2. Introducción
Contexto general del surgimiento de los derechos indígenas
La consulta previa a los pueblos indígenas
¿Qué es la consulta previa?
Marco legal internacional y regional aplicable
Estándares internacionales en materia de consulta previa
Criterios de identificación de pueblos indígenas
Requisitos centrales de los procesos de consulta previa
Diferencias entre consulta, consentimiento y veto
La consulta previa en explotación de RR.NN
Rol del Estado en los procesos de consulta
Derechos indígenas y explotación de recursos mineros
Cuándo y cómo se realiza una consulta previa
Participación indígena en estudios de impacto ambiental
Escenarios y consecuencias de un consulta previa
Temas
4. Elementos claves del contexto
Reconocimiento de que, históricamente, los pueblos indígenas han sido objeto de
discriminación y de su mayor vulnerabilidad
Planes o proyectos de
inversión pública o
privada
Territorios ocupados
tradicionalmente por pueblos
indígenas
Movimiento indígena
Necesidad de un equilibrio
entre explotación de recursos naturales
y derechos básicos de las personas
5. Elementos claves del contexto
Obligaciones estatales y procedimientos para la gestión
social y ambiental de proyectos
Leyes y regulación ambiental, exigencia de evaluaciones
de impacto
Convenios y tratados internacionales de aplicación
obligatoria
Buenas prácticas y estándares de gestión para la
sostenibilidad y reducción de conflictos sociales
Normas de desempeño del IFC, salvaguardas del BID,
Principios de Ecuador
Políticas y estándares corporativos, guías de buenas
prácticas (ICMM)
7. ¿Qué es la
Consulta
Previa?
Es un derecho fundamental dentro de un conjunto
de derechos colectivos de los pueblos indígenas
A la autodeterminación
Sobre sus tierras y territorios
Sobre los recursos naturales que se ubican en sus tierras
A la identidad cultural
A la consulta previa, libre e informada
A la participación política
A conservar sus costumbres e instituciones
A la educación intercultural
A decidir/elegir sus prioridades de desarrollo
A jurisdicción especial (derecho consuetudinario)
8. ¿Qué es la
Consulta
Previa?
Es un derecho fundamental dentro de un
conjunto de derechos colectivos de
los pueblos indígenas
Implica un proceso de diálogo
intercultural entre el Estado y los
pueblos indígenas
Su finalidad es llegar al
consentimiento(acuerdo) sobre
medidas legislativas y/o administrativas
que los afecten directamente
9. Marco legal de consulta previa
Sistema de las Naciones Unidas (ONU)
Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales (1989)
Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007)
Organización de Estados Americanos (OEA)
Convención Americana sobre DD.HH. –Pacto de San José
Comisión Interamericana (1979): Medidas cautelares
Corte Interamericana: Medidas provisionales y jurisprudencia
Contexto internacional y regional
10. Marco legal de consulta previa
Contexto nacional –Argentina
Constitución de la Nación Argentina
Reconoce la jerarquía constitucional de tratados de DD.HH. y en
específico de la Convención Americana
Reconoce derechos de pueblos indígenas
Recursos naturales pertenecen a las provincias
Propiedad de los RR.NN. El Art. 124 señala que “corresponde a las provincias el dominio originario de
los recursos naturales existentes en su territorio”
Aplicación de tratados. El Art. 31: la Constitución, las leyes nacionales y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación, “las autoridades de cada provincia están obligados a
conformarse a ella”.
Constitución
Leyes
Reglamentos
11. Marco legal de consulta previa
Contexto nacional -Argentina
Sobre los derechos de los pueblos indígenas. El Art. 75, inciso 17, de la Constitución
Nacional reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas presentes en
el territorio argentino. Reconoce:
Derechos a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras
A la inajenabilidadde sus tierras
A la participación en la gestión de los recursos naturales.
17. Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar
el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la
personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el
desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de
gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afectan. Las provincias pueden ejercer
concurrentemente estas atribuciones.
12. Marco legal de consulta previa
Contexto internacional y regional
Organismos Financieros Multilaterales
Normas de Desempeño Ambiental y Social del IFC
Salvaguardias Ambientales y Sociales del BID
Principios del Ecuador
Otras organizaciones sectoriales
Comisión Mundial de Represas (WCD)
Consejo de Administración Forestal (Certificación FSC)
Mesa Redonda sobre Aceite de Palma Sostenible (RSPO)
Concejo Internacional de Minería y Metales (ICMM)
13. Criterios de identificación de pueblos
indígenas
La consulta previa es responsabilidad del Gobierno (incl. Gobiernos Provinciales y
locales) y es aplicable únicamente a la población indígena.
