Este documento trata sobre las sociedades de capital y su fundación. Explica que las sociedades de capital se caracterizan por la existencia de un capital social formado por las aportaciones de los socios. Describe los tres tipos principales de sociedades de capital: la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad comanditaria por acciones. Finalmente, detalla los pasos para la constitución y fundación de una sociedad de capital, como la escritura pública y la inscripción en el Registro Mercantil.

1. Tema 6
Las sociedades de capital
(I). Aspectos básicos. La
fundación de las
sociedades capitalistas

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Índice
Esquema 3
Ideas clave 4
6.1. Introducción y objetivos 4
6.2. La sociedad capitalista: ideas básicas 5
6.3. La fundación de las sociedades capitalistas 16
6.4. Referencias bibliográficas 27
A fondo 28
Test 30

3. Tema 6. Esquema
3
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Esquema
Dos
requisitos
para
que
la
sociedad
funcione
de
plena
capacidad:
Constitución
en
escritura
pública
Inscripción
en
Registro
Mercantil
Fundación
simultánea
Formas
de
constitución
de
sociedad
según
la
LSC:
Requisito
para
funcionar
con
normalidad
en
tráfico
mercantil.
Contrato
entre
dos
o
más
personas
o
por
acto
unilateral
en
sociedades
unipersonales
T
I
P
O
S
F
U
N
D
A
C
I
Ó
N
Fundación
sucesiva
Por
suscripción
pública
de
acciones.
Sus
títulos
son
acciones
y
son
mobiliarios
y
transmisibles.
Sociedad
más
abierta
y
legislada
por
la
LSC
pensando
en
empresas
grandes
Socied
ad
an
ón
ima
Socied
ad
limitad
a
Socied
ad
coman
d
itaria
Sus
títulos
son
participaciones,
no
mobiliarias
e
intransmisibles.
Por
ello,
nunca
cotizan
en
mercado
de
valores.
Híbrido
entre
la
comanditaria
personalista
y
la
anónima.
LAS
SOCIEDADES
DE
CAPITAL
Y
SU
FUNDACIÓN
Real
Decreto
Legislativo
de
2
de
julio
de
2010,
de
Ley
de
Sociedades
de
Capital
2
1
1
2

4. Tema 6. Ideas clave
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Ideas clave
6.1. Introducción y objetivos
A partir de aquí, nos vamos a centrar a las sociedades capitalistas. Como
se vio en el tema «Introducción al derecho de sociedades. Las sociedades
personalistas», son aquellas cuyo eje es la existencia de un capital
formado por las aportaciones de los socios y por cuya aportación reciben estos títulos
que lo representan.
En las sociedades capitalistas, entonces, la importancia del empresario está en su
fortaleza económica y no tanto en las calidades personales de los socios, que son, por
naturaleza, aunque este aspecto se irá matizando en temas posteriores, fungibles.
En esta primera aproximación, veremos las ideas básicas de las sociedades
capitalistas, comunes a todas ellas, y su proceso de fundación.
En esta primera aproximación, veremos las ideas básicas de las sociedades
capitalistas, comunes a todas ellas, y su proceso de fundación.
Los objetivos de este tema son:
▸ Saber qué es una sociedad capitalista
▸ Conocer los tipos de sociedades de capital.
▸ Conocer la fundación, su constitución y sus formas: simultánea y sucesiva.
A

5. Tema 6. Ideas clave
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6.2. La sociedad capitalista: ideas básicas
n aras de la mejor comprensión de su concepto, esquematizaremos a
continuación los rasgos principales de las sociedades capitalistas, y, a
continuación, los más característicos de cada una de ellas.
De las sociedades de capital, en general
Como ya se ha dicho, las sociedades capitalistas se caracterizan por la existencia de
un capital social, formado por las aportaciones de los socios, y que constituye,
además, el límite de su responsabilidad. Es decir, los socios de este tipo de
organizaciones no responden de las deudas sociales más que hasta la cuantía de su
aportación, dato este que las diferencia sustancialmente de las personalistas, en las
cuales los socios responden con su patrimonio, una vez que el de la sociedad resulte
insuficiente para hacer frente a sus obligaciones.
El capital social no es el patrimonio social. El capital social es, sobre todo —se verá—
una cifra de garantía. El patrimonio social es el conjunto de derechos y obligaciones
de carácter económico que tiene la sociedad. Por ello, el capital es esencialmente
inamovible (salvo decisión de la sociedad, que obliga a dar publicidad al acto si se
altera el capital social existente), y el patrimonio, esencialmente movible.
En todo caso, uno y otro están en constante relación. Así, una sociedad cuyo
patrimonio esté por debajo del capital social deberá llevar a cabo una serie de
acciones para igualarlo, so pena de resultar modificada o incluso disuelta.
Es este el momento para decir que el capital social mínimo de la S. A. es de 60 000
euros, y el de la S. L., de 3000. El legislador siguió la línea del capital mínimo que se
establecía en las antiguas leyes de sociedades anónimas y limitadas,
respectivamente.
E

