drecho ambiental

1. Derecho de Participación y Consulta
por
Anida Yupari
Taller Internacional Industrias Extractivas y Desarrollo
Sostenible
Organizado por la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD)
Arequipa - Perú
11 y 12 de Octubre 2006

2. Contenido
1. Líneas generales
2. Convenio 169 de la OIT
Derecho de Participación y Consulta
3. Banco Mundial: Consulta Previa Libre e
Informada
5. Declaración de Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas
El Consentimiento Previo, Libre e Informado
6. Aproximación a las legislaciones nacionales
7. Normativa Peruana
8. Comentarios finales

3. Líneas generales
Pueblos índigenas:
 Descendientes de las personas que habitaban un país
o una región geográfica en el momento en que
llegaron poblaciones de culturas u orígenes étnicos
diferentes.
 Conservan características sociales, culturales,
económicas y políticas que difieren de las existentes
en las sociedades dominantes en las que viven
 300 millones de personas en más de 70 países
 % de la población indígena en algunos países:
México 14%, Ecuador el 29.5%, Perú el 40.8%, en
Guatemala cerca del 43.8%, en Bolivia el 56.8%.

4.  El Convenio sobre la Diversidad Biológica, (1992) se
refiere indistintamente a los pueblos indígenas y las
comunidades locales, sin hacer un distinción entre
ambas categorías.
 Los pueblos indígenas reclaman derechos que no son
normalmente reclamados por las comunidades no-
indigenas, eston son
 Ejercicio del derecho a la libre determinación,
 Propiedad colectiva de sus tierras y territorios
 Control de los recursos existentes en sus tierras y
territorios,
 Ejercicio del derecho consuetudinario de acuerdo
a sus propias practicas sociales y culturales,
 Representatividad propia.

5. Protección de los Derechos Humanos
 Declaración Universal de los Derechos Humanos,
 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
 Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales,
 Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial,
 Convención sobre los Derechos del Niño,
 Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer.
 Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José)
 Protocolo de San Salvador

6.  Las actividades económicas deben ser desarrolladas
en concordancia con los estándares establecidos por
los principios y normas de derechos humanos.
 Los derechos humanos y el desarrollo sostenible son
conceptos interdependientes que se refuerzan
mutuamente.

7. Convenio (Nº 169) sobre pueblos indígenas
y tribales, 1989 (OIT)
 Crea obligaciones jurídicas para los Estados que lo
han ratificado.
 Establece normas mínimas en relación con los
derechos civiles, políticos, sociales y económicos de
los pueblos indígenas y tribales.
 Las normas contenidas en el Convenio establecen un
marco básico para la protección de los pueblos
indígenas y tribales en armonía con el derecho
internacional.

8. Aplicación:
 A los pueblos tribales en países
independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distingan de otros
sectores de la colectividad nacional, y que
estén regidos total o parcialmente por sus
propias costumbres o tradiciones o por una
legislación especial.
Comunidades de la Costa y Sierra?

9. 
A los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por hecho de descender de poblaciones que
habitan en el país o en una región geográfica a la que
pertenece al país en la época de la conquista o la
colonización o del establecimiento de las actuales
fronteras estatales y que, cualquiera que sea su
situación jurídica, conservan todas sus propias
instituciones sociales económicas, culturales y
políticas o parte de ellas.
Comunidades locales de la Costa?

10. Normas básicas:
 El Convenio parte del principio de que se han
de respetar las culturas e instituciones de los
pueblos indígenas y tribales y se da por
supuesto su derecho a seguir existiendo en el
seno de sus sociedades nacionales, a establecer
sus propias instituciones y a determinar el
rumbo de su propio desarrollo.

11.  Artículo 6: prescribe, entre otras disposiciones, que
los Estados que lo ratifiquen consultarán a los
pueblos indígenas y tribales, mediante
procedimientos apropiados y en particular a través de
sus instituciones representativas, cada vez que se
prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente, y se dispone
que los Estados establecerán los medios a través de
los cuales los pueblos interesados podrán desarrollar
sus propias instituciones.

12.  Artículo 7: enuncia, entre otros, el derecho de
los pueblos indígenas y tribales a decidir sus
propias prioridades en lo que atañe al proceso
de desarrollo y a controlar su propio desarrollo
económico, social y cultural y se establece la
obligación para los Estados que lo ratifiquen
de tomar medidas para proteger y preservar el
medio ambiente de los territorios habitados por
dichos pueblos.

13. Tierras y territorios:
 Artículo 13: los gobiernos respetarán la importancia
especial que para las culturas y valores espirituales de
los pueblos interesados reviste su relación con las
tierras o territorios que ocupan.
Tierras => Comunidades Nativas y
Comunidades Campesinas
Territorios => Estados

14.  Artículo 14: los Estados que ratifiquen el
Convenio reconocerán a los pueblos
interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que
tradicionalmente ocupan y los Estados
instituirán procedimientos adecuados en el
marco del sistema jurídico nacional para
resolver las reivindicaciones de tierras
formuladas por los pueblos indígenas y
tribales.

15.  Sistema de Derecho
 Anglosajón
 Romano – Español: países de América Latina
como Perú.

16.  Articulo 15:
En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de
los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga
derechos sobre otros recursos existentes en las tierras,
los gobiernos deberán establecer o mantener
procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida,
antes de emprender o autorizar cualquier
programa de prospección o explotación de los
recursos existentes en su tierras. Los pueblos
interesados deberán participar siempre que sea
posible en los beneficios que reporten tales
actividades, y percibir una indemnización equitativa
por cualquier daño que puedan sufrir como resultado
de esas actividades.

