accesible yvaliosa,podríaverse afectada porlosmismosvaloresde inmediatez,flexibilidad,
versatilidad,bajasbarrerasde ingreso,globalidade interactividad.2323 MónicaM. Boretto,
“Aspectosde laPropiedadIntelectual,Derivadosdel EntornoDigital,enel DerechoInternacional
Privado”,Argentina,editorial Centrode PropiedadIntelectual de laUniversidadAustral de
Argentina,2005, pág. 22. 27 4.3.1 Nuevastecnologías,nuevosinstrumentosparalanueva
sociedadLa globalizaciónydigitalizaciónde lasociedadde lainformaciónabre posibilidadescasi
ilimitadasde intercambiode conocimientos,de negocioyde bienestarsocial,peronoesperfecta.
InternetylasTecnologíasde la Informaciónyel Conocimientosonámbitosdesconocidosen
muchosaspectos,insegurosparael ciudadanoycon interlocutorescuyafiabilidadnoestá
demostradaocarecen de la imparcialidadnecesariaparaconstituirse entercerosde confianza.
Para losciudadanos,el Notario,funcionariopúblicoque colaboraenel cumplimientode lasleyesy
profesional conaltonivel de competencia,hasidosiempre sinónimode seguridadyconfianza.El
Notarioesel tercerode confianzapor excelencia.Laimparcialidad,el control de lalegalidadyel
asesoramientohansidosiempre lasbasesdel altoprestigiomantenidoalolargo de siglos.
Preservandocuidadosamente estascualidades,el Notarioañade,ahora,lautilizaciónvanguardista
de las nuevastecnologías.El Notariadodel SigloXXIproporcionainstrumentosavanzadospara
atenderlasnecesidadesde confianzayseguridadde losciudadanos.Instrumentoscomolafirma
electrónicareconocidanotarial,el documentopúblicoelectrónicoencondicionesde seguridad
jurídicapor la Red,la AgenciaNotarial de Certificaciónoel ArchivoElectrónicode Revocaciónde
Poderes,sistemasutilizadosenpaísescomoEspaña.El Notariadodel SigloXXIincrementala
colaboraciónconlas administracionespúblicas,porejemploenpaísescomoEspaña,facilitayala
constituciónde empresasen48horas mediante laSociedadLimitadaNuevaEmpresa.Mediantela
GestiónTelemáticaIntegral,se facilitael pagode impuestos,lasconsultasymodificacionesenel
Padrón,el Catastroy los RegistrosCiviles,ylapresentacióne inscripciónenlosRegistrosde la
propiedadymercantil.El Notariadodel SigloXXIesuncolaboradoractivode lavidaempresarial,
participandoconBancos y Cajas,sociedadesde tasaciónyRegistros,enlages

Notariado

  • 1.
    2. EL NOTARIO 2.1Definiciónde Notario La definiciónmáscompletaeslaaprobadapor laUnión Internacional delNotariadoLatinoenel primercongresode laUnión,celebradoenBuenosAires,Argentinaen1948, que ensu textodice, Notarioesel profesional delderecho,encargadode unafunciónpública,que consiste enrecibir, interpretarydar formalegal a la voluntadde laspartes,redactandolosinstrumentosadecuadosa ese fin,confiriéndolesautenticidad,conservandolosoriginalesde éstos yexpidiendocopiasque denfe de su contenido.Ensu funciónestácontenidalaautenticaciónde hechos.Cabe agregara estadefinición,unaspectomás, estáfacultadoparatramitar y resolveralgunosasuntosno contenciosos,llamadosennuestrosmediosasuntosde jurisdicciónvoluntaria. 7 2.2 Naturaleza jurídica del derechonotarial y principiospropios No se encuentradentrodel derechopúblico,ni dentrodel derechoprivado,portal razónalgunos autores,le handado autonomíay dicenque esun derechoautónomo. En Guatemala,se consideraque esmásderechopúblico,labase esque,el derechopordefinición tiene unafuncióncolectiva,yaque enel derechopúblicoencontramosnormasde organizaciónde la sociedad;ademásque enel derechopúblico lasfacultadesdebenestarestablecidas expresamente.Porlotantola actuacióndel Notariose enmarcadentrodel derechopúblico, aunque laactuaciónde losparticularesentre sí,esde derechoprivado.8 En cuanto a losprincipios del Notario,se estáante un campoinexploradoyaque enmateriade principiosaunnose ha formuladoexpresamente todo.Losprincipiosnotarialesdescritosacontinuaciónsonaplicablesen el derechonotarial guatemalteco. 2.2.1 Principiode laautenticidaddel documento El instrumentoauténticoesaquel que estágarantizadoensucerteza,seguridadjurídicaporhaber intervenidoel Notariocomodelegadodel Estado.Portal motivo,dichoinstrumentoodocumento tendrápresunciónprivilegiadade veracidadygozaráde una credibilidadque harápruebaporsí mismode su contenidootorgandocoacciónparasu imposición. 2.2.2 Principiode lafe pública Es esa certeza,eficacia,firmeza,asentimiento,verdadque tiene el poderpúblicorepresentadopor el Notariocuandoéste interviene encadaacto,documentoocontrato. Es la autoridadlegítima para que otorgue autenticidadenlarelaciónde verdadentre lodicho,loocurridoylo documentado. 2.2.3 Principiode registrooprotocolo
  • 2.