6. Tema 6. Ideas clave
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Como consecuencia de esta característica, que es esencial, podemos decir que el
capital de las sociedades de este tipo está dividido en partes alícuotas, que ostentan
un valor facial determinado y cuya suma arroja la unidad, es decir, el importe total,
y exacto, del capital social.
Son sociedades mercantiles, en todo caso, ya que el criterio del legislador es que las
sociedades que tengan forma mercantil serán mercantiles.
Es obvio que las sociedades mercantiles tienen personalidad jurídica, que se adquiere
por medio de su constitución en escritura pública y la posterior inscripción en el
Registro Mercantil (cfr. art. 20 LSC). Este régimen es compatible con una situación de
provisionalidad, que se estudiará en su lugar oportuno.
En su calidad de empresario social, la sociedad capitalista, como la personalista, tiene
un nombre y una denominación social (o ambas cosas), cabe cualquier nombre, pero
se exige que se acompañe de las siglas correspondientes (S. A., S. L., etc.).
Obviamente, no se permiten sociedades con denominación idéntica o que puedan
provocar confusión, por lo que lo primero que se hace en el proceso de constitución
es solicitar nombre ante el Registro Mercantil correspondiente (cfr. arts. 407 y 408
del Reglamento del Registro Mercantil).
También tienen una nacionalidad y un domicilio:
Artículo 8. Nacionalidad.
«Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de
capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el
lugar en que se hubieran constituido».
Artículo 9. Domicilio.
«1. Las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio
español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y
dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación.

7. Tema 6. Ideas clave
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»2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación
radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España».
Artículo 10. Discordancia entre domicilio registral y domicilio real.
«En caso de discordancia entre el domicilio registral y el que correspondería
según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio
cualquiera de ellos».
Sin perjuicio de esto, debe tenerse en cuenta que, en el ámbito de la UE, se
reconoce a las sociedades constituidas con arreglo a una legislación
extranjera, que llevan a cabo su actividad en el territorio nacional.
Puede también consultarse la Ley 3/2009, para los supuestos de sociedades
españolas que deseen cambiar su domicilio al extranjero (cfr. art. 92 y ss.).
Se distinguen tres tipos de sociedad capitalista:
▸ La sociedad anónima (S. A.), a la que el legislador le ha añadido una variante: la S.
A. europea.
▸ La sociedad de responsabilidad limitada (S. R. L., o S. L.), que tiene también la
variable denominada S. R. L. Nueva Empresa.
▸ La sociedad comanditaria por acciones (S. C. A.).
Todas ellas están reguladas en la Ley de Sociedades de Capital (LSC), aprobada por
Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. Esta norma, en vigor desde el 2010, ha
sufrido importantes cambios a lo largo de su vida, por lo que se aconseja
encarecidamente consultar siempre una versión actualizada, preferentemente la del
BOE.
Además de esta norma general, y como se verá en su momento, es aplicable la Ley
3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades
mercantiles.

8. Tema 6. Ideas clave
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En todo caso, la LSC está sometida a todas aquellas otras que, por ser posteriores a
ella o de naturaleza especial (Ley Concursal, Ley del Mercado de Valores, etc.), tengan
prioridad en su aplicación.
En el siguiente vídeo, el profesor don José Luis de Micheo comenta el Real Decreto
Legislativo 1/210, de 2 de julio que regula las sociedades de capital.
Accede al vídeo a través del aula virtual
De cada una de las sociedades capitalistas
La sociedad anónima
Aunque no es una obligación legal, en la mente del legislador estaba, sin duda,
atribuir a la sociedad anónima (S. A. en adelante) el carácter de sociedad diseñada
para empresas grandes, dejando el modelo de la sociedad de responsabilidad
limitada (S. L. en adelante) para empresas más pequeñas. Sin embargo, repetimos,
esto no es así en absoluto, ya que, al establecer, como sabemos —sin mucho
fundamento—, un capital mínimo a cada una, permite que, de hecho, las sociedades
tengan el capital social que les parezca oportuno, sin que ello implique consecuencias
para su tipo social.

9. Tema 6. Ideas clave
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Sin perjuicio, las normas que se contienen en la LSC y demás legislación sí abonan
esta interpretación, ya que refuerzan las cautelas que protegen, no solo a la sociedad
y a los socios, sino a los terceros (sobre todo cuando se refieren a las sociedades
cotizadas).
Y, también sin perjuicio, nada se opone a que la S. A. adquiera la forma de
unipersonal, es decir, que esté compuesta por un solo socio.
El artículo 1.3 LSC da la definición legal de S. A.
«En la sociedad anónima, el capital, que estará dividido en acciones, se
integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán
personalmente de las deudas sociales».
De este artículo debemos destacar que los títulos en los que se divide el capital de
la S. A. se denominan acciones, frente a las participaciones de la S. L. Como se verá,
unos títulos y otros presentan importantes diferencias, las acciones son títulos
mobiliarios y esencialmente transmisibles (cfr. arts. 92 LSC),; mientras que las
participaciones, todo lo contrario.
Aquí radica, en nuestra opinión, la principal diferencia entre un tipo y otro de
sociedad, y se plasma la concepción del legislador, que atribuye, de primeras, a la S.
A. un carácter abierto, en la que se diluye la personalidad del socio, y a la S. L., el de
una sociedad cerrada, en el que la persona del socio es tan importante, que el resto
de los titulares debe dar su aprobación para que se transmite esta condición (por eso
las participaciones son, en principio, no transmisibles por endoso).
La sociedad de responsabilidad limitada
Se conceptúa en el artículo 1.2 de la LSC:
«En la sociedad de responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido
en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los
socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales».