El Art. 1 del Convenio N°169 de la OIT establece criterios objetivos y subjetivos
para identificar a los pueblos indígenas con derecho a la consulta:
Criterios
objetivos
Continuidad histórica: permanencia en el territorio nacional desde tiempos anteriores
a la conquista, la colonización o al establecimiento de las actuales fronteras estatales
Conexión territorial: permanencia en el país u ocupación de una región geográfica por
parte de los ancestros de la población en cuestión.
Inst. políticas, culturales, económicas y sociales distintivas: que se conservan total o
parcialmente por la población en cuestión.
Criterio
subjetivo
Autodeterminación: Existencia de un grupo humano que se identifica a sí mismo como
parte de un colectivo social y culturalmente diferenciado.
14. Criterios de
identificación
de pueblos
indígenas
No existe ni es deseable una definición única de
pueblos indígenas ya que se corre el riesgo de que sea
restrictiva
Algunas categorías para definirlos: pueblos pre
coloniales, grupos étnicos, pueblos originarios, nativos
americanos, primeras naciones, pueblos aborígenes,
entre otros.
Otras características:
Autoidentificación como indígenas
Continuidad histórica como sociedades precoloniales
Ocupación de determinados territorios y fuerte vínculo con
ellos
Sistemas sociales, económicos y políticos distintos
Lengua, cultura, creencias distintas a la de sectores
mayoritarios de población
Decisión de mantener y reproducir entornos e identidades
distintas
15. Citas relevantes
Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través
de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas
susceptibles de afectarles directamente; (…)
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de
una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Artículo 19 de la DNUDPI
“Los Estados celebrarán consultar y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados
por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o
administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”.
¿Quién consulta?
¿Cómo?
¿Cuándo?
¿Para qué?
16. Resumen
¿Quién consulta? El Estado o Gobierno en todos
sus niveles
¿Cómo consulta? De buena fe, a través de
instituciones representativas de los pueblos
indígenas, mediante procesos culturalmente
apropiados.
¿Cuándo consulta? Antes de adoptar o aplicar
medidas legislativas o administrativas que puedan
afectar a los pueblos indígenas, sus territorios o
los RR.NN. de los que dependen
¿Para qué consulta? Para llegar a un acuerdo u
obtener el consentimiento previo, libre e
informado
17. Requisitos de la Consulta Previa
Sin ellos se afecta la validez y legitimidad de los
procesos:
Previa: Involucramiento desde el inicio, antes de
que la decisión sea tomada para poder influir en
ella
Libre: Ausencia de todo tipo de coerción,
capacidad de elegir representantes y de decidir
sobre el inicio de la consulta
Informada: Acceso oportuno a información veraz y
precisa para decidir (EIA previo) y a intérpretes o
asesores independientes
Buena fe: Sin coerción o intentos de
desintegración de liderazgos, con resultados
efectivos, sin decisión predeterminada
Culturalmente adecuada: Adaptada a los métodos
de decisión, tiempos necesarios e idioma y con
participación de mujeres
18. Consulta,
consentimiento
o veto
El Convenio 169 de la OIT no otorga
derecho a veto.
La decisión sobre adoptar o no una medida
consultada o aprobar un proyecto siempre recae en
el Estado. No obstante:
Si decide ir adelante el Estado debe:
Asegurarse que la decisión no implique una
denegación de su supervivencia física y cultural
Justificar su decisión de manera objetiva y
razonada y comunicar formalmente tales
razones al pueblo afectado
Tomar en cuenta lo expresado por el pueblo y
establecer medidas de protección de los
derechos indígenas
Implementar compensaciones o
indemnizaciones por cualquier daño o pérdida
19. Consulta, consentimiento o veto
Lo recomendado es lograr
el consentimiento o no
proceder si la medida
adoptada puede poner en
riesgo la existencia física o
cultural de pueblo indígena
afectado.
La inexistencia de leyes o
procedimientos
específicos sobre consulta
previa no es un argumento
válido para no realizarlas.
20. Consulta, consentimiento o veto
Supuestos de consentimiento obligatorio:
Planes o proyectos de inversión de “gran escala”. Criterios:
a) Magnitud: volumen de material, intensidad ambiental
b) Impacto humano y social: profundidad y tipo de impactos
Central: evaluación de impacto socio-ambiental, incluyendo impactos
acumulativos
Afectación de RR.NN. de los cuales depende la subsistencia física y cultural
de un pueblo indígena
Desplazamiento o reasentamiento de población indígena
Depósito o almacenamiento de materiales peligrosos
22. Rol del Estado en los procesos de
consulta
Cuando los recursos naturales del subsuelo pertenecen al Estado, el Convenio 169 de la OIT
señala que:
El Estado debe implementar consulta previa, antes de autorizar la prospección o
explotación de los recursos existentes en subsuelo de las tierras de los pueblos indígenas
Los pueblos indígenas deben participar de los beneficios y percibir indemnizaciones
por cualquier daño causado como resultado de tales actividades.