    Es uno delosmás importantes,porque exigeel protocoloolibrode registronumerado,rubricado o sellado,endonde se encuentrantodaslasescriturasordenadascronológicamente. 2.2.4 Principiode inmediatezoinmediación Relacióndirectae inmediatadel Notarioal presenciarhechosuactosque tengaque documentar. Es la presenciafísicaenel mismomomentoque ocurrenlosacontecimientos,yque el escribano constata y documenta. 2.2.5 Principiode unidadde acto Establece lasimultaneidadenel tiemporespectode lasdistintasetapasde unaescriturapública. La presenciadel Notario,de laspartes,yde lostestigos,ensucaso, debe serúnicay sin interrupciónosuspensiónal momentode lalecturayposteriorsuscripcióndel documentoo instrumentopúblico. 2.2.5 Principiode unidadde acto Establece lasimultaneidadenel tiemporespectode lasdistintasetapasde unaescriturapública. La presenciadel Notario,de laspartes,yde lostestigos,ensucaso, debe serúnicay sin interrupciónosuspensiónal momentode lalecturayposterior suscripcióndel documentoo instrumentopúblico. 11 2.2.6 Principiode extraneidad El Notarionopuede serparte interesadaenel documentoenque interviene,tampocolopuede respectode susparienteshastael cuartogrado de consanguinidad. 2.2.7 Principiode rogación El Notarionoactúa de oficio,sinoarequerimientode parte.Unade lasfuncionesdel Notarioesla de calificarel negociooacto jurídicoque ambas partesquierenydeseancelebraroel hechoque se dispusieroncomprobar. 2.2.8 Principiode forma El Notariodebe conocerconexactitudcómose debe exteriorizarlaexpresiónde voluntadde las partes,teniendoespecial cuidadoenlosrequisitosde validezde cadauna de lasfigurasjurídicas. Es responsabilidadde él laformalizaciónyconocimientode lasmismas. 9 2.3 Contenidodel DerechoNotarial
  • 3.
    Se refiere alaactividaddelNotarioyde laspartes enla creacióndel instrumentopúblicoy contiene variosaspectos: 2.3.1 Documentonotarial Ensentidojurídicolapalabradocumentoesel papel escritoyporlo general firmadoparahacerconstar un hechoo acto. En el sentidoestrictoesel productode un acto humano,perceptible,que sirvede pruebahistórica,indirectaorepresentativade unhechoo acto. El documentoNotarial esunasubespecie deldocumento,que se caracterizayse diferencia por su autor:el Notarioental caso procede a darle al documentoformay 9 Títulode la página: DerechoNotarial,EditorIndividual:DerechoNotarial Español,Título:DerechoNotarial, País: España,Año: 2008, acceso: http://espanol.geocities.com, Fechade Consulta:sábadoveintiochode juniodel añodosmil ocho. 12 autenticidad,caracterizándoseademásporsucorporalidad, causalidad,espacialidadytemporalidad.10 2.3.2 Fe públicanotarial La fe propiamente dichaentérminosgenéricosimplicacreencia,convicción,persuasión,certeza, seguridad,confianza.Esesarelaciónde verdadentre el hechoyel dicho.Lafe se clasificaendivina y humana,a su vez,enla fe humanase distingue lafe particularyla públicayenésta últimase ubicanla fe públicajudicial,administrativayNotarial.Esmotivode exposiciónlafe pública Notarial yse dice que esesacerteza,eficacia,veracidad,que otorgael poderpúblicoalosNotarios para que por mediode éstosotorguenalosactos y contratos privadoslaverdaderaautenticidad de losmismos.El Notarioesel verdaderorepresentante de lafe,yde la verdadal serviciode todoslosrequirentes.El Notarioconsufirmay sellorobustecerá conpresunciónde verdadtodo hechoy acto sometidoasu amparo,y el documentovaldráporsí mismo.Lapruebaes sólo consecuenciade suexistencia.Desdeéste puntode vista,se dice que lafunciónnotarial constituye unade lasactividadesmásimportantesque engrandecenlaseguridadygarantíade los negociosjurídicos,transformandoalgúnhechoenderecho.Enlaactualidadlasociedadnecesita de cierta estabilidadyseguridadensusrelacionescomerciales,esporelloque enmuchoscasosse busca unprofesional paraque oriente,aconseje,e ilustre consusaberentender,esallí,donde el Notariodebe actuarno sólocomo consultorjurídicosinotambiéncomoconsultormoral. 2.3.3 Protocolonotarial Protocolo,del latínprotocollumsignificalaprimera hojapegadao encolada.Esel libroregistronumerado,selladoorubricadoque llevael Notariooescribano. Es una colecciónordenadade escriturasmatricesyotrosdocumentosque el Notarioautorizay custodiacon lasformalidadesde leyde cadapaís.Cuandose hablade escriturasmatrices,se hace referenciaatodaslasescrituraselaboradasdurante unañoque debenestarordenadas cronológicamenteyenlaforma que lasleyesloprescriben,juntamente conotrosdocumentos como certificados,informesydeclaracionesrelacionadasal contenidode cadauna de ellas.Esta conservaciónordenadayprolijaotorgadurabilidadyseguridadenlosmillonesde negocios jurídicosy declaracionesde voluntaddesarrolladosporlosciudadanos.El depósitodelprotocolo esconfiadoa éste profesional del derechocomogarantíacomplementariade autenticidad durante lostérminosestablecidossegúncadapaís.En Guatemalael Notarioesdepositariodel protocoloy responsablede suconservación. 2.3.4 Partesde una escrituraPara un mejordesarrollodel derechoNotarial,se establece ciertas divisionesimportantesparaque ala hora de realizarunaescriturase tenganen cuenta.