10. Tema 6. Ideas clave
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Es decir, los títulos de la S. L. se llaman participaciones y, como se verá, ni son valores
mobiliarios ni se pueden transmitir, al menos con la facilidad con la que sí se pueden
transmitir en la anónima (cfr. art. 92.2 LSC).
Esto quiere decir que las S. L. nunca cotizan en mercados de valores.
La sociedad comanditaria
Se trata de una sociedad residual, un tipo híbrido entre la sociedad comanditaria, de
carácter personalista, y la anónima. Según el artículo 1.4 LSC:
«En la sociedad comanditaria por acciones, el capital, que estará dividido en
acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los
cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como
socio colectivo».
Estas sociedades, se rigen según el artículo 3.2 LSC:
«Las sociedades comanditarias por acciones se regirán por las normas
específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellas
previsto, por lo establecido en esta ley para las sociedades anónimas».
La sociedad unipersonal
La sociedad unipersonal es un oxímoron legal, ya que solo con un esfuerzo
conceptual se puede concebir una sociedad con un solo socio. Sin embargo, es una
figura que ya existía en las antiguas leyes societarias, si bien estas solo
contemplaban la unipersonalidad sobrevenida, y que se aceptó con normalidad tras
la entrada de España en la actual UE. Su finalidad, evidentemente, es permitir que los
empresarios individuales desarrollen su actividad bajo la cobertura societaria,
limitando así su responsabilidad.
La LSC la regula en sus artículos 12 a 17.

11. Tema 6. Ideas clave
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Artículo 12. Clases de sociedades de capital unipersonales.
«Se entiende por sociedad unipersonal de responsabilidad limitada o
anónima:
»a) La constituida por un único socio, sea persona natural o jurídica.
»b) La constituida por dos o más socios cuando todas las participaciones o
las acciones hayan pasado a ser propiedad de un único socio. Se consideran
propiedad del único socio las participaciones sociales o las acciones que
pertenezcan a la sociedad unipersonal».
Como vemos, la LSC prevé tanto la unilateralidad originaria como sobrevenida. Y,
en esa línea de aceptación de esta situación, apenas sí establece modificaciones al
régimen natural, y todas ellas derivadas de su especial conformación.
Son estas:
▸ La obligatoriedad de hacer constar en escritura pública, y posteriormente inscribir,
las vicisitudes por las que atraviese la sociedad, en relación con el socio único:
Artículo 13. Publicidad de la unipersonalidad.
«1. La constitución de una sociedad unipersonal, la declaración de tal
situación como consecuencia de haber pasado un único socio a ser
propietario de todas las participaciones sociales o de todas las acciones, la
pérdida de tal situación o el cambio del socio único como consecuencia de
haberse transmitido alguna o todas las participaciones o todas las acciones,
se harán constar en escritura pública que se inscribirá en el Registro
Mercantil. En la inscripción se expresará necesariamente la identidad del
socio único.
»2. En tanto subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad hará
constar expresamente su condición de unipersonal en toda su
documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en
todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria».
▸ El mantenimiento de la junta general como órgano, aunque integrado por el
único socio:

12. Tema 6. Ideas clave
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Artículo 15. Decisiones del socio único.
«1. En la sociedad unipersonal el socio único ejercerá las competencias de la
junta general.
»2. Las decisiones del socio único se consignarán en acta, bajo su firma o la
de su representante, pudiendo ser ejecutadas y formalizadas por el propio
socio o por los administradores de la sociedad».
▸ Las posibles relaciones laborales entre el socio único y la sociedad, posibles en
tanto cada uno tiene su propia personalidad y, por lo demás, tan frecuentes en la
práctica.
Artículo 16. Contratación del socio único con la sociedad unipersonal.
«1. Los contratos celebrados entre el socio único y la sociedad deberán
constar por escrito o en la forma documental que exija la ley de acuerdo con
su naturaleza, y se transcribirán a un libro-registro de la sociedad que habrá
de ser legalizado conforme a lo dispuesto para los libros de actas de las
sociedades. En la memoria anual se hará referencia expresa e individualizada
a estos contratos, con indicación de su naturaleza y condiciones.
»2. En caso de concurso del socio único o de la sociedad, no serán oponibles
a la masa aquellos contratos comprendidos en el apartado anterior que no
hayan sido transcritos al libro-registro y no se hallen referenciados en la
memoria anual o lo hayan sido en memoria no depositada con arreglo a la
ley.
»3. Durante el plazo de dos años a contar desde la fecha de celebración de
los contratos a que se refiere el apartado primero, el socio único responderá
frente a la sociedad de las ventajas que directa o indirectamente haya
obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de dichos contratos».
Nótese la relación entre esta norma y los problemas que se pueden suscitar en una
situación de concurso. Y también que este artículo está en sintonía con los intentos
de llevar a la empresa las llamadas buenas prácticas, y la trasparencia contractual.
Debe tenerse en cuenta, igualmente, que algunas de estas normas no se aplican en
caso de sociedades públicas unipersonales:

13. Tema 6. Ideas clave
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Artículo 17. Especialidades de las sociedades unipersonales públicas.
«A las sociedades de responsabilidad limitada o anónimas unipersonales
cuyo capital sea propiedad del Estado, Comunidades Autónomas o
Corporaciones locales, o de organismos o entidades de ellos dependientes,
no serán de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo 13,
el artículo 14 y los apartados 2 y 3 del artículo 16».
Nota: en el apartado A fondo tienes a tu disposición un recurso sobre la sociedad
unipersonal y las deudas sociales.
Grupos de sociedades
Tabla 1. Aspectos clave de los grupos de sociedades.
La LSC y, en general, la normativa española no contemplan a los grupos de sociedades
de manera unitaria. Solo el Código de Comercio los regula, en algunos aspectos.
Se habla de grupo cuando existen varias sociedades, cada una con personalidad
jurídica propia, pero una de ellas (la dominante) participa a las demás de forma
mayoritaria (esto es, es propietaria de la mayoría del capital social), de manera que
todas están sometidas al interés económico de la dominante. Pero debe señalarse
que las sociedades del grupo siguen existiendo con su misma personalidad jurídica y
GRUPOS DE SOCIEDADES
Varias sociedades con personalidad jurídica propia.
Una de las sociedades es dominante por mayor participación.
Las demás quedan sometidas al interés económico de la dominante.
Son frecuentes, pero no hay un derecho sustantivo de grupos.
No hay política unitaria del grupo, pero sí dirección unitaria y unidad de aspectos
financieros.

14. Tema 6. Ideas clave
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con sus atributos, en lo que se refiere a la titularidad del patrimonio. Pero sí pierden
su autonomía económica.
Por eso se dice que las sociedades agrupadas se someten a una unidad de dirección.
Esta se consigue, o porque una sociedad asume el poder de decisión que unas u otras
deban secundar, o porque todas las sociedades agrupadas se sujeten a la decisión
que se adopte por el sujeto dominante, que incluso puede ser una persona física.
A pesar de su importancia y de su frecuencia, en nuestro ordenamiento no existe una
noción de grupo capaz de constituir un verdadero derecho sustantivo de grupos.
Apenas menciones dispersas. Y, cosa ciertamente curiosa, las de más importancia en
el venerable Código de Comercio, cuyo artículo 42 regula el balance consolidado de
estos grupos, y da una idea casuística de lo que sea un grupo de sociedades:
Artículo 42.
«1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a
formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la
forma prevista en esta sección.
»Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o
indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que
existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se
encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como
dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
»a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
»b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros
del órgano de administración.
»c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la
mayoría de los derechos de voto.
»d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano
de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban
formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios
inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia
cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la
sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos

15. Tema 6. Ideas clave
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directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este
supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos
administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los
casos previstos en las dos primeras letras de este apartado».
A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se
añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de
personas que actúen en su propio nombre, pero por cuenta de la entidad dominante
o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con
cualquier otra persona.
Sobre lo dispuesto en este artículo, hay que precisar, siguiendo al profesor De La
Cuesta Rute (2013), que el hecho de disponer del control no supone que este se
traduzca efectivamente en el establecimiento de una política unitaria del grupo. La
tenencia del control es, en realidad, solo una vía por las que puede establecerse la
dirección unitaria, que es verdaderamente el dato definitorio.
Conviene señalar que la unidad de dirección, elemento definidor de la noción del
grupo, ha de proyectarse necesariamente y en todo caso sobre los aspectos de
financiación. También la unidad de dirección puede referirse a aspectos técnicos o
comerciales de las empresas del grupo. Sin embargo, en ningún caso puede faltar la
unidad sobre los aspectos financieros. Solo de este modo la noción de grupo puede
acoger a los conglomerados que por reunir a empresas pertenecientes a distintos
sectores no presentan facetas comerciales y técnicas semejantes.
El artículo 42 del Código de Comercio, por otra parte, solo se refiere a los grupos en
los que existe una situación de control de la sociedad dominante. Junto con ellos
existen en la práctica los grupos por coordinación o grupos horizontales, en los que
no existe un control de una sociedad sobre las otras, pero sí una actuación unitaria
en lo financiero que resulta normalmente como consecuencia de acuerdos entre las
sociedades agrupadas.