17.  Implementación de procedimientos de consulta por
parte del Estado.
 El Convenio no hace referencia alguna a que la
consulta sea de naturaleza vinculante o que lleve
implícito el derecho a veto.
 Criterios para la realización de programas y proyectos
que incluyan estándares de respeto a los derechos
humanos de las poblaciones indígenas
 Legislación Colombiana

18. Banco Mundial: Proceso de consulta previa libre e
informado
• Directriz Operacional y la Norma de Procedimiento
sobre Poblaciones Indígenas (OP/BP 4.10) fue
aprobada el 10/May/2005. Sustituye la política previa
(OD 4.20, Poblaciones Indígenas.
• Mantiene las exigencias de anteriores políticas del
Banco con respecto a las poblaciones indígenas en
cuyas tierras se desarrollen proyectos financiados por
el Banco, pero además recoge otras medidas dirigidas
a evitar impactos adversos sobre los pueblos
indígenas, y también asigna mayor importancia a la
generación de beneficios tangibles para estas
poblaciones.

19.  Otorga mayor participación a las poblaciones
indígenas que puedan ser afectadas por cualquier
proyecto y para ello institucionaliza la realización de
un proceso de consulta previa libre e informada.
 Bajos estos criterios el Banco solamente debería
financiar proyectos que impliquen la realización de
dicha consulta previa, y siempre y cuando la
consulta demuestre que la comunidad involucrada
respalda ampliamente el proyecto. En ausencia de
este respaldo, el Banco no acepta por ejemplo la
reubicación física de poblaciones indígenas.

20. Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas
 El 29 de Junio del presente año el recientemente
creado Consejo de Derechos Humanos de la ONU,
aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas.
 Se espera que la Declaración sea aprobada por la
Asamblea General de la ONU en su sesión ordinaria
del presente año.
 A diferencia del Convenio 169, la Declaración es un
instrumento jurídico de carácter no vinculante.

21.  Uno de los contenidos centrales de esta Declaración
es el reconocimiento del derecho a la libre
determinación de los pueblos indígenas, que hasta
la fecha no había sido expresamente reconocido a
en el ámbito de la ONU.
 Y como una manifestación del reconocimiento de la
libre determinación se reconoce también el derecho a
la autonomía de las poblaciones indígenas en asuntos
internos.
=> Soberanía de los Estados?

22.  Además de señalar también que los pueblos indígenas
tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que
“poseen en razón de la propiedad tradicional u otra
forma tradicional de ocupación o utilización, así
como a los que hayan adquirido de otra forma”,
reconoce su derecho a “poseer, utilizar, desarrollar
y controlar” dichas tierras, territorios y recursos.
 “Estados asegurarán el reconocimiento y protección
jurídicos de esas tierras, territorios y recursos”, y
que para ello “respetarán debidamente las
costumbres, las tradiciones y los sistemas de
tenencia de la tierra de los pueblos indígenas”. (Art.
26)

23. Consentimiento Previo, Libre e Informado
 La Declaración es el único instrumento internacional
que reconoce explícitamente el Principio del
Consentimiento Previo Libre e Informado en relación
a las medidas que adopten los Estados y que afecten a
los pueblos indígenas,
 … “los Estados celebrarán consultas y cooperarán
de buena fe con los pueblos indígenas interesados
por medio de sus instituciones representativas
para obtener su consentimiento previo, libre e
informado antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas y administrativas que los afecten”.
(Art. 20)

24. El PCPLI en Otros Instrumentos
 El principio del CPLI es reconocido como tal en el
Convenio 169 en los casos relacionados a traslado y
reubicación de poblaciones indígenas de sus tierras.
 Cuando excepcionalmente el traslado y reubicación
de esos pueblos se consideren necesarios, sólo
deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa.
Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el
traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al
término de procedimientos adecuados establecidos
por la legislación nacional, incluidas encuestas
públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos
interesados tengan la posibilidad de estar
efectivamente representados. (Art. 16.2)

25.  Existe también jurisprudencia y doctrina en el seno de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
desde 1984 que sustenta la necesidad de poner en
practica este principio en casos relacionados con el
traslado de poblaciones indígenas
 Ciertas disposiciones de la Resolución del Consejo de
Ministros de la Unión Europea sobre Pueblos
Indígenas en el Marco de la Cooperación para el
Desarrollo de la Comunidad y sus Estados Miembros,
(1998), es también interpretado como un
reconocimiento implícito del Principio del CPLI.

26. Aproximación a las legislaciones nacionales
 Australia
 Nueva Zelanda
 Filipinas
 Colombia
 Venezuela

27. Normativa Peruana
 Ley General del ambiente (Ley 28611)
 Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de
los recursos naturales, (Ley Nº 26821)
 Ley de Áreas Naturales Protegidas (Ley 26834)
 Reglamento de Consulta y participación Ciudadana
en el Procedimiento de Aprobación de los Estudios
Ambientales en el Sector Energía y Minas.
(Resolución Ministerial Nº 596-2002-ED/DM)
 Establecimiento del compromiso previo como
requisito para el desarrollo de actividades mineras,
(D.S. 042-2003-EM).