  • 4.
    2.3.4.1 EncabezadoSe establecelanecesidadde expresarlanaturalezadel actoysu objeto,pero siguiendounorden,que se comienzaconel lugary la fechade otorgamiento;enrelaciónal lugar se deberádeterminar,laciudad,municipio,provincia,país,de maneratal que no quede lugara dudala jurisdiccióndel autorizante.Encuantoa lafecha,es el puntoclave para larelaciónjurídica que se establece.EnGuatemalael encabezadocontendráel númerode orden,lugar,día,mesy año del otorgamiento,losnombres,apellidos,edad,estadocivil,nacionalidad,profesión, ocupaciónu oficioydomicilio de losotorgantes,laidentificaciónde losotorgantescuandonolos conociere el Notariopormediode lacédulade vecindad,documentopersonalde identificación (DPI) o el pasaporte,opor dostestigosconocidosporel 14 Notario,opor ambosmedios(testigos y documento) cuandoasílo estimare conveniente. 2.3.4.2 ComparecenciaEsla parte de la escrituradonde se identificanalaspersonas,estimándose su capacidady la representaciónque ejercen.El Notarionoescompareciente,sumenciónqueda fuerade la comparecencia,al decir“....ante mí,Notario,comparecen....”suinclusiónallíjustifica como unaforma de determinartodaslaspersonasque colaboranenlaelaboracióndel instrumento.2.3.4.3ExposiciónSe determinael motivode laformalización del negociojurídico, que segúnel acto que se instrumente se consignaráladescripciónoreferenciade loselementos del objeto,título,gravámenesycausadel negocio.Enalgunasescriturascomopoderes,cesiones de derechoshereditariosocancelaciones de préstamos,lasdeclaracionesde partesylarelación de loshechosson circunstanciasque ayudana lainterpretaciónde ladeclaraciónde voluntadde losotorgantes.Enésta parte tambiénse debe tenerespecial cuidadolarelacióndelnegociocon loscontratos preliminaresoconveniosanterioresque se deberánmencionary/oestablecersegún el caso. 2.3.4.4 EstipulaciónEslaparte dispositivade laescritura.El negociojurídicooacto va expuestoen todosu contenido.Sinestipulaciónnohayescritura.Allíesdonde el Notariointerviene ensu funcióninterpretativa,porqueluegode escucharaloscomparecientesdebe interpretarsegúnla leyy plasmarenel cuerpo15 de laescriturala voluntadde laspartesconforme aderecho,ya sea para la constitución,transmisiónoextinciónde losderechosyobligaciones. 2.3.4.5 OtorgamientoExpresarlavoluntaddel sujetoactuante determinalacausadel otorgamientosolemne que se clasificanenactivosypasivos,losprimeroscomprendenfacultades de conceder, prometer,proponer,ordenar,etc.,ylossegundosenaceptar,ratificar,renunciar derechosofacultades. 2.3.4.6 AutorizaciónParte final de laescritura,naciendoel instrumentopúblico.Materialmente estárepresentadaporel “ante mí”, a continuaciónlafirmadel Notario.11 El Notario guatemaltecoal redactaruna escrituradebe atenderunespecialcuidadoenlarevisiónde todos losdocumentosque se le presenten,que loredactadonoseacontrarioa la leyo al ordenpúblico, aunque laspartesensu voluntaddecidieranhaceruncontrato al margende laley,aquí el Notario debe cumplirconel principiode formaala voluntadde laspartes,interpretandolaleyencada una de las cláusulasdel contrato,redactandoaquelloscontratostípicos,yvelaruncuidado especial enlaredacciónde loscontratosatípicos,a continuaciónse explicaestostiposde contratos. 2.4 Figurascontractualesylibertadcontractual (contratostípicosyatípicos) Típico esel esquema fijadoporlasleyesparacada unade lasfigurascontractuales.Conlacaracterística de la tipicidad,
  • 5.