16. Tema 6. Ideas clave
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El artículo no excluye, en cambio, ni al grupo que puede formarse ex novo a partir de
una sociedad ya existente y de otra de nueva constitución, ni tampoco al grupo que
integra a sociedades que ya existen. Por otra parte, el grupo puede responder
simplemente a una situación fáctica, y se habla entonces de grupos de hecho como
distintos de los grupos contractuales.
6.3. La fundación de las sociedades capitalistas
a sabemos que la fundación de una sociedad, del tipo que sea, exige un
pacto —el contrato de constitución—, y se acaba de decir supra que para
que la sociedad capitalista tenga plena capacidad, es preciso constituirla en
escritura pública e inscribirla en el Registro Mercantil.
Artículo 20 LSC. Escritura pública e inscripción registral.
«La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que
deberá inscribirse en el Registro Mercantil».
Lo anterior no significa que si se incumplen estas formalidades la sociedad no exista.
En realidad, la sociedad existe por la voluntad de los socios. Pero los requisitos del
artículo 20 LSC son necesarios para que la sociedad gire con normalidad en el tráfico
mercantil, o, en otras palabras, para que el acto fundacional se complete.
Dejando esta cuestión para más adelante, analizaremos ahora las dos formas que
reconoce la LSC para constituir una sociedad capitalista y que se recogen en el
artículo 19:
Artículo 19. La constitución de las sociedades.
«1. Las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más
personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral.
Y

17. Tema 6. Ideas clave
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»2. Las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva
por suscripción pública de acciones».
El primero de los sistemas se denomina fundación simultánea, el segundo —muy
extraño en la práctica societaria de nuestro país—, fundación sucesiva. Consisten
respectivamente, y sin entrar todavía en detalle, el de fundación simultánea, en que
los socios constituyen la sociedad en un solo acto, que incluye la firma del contrato y
la suscripción de acciones (o la asunción de participaciones, si es una S. L.) la sociedad.
El de fundación sucesiva (que solo se admite para las S. A.), en que los socios
fundadores emiten acciones, que pueden suscribirse públicamente por quien quiera
adquirir la condición de socio.
Fundación simultánea
Tabla 2. Fases en la fundación simultánea.
Se regula en los artículos 21 a 40 LSC.
Debe tenerse en cuenta que es de aplicación en este campo toda la normativa que,
con el fin de agilizar los trámites administrativos, se ha ido desarrollando de un
tiempo a esta parte (vid. art. 439 LSC y DA 3.ª y los artículos 15 y 16 de la Ley 14/2013,
de apoyo a los emprendedores).
1
Inscripción en el Registro Mercantil para adquirir
personalidad jurídica, en el plazo de dos meses desde la
constitución.
2
Durante estos dos meses, la sociedad está en proceso de
formación: los actos jurídicos que lleven a cabo serán
responsabilidad de los socios hasta la inscripción, momento
en el cual pasarán a ser de la sociedad
3
Sociedad finalmente inscrita. Cesan las responsabilidades de
los socios.
4
Si la sociedad no se inscribe, esta deviene irregular. Se le
aplica normativa de sociedad colectiva o civil, en relación con
la responsabilidad de los socios.

18. Tema 6. Ideas clave
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En la fundación simultánea, el eje está formado por el otorgamiento de la escritura,
en la que se incluyen los estatutos sociales. Los estatutos son la norma interna de
funcionamiento de la sociedad. Se redactan por los socios (en realidad, el notario
adapta unos generales al caso concreto) y tienen la capacidad de modular aquellos
aspectos de la sociedad en los cuales la LSC actúa solo de manera supletoria (cfr. art.
28 LSC).
Artículo 21. Otorgamiento de la escritura de constitución.
«La escritura de constitución de las sociedades de capital deberá ser
otorgada por todos los socios fundadores, sean personas físicas o jurídicas,
por sí o por medio de representante, quienes habrán de asumir la totalidad
de las participaciones sociales o suscribir la totalidad de las acciones».
Nótese, por una parte, que no cabe que un socio no otorgue, y, por otro, que las
personas jurídicas —incluidas las sociedades— pueden también ser socias de otra
sociedad (supuesto frecuentísimo). En el artículo siguiente se detalla el contenido
mínimo de la escritura, entre ellos (apartado d) los estatutos, y la designación de los
administradores (que no tienen que ser socios):
Artículo 22. Contenido de la escritura de constitución.
«1. En la escritura de constitución de cualquier sociedad de capital se
incluirán, al menos, las siguientes menciones:
»a) La identidad del socio o socios.
»b) La voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo
social determinado.
»c) Las aportaciones que cada socio realice o, en el caso de las anónimas, se
haya obligado a realizar, y la numeración de las participaciones o de las
acciones atribuidas a cambio.
»d) Los estatutos de la sociedad.
»e) La identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de
la administración y de la representación de la sociedad.