23. La consulta previa y la minería
Artículo 15 (2) del Convenio 169 de la OIT
“En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras.
Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas
actividades.”
24. Derechos indígenas y explotación de
RR.NN.
La exploración o la explotación de RR.NN no renovables en territorio indígena puede afectar
algunos de sus derechos colectivos:
Derecho a sus tierras y territorios (Art 13 y 14 de OIT 169)
Incluyen todo el hábitat que usan o utilizan de alguna manera
Tierras que no están exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido
tradicionalmente acceso para actividades tradicionales o de subsistencia
IMPORTANTE:
No se requiere título formal para probar el derecho al territorio
Los pueblos indígenas tienen una conexión especial con sus tierras, no solo por su función
productiva, sino para preservar su cultura
Las restricciones a sus tierras deben ser establecidas por ley
25. Derechos indígenas y explotación de RR.NN.
Artículo 13 del Convenio 169 de la OIT
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la
importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados
reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o
utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término «tierras» en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de
territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna otra manera.”
Artículo 14 del Convenio 169 de la OIT
1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre
las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse
medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no
estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente
acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse
particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional
para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
26. Derechos indígenas y explotación de
RR.NN.
Derecho sobre los RR.NN. que se ubican en sus tierras, incluyendo:
Utilización: aprovechamiento para uso tradicional o de subsistencia
Administración: identificación y definición de su uso para fines que
consideren necesarios para la vida del pueblo
Conservación: Mantener y preservar para que sigan estando disponibles
Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en
sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y
conservación de dichos recursos.”
27. ¿Cuándo y cómo se hace la consulta
previa?
Previa a la aprobación de la medida administrativa
Posterior a la realización del EIA (que debe tener part. Indígena)
Antes que la decisión que autoriza los impactos sea tomada (e.j. otorgamiento de
concesión, aprobación del EIA o del permiso de construcción)
Procedimiento de consulta (Estado)
Identificación precisa de pueblos y comunidades potencialmente impactadas; y de
organizaciones representativas legítimas.
Elaboración de Plan de Consulta con participación indígena (tiempos)
Difusión de información del Proyecto: Impactos y Beneficios
Discusión interna y toma de decisión
Resultado esperado
Acuerdo o consentimiento entre los pueblos indígenas y Estado
28. Participación indígena en los EIA
Cuando un proyecto extractivo se encuentra en territorio indígena, las
evaluaciones de impacto ambiental deben:
1. Buscar comprender la relación especial de los pueblos indígenas con sus
territorios y orientarse a garantizar su subsistencia
2. Identificar los impactos en las formas de vida de los pueblos indígenas y los
riesgos de impactos en derechos humanos
3. Ser previos; realizados antes de la aprobación de proyecto
4. Ser elaborados por entidades independientes y técnicamente capaces, bajo
supervisión del Estado
5. Permitir la participación de los pueblos indígenas en su elaboración
6. Compartir sus resultados con los pueblos indígenas
Constitución Nacional donde en el artículo 75 en su inciso 17 reconoce los derechos de los pueblos indígenas, y en el 22 los pactos internacionales que elevados a estatus constitucional tienen injerencias en los asuntos indígenas.
Leyes nacionales
Ley 9.658/45: Dirección de Tierras del Ministerio de Agricultura de la Nación; Ley 23.302/85: Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes; Ley 24.956/98 Censo Aborigen; Ley 26.206: Ley de Educación Nacional; Ley 26.331/07: Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de Bosques Nativos
Asimismo, la República Argentina ratificó algunas de las declaraciones y pactos internacionales sobre los pueblos indígenas, emitiendo su ley nacional correspondiente. En ese sentido, destacan la Ley 14.932/59: Aprobación del Convenio 107 de la OIT de 1957; Ley 23.313/86: Aprobación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1976; Ley 23.849/90: Aprobación de la Convención de los Derechos del Niño de 1989; Ley 24.071/92: Aprobación del Convenio 169 de la OIT de 1989; Ley 24.375/94: Aprobación del Convenio de Diversidad Biológica de 1992
La Ley nacional 26.160/06 de Emergencia en materia de propiedad comunitaria indígena, su Decreto Reglamentario Nº 1122/07 y su correspondiente prórroga (Ley nacional 26.554), merece especial atención ya que es el instrumento por el cual el Estado nacional avanza en la concreción de los compromisos asumidos con la suscripción y ratificación del Convenio 169 de la OIT a la vez que avanza en el anhelo Constitucional de reconocer la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.