    enun sentidoestricto,se quiereindicarquedeterminadoscontratossóloconsiguensueficacia,si se ajustana unesquema(tipo) prefijadoporel ordenamiento,sinque quepaacudiralgúnotro para realizarlamismafunción;perohayotra forma de entenderladivisión,de maneramáslaxa: contrato típicosería el que diseñael Derechoobjetivocomoesquemageneral,parael caso11 Loc. Cit.16 de que losparticulares,consuvoluntadnoexcluyadichodiseño,yconfigurenotrosegúnsu arbitrio;así entendido,contratotípicoesel que prefiguranlasnormasdispositivas.Esdecirson aquellosque estánprevistosyreguladosporlapropialey,de tal modoque tienenunoselementos y unosefectosperfectamenteidentificadosyconcretos.Mientrasque losque carezcande regulaciónpositivaseránlosatípicos,que sonconcebidosporloscontratantesal amparodel principiode laautonomíade la voluntadolibertadcontractual yde laindudable consagración numerusapertusparalas relacionesobligacionales,yque ofrecenmenorseguridad,yporello,una mayor capacidadjudicial de interpretación.Porconsiguiente,loscontratosatípicosnoestán reguladosporla leyespecíficamenteypuedencelebrarseporestarreconocidosde forma genérica.Parasu análisisyconsideracióndebe estarsealoque hayan establecidolaspartes. Dentrode la categoría de los contratosatípicosse encuentranaquellosque tienentipificación social,porestar socialmentedefinidosyserde significaciónconocidayfirme.Porconsiguiente,la celebraciónde uncontratoatípico supone estructurarunmodelocontractual que,enconcreto,no cuentacon una regulaciónsupletoriaadhocy esconveniente,portanto,perfilarmuy cuidadosamente lasreglasocláusulascontractualesparaevitarimprevisionesenlaejecución efectivadel contrato.Esde subrayar,que losconceptosde tipicidadyatipicidadsonrelativos, puesse midenenfuncióndel contenidoque encadamomentoposee el ordenamientojurídico. Contratosque hasta un determinadomomentohansidoatípicos,puedendejarde serloy convertirse entípicosdesde el momentoenque sunormativaesrecogidayfijadaporla ley.12 2.5 El notariadoante el mundomodernoLosestudiosos de estadisciplinaconcuerdan;enque es indispensable,mediante el estudioconstante,mantenerlainstitución,acorde conlaevolución social,debe 12 AguilarGuerraVladimir,El NegocioJurídico,Guatemala,Colecciónde Monografías Hispalense impresoen ServiPrensaS.A.,2006,103. 17 señalarse,que el Estadoactual pone en vigormuchas disposicionesque sondemandadasporlasnecesidadesde lasociedad,también emite disposicionesque nosonsinoel resultadode convenienciaspolíticasdel momento fenómenoque esgeneralatodaslas Institucionesdel derecho,yde laque no se exceptúaladel notariado.En estoscasos,laseguridadjurídicaque debe prevalecerenlasrelacionescontractuales y enlosotros actos enque intervieneel Notario,se quebranta, yparaevitarsu menoscaboes necesarialaintervenciónde losprofesionales,preferentemente atravésde susasociaciones,ante losórganoslegislativos.Comoconsecuenciade laevoluciónsocial,el campode actividaddel Notariose amplía endeterminadosaspectos.El aporte del Notario,hasidoaltamente beneficioso, por cuanto que ha contribuidoadescargara los tribunalesde Justiciadel crecidonúmerode expedientesque enmuchospaíseslosabruman,lograndoademásmayorceleridadensu tramitación. Porotro lado,laactividaddel Notariose havistorestringida,enactosde derecho privado,aquíes indispensable lafe pública,éstase haencomendadoafuncionariosdel Estadoe inclusive aentidadesprivadascomoenel casode losbancos ya que losformalismostradicionales de la instituciónnotarial nose adecuanala rapidezque requierenlasoperacionesde lavida moderna.Se consideraque enel estudiode ladisciplinadebehacerse especialenfoque sobre este aspecto,para imprimirmayorsencillez alosactosy contratos,sindescuidarlaseguridadde los mismos,de estaformase puede frenarese desplazamientode otrasentidadesque menoscabala