19. Tema 6. Ideas clave
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»2. Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada, la escritura de
constitución determinará el modo concreto en que inicialmente se organice
la administración, si los estatutos prevén diferentes alternativas.
»3. Si la sociedad fuera anónima, la escritura de constitución expresará,
además, la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución,
tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la
inscripción».
Y en el 23 LSC, el contenido de los estatutos sociales. Tiene especial importancia, no
por su frecuencia, sino por su excepcionalidad, el punto d), que hace referencia a «las
sociedades de responsabilidad limitada en régimen de fundación sucesiva». Se
refiere a las sociedades reguladas por la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores,
que contiene una posibilidad cercana a la fundación sucesiva (es la única excepción a
la norma general del artículo 19.2 LSC).
Artículo 23. Estatutos sociales.
«En los estatutos que han de regir el funcionamiento de las sociedades de
capital se hará constar:
»a) La denominación de la sociedad.
»b) El objeto social, determinando las actividades que lo integran.
»c) El domicilio social.
»d) El capital social, las participaciones o las acciones en que se divida, su
valor nominal y su numeración correlativa. En el caso de las sociedades de
responsabilidad limitada en régimen de formación sucesiva, en tanto la cifra
de capital sea inferior al mínimo fijado en el artículo 4, los estatutos
contendrán una expresa declaración de sujeción de la sociedad a dicho
régimen. Los Registradores Mercantiles harán constar, de oficio, esta
circunstancia en las notas de despacho de cualquier documento inscribible
relativo a la sociedad, así como en las certificaciones que expidan.
»Si la sociedad fuera de responsabilidad limitada expresará el número de
participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las
mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que
cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos.

20. Tema 6. Ideas clave
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»Si la sociedad fuera anónima expresará las clases de acciones y las series,
en caso de que existieran; la parte del valor nominal pendiente de
desembolso, así como la forma y el plazo máximo en que satisfacerlo; y si las
acciones están representadas por medio de títulos o por medio de
anotaciones en cuenta. En caso de que se representen por medio de títulos,
deberá indicarse si son las acciones nominativas o al portador y si se prevé
la emisión de títulos múltiples.
»e) El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el
número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así
como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la
tuvieren.
»En las sociedades comanditarias por acciones se expresará, además, la
identidad de los socios colectivos.
»f) El modo de deliberar y adoptar sus acuerdos los órganos colegiados de la
sociedad».
Como vemos, la Ley exige que se exprese el número de títulos que componen el
capital social. En el caso de la S. L., las participaciones deberán estar suscritas
(adquiridas) y desembolsadas (pagadas) en su totalidad. En las S. A., sin embargo,
aunque deben de estar suscritas en su totalidad, cabe establecer que se desembolse
su importe de forma aplazada (aunque al menos deberán estar desembolsadas en
una cuarta parte de su valor nominal, como se verá). Aunque se exige, con respecto
a las acciones, que se especifique si están representadas en títulos o por medio de
anotaciones en cuenta, lo cierto es que, en la actualidad, la inmensa mayoría de S. A.
emiten sus acciones por medio de anotaciones en cuenta.
El artículo 29 LSC hace referencia a una práctica muy frecuente en la realidad, la
existencia de pactos reservados entre los fundadores, que solo obligan les a ellos
(por ejemplo, comprometerse a no fusionarse con tal sociedad, o posibles renuncias
al derecho de adquisición preferente en caso de fallecimiento de un socio, por
ejemplo, entre otras muchas posibilidades).
Estos pactos son válidos entre las partes que los suscriban, pero no son oponibles a
la sociedad (cfr. art. 29 LSC). En consecuencia, si la sociedad adoptara un acuerdo
contrario a tales pactos, sería perfectamente válido, sin perjuicio de la

21. Tema 6. Ideas clave
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responsabilidad en la que pudiera haber incurrido frente a los demás socios el que
hubiera votado contra el acuerdo secreto.
También relacionados con la constitución simultánea, los artículos 24 a 26 LSC
regulan cuestiones de trámite:
Artículo 24. Comienzo de las operaciones.
«1. Salvo disposición contraria de los estatutos, las operaciones sociales
darán comienzo en la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución.
»2. Los estatutos no podrán fijar una fecha anterior a la del otorgamiento de
la escritura, excepto en el supuesto de transformación».
Artículo 25. Duración de la sociedad.
«Salvo disposición contraria de los estatutos, la sociedad tendrá duración
indefinida».
Artículo 26. Ejercicio social.
«A falta de disposición estatutaria se entenderá que el ejercicio social
termina el treinta y uno de diciembre de cada año».
De mucha más importancia práctica son los artículos 30 a 39 LSC, que se ocupan de
la obligación por parte de los socios de inscribir y de cuáles son las consecuencias de
no hacerlo en plazo.
De manera esquemática, el régimen se puede resumir en los siguientes puntos:
Sociedades en formación
Los socios y los administradores están legitimados, y tienen la obligación, de
presentar la escritura en el Registro Mercantil (cfr. art. 31 LSC).

22. Tema 6. Ideas clave
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El plazo para hacerlo es de dos meses, desde la constitución (art. 32.1 LSC):
«1. Los socios fundadores y los administradores deberán presentar a
inscripción en el Registro Mercantil la escritura de constitución en el plazo
de dos meses desde la fecha del otorgamiento y responderán
solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento
de esta obligación».
Con la inscripción, la sociedad adquiere personalidad jurídica (cfr. art. 33 LSC).
Dentro de estos dos meses, la sociedad está en formación. Puede llevar a cabo
actos jurídicos, en las condiciones señaladas en los importantes artículos 36 a 38
LSC:
Artículo 36. Responsabilidad de quienes hubiesen actuado.
«Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su
inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los
hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada
a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de
la sociedad».
Es decir, la responsabilidad será de los que hubieran llevado a cabo esos actos.
Pero si la sociedad termina inscribiéndose, y siempre que la eficacia de los actos se
hubieses sometido a esa condición, la inscripción hará que cese la responsabilidad de
los socios y la asuma la sociedad.
Artículo 37. Responsabilidad de la sociedad en formación.
«1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la
sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades
que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los
estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin
designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el
patrimonio que tuviere».
»2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se
hubieran obligado a aportar.