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    certezade losactos jurídicos.1313 Búcaro SalaverriaRené,El NotarioAnte el MundoModerno, Adaptacióna lasNuevasExigencias,DerechoNotarial,sinvolumen,Guatemala,sinfecha,sinaño, págs.1 y 2. 18 CAPITULOIII 3. LA FUNCIÒN NOTARIAL3.1 Aspectosde lafunciónnotarial La justificacióndelsistemade documentopúblicodescansaenel carácterde profesional,especialista enDerechoPrivado,del Notario.Esdecir,ensucarácter de asesorjurídico,intérprete y configurador,conarregloa la legalidad,de lavoluntadde laspartes,yno por tantoen su mero carácter de fedatarioode testigoprivilegiado,que si noesunplusrespectode loanterior,no puede justificarlaespecial importanciaque se daal documentocreadopor él.La idea fundamental que estádetrásdel sistemaesque el Estadodelegaenel profesional que los particulareslibremente escogenparaque lesasesore ymedie ensusnegociosprivados,lafacultad de autentificarconuna eficaciaespecial,probatoriaysustantiva,losdocumentosenque interviene.14El NotarioenGuatemalase encuentradentrodel sistemalatinoporloque este realizalassiguientesactividades:a) desempeñaunafunciónpública,b) Le daautenticidadalos hechosy actos ocurridosensupresencia;loscualessegúnel artículo186 del CódigoProcesal Civil y Mercantil,producenfe yhacenplenaprueba;y c) Recibe e interpretalavoluntadde laspartes, dándole formalegal,al faccionarel instrumentopúblico.153.2 La funciónnotarial ysuscostes (notariadolatino) De lostressistemasque existenenlarealidadinternacional paraorganizarel tráficojurídico(documentopúblico,documentoprivadoydocumentoadministrativo)nocabe ningunadudade que el notarial o de documentopúblicoesel másextendido.14Información General,ConsejoGeneraldel Notariadode España,España,2007, www.notariado.org,fechade consultasábadoveintiochode juniodelañodosmil ocho.15 NeryRobertoMuñoz.,Introducción al Estudiodel DerechoNotarial,Guatemala,editorialTalleresde C& J, 2007, Página37. 19 Es el adoptadopor lospaísesde la UniónEuropea (conla excepciónde GranBretaña,Irlanday Dinamarca),por lamayoría de losantiguosestadoscomunistas(incluidaRusia),porlospaíses Iberoamericanosyporotrosen Áfricay Asia(ejemplo,Japón) hastauntotal de setentaytres naciones,este sistemase encuentraenfrancaexpansión.Esimportante indicarque losantiguos paísescomunistas,al plantearse unsistemaque permitieseundesenvolvimientomáseficazde las relacionesjurídicasenlosnuevossistemasdemocráticosde libremercado,ytraslos correspondientesestudios,optaronporel SistemaNotarial Latino.Estaexpansión,comolo demuestralasolicitudde ingresoenlaUniónInternacional de NotariadoLatino,formulada recientementeporlaRepúblicaPopularChina,ylosdiversosestudiosque se realizan enlos EstadosUnidos.16 3.3 Funcionesoactividadesque desarrollael Notario3.3.1FunciónreceptivaAl serrequerido,recibe de susclientesentérminossencilloslainformación.3.3.2Funcióndirectivao asesoraPuede asesorarodirigira susclientes,sobre el negocioque pretende celebrar, aconsejandosobre el enparticular.3.3.3 FunciónlegitimadoraLegitimaalaspartesque requieren sus servicios,porunladoque efectivamente seanlaspersonasque dicenser,pormediode la cedulade vecindad, despuésque laspartescontratantes,seanefectivamente lastitularesdel derecho,estando16 InformaciónGeneral,ConsejoGeneral del Notariadode España,España, 2007, www.notariado.org,fechade consultasábadoveintiochode juniodelañodosmil ocho. 20 obligadoacalificarlarepresentaciónenloscasosque se ejercite,lacual conforme alaleyy a su juiciodebe sersuficiente.3.3.4FunciónmodeladoraDesarrollaestaactividaddandoformalegal a la voluntadde laspartesencuadrándolaenlasnormasque regulanel negocio.3.3.5Función preventivaDebe prevercualquiercircunstanciaque puedasobrevenirenel futuro,debe evitarque resulte conflictoposterior,previniendotalescircunstancias.3.3.6FunciónautenticadoraAl
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    estamparsu firmay sello,leestádandoautenticidadal actoo contrato,estosse tendráncomo ciertoso auténticos,porlafe públicade la cual estáinvestido.1717 NeryRobertoMuñoz., Introducciónal Estudiodel DerechoNotarial,Guatemala,editorial Talleresde C& J, 2007, Pág. 61. 21 CAPITULO IV 4. EL NOTARIOGUATEMALTECO ANTE LAS NUEVASTECNOLOGÍAS4.1 El notariado guatemaltecodentrodel sistemalatinoEl Notarioguatemaltecoesunprofesionaluniversitario que ejerce suprofesiónconindependenciadel Estado,salvo,claroestá,lafuncióncontraloraque éste ejerce sobre ciertoscamposespecíficos.Enel Códigode Notariadose encuentranlos requisitosindispensables,paraque lapersonaindividualpuedaejercerel notariado,loscuales son:a) ser guatemalteconatural, mayorde edad,del estadoseglarydomiciliadoenlaRepública,a menosque el Notarioresidaenel exteriorpordesempeñaruncargo consularo diplomático;b) haberobtenidoel títulofacultativoenlaRepúblicaolaincorporaciónconarregloa la ley;c) haber registradoenlaCorte Supremade Justiciael títulofacultativoode incorporación,ylafirmay sello que usará con el nombre y apellidosusuales;yd) serde notoriahonradez.18Además,envirtudde la colegiaciónprofesional parael ejerciciode lasprofesionesuniversitarias,se requiere ser miembroactivodel Colegiode AbogadosyNotariosde Guatemala,yencuantoa la profesiónde Notario,registrarse enlaCorte Supremade Justicia,conel títulofacultativoode incorporación,y la firmay selloque usaráconel nombre y apellidosusuales.19La mayoría de edad,que esuno de losrequisitosque exige laleyparaejercerel notariadose alcanzaenGuatemalaalosdieciocho años.Sinembargo,como tambiénse requieretenertítulouniversitario yparaingresara la Universidadhayque poseertítulode educaciónmedia,esmuydifícil que unNotarioprincipie a ejercerantesde losveinticincooveintiséisaños.18 Art.2 del Códigode Notariado,Decreto314 del Congresode laRepúblicade Guatemala.19 Ibid,artículo2. 22 Aunque nose ha dicho expresamente,se deduce que enGuatemalael notariadonose ejerce pornombramientoni existenundeterminadonúmerode notarías.Porlotanto, cualquierpersonaque obtengasutítulo universitarioyreúnalasdemáscondicionesestablecidasporlaley,puede ejercerlaprofesión. Dentrodel notariadolatinoexistentrestiposde Notario,utilizadosenel colegiadointernacional denominadoUniónInternacional de NotariadoLatino,enGuatemalalaOrganizaciónmiembrode dichauniónesel Colegiode AbogadosyNotariosde Guatemala,lostrestiposson:a) El ámbito geográficoenel que existe el notariadode dedicaciónexclusiva,b) Lanotariadaabogacía, abogadoNotarioesun abogado,que ademásde ejercercomo tal,es nombradoNotario.Asípues tiene unaprofesióndoble.Al abogadoNotariole sonde aplicación,de formacumulativa,tantolas normasprofesionalesde laabogacía,como lasnormas profesionales(másestrictas) delnotariado, c) NotariadosEstatales, dentrode unmismopaís.La imparcialidadcomonormaesencial relevante conformadoradel estatutodel notariadotieneunafuncióndelimitadorafrente aotrasprofesiones de asesoramientojurídicoyeconómico.204.2 Principiode libertadcontractual El principiode la libertadcontractual comprende determinadosaspectoscaracterísticos.Abarcalalibertadde celebración.Quienrecibe unaofertaparacelebraruncontrato,no estáobligadoaaceptarla. Además,incluye lalibertadde configuración,tambiéndenominadalibertadde contenido.Las partescontratantestienen,enprincipio,libertadparaconfigurarel contenidodel contrato.Una consecuenciaespecial de estalibertadde configuraciónes,segúnel derechocivil alemán,la libertadde celebrarcontratosatípicosobligacionales.Laspartescontratantesenel derechode obligacionesnotienennecesariamente que elegiruntipode contratoque la ley,comomodelo, pone a su disposición.Laspartes20 Gaupp Rolf,La imparcialidaddelNotario:Garantíadel orden contractual,Alemania,editorial CongresoInternacional delNotariadoLatinoponenciade la
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    delegaciónalemana,2003, pág. 6.23 contratantespueden,enel marcode loslímiteslegalesde la libertadcontractual,celebrarcontratosobligacionalesconcualquiercontenido,yde este modo crear autónomamente nuevostiposde contratos.Comprende también,lalibertadde formade los contratos.Se rige por el principiode libertadde formade losnegociosjurídicos.Unaforma específica,especialmente laformaNotarial,eslaexcepción.Se hablade lajusticiacontractual mediante laescrituraciónnotarial.Soluciónalaproblemáticamediante el papeldel Notariocomo “mediadoryfiguraintegradoradel derecho”.Estapropuestaofrece clarasventajasfrentealas restriccioneslegalesyal control judicial del contenidode loscontratos.Laimparcialidaddel Notario,así como el deberde verificacióne informaciónenel procedimientode escrituración, protegenalas partesinteresadas.Sobre todoel deberde imparcialidadprohíbe lascláusulasque favorecenauna solaparte o que resultendesproporcionadas,conel resultadode uncontrato justoenun documentopúblico,despuésde que lasparteshayansidoasesoradasporun experto neutral.214.3 NuevastecnologíasEl AutorJuanA. RodríguezParra,en sulibroAprende InformáticaDesde Ceroseñalalosiguiente:Echandolavistaatrás a lo largode todosestosaños que llevodentrodel mundode lainformática,nopuedodejarde sorprendermeporlavertiginosa carrera que se ha producidoyse está produciendoenestoque handadoenllamarLas Nuevas Tecnologíasde la Información.Peronuevastecnologías,¿paraquién?