23. Tema 6. Ideas clave
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»3. Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la
fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la
escritura fundacional, se entenderá que los administradores están
facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase
de actos y contratos».
Es decir, estando la sociedad en formación, y antes de que pase un año (por lo que
se verá infra art. 39 LSC), estos concretos actos serán de responsabilidad de la
sociedad y de los socios si no hubieran desembolsado la totalidad de lo que hubieran
suscrito, pero solo hasta ese límite. El número 3 establece una presunción iuris
tantum, por la cual se entiende que los administradores, en las condiciones dadas por
la norma, pueden llevar a cabo todo tipo de contratos o actos.
El artículo 38 establece los efectos de la sociedad finalmente inscrita.
Artículo 38. Responsabilidad de la sociedad inscrita.
«1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y
contratos a que se refiere el artículo anterior, así como por los que acepte
dentro del plazo de tres meses desde su inscripción.
»2. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios,
administradores y representantes a que se refieren los dos artículos
anteriores.
»3. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de
los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a
la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia».
Como se ve, en estos artículos se establecen una serie de posibilidades hipotéticas,
que tienen como presupuesto que la sociedad se inscribirá en este plazo de dos
meses, por lo que, en condiciones normales, los actos anteriores acabarán siendo
confirmados.
Nota: en el apartado A fondo tienes a tu disposición un recurso sobre la financiación
de la sociedad en formación.

24. Tema 6. Ideas clave
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Sociedad irregular
El sistema se completa con el artículo 39, que contempla la hipótesis contraria, la
sociedad no se inscribirá. Estamos ante la sociedad llamada irregular, pero esta
circunstancia no se alcanza pasados los dos meses, como parecería lógico, sino un
año después de la constitución:
Artículo 39. Sociedad devenida irregular.
«1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier
caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se
haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad
colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación
hubiera iniciado o continuado sus operaciones.
»2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo
establecido en el apartado segundo del artículo anterior».
Nótese que la ley hace depender esta situación de una voluntad de no inscribir. El
plazo de un año sirve para constatarla, entonces. En este caso, la sociedad deviene
(es decir, se convierte) en irregular, y, a partir de ese momento, se le aplica la
normativa de la sociedad colectiva (fundamentalmente lo relativo a la
responsabilidad de los socios), o, en su caso, la de la sociedad civil.
Quiere decirse que, incluso transcurrido el plazo de dos meses del artículo 32.1 LSC,
la sociedad tiene posibilidades de inscribirse sin caer en la irregularidad. La
inscripción sanaría los actos llevados a cabo en este periodo intermedio. Pero pasado
el año, aun cuando se inscribiera, no cesará ya la responsabilidad solidaria del artículo
38.2.
Nota: en el apartado A fondo tienes a tu disposición un recurso sobre la
responsabilidad en la sociedad irregular.
Por último, una breve referencia a la nulidad de la sociedad.

25. Tema 6. Ideas clave
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Como sabemos, el ordenamiento jurídico rechaza, hasta donde es posible, la nulidad
de los negocios, por las implicaciones que puede tener la apariencia creada, si luego
resulta inexistente. En el ámbito societario, la nulidad se contempla de manera
distinta a la que conocemos del Derecho común, precisamente por esto.
Se regula en los artículos 56 y 57 LSC:
Artículo 56. Causas de nulidad.
«1. Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse
por las siguientes causas:
»a) Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de,
al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio
fundador cuando se trate de sociedad unipersonal.
»b) Por la incapacidad de todos los socios fundadores.
»c) Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los
socios.
»d) Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad.
»e) Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o
contrario al orden público.
»f) Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social.
»g) Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las
sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el
desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas.
»2. Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá
declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse
su anulación».
Este artículo establece estos supuestos, que, debe advertirse, son casos tasados,
como se desprende del número 2 de la norma.
Por su parte, el artículo 57 señala lo siguiente (y es aquí donde se aparta el sistema
societario del derecho común):

26. Tema 6. Ideas clave
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Artículo 57. Efectos de la declaración de nulidad.
«1. La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación,
que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente ley para los
casos de disolución.
»2. La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos
de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a
la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.
»3. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea
declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social,
los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado
pendiente. En las sociedades anónimas, cuando el pago a terceros de las
obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios
estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente».
Como observamos:
Tabla 3. Sobre la nulidad.
Fundación sucesiva
La fundación sucesiva ha tenido muy poca acogida en nuestro derecho, al contrario
que en el mundo anglosajón, donde es una forma habitual, y sensata, de constituir
sociedades (artículos 41 a 45 de la LSC).
SOBRE LA NULIDAD
La nulidad se obtiene, únicamente, mediante un proceso declarativo.
No hace nulo el acto. Simplemente opera como causa ineludible de disolución, y aboca
a la liquidación subsiguiente.
No anula, tampoco, las obligaciones existentes, si no que las incluye en el proceso de
liquidación.
Y establece las obligaciones de los socios que no hubieran desembolsado el capital
social suscrito o asumido.

27. Tema 6. Ideas clave
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6.4. Referencias bibliográficas
De La Cuesta, J.M. (2013). Derecho mercantil para grados no jurídicos. Madrid:
Editorial Huygens.
España. Real Decreto de 22 de agosto de 1885, por el que se publica el Código de
Comercio. Boletín Oficial del Estado, núm. 289.
España. Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Boletín Oficial del Estado, núm. 164.
España. Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles. Boletín Oficial del Estado, núm. 82.
España. Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Boletín Oficial del Estado, núm. 161.
España. Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su
internacionalización. Boletín Oficial del Estado, núm. 233.
España. Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. Boletín Oficial del Estado, núm.
255.

28. Tema 6. A fondo
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A fondo
Sociedad unipersonal y deudas sociales
España. Audiencia Provincial de Baleares (Sala de lo Civil, Sección 5.ª). Sentencia núm.
201/2017 de 30 de junio, Rec. 131/2017.
Son muchas las sentencias de audiencia en la que se recuerda el régimen jurídico de
las deudas sociales, en caso de sociedad unipersonal.
La sentencia está disponible en La Ley Digital a través de la Biblioteca Virtual de
UNIR
Responsabilidad de la sociedad irregular
España. Audiencia Provincial de Madrid (Sala de lo Civil, Sección 28.ª). Sentencia núm.
265/2015 de 2 de octubre, Rec. 367/2013.
Sociedad irregular, sociedad civil, comunidad de bienes, etc., un caso complejo que
la AP de Madrid va resolviendo con paciencia oriental.
La sentencia está disponible en La Ley Digital a través de la Biblioteca Virtual de
UNIR

29. Tema 6. A fondo
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La financiación de la sociedad en formación
Sáez-Santurtún, J. (2016). Financiación de la sociedad mercantil en formación.
Dificultades y prácticas. Documentos de trabajo de derecho mercantil, 99.
Docta conferencia, y práctica, sobre los problemas a los que se enfrentan las
sociedades en sus primeros momentos, a la hora de encontrar formas externas de
financiación.
Accede al documento a través del aula virtual o desde la siguiente dirección web:
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NOTARIO.pdf

30. Tema 6. Test
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Test
1. Una S. A. cuenta con un capital social de 300.000 €, ¿es también la cifra de
patrimonio neto?
A. Eso es, capital social y patrimonio, para cuadrar el balance.
B. No, el capital social no tiene por qué coincidir con el patrimonio.
C. Coinciden al hacer las cuentas anuales.
D. Todas son falsas.
2. Son mercantiles las sociedades que tiene forma mercantil.
A. Siempre que sean españolas.
B. Porque si son extranjeras, habrá que estar a su derecho.
C. Salvo que sean de países de la UE.
D. Todas son falsas.
3. La empresa belga Very Very Borings tiene su domicilio en España. A efectos legales
es una empresa:
A. Española.
B. Belga.
C. Puede elegir.
D. Tiene doble nacionalidad.
4. Cotizan en el mercado de valores:
A. Todas las sociedades capitalistas.
B. La S. A. y la S. L., aunque esta última no en la bolsa, sino en los bolsines.
C. La S. A. y la S. L., sin restricciones.
D. La S. A. exclusivamente.

31. Tema 6. Test
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5. Son títulos mobiliarios:
A. Las acciones y las participaciones.
B. Solo las acciones.
C. Solo las participaciones.
D. Solo las acciones nominativas.
6. La sociedad unipersonal tiene los mismos órganos que otra sociedad capitalista:
A. Sí, el socio único hace las veces de junta general.
B. Sí, pero no tienen que hacer junta general, como es obvio.
C. Sí, pero no tiene que hacer actas.
D. Todas son correctas.
7. Los estatutos forman parte de la escritura de constitución:
A. No, porque son voluntarios.
B. Sí, en el caso de que los socios decidan tener estatutos.
C. Las limitadas no tienen estatutos.
D. Forman parte indispensable, sí.
8. En la fundación de la S. L., debe especificarse las formas posibles de
administración.
A. No, es igualmente voluntario, aunque conveniente.
B. No, porque, en todo caso, entraría a regir la administración solidaria, por
defecto (art. 241 bis LSC).
C. Sí.
D. Y en la anónimas también.
9. La sociedad tiene el plazo de dos meses, a partir del otorgamiento de la escritura,
para inscribirse:
A. Tres meses.
B. Un año.
C. Seis meses.
D. Y mientras tanto está en formación.

32. Tema 6. Test
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10. Pasado un año desde el otorgamiento, y si no se ha inscrito:
A. La sociedad deviene en irregular.
B. Más bien se le aplican las normas de la sociedad colectiva.
C. Los socios responden de las deudas sociales.
D. Todas son correctas.