¿Paraqué tipode personas? ¿Hasta cuándohan de ser consideradasnuevas?Hoyendíaes importante trabajarconuna computadoraencualquieroficinade cualquiertipode empresa.Lacantidadde informaciónque se ha ido acumulandoalo largode los años,hace imposible que se puedamanejarmanualmente. Se necesita21 Ibíd., pág.26. 24 de armariosy archivadoresenlosque llevaríahorasbuscar cualquiercosaque no fuese laque recuerde haberguardadohace sólounospocosdías. Los estudiosestadísticosrevelanque cadavezse vendenmásordenadoresyque cadavezhay más usuariosque accedena Internet. Sinembargo,muchaspersonascompranunordenadorylo utilizancomosi fueraunalavadora:sólosabenencenderel ordenador,abrirunprogramapara hacer cuatro cosascon él y cuando terminan,apaganel electrodoméstico.Quizánoseademasiado interesante sabercómoy porqué funcionaunalavadora,perounordenadornoes unalavadora. Ni siquieraestansolouna máquinade escribirconla que redactarunos cuantosfolios,ouna simple calculadoraconlaque sumar losgastosde lacompra, o una potente consolade videojuegosconlaque matar bichosa diestraysiniestra.Esalgomás que eso.22 La autora Mónica M. Boretto ensu libroAspectosde laPropiedadIntelectual,Derivadosdel EntornoDigital, enel DerechoInternacional Privado,señalaque el desarrollotecnológicoenel ámbitode la informaciónestámodificandovertiginosamente labase material de lasociedadylaseconomíasde todoel mundose hanhechointerdependientesaescalaglobal,estableciendonuevasformasde relaciónentre economía,estadoysociedadenunsistemade geometríavariable.Loque llevaa nuevasrealidades,yaconflictosvinculadosalanaturalezainternacional yesencialmenteprivada de las relacionesjurídicasenel contextodigital,comolalegislaciónaplicableyjurisdicción competente,enconcurrenciaconlaabigarradatradiciónterritorial de lapropiedadintelectual,los aspectospolíticosyla privacidadenlatrasferenciasde datospersonales,comolosaspectosmás conflictivosde Internet.22JuanA. RodríguezParra, “Aprende InformáticaDesde Cero”España, editorial Oviedo,2004,Pág. 4. 25 A partir de Internet,muchastransaccioneselectrónicasque se realizabanatravésde redesprivadashanmigradohacia la WorldWide Web.Tanto individuos como organizacionesmáspequeñas,que nodisponíande losrecursosfinancierosotecnológicoso de interconexiónconsusclientesparajustificarestablecerunaredprivada,hanpodidorealizar
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    negociosvíaon line apartirde Internet.La puestaa disposiciónporparte de los gobiernosde tecnologíasde encriptaciónparaserutilizadaspúblicamente,ydesde unaperspectivatecnológica, ha permitidoel desarrollode transaccionessegurasparael comercioelectrónico.Si bien,escierto antesde Internetse realizabantransaccioneselectrónicascomolastransferenciasde fondos,el intercambiode datos(EDI) oel documentoelectrónico,actualmente el conceptode comercio electrónicocomprende esencialmentelastransaccionesdondeal menosunaparte se realizaon line,siendolassiguientes:Mercadeoyventade bienesmaterialesonline,yposteriorentregaal compradorpor mediostradicionales,comolibros,CD,DVD,vídeos,ycualquierartículodisponible enel mercado;mercadeo,ventaydistribuciónde bienesinmaterialesonline, (sinsoporte tangible),comosoftware,información,audio,imágenes,etc.;mercadeo,ventay/oprestaciónde serviciosonline,óporcanalestradicionalesde ejecuciónóunacombinaciónde ambos,comopor ejemplopublicidad,corretajebursátil,turismo, accesoaespectáculos,serviciosinmobiliarios, carpintería,etc.Un ejemploadestacarenlaUnión Europeadentrodel marconormativo comunitarioestablecidoporlaDirectiva2000/31/CE del ParlamentoEuropeoydel Consejode 8 de juniode 2000 relativaadeterminadosaspectosjurídicosdelcomercioelectrónicoenel mercadointerior(«Directivasobre el comercioelectrónico»),que cubre todoslosserviciosde la sociedadde lainformación,ycuyasdefinicionesyaexistíanenel DerechoComunitario,se refiere al comercioelectrónicocomo:Cualquierservicioprestadonormalmente atítulooneroso,a distancia,medianteunequipoelectrónicoparael tratamientoincluidalacomprensióndigitalyel 26 almacenamientode datos,yapeticiónindividualde unreceptorde unservicio;conexclusión de losserviciosreferidosenel anexo.Estosservicioscubrenunaampliavariedadde actividades económicasque se desarrollanonline,comprendidoslosserviciosentre empresas,losservicios entre empresasyconsumidores,losserviciossuministradosgratuitamenteal beneficiarioyque, por ejemplo,se financianatravésde ingresosde publicidadode patronazgo,ylosserviciosque permitenlastransaccioneselectrónicasenlínea;enparticular,televentainteractivade bienesy servicios,ycentrosde compraen línea,talescomo:a) Ventade mercancíasen línea;b) Servicios no remuneradosporsusdestinatarios,comoofrecimientoonline ocomunicacionescomercialesu ofrecimientode instrumentosde búsqueda,accesoyrecopilaciónde datos;c) Transmisiónde informaciónatravésde una redde comunicación,oalojamientode informaciónfacilitadaporel destinatariodel servicio;d) Serviciospuntoapunto,comovídeoa la carta o envíode comunicacionescomercialesporcorreoelectrónico.Estanormativase aplicafundamentalmente a lassiguientesactividadesosectores:periódicosenlínea,basesde datosenlínea,servicios financierosenlínea,serviciosprofesionalesenlínea(abogadosyNotarios,médicos,contables, agentesinmobiliarios),serviciosrecreativosenlínea(porejemplo,alquilerde vídeos),marketingy publicidaddirectasenlíneayserviciosde accesoaInternet;especialmentealosprestadoresde serviciosestablecidosenlaUniónEuropea(UE).Es innegable que millonesde personas conectadasa Internetyun potencial de crecimientoilimitado,se planteaunaoportunidad comercial sinprecedentes.Sinembargolaposible apropiaciónde relacionesde clientes,tan accesible yvaliosa,podríaverse afectada porlosmismosvaloresde inmediatez,flexibilidad, versatilidad,bajasbarrerasde ingreso,globalidade interactividad.2323 MónicaM. Boretto, “Aspectosde laPropiedadIntelectual,Derivadosdel EntornoDigital,enel DerechoInternacional Privado”,Argentina,editorial Centrode PropiedadIntelectual de laUniversidadAustral de Argentina,2005, pág. 22. 27 4.3.1 Nuevastecnologías,nuevosinstrumentosparalanueva sociedadLa globalizaciónydigitalizaciónde lasociedadde lainformaciónabre posibilidadescasi
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    ilimitadasde intercambiode conocimientos,denegocioyde bienestarsocial,peronoesperfecta. InternetylasTecnologíasde la Informaciónyel Conocimientosonámbitosdesconocidosen muchosaspectos,insegurosparael ciudadanoycon interlocutorescuyafiabilidadnoestá demostradaocarecen de la imparcialidadnecesariaparaconstituirse entercerosde confianza. Para losciudadanos,el Notario,funcionariopúblicoque colaboraenel cumplimientode lasleyesy profesional conaltonivel de competencia,hasidosiempre sinónimode seguridadyconfianza.El Notarioesel tercerode confianzapor excelencia.Laimparcialidad,el control de lalegalidadyel asesoramientohansidosiempre lasbasesdel altoprestigiomantenidoalolargo de siglos. Preservandocuidadosamente estascualidades,el Notarioañade,ahora,lautilizaciónvanguardista de las nuevastecnologías.El Notariadodel SigloXXIproporcionainstrumentosavanzadospara atenderlasnecesidadesde confianzayseguridadde losciudadanos.Instrumentoscomolafirma electrónicareconocidanotarial,el documentopúblicoelectrónicoencondicionesde seguridad jurídicapor la Red,la AgenciaNotarial de Certificaciónoel ArchivoElectrónicode Revocaciónde Poderes,sistemasutilizadosenpaísescomoEspaña.El Notariadodel SigloXXIincrementala colaboraciónconlas administracionespúblicas,porejemploenpaísescomoEspaña,facilitayala constituciónde empresasen48horas mediante laSociedadLimitadaNuevaEmpresa.Mediantela GestiónTelemáticaIntegral,se facilitael pagode impuestos,lasconsultasymodificacionesenel Padrón,el Catastroy los RegistrosCiviles,ylapresentacióne inscripciónenlosRegistrosde la propiedadymercantil.El Notariadodel SigloXXIesuncolaboradoractivode lavidaempresarial, participandoconBancos y Cajas,sociedadesde tasaciónyRegistros,enlages